令和２年１０月２２日判決言渡同日原本交付裁判所書記官平成３０年（ワ）第３５０５３号商標権侵害差止等請求事件口頭弁論終結日令和２年８月２７日判決 原告ハリスウイリアムズデザインインコーポレイテッド（以下「原告ハリス」という。） 原告株式会社アイインザスカイ（以下「原告アイインザスカイ」という。） 原告ら訴訟代理人弁護士遠山光貴 被告株式会社ブライト（以下「被告ブライト」という。） 被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）被告ら訴訟代理人弁護士中野丈 被告ら訴訟代理人弁理士飯島紳行同藤森裕司同伊藤大地 主文 １ 原告らの請求をいずれも棄却する。 ２ 訴訟費用は原告らの負担とする。 ３ 原告ハリスのために、この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。 事実及び理由 第１ 請求 １ 被告ブライトは、別紙本件標章目録記載の標章を付した別紙商品目録記載の商品を譲渡し、引き渡し、輸入してはならない。 ２ 被告ブライトは、別紙商品目録記載の商品の広告に、別紙本件標章目録記載の標章を付して、これを展示し、頒布してはならない。 ３ 被告ブライトは、第１項に記載した商品を廃棄せよ。 ４ 被告らは、連帯して、原告ハリスに対して２８２万５７５８円及びこれに対する平成３０年１月１日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。 ５ 被告らは、連 品を廃棄せよ。 ４ 被告らは，連帯して，原告ハリスに対して２８２万５７５８円及びこれに対す る平成３０年１月１日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。 ５ 被告らは，連帯して，原告アイインザスカイに対して１１３０万３０３０円及びこれに対する平成３０年１月１日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。 第２ 事案の概要等 １ 事案の概要本件は，商標権者である原告ハリス及び原告ハリスから当該商標について独占的通常使用権の設定を受けた原告アイインザスカイが，被告ブライトによる別紙本件標章目録記載の標章（以下，同目録の番号に従い「本件標章１」などといい， 本件標章１ないし９を「本件標章」と総称することがある。）が付された男性用下着の輸入，販売，所持及び本件標章を付した広告掲載の各行為が原告らが有する商標権ないし独占的通常使用権を侵害すると主張して，被告ブライトに対し，商標法３６条１項及び２項に基づき本件標章を付した別紙商品目録記載の商品の譲渡，引渡し，輸入の停止及び本件標章を付した広告掲載の停止並びに当該商品 の廃棄を求めるとともに，被告ブライト及び被告Ａに対し，民法７０９条，民法 ７１９条１項及び商標法３８条２項に基づき損害賠償金及び遅延損害金の支払を求める事案である。 ２ 前提事実（当事者間に争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実） 原告ハリスは， いい，その商標を「原告商標」という。）を有し，カナダなどでも原告商標（２ＵＮＤＲ）についての商標権を有する。 原告ハリスは，販売代理店を介するなどして，日本を含む複数の国で，原告商標（２ＵＮＤＲ）を付した男性用下着（以下，それらを総称して「２ＵＮＤＲ商品」という ＤＲ）についての商標権を有する。 原告ハリスは，販売代理店を介するなどして，日本を含む複数の国で，原告商標（２ＵＮＤＲ）を付した男性用下着（以下，それらを総称して「２ＵＮＤＲ商品」ということがある。）を販売している。 ランピョンエンタープライゼスリミテッド（以下「ランピョン社」という。）は，所在地及び代表者等を原告ハリスと同じくするカナダ法人である。 原告アイインザスカイは，原告商標権について，日本国内における独占的通常使用権の設定を受けた株式会社である。（弁論の全趣旨）被告ブライトは衣料品の販売等を目的とする株式会社であり，被告Ａは遅く とも平成２３年８月２０日から現在まで被告ブライトの代表取締役である者である。（弁論の全趣旨） 原告商標権の内容は以下のとおりである。（争いがない）ア登録番号商標登録第５６９６０２９号 イ商品及び役務の区分第２５類ウ指定商品男性用下着，男性用ズボン下，肌着，ボクサーブリーフ，ボクサーショーツ，男性用水着，男性用水泳着，男性用ボード用ショートパンツ，下着，水 泳着，被服，運動用特殊衣服 エ登録日平成２６年８月２２日オ登録商標（標準文字）２ＵＮＤＲ ランピョン社は，平成２７年１月頃，シンガポール法人であるＭＳＴＧＯ ＬＦＰＴＥＬＴＤ（以下「Ｍゴルフ社」という。）に対して意向表明書（ＬｅｔｔｅｒｏｆＩｎｔｅｎｔ）を交付して，Ｍゴルフ社との間で２ＵＮＤＲ商品の販売等についての代理店契約を締結した（以下「本件代理店契約」という。）。（甲３０の１及び２，弁論の全趣旨）本件代理店契約では，Ｍゴルフ社は，２ＵＮＤＲ商品をシンガポール国内で ２ＵＮＤＲ商品の販売等についての代理店契約を締結した（以下「本件代理店契約」という。）。（甲３０の１及び２，弁論の全趣旨）本件代理店契約では，Ｍゴルフ社は，２ＵＮＤＲ商品をシンガポール国内で 販売することができること，２ＵＮＤＲ商品の販売促進等について努力をすることなどが定められていた。（甲３０の１及び２） ランピョン社は，Ｍゴルフ社に対し，平成２７年２月頃に１２４８点，同年６月頃に１２００点の合計２４４８点の２ＵＮＤＲ商品（箱型のパッケージに包装されていたもの）を販売した。（甲２９の１及び２，乙３１の２ないし７） Ｍゴルフ社は，被告ブライトに対し，平成２８年５月２７日に３８０点，同年９月２８日に３８点，同年１０月７日に１９６９点の合計２３８７点の２ＵＮＤＲ商品（箱型のパッケージに包装されていたもの）を販売し，被告ブライトは，それらを日本国内に輸入した（以下，被告ブライトがＭゴルフ社から輸入した上記の２ＵＮＤＲ商品（包装のパッケージを含む。）を「本件商品」とい い，本件商品の輸入行為を「本件輸入行為」という。）。（乙３４ないし３６，弁論の全趣旨）本件商品は，ランピョン社が本件代理店契約に基づいてＭゴルフ社に販売したものであった。（乙２３の１，弁論の全趣旨）本件商品には，本件標章６，７又は９が商品又は包装に付されていた。（争い がない） 被告ブライトは，遅くとも平成２８年８月頃から平成２９年１２月１５日頃までの間，ヤフー株式会社が運営する「Ｙａｈｏｏ！ショッピング」や楽天株式会社が運営する「楽天市場」（以下，これらのウェブサイトを「本件各サイト」という。）や実店舗において，本件商品を販売し（以下「本件販売行為」という。），本件各サイトの販売のためのウェブ 」や楽天株式会社が運営する「楽天市場」（以下，これらのウェブサイトを「本件各サイト」という。）や実店舗において，本件商品を販売し（以下「本件販売行為」という。），本件各サイトの販売のためのウェブページにおいて広告に本件標章 （本件標章１ないし９）を付して電磁的方法により提供した（以下「本件広告行為」という。）