平成２８年１１月１７日判決言渡し同日原本交付裁判所書記官平成２６年（ワ）第６２０３号損害賠償請求事件口頭弁論終結日平成２８年９月２日判決 原告株式会社メディカ出版 同訴訟代理人弁護士三山峻司同清原直己同種村泰一同訴訟復代理人弁護士矢倉雄太 被告株式会社医学出版被告 Ｐ１ 被告 Ｐ２上記３名訴訟代理人弁護士中島龍生同杉村亜紀子主文 １ 被告株式会社医学出版は，原告に対し，１０５万５４６４円及びこれに対する平成２６年７月１１日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。 ２ 被告Ｐ１は，原告に対し，３５２万９１２４円及び内金５０万円に対する平成２３年１０月１９日から，内金１７７万３６６０円に対する平成２４年９月１５日から，内金１２５万５４６４円に対す る平成２６年７月１２日から，それぞれ支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。 ３ 原告の被告株式会社医学出版及び被告Ｐ１に対するその余の請求並びに被告Ｐ２に対する請求全てをいずれも棄却する。 ４ 訴訟費用は，原告と被告Ｐ２の間に生じたものは原告の負担とし，その余の部分については，これを２５分し，その２３を原告の負担とし，その余を被告株式会社医学出版及び被告Ｐ１の負担とする。 ５ この判決は，第１項，第２項に限り，仮に執行することができる。 事実 及び理由 ては，これを２５分し，その２３を原告の負担とし，その余を被告株式会社医学出版及び被告Ｐ１の負担とする。 ５ この判決は，第１項，第２項に限り，仮に執行することができる。 事実 及び理由第１ 請求 １ 被告株式会社医学出版は，原告に対し，１８７２万円及びこれに対する平成２６年７月１１日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。 ２ 被告Ｐ１及び被告Ｐ２は，連帯して，原告に対し，４６２８万円及び内金５０万円については平成２３年１０月１９日から，内金１９６６万円については平成２４年９月１５日から，内金７４０万円については平成２４年９月１４日から，内金１８７２万円については被告Ｐ１については平成２６年７月１２日から，被告Ｐ２については平成２６年７月１１日から，それぞれ支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。 第２ 事案の概要循環器疾患に係る医療に従事する看護師を主な購読者とする雑誌（以下「原告雑誌」という。）を出版していた原告は，同雑誌の題号に類似する題号を用い，市場で競合する雑誌（以下「被告雑誌」という。）を出版する被告株式会社医学出版（以下「被告会社」という。）に対し，上記出版行為が不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号の不正競争に当たると主張して，被告雑誌の出版行為の差止め及び損害賠償を求める訴訟を提起し，原告の請求を認容する内容の判決が控訴審において確定していた（大阪高等裁判所平成２４年（ネ）第２０４４号， 同年（ネ）第２６５５号不正競争行為差止等請求控訴附帯控訴事件。以下，この訴訟を「前件訴訟」といい，控訴審判決を「前件判決」という。）。 本件は，被告会社がその後も，原告雑誌の題号に類似する題号の被告雑誌の出版を継続していたことから，被告会社に加え，被告会社の代表取締役Ｐ１及び取 件訴訟」といい，控訴審判決を「前件判決」という。）。 本件は，被告会社がその後も，原告雑誌の題号に類似する題号の被告雑誌の出版を継続していたことから，被告会社に加え，被告会社の代表取締役Ｐ１及び取締役Ｐ２に対し，下記請求をした事案である。 記【被告会社に対し】平成２５年５月号から平成２６年７月号までの被告雑誌の出版行為が，不競法２条１項１号の不正競争に当たることを理由とする不競法４条に基づく１８７２万円（うち１５０万円は弁護士費用）の損害賠償及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成２６年７月１１日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金請求【被告Ｐ１及び被告Ｐ２に対し】① 上記被告会社の不正競争についての会社法４２９条１項に基づく上記被告会社に対すると同額の損害賠償請求（ただし，遅延損害金の起算日は，被告Ｐ１につき平成２６年７月１２日から，被告Ｐ２につき平成２６年７月１１日から）② 前件判決で対象とした被告会社の不正競争（平成２３年９月号から平成２５年４月号までの被告雑誌の出版行為）についての会社法４２９条１項に基づく１９６６万円の損害賠償及びこれに対する前件訴訟控訴審附帯控訴状送達日の翌日である平成２４年９月１５日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金請求③ 前件訴訟の提起による弁護士費用相当の損害５０万円についての会社法４２９条１項に基づく損害賠償及びこれに対する前件訴訟訴状送達日の翌日である平成２３年１０月１９日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金請求④ 前件判決で確定した不作為義務に被告会社が違反したことを理由として支払 を命じられた間接強制金相当の７４０万円の損害を原告が受けたと主張して，会社法４２９条１項に基づく同額の損害賠償請求及び 前件判決で確定した不作為義務に被告会社が違反したことを理由として支払 を命じられた間接強制金相当の７４０万円の損害を原告が受けたと主張して，会社法４２９条１項に基づく同額の損害賠償請求及びこれに対する平成２４年９月１４日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金請求なお，上記①については，被告ら全員に対する連帯請求であり，上記②ないし④については被告Ｐ１及び同Ｐ２に対する連帯請求である。 １ 前提事実（争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）(1) 当事者ア原告は，昭和５６年に設立された株式会社であり，医療分野の学術用書籍・専門誌の出版及びＤＶＤの製作並びに各種セミナー及び研究会の開催等を事業目的とし（甲１），医学・看護などの医療系分野を専門とする出版社である。 イ被告会社は，昭和５７年１２月２４日，株式会社キャドテックスとの商号で設立された株式会社であり，平成１０年１月５日，現商号に変更され，雑誌及び書籍の出版等を事業目的としている。 なお，被告会社は，会社設立後，平成１５年２月１２日経過による全取締役の任期満了後も取締役の再任を行わず登記手続を全く放置していたため，本件訴訟の係属中の平成２７年１月２０日，会社法４７２条１項の規定により解散したものとみなされ，その旨の登記がされていたが，平成２８年８月２０日に会社継続等の手続を取り，現在，存続している。（当裁判所に顕著な事実）ウ被告Ｐ１は，平成１３年２月１３日に被告会社の代表取締役に就任して以来，現在も被告会社の代表取締役である。（甲２）エ被告Ｐ２は，被告Ｐ１の妹であり，薬剤師の資格を有している者であり，平成１３年２月１３日付けで被告会社の取締役に就任した旨の登記がされ，その２年の任期終了後も登記が放置され 役である。（甲２）エ被告Ｐ２は，被告Ｐ１の妹であり，薬剤師の資格を有している者であり，平成１３年２月１３日付けで被告会社の取締役に就任した旨の登記がされ，その２年の任期終了後も登記が放置されている状態が継続していたが，上記イ後段の経緯で，現在は取締役の地位にはない。（甲２，当裁判所に顕著な事実）(2) 原告雑誌 ア原告は，循環器疾患に係る医療に従事する看護師を主な購読者とする「ＨＥＡＲＴｎｕｒｓｉｎｇ」という題号（以下「原告題号」という。）の原告雑誌を，昭和６２年１１月１日から出版している。 イ原告題号は，平成２３年８月当時から現在に至るまで，原告の商品の出所を示すものとして需要者に広く認識されている。 (3) 被告会社の行為ア被告会社は，平成２３年８月１５日，同年９月号から循環器疾患に係る医療に従事する看護師を主な購読者とする原告雑誌と競合する被告雑誌の出版を開始し，以来，毎月１回のペースで被告雑誌を出版し続けている。被告雑誌の販売方法は，書店店頭，インターネット販売のほか，被告会社からの直接販売であり，原告雑誌の販売方法と同じである。 イ被告雑誌の題号の変遷は次のとおりである。（乙６，乙７，乙８，弁論の全趣旨）(ｱ) 平成２３年９月号から同２４年７月号まで「ＨＥＡＲＴ」（以下「被告題号１」という。）