。（争いがない）被告ブライトは，ランピョン社がＭゴルフ社に販売した際のパッケージに包装された状態で本件商品を販売した。（甲２，３（いずれも枝番を含む。），乙９，弁論の全趣旨） 被告ブライトは，遅くとも平成２８年８月頃から現在に至るまで，本件商品を譲渡や引渡しのために所持している（以下「本件所持行為」といい，本件輸入行為，本件販売行為，本件広告行為及び本件所持行為を「本件各行為」と総称する。）。（争いがない） ３ 争点 原告商標と本件標章の類否（争点１） 被告らの本件各行為がいわゆる真正商品の並行輸入として商標権侵害の違法性を欠く場合に当たるか（争点２） 過失の有無（争点３） 損害額（争点４） ４ 争点に対する当事者の主張 争点１（原告商標と本件標章の類否）について（原告らの主張）ア原告商標について原告商標の外観は，数字１文字（「２」）とアルファベット大文字４文字（「Ｕ ＮＤＲ」）からなるものである。 原告商標の観念について，指定商品が男性用下着等であることを考慮すれば，アンダーウェアの観念が生じるほか，ゴルフ用の下着として販売しているという取引実態からすれば，ゴルフで規定打数より２打少ないことを意味する「ツーアンダー」の観念も生じる。 イ本件標章１及び２について 本件標章１及び２の外 して販売しているという取引実態からすれば，ゴルフで規定打数より２打少ないことを意味する「ツーアンダー」の観念も生じる。 イ本件標章１及び２について 本件標章１及び２の外観，称呼及び観念は，いずれも原告商標と同一又は類似のものである。 ウ本件標章３について本件標章３は，「ツーアンダー」の片仮名文字を普通の書体で横書きしてなるものであり，「ツーアンダー」の称呼が生じ，ゴルフ用の下着として販売 しているという取引実態からすれば，アンダーウェア又はゴルフで規定打数より２打少ないことを意味する「ツーアンダー」の観念が生じる。 エ本件標章４及び５について本件標章４は，数字１文字（「２」）とアルファベット小文字４文字（「ｕｎｄｒ」）と，その右側に括弧書きで併記されたカタカナ６文字（「ツーアンダ ー」）からなるものであり，本件標章５は，数字１文字（「２」）とアルファベット大文字４文字（「ＵＮＤＲ」）と，その右側に括弧書きで併記されたカタカナ６文字（「ツーアンダー」）からなるものである。本件標章４及び５のうち「ツーアンダー」の部分は称呼を併記したにすぎないから，「ツーアンダーツーアンダー」と２回称呼されるものではなく，本件標章４及び５からは「ツ ーアンダー」との称呼が生じる。また，本件標章４及び５からは，アンダーウェア又はゴルフで規定打数より２打少ないことを意味する「ツーアンダー」の観念が生じる。 オ本件標章６について本件標章６は，数字１文字（「２」）とアルファベット大文字４文字（「ＵＮ ＤＲ」）からなるものである。本件標章６のうち，「２」と「ＵＮＤＲ」の間 の縦線は数字とアルファベットを分けるためにデザイン上入れただけであり，「２」と ァベット大文字４文字（「ＵＮ ＤＲ」）からなるものである。本件標章６のうち，「２」と「ＵＮＤＲ」の間 の縦線は数字とアルファベットを分けるためにデザイン上入れただけであり，「２」と「ＵＮＤＲ」を分けて称呼するとの意味を有するものではないから，本件標章６からは「ツーアンダー」との称呼が生じる。また，本件標章６からは，アンダーウェア又はゴルフで規定打数より２打少ないことを意味する「ツーアンダー」の観念が生じる。 カ本件標章７ないし９について本件標章７は，数字１文字（「２」）とアルファベット大文字４文字（「ＵＮＤＲ」）からなるものであり，「２」と「ＵＮＤＲ」が同じ面積になるように「２」と「ＵＮＤＲ」を縦線で区切っているにすぎず，それらを分けるという趣旨ではない。また，「ＵＮＤＲ」の部分については，「２」と同 じ形になるように「ＵＮ」と「ＤＲ」を上下に分けたにすぎず，それらを分けるという趣旨ではない。したがって，本件標章７からは，「ツーアンダー」との称呼が生じる。また，本件標章７からは，アンダーウェア又はゴルフで規定打数より２打少ないことを意味する「ツーアンダー」の観念が生じる。 本件標章８のうち，「ＰＥＲＦＯＲＭＡＮＣＥＷＥＡＲ」の部分はスポーツ用の服という意味を有する普通名称であり，「２ＵＮＤＲ」の部分とは異なり配列上の工夫がなく，「２ＵＮＤＲ」の部分と文字の大きさも異なる。したがって，「２ＵＮＤＲ」の部分と「ＰＥＲＦＯＲＭＡＮＣＥＷＥＡＲ」の部分はこれを分離して観察することが取引上不自然であるほ どに不可分に結合しているとはいえないから，本件標章８の要部は「２ＵＮＤＲ」の部分である。そして，その要部についての外観，称呼，観念は本件標章７と同様である。 引上不自然であるほ どに不可分に結合しているとはいえないから，本件標章８の要部は「２ＵＮＤＲ」の部分である。そして，その要部についての外観，称呼，観念は本件標章７と同様である。 本件標章９のうち，「ＳｗｉｎｇＳｈｉｆｔ」の部分は「２ＵＮＤＲ」の部分とは異なり配列上の工夫がなく，「２ＵＮＤＲ」の部分と字体や文 字の大きさも異なる。したがって，「２ＵＮＤＲ」と「ＳｗｉｎｇＳｈｉ ｆｔ」はこれを分離して観察することが取引上不自然であるほど不可分的に結合しているとはいえないから，本件標章９の要部は「２ＵＮＤＲ」の部分である。そして，その要部についての外観，称呼，観念は本件標章７と同様である。 キ原告商標と本件標章との類否 以上によれば，原告商標と本件標章は，いずれも「ツーアンダー」という称呼が生じ，アンダーウェア又はゴルフで規定打数より２打少ないことを意味する「ツーアンダー」の観念が生じる点で同一であり，また，それらの外観も類似又は同一のものであるといえることから，全体として類似するものであると認められる。 （被告らの主張）ア原告商標について原告商標は，「２ＵＮＤＲ」の欧文字を標準文字で表してなるところ，当該文字は造語であるから，原告商標からは特定の観念が生じない。そして，原告商標の構成中，「２」は数字であるから「ニ」又は「ツー」の称呼を生じる ものの，その後に続く「ＵＮＤＲ」が欧文字であることから，「ツー」の称呼を生じるのが自然である。また，原告商標の構成中，「ＵＮＤＲ」は，欧文字４文字を羅列してなる造語といえるから，アルファベット読みに，「ユウエヌデイアアル」の称呼を生ずるものである。したがって，原告商標からは全体として「ツーユウエヌデイアアル」の称呼の ＤＲ」は，欧文字４文字を羅列してなる造語といえるから，アルファベット読みに，「ユウエヌデイアアル」の称呼を生ずるものである。したがって，原告商標からは全体として「ツーユウエヌデイアアル」の称呼のみを生ずるものというのが相 当である。 イ本件標章１及び２について原告商標と本件標章１及び２の類否は争わない。 ウ本件標章３について本件標章３は，「ツーアンダー」の片仮名文字を普通の書体で横書きして なるところ，当該文字は造語であるから本件標章３からは特定の観念が生じ ない。そして，本件標章３からはその構成文字に相応して「ツーアンダー」の称呼を生ずる。 エ本件標章４及び５について本件標章４は，「２ｕｎｄｒ（ツーアンダー）」の文字を普通の書体で横書きしてなり，本件標章５は，「２ＵＮＤＲ（ツーアンダー）」の文字を普通の 書体で横書きしてなるところ，いずれも造語であるから本件標章４及び５からは特定の観念が生じない。そして，本件標章４及び５は，その構成中の「（ツーアンダー）」が読み方を特定したものであると自然に理解できるから，本件標章４及び５からは「ツーアンダー」の称呼のみを生ずる。 オ本件標章６について 本件標章６は，「２」，縦線，「ＵＮＤＲ」の欧文字４文字を横書きしてなるところ，上記の縦線の存在により，本件標章６は「２」の標章部分と「ＵＮＤＲ」の標章部分がそれぞれ独立した標章として理解される。そして，本件標章６の構成中の「２」は数字であるところ，「ＵＮＤＲ」が欧文字であることから「ツー」の称呼を生じるのが自然である。また，本件標章６の構成中 の「ＵＮＤＲ」は，欧文字４文字を羅列した造語といえるから，アルファベット読みに「ユウエヌデイアアル」の称呼を生ずるものであり，特定の 」の称呼を生じるのが自然である。また，本件標章６の構成中 の「ＵＮＤＲ」は，欧文字４文字を羅列した造語といえるから，アルファベット読みに「ユウエヌデイアアル」の称呼を生ずるものであり，特定の観念は生じない。 カ本件標章７ないし９について本件標章７は，大きく「２」の数字が左側に表され，「２」の右側に縦線 が設けられ，縦線の右側に上段に「ＵＮ」，下段に「ＤＲ」の欧文字４文字が並べられている構成であるところ，上記の縦線の存在により，本件標章７は「２」の標章部分と「ＵＮ」及び「ＤＲ」からなる標章部分がそれぞれ独立した標章として理解されるものである。 本件標章７の構成中の「２」は数字であり，「ＵＮ」及び「ＤＲ」が欧文 字であることから「ツー」の称呼を生じ，「（数字の）２」という観念が生 じる。本件標章７の構成中の「ＵＮ」及び「ＤＲ」は，上下２段に欧文字２文字を並記してなるものといえるから，アルファベット読みに「ユウエヌ」と「デイアアル」の称呼を生ずるものであるが，特定の観念は生じない。 本件標章８は，上段に本件標章７とほぼ同一構成からなる標章が配され， 下段に黒く塗りつぶされた横長長方形図形内に「ＰＥＲＦＯＲＭＡＮＣＥＷＥＡＲ」の文字が白塗りされた標章が配されてなる。 上段の標章部分については，本件標章７と同様に，その構成中の「２」からは「ツー」の称呼と「（数字の）２」の観念が生じ，その構成中の「ＵＮ」「ＤＲ」からは「ユウエヌ」と「デイアアル」の称呼を生ずるものであ るが，特定の観念は生じない。 下段の標章部分については，「ＰＥＲＦＯＲＭＡＮＣＥＷＥＡＲ」の文字に相応して「パフォーマンスウエア」の称呼が生ずるものであるが，特定の観念は生じない。 念は生じない。 下段の標章部分については，「ＰＥＲＦＯＲＭＡＮＣＥＷＥＡＲ」の文字に相応して「パフォーマンスウエア」の称呼が生ずるものであるが，特定の観念は生じない。 本件標章９は，上段に本件標章７とほぼ同一構成からなる標章が配され， 下段に手書き風の「ＳｗｉｎｇＳｈｉｆｔ」の欧文字が横書きされた標章が配されてなる。 上段の標章部分については，本件標章７と同様に，その構成中の「２」からは「ツー」の称呼と「（数字の）２」の観念が生じ，その構成中の「ＵＮ」「ＤＲ」からは「ユウエヌ」と「デイアアル」の称呼を生ずるものであ るが，特定の観念は生じない。 下段の標章部分については，「ＳｗｉｎｇＳｈｉｆｔ」の構成文字に相応して「スイングシフト」の称呼が生ずるものであるが，特定の観念は生じない。 キ原告商標と本件標章との類否 外観 原告商標と本件標章３ないし９は，外観においては文字種や構成文字数が異なり，外観上明確に区別できるものである。 称呼原告商標からは，全体として「ツーユウエヌデイアアル」の称呼のみが生ずるのに対し，本件標章３ないし５からは「ツーアンダー」の称呼が生 じ，本件標章６からは「ツー」又は「ユウエヌデイアアル」の称呼が生じ，本件標章７からは「ツー」，「ユウエヌ」又は「デイアアル」の称呼が生じ，本件標章８からは「ツー」，「ユウエヌ」，「デイアアル」又は「パフォーマンスウエア」の称呼が生じ，本件標章９からは「ツー」，「ユウエヌ」，「デイアアル」又は「スイングシフト」の称呼が生じるから，原告商標は本件 標章３ないし９と構成音が全く異なる。 観念原告商標と本件標章３ は「ツー」，「ユウエヌ」，「デイアアル」又は「スイングシフト」の称呼が生じるから，原告商標は本件 標章３ないし９と構成音が全く異なる。 観念原告商標と本件標章３ないし９は，いずれも特定の観念が生じないものであるから，比較することができない。 まとめ 原告商標と本件標章３ないし９は，外観において明確に区別することができ，称呼及び観念において相紛れるおそれもないから，非類似であるといえる。 争点２（被告らの本件各行為がいわゆる真正商品の並行輸入として商標権侵害の違法性を欠く場合に当たるか）について （被告らの主張）ア本件輸入行為について商標権者以外の者が，我が国における商標権の指定商品と同一の商品につきその登録商標と同一の商標を付されたものを輸入する行為は，許諾を受けない限り商標権を侵害するものである。しかし，そのような商品の輸 入であっても，①当該商標が外国における商標権者又は当該商標権者から 使用許諾を受けた者により適法に付されたものであり（第１要件），②当該外国における商標権者と我が国の商標権者とが同一人であるか又は法律的若しくは経済的に同一人と同視し得るような関係があることにより，当該商標が我が国の登録商標と同一の出所を表示するものであって（第２要件），③我が国の商標権者が直接的に又は間接的に当該商品の品質管理 を行い得る立場にあることから，当該商品と我が国の商標権者が登録商標を付した商品とが当該登録商標の保証する品質において実質的に差異がないと評価される（第３要件）場合には，商標権侵害としての実質的違法性を欠くと解するのが相当である。 第１要件について 被告ブライトがＭゴルフ社から輸入した本件商品は，原告ハリス 差異がないと評価される（第３要件）場合には，商標権侵害としての実質的違法性を欠くと解するのが相当である。 第１要件について 被告ブライトがＭゴルフ社から輸入した本件商品は，原告ハリスから許諾を得て，ランピョン社によってＭゴルフ社に販売されたものである。本件商品に付されている本件標章は，商標権者である原告ハリス又は当該商標権者から使用許諾を受けたランピョン社により適法に付されたものであるから，本件輸入行為は第１要件を具備する。 第２要件について本件商品の包装には，原告ハリス又は原告ハリスから使用許諾を受けたランピョン社の住所表示や同社のホームページのドメイン名（２ＵＮＤＲ． ＣＯＭ）が付されている。本件標章は原告商標と同一の出所を表示するものであるから，本件輸入行為は第２要件を具備する。 