(ｲ) 同年８月号から平成２５年１２月号まで「Ｈｅａｒｔ」（以下「被告題号２」という。）(ｳ) 平成２６年１月号から同年８月号まで「Ｈｅａｒｔ magazine」（以下「被告題号３」という。）(ｴ) 平成２６年９月号から「循環器ナーシング」（以下「変更後被告題号」という。）(4) 前件訴訟ア前件訴訟の第１審において，原告は，被告題号１を使用した雑誌を出版し いう。）(ｴ) 平成２６年９月号から「循環器ナーシング」（以下「変更後被告題号」という。）(4) 前件訴訟ア前件訴訟の第１審において，原告は，被告題号１を使用した雑誌を出版した被告会社の行為が，不競法２条１項１号の他人の商品等表示として需要者の間に広く認識されている原告題号と同一又は類似の商品表示を使用した商品を譲渡する行為に当たり，原告の商品（原告雑誌）と誤認混同を生じさせるとして，被告会社に 対し，法３条に基づき，被告題号１の使用差止め及び被告雑誌の廃棄等を求めるとともに，不競法４条本文に基づき，弁護士費用相当の損害１００万円の損害賠償及びこれに対する平成２３年１０月１９日（同事件の訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求めた。 イ前件訴訟の第１審裁判所は，平成２４年６月７日，原告の上記差止め及び廃棄等の請求全部と損害賠償の一部を認容する判決を言い渡した。（甲３）ウ被告会社は，被告雑誌の題号を被告題号２に変更するとともに，上記判決に対して控訴した。これに対し，原告は附帯控訴を行い，使用差止めを求める被告雑誌の題号として原審における請求対象のほか被告題号２を追加するとともに，損害賠償請求において原審で請求した弁護士費用相当の損害とその遅延損害金に加えて，被告雑誌の出版によって生じた原告の逸失利益を主張して損害額を拡張し（附帯控訴状送達日の翌日以降の遅延損害金を含む。），主位的に不競法５条１項，予備的に同条３項１号に基づいて損害の額を算定し請求した。 エ前件控訴審は，平成２６年１月１７日，被告会社の控訴を棄却し，原告の附帯控訴に基づき，原判決を変更し，被告題号１，２の使用差止め，被告雑誌の廃棄等を命じ，損害賠償請求のうち，平成２３年９月号から平成２５年 訴審は，平成２６年１月１７日，被告会社の控訴を棄却し，原告の附帯控訴に基づき，原判決を変更し，被告題号１，２の使用差止め，被告雑誌の廃棄等を命じ，損害賠償請求のうち，平成２３年９月号から平成２５年４月号までの被告雑誌の出版により受けた損害として１９６６万円及び弁護士費用相当の損害５０万円の支払を命じる判決を言い渡し，その頃，確定した。（甲４）(5) 被告会社の不正競争行為平成２３年９月号から平成２６年８月号までの被告題号１ないし３は，その変遷にかかわらず，全て原告題号に類似している。 そして原告題号と類似する題号を使用した被告雑誌を出版する行為は，原告の商品又は営業と混同を生じさせる行為であるから，不競法２条１項１号に該当する。 (6) 間接強制決定及び間接強制金の支払命令原告は，前件訴訟の第１審判決の判決正本に基づき間接強制を申し立てた。 大阪地方裁判所裁判官は，平成２４年８月３日，被告会社が，間接強制決定の送 達の日の２日後以降，上記判決で命じられた不作為義務に違反したときは，違反した日１日につき２０万円の割合による金員支払を命じる決定をした。（甲５）被告会社は，平成２４年８月８日から同年９月１３日まで，上記判決で命じられた不作為義務に違反したことを理由として，間接強制金７４０万円の支払を命じられたが，被告会社は，その支払をしていない。 ２ 争点(1) 被告会社の不正競争によって受けた原告の損害額（争点１）(2) 被告Ｐ１は被告会社の不正競争及び前件訴訟の提起により原告が受けた弁護士費用相当の損害について会社法４２９条１項に基づく責任を負うか（争点２）(3) 被告Ｐ２は被告会社の不正競争及び前件訴訟の提起により原告が受けた弁護士費用相当の損害について会社法４２９条１項に基づく責任を負うか（争点３） ４２９条１項に基づく責任を負うか（争点２）(3) 被告Ｐ２は被告会社の不正競争及び前件訴訟の提起により原告が受けた弁護士費用相当の損害について会社法４２９条１項に基づく責任を負うか（争点３）(4) 被告Ｐ１及び同Ｐ２は被告会社に支払を命じられた間接強制金相当額が原告の損害であることを前提に会社法４２９条１項に基づく責任を負うか（争点４）第３ 当事者の主張 １ 被告会社の不正競争によって受けた原告の損害額（争点１）（原告の主張）(1) 不競法５条１項の適用による損害ア被告雑誌の平成２３年９月号から平成２５年４月号までの出版により原告が受けた損害（被告Ｐ１及び被告Ｐ２に対する請求関係）原告が受ける原告雑誌１冊当たりの利益の額は８２０円，上記期間中の被告雑誌の出版部数は●（省略）●冊であるところ，原告は同数量を出版する能力があったから，不競法５条１項の適用による原告の受けた損害の額は上記１冊当たりの利益に被告雑誌の出版部数を乗じた●（省略）●円である。 (計算式)８２０円×●（省略）●冊＝●（省略）●円なお，原告は，本件訴訟において被告Ｐ１及び被告Ｐ２に対し，前件訴訟で確定 した損害額１９６６万円の限度で請求する。 イ被告雑誌の平成２５年５月号から平成２６年７月号までの出版により原告が受けた損害（全被告らに対する請求関係）原告が受ける原告雑誌１冊当たりの利益の額は８２０円，上記期間中の被告雑誌の出版部数は●（省略）●冊であるところ，原告は同数量を出版する能力があったから，不競法５条１項の適用による原告の受けた損害の額は上記１冊当たりの利益に被告雑誌の出版部数を乗じた１７２２万円である。 (計算式)８２０円×●（省略）●冊＝●（省略）●万円ウ弁護士費用（全被告らに対する請求関係） １５０万 た損害の額は上記１冊当たりの利益に被告雑誌の出版部数を乗じた１７２２万円である。 (計算式)８２０円×●（省略）●冊＝●（省略）●万円ウ弁護士費用（全被告らに対する請求関係） １５０万円(2) 不競法５条３項１号の適用による損害（上記アと選択的主張）ア被告雑誌の平成２３年９月号から平成２５年４月号までの出版により原告が受けた損害（被告Ｐ１及び被告Ｐ２に対する請求関係）被告会社は被告雑誌を一冊２０００円で出版しているところ，上記期間において●（省略）●冊を出版した。被告会社が原告題号を使用することに対し原告の受けるべき金額は，被告雑誌の売上高の２０％を下らないから，不競法５条３項１号の適用による原告の受けた損害の額は●（省略）●円である。 (計算式)２０００円×●（省略）●冊×２０％＝●（省略）●円イ被告雑誌の平成２５年５月号から平成２６年７月号までの出版により原告に受けた損害（全被告らに対する請求関係）被告会社は被告雑誌を一冊２０００円で出版しているところ，上記期間において●（省略）●冊を出版した。被告会社が原告題号を使用することに対し原告の受けるべき金額は，被告雑誌の売上高の２０％を下らないから，不競法５条３項１号の適用による原告の受けた損害の額は●（省略）●万円である。 (計算式) ２０００円×●（省略）●冊×２０％＝●（省略）●万円(3) 被告雑誌の譲渡数量について上記(1)，(2)で主張した被告雑誌の譲渡数量が認められなくとも，少なくとも以下の限度で認められるべきある。 ア取次店を介して書店店頭で販売される場合(ｱ) 平成２３年９月号から平成２６年７月号までの，被告雑誌の取次店への出荷納品数は，別紙「取次店への納品数一覧表」の原告第１次主張納品数欄記載のとおり合計●（省 介して書店店頭で販売される場合(ｱ) 平成２３年９月号から平成２６年７月号までの，被告雑誌の取次店への出荷納品数は，別紙「取次店への納品数一覧表」の原告第１次主張納品数欄記載のとおり合計●（省略）●冊であり，少なくとも原告第２次主張納品数欄記載のとおり合計●（省略）●冊である。 (ｲ) 被告らは，当初，同期間の納品数を別紙「取次店への納品数一覧表」の被告当初主張納品欄記載のとおり合計●（省略）●冊としていたが，その記載数量は前件訴訟において，同期間の納品数を開示するものとして被告会社が提出した平成２５年８月６日付けの「Ｈｅａｒｔ売上一覧表」（甲８９。以下「前件提出に係る売上一覧表」という。）記載のそれとを比較すると，とりわけ納品書を紛失したとする月の齟齬が無視できないほど大きい。したがって，前件提出に係る売上一覧表記載の期間の納品数は，同表の数値を優先すべきであるから，被告雑誌の納品数は，別紙「取次店への納品数一覧表」の被告当初主張納品数欄記載の数量に，その差（別紙「取次店への納品数一覧表」の原告主張加算数欄の数値）を加算した別紙「取次店への納品数一覧表」の原告第１次主張納品数欄記載のとおり合計●（省略）●冊とすべきであり，少なくとも被告らが推定した２０１２年１月号，２月号，５月号，９月号については前件提出に係る売上一覧表記載の数値を優先して，別紙「取次店への納品数一覧表」記載の原告第２次主張納品数のとおり合計●（省略）●冊とすべきである。 