第３要件について本件商品は，Ｍゴルフ社がランピョン社から購入したものであるところ，ランピョン社と原告ハリスの所在地，代表者はいずれも同一であり，原告商標権の住所表示もランピョン社の旧所在地や同社の代表者の旧住所と一致していることなどに照らせば，原告ハリスは直接的に又は間接的に本 件商品の品質管理を行い得る立場にあるといえるから，本件商品と原告ア イインザスカイが販売する２ＵＮＤＲ商品は原告商標や本件標章が保証する品質において実質的に差異がない。また，本件商品と原告アイインザスカイが販売する２ＵＮＤＲ商品を対比しても，商品の品質，原材料及び産地についての差異はなく，それらの包装も微細な点を除いて一致しているから，需要者が本件商品やその包装から認識できる品質は原告アイイン ザスカイが販売する２ＵＮＤＲ商品と同じであるといえる。したがって，本件輸入行為は第３要件を具備する。 致しているから，需要者が本件商品やその包装から認識できる品質は原告アイイン ザスカイが販売する２ＵＮＤＲ商品と同じであるといえる。したがって，本件輸入行為は第３要件を具備する。 小括以上によれば，本件輸入行為は，商標権侵害としての違法性を欠くものであるといえる。 イ本件販売行為，本件所持行為及び本件広告行為について上記アに記載した第１要件ないし第３要件を具備し，商標等が付された商品の輸入行為に違法性がないと認められた場合には，その輸入行為後に当該商品を所持し，販売し，販売のための広告に当該商標等を付すことは，輸入行為とは別に商標権の出所識別機能や品質保持機能を害し，新たに違法性を 帯びると評価される行為を伴わない限り，違法性が阻却されるというべきである。 本件輸入行為は，上記アのとおり，第１要件ないし第３要件を具備するものである。そして，被告らは，本件輸入行為によって取得した本件商品に手を加えて販売するなど，輸入行為とは別に原告商標の出所識別機能や品質保 持機能を害することによって新たに違法性を帯びると評価されるような行為をしていないから，本件販売行為，本件所持行為及び本件広告行為はいずれも違法性が阻却される。 したがって，本件販売行為，本件所持行為及び本件広告行為は，商標権侵害としての違法性を欠くものであるといえる。 （原告らの主張） ア本件輸入行為についてＭゴルフ社が原告ハリスの販売代理店ではなくなったこと本件商品は，Ｍゴルフ社が原告ハリスの販売代理店でなくなった後に購入されたものであり，物理的形状等が真正商品と同じであるとしても法律的には真正商品ではなく，商標権の出所表示機能及び品質保証機能を害す るものであるから，本件輸入行 販売代理店でなくなった後に購入されたものであり，物理的形状等が真正商品と同じであるとしても法律的には真正商品ではなく，商標権の出所表示機能及び品質保証機能を害す るものであるから，本件輸入行為は，以下のとおり，上記第１要件，第２要件，第３要件をいずれも充足しない。 ① 第１要件又は出所識別機能について第１要件は，商標権者の意思で適法に流通に置かれることまでを含むものであり，商標が付された時点で商標権者の許諾があっても，その後， 当該商品が流通に置かれる前に販売代理店が販売権限を喪失した場合には，適法に流通に置いたとはいえないから第１要件を具備しない。すなわち，流通とは公衆に譲渡することをいい，商標の使用許諾を受けた者が許諾を受けていない不特定の者に対して譲渡することを意味するところ，商標権者が販売代理店に販売権限を与えている場合には，商標 権者から販売代理店までの間の商品の流れは特定の者に対する譲渡であるから流通には該当せず，販売代理店から不特定の者に対して譲渡があって初めて流通に置いたといえる。販売代理店が商品を適法に取得した後，第三者に販売する前に販売権限を喪失した場合も，本来は流通に置かれるべきではなかった商品が商標権者の意思によらずに流通に置 かれたものであるから，商標等の出所表示機能を害する。本件では，商標権者である原告ハリスから許諾を得たランピョン社からＭゴルフ社に対する譲渡は流通に該当せず，Ｍゴルフ社から被告ブライトに対する輸出が流通に該当する。そして，その時点ではＭゴルフ社は販売権限を喪失しているから，本件輸入行為は第１要件を充足せず，原告商標や本 件標章の出所表示機能を害する。 ② 第２要件についてＭゴルフ社は，本件商品を被告ブライトに販売した当時，本件 喪失しているから，本件輸入行為は第１要件を充足せず，原告商標や本 件標章の出所表示機能を害する。 ② 第２要件についてＭゴルフ社は，本件商品を被告ブライトに販売した当時，本件代理店契約の終了により本件商品の販売権限がなかったのであるから，Ｍゴルフ社と原告ハリス等との間には法律的経済的に同一人と同視し得るような関係がなく，本件輸入行為は第２要件を充足しない。 ③ 第３要件又は品質保証機能について商標権者は，販売権限のない者が販売した商品については自ら直接又は販売代理店を通じた間接的な商品の品質管理を行うことができないから，本件輸入行為は第３要件を具備しない。また，原告ハリスは，正規代理店が販売した商品については欠陥について保証をするが，正規代 理店ではない者が販売した商品についてはそのような保証をしていない。本件商品は正規の販売代理店ではないＭゴルフ社が販売したものであり，原告ハリスによる保証がない点で原告商標や本件標章の品質保証機能を害するものであるから，本件輸入行為は第３要件を具備しない。 原告ハリスとＭゴルフ社との間で販売地域制限の合意があったこと 本件代理店契約には，本件商品の販売地域をシンガポールに限定する旨の合意が存在したから，Ｍゴルフ社が本件商品を日本に輸出したことは販売地域制限の合意に反するものであるところ，販売地域制限の合意は商品の出所表示機能や品質保証機能にとって重要なものであるから，それに反した本件輸入行為は，以下のとおり，第１要件，第３要件を充足しない。 ① 第１要件又は出所識別機能について販売地域制限の合意は商品の出所表示機能や品質保証機能にとって重要なものであるから，商標権者が販売代理店との間で販売地域制限の合意をしている場合には，そ ① 第１要件又は出所識別機能について販売地域制限の合意は商品の出所表示機能や品質保証機能にとって重要なものであるから，商標権者が販売代理店との間で販売地域制限の合意をしている場合には，その販売地域を越えて販売された商品は，権利者が当該商標を適法に付して流通に置いたものであるとはいえず，第 １要件を具備しない。本件では，本件代理店契約には本件商品の販売地 域をシンガポールに限定する旨の合意が存在したにもかかわらず，Ｍゴルフ社は被告ブライトに本件商品を輸出することによって日本国内に販売しているのであるから，本件輸入行為は第１要件を具備せず，原告商標や本件標章の出所識別機能を害する。 ② 第３要件又は品質保証機能について 商標権者は，販売地域制限の合意に反して販売された商品について直接的又は販売代理店を通じた間接的な品質管理を行うことができないから，上記合意に反する本件輸入行為は，第３要件を具備せず，品質保証機能を害する。また，販売地域制限の合意がされた地域以外の地域で商品を流通させる行為は，流通経路を変えるものであり，輸送時間の長 期化や保存環境の変化の結果，商品の品質を変化させるおそれがあるから，上記合意に反する本件輸入行為は，第３要件を具備せず，原告商標や本件標章の品質保証機能を害する。 現実の品質の差異又はそのおそれが存在すること被告ブライトの本件広告行為では，本件商品について「訳あり／パッケ ージ汚れ」などと表示され，実際の本件商品の包装にはシールをはがしたような跡があるのに対し，原告アイインザスカイの広告や販売する２ＵＮＤＲ商品にはそのような品質に問題があることを疑わせる記載等はないから，本件商品は，原告アイインザスカイが販売する２ＵＮＤＲ商品と比較して現実に品質 対し，原告アイインザスカイの広告や販売する２ＵＮＤＲ商品にはそのような品質に問題があることを疑わせる記載等はないから，本件商品は，原告アイインザスカイが販売する２ＵＮＤＲ商品と比較して現実に品質に差異があるか，少なくとも品質に問題があるのではな いかとの疑いを需要者に抱かせるものであり，本件輸入行為は，第３要件を具備せず，原告商標や本件標章の品質保証機能が害するおそれがある。 イ本件販売行為，本件所持行為及び本件広告行為について上記アのとおり，本件輸入行為が違法とされる以上，本件販売行為，本件所持行為，本件広告行為についても違法性は阻却されない。 また，本件広告行為はそれ自体でも原告商標や本件標章の出所識別機能や 品質保証機能を害するものである。すなわち，①本件各サイトには，本件標章８が各商品の左上に表示されているところ，当該標章は，原告ハリスが有する原告商標（２ＵＮＤＲの標準文字）とは異なる表示であり，商標権者の商標と異なる標章を商品の写真とは別個に表示するものであるから，原告商標の出所表示機能を害する，②本件各サイトには「訳あり／パッケージ汚れ」 と記載されているところ，「訳あり」とは，単にパッケージが汚れた中古品であることにとどまらず，工場横流し品や廃棄品等といった商標権者の意思によらずに流通した商品であることを需要者に想起させる文言であるから，原告商標や本件標章の品質保証機能を害する。 争点３（過失の有無）について （原告らの主張）商標権を侵害する者については，侵害行為について過失があったものと推定され，輸入業者にも過失が推定される。 被告らはＭゴルフ社に本件商品を流通に置く権限があることを本件輸入行為の時点で確認していないこと，被告らはＭ については，侵害行為について過失があったものと推定され，輸入業者にも過失が推定される。 被告らはＭゴルフ社に本件商品を流通に置く権限があることを本件輸入行為の時点で確認していないこと，被告らはＭゴルフ社における本件商品の保管 状態が極めて悪かったことを認識していたこと，被告らは本件商品が正規代理店で扱われないものであることを知っていたと考えられること，本件商品の輸入は本件代理店契約の終了直後から始まっていること，被告らは原告ハリスが被告ブライトに対して商標権侵害の警告書を送付した後に本件商品を値下げした上でウェブサイトに「訳あり」などと追記して販売を継続していることな どの事情からすれば，本件について被告らの過失が認められることは明らかである。 仮に，本件輸入行為の時点での過失の推定が覆されたとしても，被告らは平成２８年１２月２２日付で原告ハリスから商標権を侵害する旨の警告を受けていたにもかかわらず，それ以降も本件商品の販売や広告掲載等を継続してい たから，少なくとも同日以降の販売や広告掲載等については過失がある。 （被告らの主張）本件代理店契約が解除された事実はないから，被告らに販売代理店契約の有無の調査に関する義務や過失は発生しない。 仮に，本件代理店契約が解除されていたとしても，本件代理店契約には正規の契約関係にあることを示す客観的な資料がなく，そのような場合に販売代理 店への確認以外の方法によって調査をすることは困難であるから，それを行わなかったことをもって過失があるとはいえない。 争点４（損害額）について（原告らの主張）ア原告ハリスが被告ブライトに対して請求する損害額 商標法３８条１項に基づく損害額被告ブライトは，平成２８年８月頃から現在 争点４（損害額）について（原告らの主張）ア原告ハリスが被告ブライトに対して請求する損害額 商標法３８条１項に基づく損害額被告ブライトは，平成２８年８月頃から現在まで，本件商品を少なくとも８５８６個販売した。原告らは被告ブライトの本件各行為がなければ，同時期，２ＵＮＤＲ商品を同数個販売することができた。また，２ＵＮＤＲ商品1 個当たりの原告ハリスの利益は３００円を下らない。 したがって，本件販売行為により原告ハリスの受けた損害は，商標法３８条１項により２５７万５７５８円となる。 商標法３８条２項に基づく損害額被告ブライトは，平成２８年８月頃から現在まで，本件商品を少なくとも８５８６個販売した。また本件商品1 個当たりの被告ブライトの利益は １５００円を下らない。 したがって，本件各行為により原告ハリスの受けた損害は，商標法３８条２項により１２８７万８７８８円と推定されるところ，原告ハリスはその５分の１である２５７万５７５８円を請求する。 弁護士費用相当額の損害 弁護士費用相当額の損害は２５万円を下らない。 合計（なお， 原告ハリスは，被告ブライトに対し，２８２万５７５８円及びこれに対する平成３０年１月１日から支払済みまで年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める。 イ原告ハリスが被告Ａに対して請求する損害額 被告Ａは被告ブライトの代表取締役であり，被告ブライトをして本件各行為を行わせたのであるから，被告ブライトと共同不法行為責任（民法７１９条１項前段）を負う。 したがって，原告ハリスは，被告Ａに対し，被告ブライトと連帯して２８２万５７５８円及びこれに対する平成３０年１月１日から支払済みまで民 法所定の年５パ 責任（民法７１９条１項前段）を負う。 したがって，原告ハリスは，被告Ａに対し，被告ブライトと連帯して２８２万５７５８円及びこれに対する平成３０年１月１日から支払済みまで民 法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める。 ウ原告アイインザスカイが被告ブライトに対して請求する損害額商標法３８条１項類推適用に基づく損害額被告ブライトは，平成２８年８月頃から現在まで，本件商品を少なくとも８５８６個販売した。原告らは，被告ブライトの本件各行為がなければ， 同時期，２ＵＮＤＲ商品を同数個販売することができた。また，２ＵＮＤＲ商品１個当たりの原告アイインザスカイの利益は１２００円を下らない。 したがって，本件各行為により原告アイインザスカイの受けた損害は，商標法３８条１項類推適用により１０３０万３０３０円となる。 商標法３８条２項類推適用に基づく損害額被告ブライトは，平成２８年８月頃から現在まで，本件商品を少なくとも８５８６個販売した。