イインターネット書店を利用して被告会社が直接販売する場合通信販売による被告雑誌（平成２３年９月号から平成２６年７月号まで）の被告雑誌のインターネット書店である，Ｆｕｊｉｓａｎ．ｃｏ．ｊｐへの出荷納品数は， 次のとおり合●（省略）●冊である。 (ｱ) 定期購読分ａ 平成２３ 月号から平成２６年７月号まで）の被告雑誌のインターネット書店である，Ｆｕｊｉｓａｎ．ｃｏ．ｊｐへの出荷納品数は， 次のとおり合●（省略）●冊である。 (ｱ) 定期購読分ａ 平成２３年７月２０日から平成２４年７月１９日 ●（省略）●冊ｂ 平成２４年７月２０日から平成２５年７月１９日 ●（省略）●冊ｃ 平成２５年７月２０日から平成２６年７月１９日 ●（省略）●冊ｄ 平成２６年７月２０日から同年８月１５日 ●（省略）●冊(ｲ) 一部販売平成２３年７月２０日から平成２６年８月１５日 ●（省略）●冊ウ被告会社が直接購入申込みを受けて定期購読等で販売する場合上記形態による出版部数は，別紙「直接購入分一覧表」の「納品数のうち，２０１４年７月号までの納品数」欄記載のとおりであり，その合計が７３６冊である。 エ返品数平成２３年９月号から平成２６年７月号までの被告雑誌の返品数は，別紙「取次店への納品数一覧表」の被告主張返品数欄記載の合計●（省略）●冊から，被告題号２の被告雑誌●（省略）●冊は除かれるべきであるから，その合計数は●（省略）●冊である。 オまとめ以上を整理すると，被告雑誌の平成２３年９月号から平成２６年７月号までの譲渡数量は，●（省略）●冊であり，少なくとも●（省略）●冊が認められるべきである。 (4) 不競法５条１項ただし書の主張について被告らの主張する不競法５条１項ただし書の主張は，以下のとおり失当である。 ア定期出版物の雑誌の題号は，需要者の購買動機の最も大きな要因の一つである。原告雑誌の出版部数は，被告雑誌の創刊時から減少しており，両者が相互補完関係にあることは明らかである。購読者が固定しているとか，雑誌の題号に注目しないとか，誤認混同しても買い直すなどの需要者 ある。原告雑誌の出版部数は，被告雑誌の創刊時から減少しており，両者が相互補完関係にあることは明らかである。購読者が固定しているとか，雑誌の題号に注目しないとか，誤認混同しても買い直すなどの需要者の購買行動についての被告らの主 張は，いずれも立証もなく，根拠を欠くものである。 イ原告雑誌の出版部数は，被告雑誌が原告題号に類似する被告題号１を使用したことにより減少している。 被告らは，被告雑誌が被告題号３の使用を止めた後も，原告雑誌の出版部数が増加していないとするが，被告雑誌の出版部数は減少しているのであり，したがって市場が縮小する中，原告雑誌の出版部数が維持されているのだから，被告雑誌の出版がなければ原告雑誌の出版が増加する関係にあったことは明らかである。 ウ原告は，被告雑誌が創刊されるとの情報を得て，顧客が奪取されることを防止すべく，原告雑誌の装丁を変えるなどの営業努力によりその出版部数の減少を食い止めた。しかし，原告雑誌も被告雑誌も，循環器疾患にかかる医療に従事する看護師向けの雑誌であり，題号の酷似性とともに，内容は，循環器医療に従事する看護師の関心を引く内容であり，特集テーマや内容は類似しており，実際に，平成２４年１月号においては，原告雑誌及び被告雑誌において，同一のテーマを扱うなど，購読者が誤認混同して購入していることは明らかである。 (5) 損害についての被告らの主張が前件訴訟の蒸し返しであること不競法５条１項に基づく損害額についての審理は，前件訴訟において十分に尽くされたものであり，被告Ｐ１及び被告Ｐ２も，前件訴訟において被告会社の代表取締役又は取締役として不競法５条１項について主張立証をする機会があったから，被告らが本件において，不競法５条１項の適用に基づく損害額について争うことは，実質的に紛争の蒸し 訟において被告会社の代表取締役又は取締役として不競法５条１項について主張立証をする機会があったから，被告らが本件において，不競法５条１項の適用に基づく損害額について争うことは，実質的に紛争の蒸し返しであり，信義則に反し許されないというべきである。 （被告らの主張）(1) 不競法５条１項の適用による損害について原告が受ける原告雑誌１冊当たりの利益の額が８２０円であることは積極的に争わないが，原告主張に係る被告雑誌の出版部数は否認する。被告雑誌の出版部数は，後記(3)で主張するとおりである。 (2) 不競法５条３項１号の適用による損害について 被告雑誌１冊当たりの販売価格が２０００円であることは認め，原告主張に係る被告雑誌の出版部数は否認する。被告雑誌の出版部数は，後記(3)で主張するとおりである。また，原告主張に係る実施料率は争う。原告題号に顧客誘引力はなく，被告雑誌の売上げに寄与しないから，その率は１％程度とすべきである。 (3) 被告雑誌の譲渡数量についてア平成２３年９月号から平成２６年７月号まで間に取次店を介して書店に販売した被告雑誌の部数は，別紙「取次店への納品数一覧表」の原告第２次主張納品数欄記載のとおり合計●（省略）●冊の限度で認める。 イ上記期間にインターネット書店を利用して被告会社が直接販売した被告雑誌の部数が原告主張のとおり合計●（省略）●冊であることは認める。 ウ上記アの期間に被告会社が購入希望者から直接購入申込みを受け，又は定期購読等で販売した被告雑誌の部数が●（省略）●冊であることは認める。 エ平成２３年９月号から平成２６年７月号までの被告雑誌の返品数は合計●（省略）●冊であり，合計●（省略）●冊とする原告の主張は否認する。 オ以上を整理すると，平成２３年９月号から平成２６年７ エ平成２３年９月号から平成２６年７月号までの被告雑誌の返品数は合計●（省略）●冊であり，合計●（省略）●冊とする原告の主張は否認する。 オ以上を整理すると，平成２３年９月号から平成２６年７月号までの被告雑誌の譲渡数量は，●（省略）●冊である。 (4) 不競法５条１項ただし書の事情の主張本件については，以下のとおり被告雑誌の譲渡数量だけ原告雑誌を「販売することができないとする事情」があるから，被告会社による不正競争がなければ原告雑誌がより多く販売できた譲渡数量は，多くとも被告雑誌の出版部数の３０分の１ないし２０分の１程度であると考えるべきである。 ア原告雑誌や被告雑誌の専門誌は，購読者は多くは固定購読者であり，また雑誌の内容を見て購入するから，題号の誤認混同が売上げに影響することはない。 また題号による誤認混同があったとしても，原告雑誌を購入しようとして誤って被告雑誌を購入したのなら原告雑誌を買い直すであろうし，次回以降誤認混同をすることがなくなるから，原告雑誌の売上げの減少には結びつかない。 イ原告雑誌の納品数の変動をみると，被告雑誌の創刊５か月目から毎号約３００部減少し，その後もさらに漸減傾向にあるのは，購買者が，原告雑誌と被告雑誌を比較して，被告雑誌を選択して購入していることを示している。 被告雑誌が創刊されるまで，循環器領域における看護師向けの雑誌は原告雑誌しかなかったのであるから，被告雑誌創刊後の原告雑誌の減少は，被告雑誌によって原告雑誌の独占市場が崩壊した結果にすぎない。 ウ被告雑誌の売上げは，被告雑誌の装丁や記載内容の特徴に加え，被告会社の営業努力によるものであるから，被告雑誌を販売しなかったとしても，原告雑誌が販売されたであろうという関係にない。 (5) 損害についての被告らの主張が前件 誌の装丁や記載内容の特徴に加え，被告会社の営業努力によるものであるから，被告雑誌を販売しなかったとしても，原告雑誌が販売されたであろうという関係にない。 (5) 損害についての被告らの主張が前件訴訟の蒸し返しではないこと被告Ｐ１は被告会社の代表取締役ではあるが前訴の当事者ではないから，被告Ｐ１が，自らが被告として訴訟追行する本件において，前訴における被告会社とは異なる訴訟対応をすることは何ら不合理なことではなく，まして，信義則に反するものということはできず，被告Ｐ２も同様である。 ２ 争点２（被告Ｐ１は被告会社の不正競争及び前件訴訟の提起により原告が受けた弁護士費用相当の損害について会社法４２９条１項に基づく責任を負うか）について（原告の主張）被告Ｐ１は，被告会社の代表取締役として同社出版の雑誌等の編集方針及び題号等を決定する権限があるだけでなく，実際にも編集発行人として一切を取り仕切り決定していた。 