また，本件商品１個当たりの被告ブライトの利益は１５００円を下らない。 したがって，本件各行為により原告らの受けた損害は，商標法３８条２ 項により１２８７万８７８８円と推定されるところ，原告アイインザスカ イはその５分の４である１０３０万３０３０円を請求する。 弁護士費用相当額の損害弁護士費用相当額の損害は１００万円を下らない。 合計（なお，）原告アイインザスカイは，被告ブライトに対し，１１３０万３０３０円 及びこれに対する平成３０年１月１日から支払済みまで年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める。 エ原告アイインザスカイが被告Ａに対して請求する損害額上記のとおり，被告Ａは被告ブラ びこれに対する平成３０年１月１日から支払済みまで年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める。 エ原告アイインザスカイが被告Ａに対して請求する損害額上記のとおり，被告Ａは被告ブライトとの共同不法行為責任（民法７１９条１項前段）を負う。 したがって，原告アイインザスカイは，被告Ａに対し，被告ブライトと連帯して１１３０万３０３０円及びこれに対する平成３０年１月１日から支払済みまで年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める。 （被告らの主張）否認ないし争う。 第３ 当裁判所の判断 １ 争点１（原告商標と本件標章の類否）について のとおり，原告商標の指定商品には第２５類の男性用下着が含まれるところ，本件商品は男性用下着であるから，本件商品は，原告商標の指定商品と同一であると認められる。 原告商標と本件標章の類否ア原告商標は，「２ＵＮＤＲ」の標準文字からなる。これらを文字ごとにみると「ニ又はツー」「ユー」「エヌ」「ディー」「アール」との称呼を生じるが，英語においては略語を作成する際に，原語が容易に推測できる場合に語中の子音を残し，母音（ａ，ｉ，ｕ，ｅ，ｏ）を省略することがあること（甲２ ６）に照らすと，「ＵＮＤＲ」について「ＵＮＤＥＲ」の略語であるとして， 「アンダー」との称呼を生じ，原告商標について「ツーアンダー」という称呼が生じる場合もあるといえる。また，原告商標から直ちには特定の観念は生じないが，「ツーアンダー」との称呼が生じる場合には，ゴルフで規定打数より２打少ないとの観念も生じ得る。 イ本件標章１及び２が原告商標と同一ないし類似のものであることは，当事 者間に争いがない。 ウ本件標章３は，「ツーアンダー」の文字 フで規定打数より２打少ないとの観念も生じ得る。 イ本件標章１及び２が原告商標と同一ないし類似のものであることは，当事 者間に争いがない。 ウ本件標章３は，「ツーアンダー」の文字からなるところ，これは原告商標において生じ得る称呼をカタカナで表記したものであり，称呼が同一であることなどから，原告商標と本件標章３は全体として類似するものであると認められる。 エ本件標章４は，「２ｕｎｄｒ（ツーアンダー）」の文字からなるところ，これは，原告商標のアルファベットを大文字から小文字に変更した上で，その生じ得る称呼を括弧書きにしたカタカナ文字で併記したものであり，称呼が同一であることなどに照らし，原告商標と本件標章４は全体として類似するものであると認められる。 オ本件標章５は，「２ＵＮＤＲ（ツーアンダー）」の文字からなるところ，これは原告標章と同一のアルファベット文字に，その生じ得る称呼を括弧書きにしたカタカナ文字で併記したものであり，称呼が同一であることなどに照らし，原告商標と本件標章５は全体として類似するものであると認められる。 カ本件標章６は，別紙本件標章目録記載６のとおりであり，「２」と「ＵＮＤ Ｒ」の文字を横書きにして，それらの間に縦線を加えたものであるところ，これは原告商標の「２」と「ＵＮＤＲ」の間にありふれた縦線を加えたものにすぎず，ひとまとまりの標章として捉えられ，称呼が同一であることなどに照らし，原告商標と本件標章６は全体として類似するものであると認められる。 キ本件標章７は，別紙本件標章目録記載７のとおりであり，全体の左側半分 に「２」の文字を配置し，右側半分に上記「２」の文字の４分の１程度の大きさの「Ｕ」「Ｎ」「Ｄ」「Ｒ」の文字を，「ＵＮ」を上段に，「ＤＲ 別紙本件標章目録記載７のとおりであり，全体の左側半分 に「２」の文字を配置し，右側半分に上記「２」の文字の４分の１程度の大きさの「Ｕ」「Ｎ」「Ｄ」「Ｒ」の文字を，「ＵＮ」を上段に，「ＤＲ」を下段に配置して，それらの間に縦線を加えたものであるところ，これは，原告商標の「ＵＮＤＲ」の文字のうち「ＵＮ」を上段に，「ＤＲ」を下段に配置した上で，左側半分の「２」と右側半分の「ＵＮ」「ＤＲ」の間にありふれた縦線を 加えたものであり，ひとまとまりの標章として捉えられ，称呼が同一であることなどに照らし，原告商標と本件標章７は全体として類似するものであると認められる。 ク本件標章８は，別紙本件標章目録記載８のとおりであり，本件標章７の下段に黒く塗りつぶされた横長長方形図形内に白色の「ＰＥＲＦＯＲＭＡＮＣ ＥＷＥＡＲ」の文字が表示されたものを配置したものである。このうち，「ＰＥＲＦＯＲＭＡＮＣＥＷＥＡＲ」の部分は「２」「ＵＮ」「ＤＲ」の文字に比べて相当に小さい表示であって，また，それらは「性能」，「衣服」などの意味を有する一般的な英単語であるから，本件標章８において，「２」「ＵＮ」「ＤＲ」の部分が強く支配的な印象を与えるといえる。そして，その 部分と原告商標は上記キのとおり類似するといえるから，原告商標と本件標章８は全体として類似するものであると認められる。 ケ本件標章９は，別紙本件標章目録記載９のとおりであり，本件標章７の下段中央付近に手書きされたような「ＳｗｉｎｇＳｈｉｆｔ」の文字を配置したものであるところ，「ＳｗｉｎｇＳｈｉｆｔ」の部分は，「２」「ＵＮ」 「ＤＲ」の文字に比べて極めて小さい表示であるから，本件標章９において，「２」「ＵＮ」「ＤＲ」の部分が強く支配的な印象を与えるといえる。そして， ｇＳｈｉｆｔ」の部分は，「２」「ＵＮ」 「ＤＲ」の文字に比べて極めて小さい表示であるから，本件標章９において，「２」「ＵＮ」「ＤＲ」の部分が強く支配的な印象を与えるといえる。そして，その部分と原告商標は上記キのとおり類似するといえるから，原告商標と本件標章９は全体として類似するものであると認められる。 以上によれば，本件標章は原告商標と同一又は類似のものであると認められ るから，本件各行為は，いずれも指定商品について原告商標と同一又は類似す る標章を使用等するものであり，原告商標権を侵害するか，侵害するとみなされる（商標法３７条１号，２号）。 ２ 争点２（被告らの本件各行為がいわゆる真正商品の並行輸入として商標権侵害の違法性を欠く場合に当たるか）について上記１のとおり，被告ブライトの本件各行為は原告商標権を侵害するか，侵 害するとみなされるものであるところ，被告らは，の被告らの主張のとおり，いわゆる真正商品の並行輸入の抗弁を主張し，本件各行為はいずれも商標権侵害としての違法性を欠く場合に当たると主張する。 後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。 ア原告ハリスは，２ＵＮＤＲ商品に関し，各国に販売代理店を有している。 例えば，カナダではランピョン社が，日本では原告アイインザスカイが，東南アジアではマレーシア法人であるＭＳＴＧＯＬＦＳＤＮ．ＢＨＤ．が，それぞれ２ＵＮＤＲ商品の販売代理店である。（争いがない）ランピョン社は，平成２７年１月頃，上記のＭＳＴＧＯＬＦＳＤＮ． ＢＨＤ．の関連会社であるＭゴルフ社との間で本件代理店契約を締結し，少 なくとも平成２８年２月５日時点では，Ｍゴルフ社は２ＵＮＤＲ商品についてのシンガポールにおける販売代理店で ＬＦＳＤＮ． ＢＨＤ．の関連会社であるＭゴルフ社との間で本件代理店契約を締結し，少 なくとも平成２８年２月５日時点では，Ｍゴルフ社は２ＵＮＤＲ商品についてのシンガポールにおける販売代理店であった。 （，争いがない）イ原告ハリス及びランピョン社は，ランピョン社において販売代理店に対して意向表明書（ＬｅｔｔｅｒｏｆＩｎｔｅｎｔ）を交付して２ＵＮＤＲ商品の販売等についての代理店契約を締結することがあり，また，原 告ハリスと販売代理店が正式に代理店契約を締結することもあった。（甲３０の１及び２）原告ハリス及びランピョン社における２ＵＮＤＲ商品の各国の販売代理店とのやり取りは，概ね以下のようなものであった。以下のとおり，販売代理店は２ＵＮＤＲ商品を原告ハリス又はランピョン社から購入する ことができることとなっていたが，原告ハリス及びランピョン社において， 販売代理店に販売した２ＵＮＤＲ商品を管理していたことを認めるに足りる証拠はない。（甲３０の１及び２，弁論の全趣旨）① 原告ハリス及びランピョン社の代表者又はランピョン社の国際部に属するリアンデュークから，各国の販売代理店に対して２ＵＮＤＲ商品の次期モデルのデザインのイラストをメール（電子メールをいう。以 下同じ。）で送信する。 ② 上記と同時又は後日にエクセル表をメールで送り，締切日までに注文をするように促す。 ③ 販売代理店契約で定められた一定期間の最低注文金額を満たす２ＵＮＤＲ商品の注文が認められる。 ④ 各国の販売代理店が注文をすると，各国の販売代理店ごとに出荷前に配達先の確認依頼をする。その際に先に決済をするため請求書がメールで送られる。 ⑤ 上記以外に，倉庫の在庫状況のお知らせメールや，年に１，２回倉庫の在庫を安 すると，各国の販売代理店ごとに出荷前に配達先の確認依頼をする。その際に先に決済をするため請求書がメールで送られる。 ⑤ 上記以外に，倉庫の在庫状況のお知らせメールや，年に１，２回倉庫の在庫を安く提供することもある。 ランピョン社とＭゴルフ社は，平成２７年１月頃，本件代理店契約を締結し，本件代理店契約において，Ｍゴルフ社は一定期間に最低注文金額を注文すること，シンガポール国内で販売すること，２ＵＮＤＲ商品等の販売促進の努力をすることなどが定められた。本件代理店契約において，ランピョン社が販売した２ＵＮＤＲ商品のＭゴルフ社における管理につい ての定めや，代理店契約解除後のＭゴルフ社における２ＵＮＤＲ商品の販売や在庫の処分等についての定めがあったことを認めるに足りる証拠はない。Ｍゴルフ社に対する意向表明書自体は，現在，見当たらないものの，その頃の，ランピョン社と，Ｍゴルフ社とは別の販売代理店との間の意向表明書においても，当該代理店は一定の領域で２ＵＮＤＲ商品等を販売で きること，ランピョン社がマーケティング資料やパンフレット，販売ツー ルを提供し，販売代理店が宣伝と販売に最善を尽くすことなどが定められていたが，ランピョン社が販売した２ＵＮＤＲ商品の販売代理店における管理についての定めや，代理店契約解除後の販売代理店における２ＵＮＤＲ商品の販売や在庫の処分等についての定めはなかった。（甲３０の１及び２） Ｍゴルフ社は，ランピョン社に対し，平成２７年２月に１２４８点，同年６月に１２００点の２ＵＮＤＲ商品を注文し，ランピョン社は，中国の工場で製造した２ＵＮＤＲ商品をＭゴルフ社に販売した。しかし，Ｍゴルフ社は，その後，２ＵＮＤＲ商品を注文せず，売上げ等の報告もせず，Ｍゴルフ社の代表者に対してメールが 注文し，ランピョン社は，中国の工場で製造した２ＵＮＤＲ商品をＭゴルフ社に販売した。しかし，Ｍゴルフ社は，その後，２ＵＮＤＲ商品を注文せず，売上げ等の報告もせず，Ｍゴルフ社の代表者に対してメールが送信されてもその返信をしなかった。 （前提事実）ランピョン社は，Ｍゴルフ社が販売代理店として全く活動していないと判断し，原告ハリス及びランピョン社の代表者は，平成２８年５月上旬，Ｍゴルフ社に対して本件代理店契約を解除する旨のメールを送信して，本件代理店契約が解除された。同メールにおいて２ＵＮＤＲ商品の在庫の処 分等を指示したことを認めるに足りる証拠はない。（甲３０の１及び２，弁論の全趣旨）ウランピョン社は，上記のとおり，定期的に，日本を含む各国の販売代理店に対して新商品等を知らせるメールを一斉に送信するなどしていた。これらのメールでは，添付ファイルとして，２ＵＮＤＲ商品のカタログや，特 定の時点で工場から直送配送することができる２ＵＮＤＲ商品のリスト等が付されることもあった。（乙２３，２４（いずれも枝番を含む。），３３）ランピョン社は，平成２８年５月６日，各国の販売代理店に対し，同年６月１日の工場出荷が遅れることなどを知らせるメールを送信し，同メールはＭゴルフ社にも送信された。（乙２４の２，３３） ランピョン社は，平成２８年５月２９日，各国の販売代理店に対し，工場 から直送される商品の注文期限などを知らせるメールを送信したが，同メールは，Ｍゴルフ社に対しては送信されず，その後も，Ｍゴルフ社に対してランピョン社から上記の定期的な一斉送信メールが送信されることはなかった。（甲１９ないし２３の２）エランピョン社は，令和元年５月３日，Ｍゴルフ社に対し，本件訴 その後も，Ｍゴルフ社に対してランピョン社から上記の定期的な一斉送信メールが送信されることはなかった。（甲１９ないし２３の２）エランピョン社は，令和元年５月３日，Ｍゴルフ社に対し，本件訴訟に関連 して，被告ブライトに本件商品の在庫品を売却したことの正当性を説明するよう求めるメールをした。これに対し，Ｍゴルフ社は返信をせず，ランピョン社は，同月１６日に回答を催促するメールをした。Ｍゴルフ社は，同日，ランピョン社に対し，確認をして返信する旨のメールをしたが，その後，Ｍゴルフ社がランピョン社又は原告ハリスに連絡をすることはなかった。（甲 ３１の１及び２）原告ハリス及びランピョン社は，平成２８年５月より後は，上記のメールをした令和元年５月３日まで，Ｍゴルフ社に対して連絡をしたことはなかった。 なお，本件訴訟は，平成３０年１１月に提起され，被告らは，平成３１年 ４月に提出した準備書面で，本件商品がＭゴルフ社から購入したものであるとして，いわゆる真正商品の並行輸入の抗弁を主張した。