被告Ｐ１は，被告会社の代表取締役として，被告雑誌の題号を決定するに当たり，被告会社の業務が他人の法益を侵害することがないように注意する義務を負っていたにもかかわらず，不競法違反になることを知りながら，あるいは知らなくとも重大な過失によって，被告会社に不競法違反となる被告雑誌を出版させた任務懈怠行為がある。 したがって，被告Ｐ１は，被告会社の不正競争により原告が受けた損害及びその損害賠償請求のために原告会社が前件訴訟提起を余儀なくされたことにより受けた弁護士費用相当の損害５０万円について会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任を負う。 （被告Ｐ１の主張）(1) 被告題号１（「ＨＥＡＲＴ」）の使用について被告Ｐ１は，弁理士に委任して，平成２２年１月２１日，「ＮＵＲＳＥ® ＨＥＡＲＴ ナースハート」との標章を 責任を負う。 （被告Ｐ１の主張）(1) 被告題号１（「ＨＥＡＲＴ」）の使用について被告Ｐ１は，弁理士に委任して，平成２２年１月２１日，「ＮＵＲＳＥ® ＨＥＡＲＴ ナースハート」との標章を，第１６類「雑誌，新聞」を指定商品として出願し登録を受けた（登録第５３４８１５４号。以下「本件商標」という。）。本件商標は，同年８月２７日に設定登録を受けたのであるから，被告Ｐ１は，被告題号１を使用した被告雑誌の出版に当たり，本件商標の出願という方法をもって必要な商標の調査を行い，本件商標が認められたという結果を踏まえて，被告雑誌の題号を決めたのであり，他人の法益を侵害することがないように，十分な注意を払っていたといえる。 被告Ｐ１が，被告題号１を使用した被告雑誌の出版が不競法違反になることを知りながら被告会社をして出版させたとの事実はないし，重大な過失も認められない。 (2) 被告題号２（「Ｈｅａｒｔ」）への変更の経緯前件訴訟の第１審判決を受けて，被告雑誌の題号を変更するに当たり，被告Ｐ１は顧問弁護士から，小文字であれば，使用差止めを命じられた被告題号１とは別物となるので法的には問題にならないとのアドバイスを受けたことから，雑誌の題号を被告題号２に変更した。 被告Ｐ１が，被告題号２を使用した被告雑誌の出版が不競法違反になることを知りながら被告会社をして出版させたとの事実はないし，重大な過失も認められない。 (3) 被告題号３（「Ｈｅａｒｔmagazine」）への変更の経緯前件判決を受けて，被告会社は，被告雑誌の題号を被告題号３に変更した。 被告題号３については，平成２５年１２月１１日に，商標登録の出願をした（商 願２０１３－１００９４９）。この出願については，現在も審査中であり，結論が出ていない。 被告Ｐ１は，原告雑誌の 被告題号３については，平成２５年１２月１１日に，商標登録の出願をした（商 願２０１３－１００９４９）。この出願については，現在も審査中であり，結論が出ていない。 被告Ｐ１は，原告雑誌の題号であるハートないしハートナーシングとは明確に区別される雑誌名として被告題号３を考えて題号変更をしたのである。 被告Ｐ１が，被告題号３を使用した被告雑誌の出版が不競法違反になることを知りながら被告会社をして出版させたとの事実はないし，重大な過失も認められない。 (4) したがって，被告会社に不正競争行為が認められようとも，原告の前件訴訟の提起に要した弁護士費用相当の損害を含め，その結果，原告の受けた損害について，被告Ｐ１は，会社法４２９条１項に基づく責任を負わない。 ３ 争点(3)（被告Ｐ２は被告会社の不正競争及び前件訴訟の提起により原告が受けた弁護士費用相当の損害について会社法４２９条１項に基づく責任を負うか）について（原告の主張）被告Ｐ２は，被告会社の取締役として，代表取締役である被告Ｐ１の監視・監督義務を負っている（会社法３６２条２項２号）から，その義務を悪意又は重過失で怠り被告Ｐ１が被告会社に第三者に損害を及ぼすような行為をさせた場合には，第三者が受けた損害について会社法４２９条１項に基づく責任を負う。 本件において被告Ｐ２は，取締役としての職務を全くしなかったというのであるから，被告Ｐ１の監視，監督義務を怠って，被告Ｐ１をして被告会社に不正競争となる営業をさせ，原告に損害が生じさせたことは明らかである。 したがって，被告Ｐ２の監督義務違反と争点(1)で認定される損害との間には相当因果関係が認められ，これにつき，会社法４２９条１項に基づき，原告会社が前件訴訟提起を余儀なくされたことにより受けた弁護士費用相当の損害５０万円の損 義務違反と争点(1)で認定される損害との間には相当因果関係が認められ，これにつき，会社法４２９条１項に基づき，原告会社が前件訴訟提起を余儀なくされたことにより受けた弁護士費用相当の損害５０万円の損害賠償責任を負う。 （被告Ｐ２の主張）(1) 被告Ｐ２が取締役に就任したのは，被告会社の定款の定めにより，取締役を ３名選任する必要があったからである。 本件で問題となっている被告雑誌の編集，出版については，編集発行人である被告Ｐ１にその決定権限があるのであり，被告会社における雑誌の創刊は，取締役会で決定すべき事項ではない。 (2) 被告雑誌の創刊の時点で被告Ｐ１は違法性を認識しておらず，被告Ｐ２は被告雑誌の創刊すら認識していなかったから，被告Ｐ２が被告雑誌創刊の時点で被告題号１ないし３の使用を中止させるために取締役会を招集することを要求し，あるいは自ら招集することは不可能であった。 また，前件訴訟が提起された後も，被告Ｐ２は，前件訴訟が提起されたこと，原告と紛争となっていることを被告Ｐ１から知らされていないため，本件訴訟が被告Ｐ２に対して提起されるまで，被告Ｐ２は原告との争いについて全く知らなかったから，被告Ｐ１に取締役会を招集することを要求し，あるいは自ら取締役会を招集して，被告題号１ないし３の使用の中止を求めることは不可能であった。 以上のように，被告雑誌の創刊，題号，体裁の決定等，被告雑誌の出版に関する決定は取締役会の上程事項ではなく，また，被告Ｐ２は編集業務にも一切かかわっていないのであり，被告雑誌の出版のみならず，原告雑誌の存在も認知していない。 取締役に取締役会上程事項以外の事項についても監視義務が認められるとしても，単なる平取締役にすぎず，実際には会社に出社もしていない被告Ｐ２に対して，会社のあらゆる業務に関 誌の存在も認知していない。 取締役に取締役会上程事項以外の事項についても監視義務が認められるとしても，単なる平取締役にすぎず，実際には会社に出社もしていない被告Ｐ２に対して，会社のあらゆる業務に関して監視義務を負わせることはできないのであり，一つ一つの雑誌の出版について不競法違反も含め，何らかの問題がないかを全て確認等することを要求することは取締役として求められる責務の範囲を大幅に超えている。 また，被告題号１ないし３と原告題号の類似性，被告題号１ないし３と原告題号の誤認混同の可能性等については，十分に論争となる事案であり，少なくとも通常人からみて明白に不競法違反であるといえる事案ではない。 したがって，被告Ｐ２に不正競争行為に関する監視義務違反はないか，少なくとも重過失が認められる状況にはないから，被告会社に不正競争行為が認められよう とも，原告の前件訴訟の提起に要した弁護士費用相当の損害を含め，その結果，原告の受けた損害について，被告Ｐ２は，会社法４２９条１項に基づく責任を負わない。 ４ 争点(4)（被告Ｐ１及び同Ｐ２は被告会社に支払を命じられた間接強制金相当額が原告の損害であることを前提に会社法４２９条１項に基づく責任を負うか）について（原告の主張）(1) 原告は，被告会社に対して，間接強制決定に基づき，被告会社を債務者とする債権差押命令を取得し，被告会社の預金債権に対する債権執行を試みたが，その預金残高はわずか４１７９円にすぎず，不奏功に終わった。また，前件判決に基づき，被告会社を債務者とする債権差押命令を取得し，預金債権を差押えたが，その残高はわずか４万３３０５円，４３万７７７６円にすぎず，不奏功に終わった。 (2) これは，被告Ｐ１及び被告Ｐ２が被告会社に対し，強制執行を回避する策を講じさせたことによる 金債権を差押えたが，その残高はわずか４万３３０５円，４３万７７７６円にすぎず，不奏功に終わった。 (2) これは，被告Ｐ１及び被告Ｐ２が被告会社に対し，強制執行を回避する策を講じさせたことによるものであることは明らかであり，被告Ｐ１及び被告Ｐ２はこの点につき，故意による任務懈怠が認められる。 (3) 被告Ｐ１は，被告会社の代表取締役として，前件訴訟の第１審判決後，被告会社に直ちに題号を変更させて間接強制金が課せられないようにすべき義務を負っていたにもかかわらず，これを怠ったことにつき任務懈怠が認められる。 （被告Ｐ１及び被告Ｐ２の主張）(1) 間接強制とは債務を履行しない義務者に対して，一定の期間内に履行しなければその債務とは別に定められた間接強制金を課すことを決定することで義務者に心理的圧迫を加え，自発的な支払を促すものであり，間接強制金の発生自体は損害ではない。原告は本件訴訟において，間接強制金を発生させた義務違反の事由に基づく損害，すなわち被告雑誌の出版による損害を請求しているのであるから，これに加えて別途被告Ｐ１及び被告Ｐ２に間接強制金相当額を請求することは，実体的に受けている損害に上乗せをして請求することになる。 また，原告は既に間接強制決定を得ており，間接強制金の強制執行（直接執行）が現在までに奏功していないとしても，それによって新たに損害を受けているわけではない。 仮にその点を措くとしても，被告Ｐ１及び被告Ｐ２は強制執行の実現を妨げる行為は行っていないのであって原告が主張する任務懈怠は認められない。 第４ 当裁判所の判断 １ 争点１（被告会社の不正競争によって受けた原告の損害額）について(1) 前件訴訟との関係について原告は，被告会社に対する前件訴訟により不競法５条１項を適用して損害額を認定 裁判所の判断 １ 争点１（被告会社の不正競争によって受けた原告の損害額）について(1) 前件訴訟との関係について原告は，被告会社に対する前件訴訟により不競法５条１項を適用して損害額を認定した前件判決が確定していることから，本件において被告らが同項の適用を巡って争うことは紛争の蒸し返しであるように主張するが，そもそも被告Ｐ１及び被告Ｐ２については前件訴訟の当事者ではないし，また本件においては，前件訴訟で対象とされていない平成２５年５月号から平成２６年７月号までの被告雑誌の出版を対象とする不正競争も審理の対象とされている。 他方，被告会社については，前件訴訟の当事者であるが，前件訴訟においては，不競法５条１項を巡って審理されているものの，その主張が控訴審において訴えを拡張して加えられたものであるため，その審理は控訴審だけのものとなってしまい，前件判決で確定した範囲に限ってみても被告会社にとっては審級の利益が失われている関係にあるし，そもそも被告会社との関係において本件訴訟で審理されているのは，前件訴訟で対象とされていない期間である。 そうすると，本件において被告らが被告雑誌の出版行為が不正競争に該当することを争わずに争点を損害論に絞って争っていることも考慮すると，被告Ｐ１については同人が被告会社の代表取締役として前件訴訟に関与したことを不利益に考慮したとしても，本件において被告Ｐ１及び被告Ｐ２が不競法５条１項の適用等を争うことが信義則に反するといえないことはもとより，被告会社であってもやはり同様に争うことが信義則に反するということはできないというべきである。 したがって，以下においては，前件判決での判決内容に拘束されることなく判断を進めることとする。 (2) 不競法５条１項の適用による損害についてア単位数量当 ないというべきである。 したがって，以下においては，前件判決での判決内容に拘束されることなく判断を進めることとする。 (2) 不競法５条１項の適用による損害についてア単位数量当たりの利益の額証拠（甲９４）及び弁論の全趣旨によれば，原告が受ける原告雑誌の１冊当たりの利益の額は８２０円であると認められる。 イ被告雑誌の譲渡数量について(ｱ) 原告は，被告雑誌の譲渡数量が，平成２３年９月号から平成２５年４月号までで●（省略）●冊，平成２５年５月号から平成２６年７月号までで●（省略）●冊であると主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。 (ｲ) 被告雑誌の販売形態は，①取次店を介して書店店頭で販売される場合，②インターネット書店を利用して被告会社が直接販売する場合，③被告会社が購入希望者から直接購入申込みを受けて定期購読等で販売する場合の３通りがあるが，それぞれの出版部数は，以下のとおりと認められる。 ａ 取次店を介して書店店頭で販売される場合被告らは，平成２３年９月号から平成２６年７月号までの被告雑誌の取次店への納品数が，別紙「取次店への納品数一覧表」の原告第２次主張納品数欄記載のとおり合計が●（省略）●冊であるとする限度で認めているところ，原告は，別紙「取次店への納品数一覧表」の被告当初主張納品数欄記載の納品数と，前件訴訟で被告側から提出された出荷納品数との差を指摘し，その差数分は全て納品数に加算すべきであるから，被告雑誌の出荷納品数は少なくとも同別紙「取次店への納品数一覧表」の原告第１次主張納品数欄記載のとおり●（省略）●冊であると主張する。 しかし，前件において被告側が提出した証拠である「前件提出に係る売上一覧表」（甲８９）には，「取次出荷合計」欄に出荷納品数が記載されているものの，その裏付けとなる ●（省略）●冊であると主張する。 しかし，前件において被告側が提出した証拠である「前件提出に係る売上一覧表」（甲８９）には，「取次出荷合計」欄に出荷納品数が記載されているものの，その裏付けとなる的確な証拠は前件でも本件でも提出されておらず，そもそも前件判決からうかがえる前件訴訟の経緯に鑑み，上記証拠は必ずしも信用性があるものとは いえないから，上記被告らが認める●（省略）●冊に加え，さらに上記「前件提出に係る売上一覧表」（甲８９）の「取次出荷合計」と別紙「取次店への納品数一覧表」の被告当初主張納品数欄記載の納品数との差数分を加算することは相当ではない。 したがって，平成２３年９月号から平成２６年７月号までの被告雑誌の出荷納品数は，被告らが認める●（省略）●冊（平成２３年９月号から平成２５年４月号までで●（省略）●冊，平成２５年５月号から平成２６年７月号までで●（省略）●冊）の限度で認定するのが相当である。 ｂ インターネット書店を利用して被告会社が直接販売する場合平成２３年９月号から平成２６年７月号までの被告雑誌のインターネット書店であるＦｕｊｉｓａｎ．ｃｏ．ｊｐへの出荷納品数は，下記の①，②のとおり合計●（省略）●冊であることを被告らは認めており，この限度で認定するのが相当である。 そして，被告雑誌の創刊号である平成２３年９月号が同年７月２０日から出版されていることが認められるから，各月号の出版時期は，前々月の２０日と認められ，これを考慮して下記の①ｂと②を月数割で計算すると，平成２３年９月号から平成２５年４月号までの出版部数は●（省略）●冊，平成２５年５月号から平成２６年７月号までで●（省略）●冊となる。）記① 定期購読分ａ 平成２３年７月２０日から平成２４年７月１９日 ●（省略）●冊ｂ 平成２４ 部数は●（省略）●冊，平成２５年５月号から平成２６年７月号までで●（省略）●冊となる。）記① 定期購読分ａ 平成２３年７月２０日から平成２４年７月１９日 ●（省略）●冊ｂ 平成２４年７月２０日から平成２５年７月１９日 ●（省略）●冊ｃ 平成２５年７月２０日から平成２６年７月１９日 ●（省略）●冊ｄ 平成２６年７月２０日から同年８月１５日 ●（省略）●冊② 一部販売平成２３年７月２０日から平成２６年８月１５日 ●（省略）●冊 (ｳ) 被告会社が購入希望者から直接購入申込みを受けて定期購読等で販売する場合上記形態による出版部数が７３６冊であることを被告らは認めており，この限度で認定するのが相当である（なお，被告会社が開示した被告会社から直接購入する取引の内訳の一覧である別紙「直接購入分一覧表」の納品数欄の記載から，平成２３年９月号から平成２５年４月号までの出版部数は●（省略）●冊，平成２５年５月号から平成２６年７月号までで●（省略）●冊と認められる。）(ｴ) 返品数平成２３年９月号から平成２６年７月号までの，被告雑誌の返品数について，被告は別紙「返品数一覧表」の各号合計欄記載のとおり，合計●（省略）●冊であると主張するところ，原告は，このうち，少なくとも，平成２４年９月３０日付けの西村書店からの返品分●（省略）●冊については，被告会社において返品処理されていないはずであることから，返品数からこれを控除すべきであり，返品数は合計●（省略）●冊であると主張する。 しかし，上記原告指摘に従い返品数から控除すべきことを認めるに足りる証拠はないから，平成２３年９月号から平成２６年７月号までの，被告雑誌の返品数は，別紙「返品数一覧表」の各号合計欄記載の●（省略）●冊（平成２３年９月号か 従い返品数から控除すべきことを認めるに足りる証拠はないから，平成２３年９月号から平成２６年７月号までの，被告雑誌の返品数は，別紙「返品数一覧表」の各号合計欄記載の●（省略）●冊（平成２３年９月号から平成２５年４月号までで●（省略）●冊，平成２５年５月号から平成２６年７月号までで●（省略）●冊）の限度で認定するのが相当である。 (ｵ) 以上によれば，平成２３年９月号から平成２６年７月号までの被告雑誌の譲渡数量は，合計●（省略）●冊（平成２３年９月号から平成２５年４月号までの間の被告雑誌の譲渡数量は●（省略）●冊，平成２５年５月号から平成２６年７月号までの間の被告雑誌の譲渡数量は●（省略）●冊）であると認められる。 （計算式）① 平成２３年９月号から平成２５年４月号まで●（省略）●冊＋●（省略）●冊＋●（省略）●冊－●（省略）●冊＝●（省 略）●冊② 平成２５年５月号から平成２６年７月号まで●（省略）●冊＋●（省略）●冊＋●（省略）●冊－●（省略）●冊＝●（省略）●冊③ 合計●（省略）●冊＋●（省略）●冊＝●（省略）●冊ウ被告雑誌の譲渡数量が原告の出版能力を超えないこと上記イで認定した被告雑誌の譲渡数量は，対応期間における原告による原告雑誌の出版能力を超えるものではない（弁論の全趣旨）。 エ不競法５条１項本文に基づく損害額について以上を前提に，この段階での不競法５条１項本文のみに基づく損害額を計算すると，次のとおりとなる。 (ｱ) 被告雑誌の平成２３年９月号から平成２５年４月号までの出版による損害原告が受ける原告雑誌１冊当たりの利益の額は８２０円，上記期間中の被告雑誌の譲渡数量は●（省略）●冊であるところ，原告は同数量の出版する能力があったから，不競法５条１項本文に基づく損害額は上記１冊当た 告が受ける原告雑誌１冊当たりの利益の額は８２０円，上記期間中の被告雑誌の譲渡数量は●（省略）●冊であるところ，原告は同数量の出版する能力があったから，不競法５条１項本文に基づく損害額は上記１冊当たりの利益に被告雑誌の出版部数を乗じた●（省略）●円である。 (計算式)８２０円×●（省略）●冊＝●（省略）●円(ｲ) 被告雑誌の平成２５年５月号から平成２６年７月号までの出版による損害原告が受ける原告雑誌１冊当たりの利益の額は８２０円，上記期間中の被告雑誌の出版部数は●（省略）●冊であるところ，原告は同数量の出版する能力があったから，不競法５条１項本文に基づく損害額は上記１冊当たりの利益に被告雑誌の譲渡数量を乗じた●（省略）●円である。 (計算式)８２０円×●（省略）●冊＝●（省略）●円 オ不競法５条１項ただし書の事情について(ｱ) 被告らは，原告雑誌及び被告雑誌が内容によって選択されることや，両雑誌の売上げの関係などを指摘して，不競法５条１項ただし書の「被侵害者が販売することができないとする事情」があるから，損害額は同項本文の推定による損害額の３０分の１から２０分の１程度であると主張する。 (ｲ) そこで，検討するに，後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。 ａ 原告雑誌及び被告雑誌は，ともに循環器疾患に係る医療に従事する看護師を主要購読者として想定した専門誌である。そして，原告雑誌及び被告雑誌とも，各号の表紙において，その号の掲載記事が一見して分かるよう大きく記載されている。 （甲６ないし甲１３，甲２０，甲５１，乙１の１ないし４，乙６，乙７，乙１１，乙１６，乙１７，弁論の全趣旨）ｂ 原告雑誌の納品数の推移は別紙「Heartnursing取次納品数推移一覧表」のとおりであり， し甲１３，甲２０，甲５１，乙１の１ないし４，乙６，乙７，乙１１，乙１６，乙１７，弁論の全趣旨）ｂ 原告雑誌の納品数の推移は別紙「Heartnursing取次納品数推移一覧表」のとおりであり，被告雑誌創刊後，月当たり３００冊程度の出版部数の減少が起き，以後，その状況が続き，被告会社が被告雑誌の題号を原告題号に類似する被告題号３から類似しない変更後被告題号に変更した後も特段増加していない。他方，被告雑誌の出版部数は，その題号を被告題号３から変更後被告題号に変更した後に特段減少していない。なお，原告の場合，取次店への納品数は，前月の出版部数を踏まえて決定されるものである。（甲５３，乙５３ないし乙６０，弁論の全趣旨）。 ｃ 原告雑誌及び被告雑誌の出版部数の一定割合は年単位での定期購読者によるものであるが，割合的には取次店を介して書店店頭で販売されるものが多く，月毎の出版部数の変動が少なからずある。原告雑誌及び被告雑誌を扱う書店では，両雑誌は同じ書棚に並べて販売されている。（甲４５）ｄ 被告雑誌が創刊されるまで，循環器領域における看護雑誌は原告雑誌のみであって競合する雑誌はなく，本件で問題とする期間中は，その種の雑誌は，原告雑誌と被告雑誌だけであった。 (ｳ) 以上に基づき検討するに，原告雑誌及び被告雑誌は，いずれも専門職種である看護師を主な購読者とし，しかもその対象専門分野も循環器疾患の医療という狭い分野を対象とする専門誌であるから，もともと購読者となる対象は限られているところ，その上で原告雑誌は，競合雑誌がない状態で出版されていたというのであるから，その販売数量でしか同種雑誌の需要者がいなかった，少なくとも顕在化していなかったと認められるところであるが，本件において被告雑誌の創刊後に同種雑誌の需要者が格段に増加したよう たというのであるから，その販売数量でしか同種雑誌の需要者がいなかった，少なくとも顕在化していなかったと認められるところであるが，本件において被告雑誌の創刊後に同種雑誌の需要者が格段に増加したような事情が認められず，しかも被告雑誌は原告雑誌と同一の販売方法をとり，書店では店頭で並べて販売されてさえいたというのに，被告雑誌の創刊後に被告雑誌の販売数量がそのまま原告雑誌の販売数量の減少となっているわけではなく，現実にはその合計数量において増加している関係にある。 また，不競法５条１項本文の推定のとおり，原告題号に類似する題号を使用した被告雑誌の出版がなければその販売数量と同じ数量だけ原告雑誌が販売できた関係にあるというのなら，被告雑誌が原告題号に類似する題号の使用を止めた後は被告雑誌の販売数量分だけ原告雑誌の販売数量が増加することが起きるはずであるが，上記(ｲ)ｂのとおり，その後の両雑誌の販売数量に大きな変動はない。 そうすると，これらの事情は，不競法５条１項ただし書の推定を覆滅させる事情として斟酌するのが相当である。 加えて，被告雑誌の題号の変更により被告雑誌の販売数量が減少しているわけではないことや，上記両雑誌の性格からすると，購読者が掲載記事の内容を吟味して購入するという被告らの主張も一般経験則として首肯できる部分もあり，立証がないとして排斥すれば足りるものとは考えられないから，そのような雑誌及び購読者の性格から推認される購読者の購入選択方法の在り様も，不競法５条１項ただし書の推定を覆滅させる事情として斟酌するのが相当である（なお原告は，被告雑誌が原告雑誌の特集テーマ等を真似て出版していることを問題にしているが，そのことは特集テーマ等の選択により購読者の需要が喚起されることを肯定したものという見方もできるのであって，そうであれば原 告雑誌が原告雑誌の特集テーマ等を真似て出版していることを問題にしているが，そのことは特集テーマ等の選択により購読者の需要が喚起されることを肯定したものという見方もできるのであって，そうであれば原告自身も雑誌の内容を見て購読者が購入 するという上記被告らの主張を実質的に肯定しているということができる。）。 そのほか本件で問題とすべき損害は，被告雑誌を原告雑誌と誤認混同して購入することによって受ける損害であるが，そうであれば，少なくとも原告雑誌との誤認混同の結果とは考えにくい被告雑誌の定期購読者の購入分の関係では，原告雑誌を販売することが可能であったとする因果関係の推定の多くは覆滅しているとみるのが相当であり，これも不競法５条１項ただし書の推定を覆滅させる事情の一つとして斟酌すべきである。 したがって，以上を総合すると，本件においては，不競法５条１項の立法趣旨を踏まえて控えめに認定するとしても，被告雑誌の出版部数の８割については，不競法５条１項ただし書の推定を覆滅させる事情があるというべきである。 カそこで以上に基づき損害額を計算すると，次のとおりとなる。 (ｱ) 被告雑誌の平成２３年９月号から平成２５年４月号までの出版による損害この期間の不競法５条１項本文に基づく損害額は，上記エ(ｱ)のとおり８８６万８３００円であるから，この額を８割減じた１７７万３６６０円が損害額であると認められる。 (ｲ) 被告雑誌の平成２５年５月号から平成２６年７月号までの出版による損害この期間の不競法５条１項本文に基づく損害額は，上記エ(ｲ)のとおり４７７万７３２０円であるから，この額を８割減じた９５万５４６４円が損害額であると認められる。 (3) 不競法５条３項１号に基づく損害について原告は，選択的に，不競法５条３項１号に基づく請求を ４７７万７３２０円であるから，この額を８割減じた９５万５４６４円が損害額であると認められる。 (3) 不競法５条３項１号に基づく損害について原告は，選択的に，不競法５条３項１号に基づく請求をするものであるので検討すると，原告題号は，被告雑誌創刊時に既に周知商品等表示であったものであるが，被告雑誌は，原告題号と全く同一の題号であるというわけではないことに加え，上記(2)オ(ｲ)で認定した各事実及びこれに基づき上記(2)オ(ｳ)で説示したところをも考慮すると，不競法５条３項１号により原告が受けるべき金銭の額は，被告雑誌の販売価格の５％をもって相当というべきである。 そこでこれにより計算すると，平成２３年９月号から平成２６年７月号までの，被告雑誌の譲渡数量は，前記のとおり合計●（省略）●冊であり，被告雑誌１冊当りの販売額は２０００円（税抜）であることから，これら被告雑誌の出版により原告が受けるべき金銭の額は，●（省略）●円であると認められる。 （計算式）●（省略）●冊×２０００円×０．０５＝●（省略）●円(4) 小括原告は，不競法５条１項の適用による損害賠償請求と同条３項１号の適用による損害賠償請求を選択的に主張しているが，上記認定してきたところによれば，前者による認定損害額の方が大きいから，原告の損害額は，被告雑誌の平成２３年９月号から平成２５年４月号までの出版による損害額が１７７万３６６０円，被告雑誌の平成２５年５月号から平成２６年７月号までの出版による損害額が９５万５４６４円であると認められる。 ２ 争点(2)（被告Ｐ１は被告会社の不正競争及び前件訴訟の提起により原告が受けた弁護士費用相当の損害について会社法４２９条１項に基づく責任を負うか）について(1) 証拠（甲４１，甲４２，甲６７ないし甲７０，甲 告Ｐ１は被告会社の不正競争及び前件訴訟の提起により原告が受けた弁護士費用相当の損害について会社法４２９条１項に基づく責任を負うか）について(1) 証拠（甲４１，甲４２，甲６７ないし甲７０，甲７９の１，甲８５）によれば，被告Ｐ１が被告会社以外に事業目的を異にする８社の小規模の株式会社の代表取締役を務めていることが認められること，後記３で認定するとおり被告Ｐ２が被告会社の事業に全く関与していなかったことに加え，前記第２の１(1)イ後段の経緯を斟酌すると，被告Ｐ１は，被告会社の代表取締役として被告会社の事業内容を全て単独で決していた者であると認められるから，不正競争となる被告題号を選定して被告雑誌を出版することについて悪意又は重大な過失が認められるならば，被告会社の代表取締役としての職務を行うについて悪意又は重大な過失があったものとして，上記不正競争により損害を受けた原告に対し，直接，会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任を負うものというべきである。 (2) そこで検討するに，被告会社は，平成２３年９月号から被告題号１の題号を 用いて被告雑誌の出版を開始したものであるが，その当時，原告雑誌の題号は需要者に広く知られていたものであるから，原告雑誌と類似の題号である被告題号１を使用して，原告雑誌と競合する同種雑誌を出版することが，需要者を誤認混同させるという不正競争法違反に該当する行為となることは容易に予見できたことといえる。 そうであるのに，被告Ｐ１は，被告会社代表者として，被告題号１を選定して不正競争となる被告雑誌出版の事業を進めたというのであるから，少なくともその職務を行うについて重大な過失があったことは明らかであり，これにより原告に生じた損害について会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任を負うというべきである。 この たというのであるから，少なくともその職務を行うについて重大な過失があったことは明らかであり，これにより原告に生じた損害について会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任を負うというべきである。 この点，被告Ｐ１は，「ＮＵＲＳＥ® ＨＥＡＲＴ ナースハート」が商標登録されたことから注意義務違反はない旨の主張をするが，同商標と被告会社が使用した被告題号１とは一見して異なるものであるから，被告Ｐ１の上記主張は採用できない。 (3) そして，被告Ｐ１は，前件の第１審の判決言渡後間もなく，被告雑誌の題号を被告題号１から被告題号２に変更しているが，前件第１審判決において被告題号１の使用行為が不正競争であると裁判所により既に明確に認定されているのであるから，これを被告題号２のように需要者からみて同一と評価されるような一部小文字化をしたところで，不正競争との法的評価を免れ得ないことは明らかである。 そうであるのに，この程度の題号の変更を施しただけで不正競争となる被告雑誌の出版を継続した被告Ｐ１には，少なくともその職務を行うについて重大な過失があったことは明らかというべきであるから，同様に，これにより原告に生じた損害について会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任を負うというべきである。 (4) さらに被告Ｐ１は，前件判決の言渡しがなされる直前の時期に，被告雑誌の題号を被告題号２から被告題号３に変更しているが，これまでの訴訟の経緯からみて，被告題号２に雑誌の普通名詞であると理解され得る「magazine」を付加したところで，不正競争との法的評価を免れ得ないことも明らかである。 そうであるのに，この程度の題号の変更を施しただけで不正競争となる被告雑誌の出版を継続した被告Ｐ１には，やはり少なくともその職務を行うについて重大な過失があったことは明ら らかである。 そうであるのに，この程度の題号の変更を施しただけで不正競争となる被告雑誌の出版を継続した被告Ｐ１には，やはり少なくともその職務を行うについて重大な過失があったことは明らかというべきであるから，同様に，これにより原告に生じた損害について会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任を負うというべきである。 (5) そうすると，被告Ｐ１は，被告題号１ないし３を使用した被告雑誌の出版という不正競争により原告が受けた上記１で認定した損害全てについて会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任を負うものというべきであり，またそうである以上，その損害賠償請求のため原告が被告会社に対して提起した前件訴訟の訴訟追行のために要した弁護士費用相当額５０万円についても損害賠償責任を負うものというべきである。 ３ 争点(3)（被告Ｐ２は被告会社の不正競争及び前件訴訟の提起により原告が受けた弁護士費用相当の損害について会社法４２９条１項に基づく責任を負うか）について(1) 後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。 ア被告Ｐ２は，昭和１６年生まれの被告Ｐ１の妹であり，薬剤師資格を有している。被告Ｐ２は，大学の薬学部を卒業後，医学部で研究職に就いていたが，結婚を機に退職し，その後，短期のアルバイトを除いて定職に就いたことはなかった。 （乙４０）イ被告Ｐ２は，被告会社の定款上，取締役の員数が３名とされていることから，兄である被告Ｐ１に依頼されて被告会社の取締役に就任することを承諾し，その後，平成１３年２月１３日に被告会社の取締役に重任され，同月１５日にその旨登記された。その後，任期を終了するが，平成２７年１月２０日に至るまで退任登記をされることはなく，また取締役として再任されることなく，商業登記簿上，登記が残存する状態が 重任され，同月１５日にその旨登記された。その後，任期を終了するが，平成２７年１月２０日に至るまで退任登記をされることはなく，また取締役として再任されることなく，商業登記簿上，登記が残存する状態が継続していた。（甲２，乙６２）なお，被告Ｐ２は，被告会社の取締役会に出席したことはなく，取締役としての報酬を受けることもなかった。（乙１８ないし乙２２，乙４０） ウ被告会社は，上記登記後，必要な登記手続を全くしていなかったことから，本件訴訟の係属中である平成２７年１月２０日，会社法４７２条１項により解散したものとみなされ，その登記とともに，被告Ｐ２は清算人として登記された。 しかし，平成２８年８月２０日，取締役会設置会社の廃止手続，会社継続の手続，被告Ｐ１の取締役及び代表取締役就任手続が取られることにより，平成２８年８月２２日付けで，上記各手続に対応する登記がなされるとともに，被告Ｐ２を清算人とする登記は抹消され，被告Ｐ２には会社法３４６条１項に基づく権利義務もなくなった。（甲２，乙６２，当裁判所に顕著な事実）エ被告Ｐ２は，被告会社の他に，被告Ｐ１が代表取締役を務める会社である株式会社エコノミスト社の取締役に昭和６２年１１月２０日就任，株式会社科学技術出版の取締役に平成４年１１月１３日就任，株式会社いきいきライフの取締役に平成１３年２月１３日重任，株式会社文芸館の取締役に平成１４年９月２５日就任，株式会社ヴァージン化粧品の取締役に平成１４年９月６日に就任，株式会社オープンネットの取締役に平成１２年５月２６日に就任，株式会社オリーブの取締役に同日就任，株式会社メディカルズ（旧商号は株式会社リョクサイ）の取締役に平成２７年４月２０日に就任した旨，それぞれ登記され，その後，被告会社におけると同様，任期満了の退任登記をされること の取締役に同日就任，株式会社メディカルズ（旧商号は株式会社リョクサイ）の取締役に平成２７年４月２０日に就任した旨，それぞれ登記され，その後，被告会社におけると同様，任期満了の退任登記をされることもなく，他方，取締役として再任されることなく，登記が残存した状態で放置されている。（甲４１，甲４２，甲６７ないし７０，甲７９，甲８５）(2) 以上に基づき検討するに，被告Ｐ２は，被告会社の取締役に就任していた者である以上，代表取締役の業務執行を監督する立場にあり，その監督義務を悪意又は重過失で怠り第三者が受けた損害につき会社法４２９条１項に基づき賠償責任を負うものといえるが，被告Ｐ１が代表取締役を務める他の８社においても取締役に就任し，それら各社でも取締役としての登記が任期満了後も放置されていることも併せ考えると，被告Ｐ２は，同人が陳述書（乙４０）で説明するように，被告会社の取締役の員数合わせのため代表取締役の親族として取締役に就任しただけの者で あって，当初からその業務に関与することは予定されていなかったと認められ，また現実に何ら関与していなかったことも認められる。 そして，本件で問題となる不正競争となる被告会社の業務がなされた期間は，既に被告Ｐ２の取締役としての任期が満了してから８年が経過した後に始まるものであるところ，被告Ｐ２は，任期満了により退任したとはいえ，その当時に取締役の定款上の員数を満たすため会社法３４６条１項に基づき新任の取締役が就任するまで取締役としての義務を免れないことになるが，そもそも会社法３４６条１項に基づく取締役の権利義務は，株式会社の業務の執行が空白になることを防ぐために，新たに選任された取締役が就任するまでの間暫定的に，法律により特別に認められたものであるから，取締役に就任した経緯が上記のとおりで 締役の権利義務は，株式会社の業務の執行が空白になることを防ぐために，新たに選任された取締役が就任するまでの間暫定的に，法律により特別に認められたものであるから，取締役に就任した経緯が上記のとおりであって，そもそも会社の業務に関与しておらず，したがって任期満了後に再任されていないのに会社法３４６条１項に基づく取締役としての権利義務があることを認識していたともおよそ考えられない被告Ｐ２が，任期満了により退任したことになる時期から８年が経過した後に，被告Ｐ１の代表取締役としての職務執行を取締役会の開催を求めるなどして監視すべき義務を尽くすことを期待するのは困難であり，被告Ｐ２が被告Ｐ１のする不正競争となる業務執行を阻止しなかったとしても，これをもって被告Ｐ２に重大な過失があるとすることはできないというべきである。 したがって，被告会社の不正競争により受けた原告の損害につき，被告Ｐ２に会社法４２９条１項の責任があるようにいう原告の主張は採用できない。 ４ 争点(4)（被告Ｐ１及び同Ｐ２は被告会社に支払を命じられた間接強制金相当額が原告の損害であることを前提に会社法４２９条１項に基づく責任を負うか）について被告会社は，平成２４年８月８日から同年９月１３日までの間，前件判決で確定した不作為義務に違反したことで間接強制金７４０万円を原告に支払うよう命じられたが，これを原告に支払っていないところ，原告は，その同額の損害を原告が受けたことを前提に被告Ｐ１及び被告Ｐ２に会社法４２９条１項に基づく請求をして いる。 しかし，間接強制金は，債務名義上の執行債権についての履行命令に違反したことに対する制裁金であるから，執行債権者である原告が，被告会社に対して制裁金としての債権を取得し，さらにこれを回収できなかったとしても，これにより新たに損害 の執行債権についての履行命令に違反したことに対する制裁金であるから，執行債権者である原告が，被告会社に対して制裁金としての債権を取得し，さらにこれを回収できなかったとしても，これにより新たに損害が原告に発生したと解する余地はなく，原告の主張がこの趣旨の損害をいうものであれば明らかに失当である。 また原告の主張の趣旨を，上記被告らが任務を故意に怠り原告が被告会社から間接強制金の回収をできないようにしている強制執行妨害による損害の趣旨をいうものに限定して解したとしても，強制執行妨害行為により発生する損害は，強制執行手続のために無駄にされた費用等について観念されるべきものである。原告は，間接強制金の回収手続が奏功しないことを主張するだけであって，そのことが被告Ｐ１及び被告Ｐ２の行為の結果であるか否かをさて措き，強制執行妨害とする行為の具体的内容や，そのことにより発生したと認められるべき具体的な損害を主張立証しているわけではない。 したがって，原告に間接強制金相当の損害を受けたことを前提とする被告Ｐ１及び被告Ｐ２に対する会社法４２９条１項に基づく請求は，その余の点を判断するまでもなく理由はないというほかない。 ５ 本件訴訟と因果関係のある弁護士費用相当の損害について上記認定額に加え，本件に現れた一切の事情を考慮すると，本件と因果関係のある弁護士費用相当の損害額は，被告Ｐ１との関係で３０万円，被告会社との関係で１０万円とするのが相当である。 ６ 結論以上によれば，原告の被告会社に対する不競法４条に基づく請求は，平成２５年５月号から平成２６年７月号までの出版による損害９５万５４６４円及び弁護士費用相当の損害１０万円の合計１０５万５４６４円並びにこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成２６年７月１１日から支払済みまで民法所定の年５％ ７月号までの出版による損害９５万５４６４円及び弁護士費用相当の損害１０万円の合計１０５万５４６４円並びにこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成２６年７月１１日から支払済みまで民法所定の年５％の割合 による遅延損害金請求の限度で理由があり，その余の請求には理由がなく，原告の被告Ｐ１に対する会社法４２９条１項に基づく請求は，平成２５年５月号から平成２６年７月号までの出版による損害９５万５４６４円及び本件訴訟についての弁護士費用相当の損害３０万円の合計１２５万５４６４円並びにこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成２６年７月１２日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金請求，被告雑誌の平成２３年９月号から平成２５年４月号までの出版による損害１７７万３６６０円及びこれに対する前件訴訟控訴審附帯控訴状送達日の翌日である平成２４年９月１５日から支払済みまで年５％の割合による遅延損害金請求，並びに前件訴訟の弁護士費用相当の損害５０万円及びこれに対する前件訴訟訴状送達日の翌日である平成２３年１０月１９日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金請求の限度で理由があり，その余の請求には理由がなく，原告の被告Ｐ２に対する同条に基づく請求は全て理由がない（なお，上記理由があるとする原告の被告会社及び被告Ｐ１に対する損害賠償請求は，被告会社に対する損害賠償請求の限度（ただし，遅延損害金請求は平成２６年７月１２日を起算日とする限度）で連帯している。）。 よって，被告会社及び被告Ｐ１に対する請求については，上記理由のある限度で認容し，その余の請求をいずれも棄却し，被告Ｐ２に対する請求は理由がないからいずれも棄却し，訴訟費用の負担につき，民事訴訟法６１条，６４条，６５条１項ただし書を，仮執行宣言につき同法２５９条１項 で認容し，その余の請求をいずれも棄却し，被告Ｐ２に対する請求は理由がないからいずれも棄却し，訴訟費用の負担につき，民事訴訟法６１条，６４条，６５条１項ただし書を，仮執行宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して主文のとおり判決する。 大阪地方裁判所第２１民事部 裁判長裁判官森崎英二 裁判官田原美奈子 裁判官大川潤子
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