（弁論の全趣旨，当裁判所に顕著な事実）オ被告ブライトは，ゴルフ用品を中心としたスポーツ用品の卸売りや小売り販売，インターネット上での通信販売等を行っており，Ｍゴルフ社との間で は３０年以上にわたって様々なブランドの商品を輸入するなど，継続的な取引関係にあった。（乙４２）Ｍゴルフ社は，平成２８年５月２３日，被告らに対し，新たに取扱いを開始したブランドとして２ＵＮＤＲ商品を紹介し，２ＵＮＤＲ商品の春季カタログ（ただし，２０１５（平成２７）年のもの）の電子ファイル，本件商品 が紹介されているニュース記事，Ｍゴルフ社が保有する２ＵＮＤＲ商品の在 庫及び価格表をメールで送信した。Ｍゴ タログ（ただし，２０１５（平成２７）年のもの）の電子ファイル，本件商品 が紹介されているニュース記事，Ｍゴルフ社が保有する２ＵＮＤＲ商品の在 庫及び価格表をメールで送信した。Ｍゴルフ社は，被告らに対し，上記のカタログが最新のものでないことは述べなかった。 （乙１５，３９，４０，４２，４８，４９，５０）被告ブライトは，Ｍゴルフ社から，平成２８年５月２７日に３８０点，同年９月２８日に３８点，同年１０月７日に１９６９点の２ＵＮＤＲ商品であ る本件商品を購入し，輸入した（本件輸入行為）。本件商品は，箱型のパッケージで包装されたものであった。 カ被告ブライトは，遅くとも平成２８年８月頃から平成２９年１２月１５日頃までの間，本件各サイト及び実店舗において，箱型のパッケージの包装のまま，本件商品を販売するとともに（本件販売行為），本件商品に関する広告 に本件標章を付して電磁的方法により提供した（本件広告行為）。（前提事実）上記期間の本件広告行為の概要は，以下のとおりであった。（甲２，３（いずれも枝番を含む。），弁論の全趣旨） Ｙａｈｏｏ！ショッピングの表示の概要 ① タイトルタグに本件標章１，３及び４が用いられている。 ② ウェブページ上部に表示される，ウェブサイトのツリー構造や現在表示されているウェブページの位置を示すタグに，本件標章２，３及び５が用いられている。 ③ 本件商品を販売するためのウェブページに，その種類に応じて本件標 章６又は７が付された本件商品の画像が掲載されている。その画像の左上部にはロゴマークとして本件標章８が表示され，右側には本件商品の商品名やサイズ，色等とともに本件標章１，３及び４が表示されている。 章６又は７が付された本件商品の画像が掲載されている。その画像の左上部にはロゴマークとして本件標章８が表示され，右側には本件商品の商品名やサイズ，色等とともに本件標章１，３及び４が表示されている。 上記の画像や文章付近に，黄色の四角枠の中に赤字で「訳あり」と記載されているロゴマークや，【訳あり／パッケージ汚れ】，【高性能アンダ ーウェア】という表示がある。 楽天市場の表示の概要① タイトルタグに本件標章１，３及び４が用いられている。 ② 商品等を検索ないし表示するために列記されているメンズウェアのブランド名の一つとして，本件標章５が表示されている。 ③ ウェブページの上部に商品等の紹介や特売品の広告を目的とした複 数のバナーが表示されており，そのうちの一つに，ロゴマークとして本件標章８が表示され，本件標章６が付された本件商品の画像が表示され，「高性能アンダーウェア訳あり品大放出！！」などと記載されたバナーがある。 ④ 本件商品を販売するためのウェブページに，その種類に応じて本件標 章６又は７が付された本件商品の画像が掲載されている。その画像の左上部にはロゴマークとして本件標章８が表示され，右側には本件商品の商品名やサイズ，色等とともに本件標章１，３及び４が表示されている。 上記の画像や文章付近に，黄色の四角枠の中に赤字で「訳あり」と記載されているロゴマークや，【訳あり／パッケージ汚れ】，【高性能アンダ ーウェア】という表示がある。 ⑤ 上記④の本件商品の画像が表示された部分の下には，本件標章９が付された本件商品のパッケージの画像と，黄色の四角枠に赤字で「訳あり」と表記されたロゴマークと，「パッケージ汚れ。新品未使用ですが…シールを剥がした様な汚れがあります。 た部分の下には，本件標章９が付された本件商品のパッケージの画像と，黄色の四角枠に赤字で「訳あり」と表記されたロゴマークと，「パッケージ汚れ。新品未使用ですが…シールを剥がした様な汚れがあります。※汚れ箇所は商品により異なりま す。商品には問題はありません。ご理解の上，ご注文ください。」という記載がある。 キ被告ブライトは，本件商品のうち，「２ｕｎｄｒ（ツーアンダー）メンズ０ １ ＳＷＩＮＧＳＩＦＴＬＯＮＧＬＥＧ」を，１点当たり２９８０円（税込価格。以下同じ。）で販売していたが，その後，遅くとも平成２８年１ ２月１５日頃には当該商品の販売価格を１点当たり２４８０円に変更し，平 成２９年１月頃には当該商品の販売価格を１点当たり１９８０円に変更した。（甲３２（枝番を含む。），乙５１，５２，弁論の全趣旨） 事実認定の補足説明原告らは，被告らがＭゴルフ社から本件商品を購入した当時，本件代理店契約は解除されていてＭゴルフ社は２ＵＮＤＲ商品の販売代理店ではなかった と主張するのに対し，被告らはそのような事実はないと主張する。 のとおり，原告ハリス及びランピョン社の代表者は平成２８年５月上旬にＭゴルフ社に本件代理店契約を解除する旨のメールを送信した。そして同ウのとおり，同月６日を最後に，各国の販売代理店に送信されていた原告ハリスの商品に関する一斉送信メールがＭゴルフ社に送信されなくなってお り，その後，令和元年５月３日まで両社の間で連絡が取られた形跡がないことに照らせば，本件代理店契約は平成２８年５月上旬に解除され，被告ブライトがＭゴルフ社から初めて本件商品を購入した同月２７日には，本件代理店契約は解除されていたと認めるのが相当である（上記。 本件輸入行為の違法性につ 平成２８年５月上旬に解除され，被告ブライトがＭゴルフ社から初めて本件商品を購入した同月２７日には，本件代理店契約は解除されていたと認めるのが相当である（上記。 本件輸入行為の違法性について ア商標権者以外の者が，我が国における商標権の指定商品と同一の商品につき，その登録商標と同一又は類似の商標を付したものを輸入する行為は，許諾を受けない限り，商標権を侵害する。しかし，そのような商品の輸入であっても，①当該商標が外国における商標権者又は当該商標権者から使用許諾を受けた者により適法に付されたものであり（以下「第１要件」という。）， ②当該外国における商標権者と我が国の商標権者とが同一人であるか又は法律的若しくは経済的に同一人と同視し得るような関係があることにより，当該商標が我が国の登録商標と同一の出所を表示するものであって（以下「第２要件」という。），③我が国の商標権者が直接的に又は間接的に当該商品の品質管理を行い得る立場にあることから，当該商品と我が国の商標権者 が登録商標を付した商品とが当該登録商標の保証する品質において実質的 に差異がないと評価される場合（以下「第３要件」という。）には，いわゆる真正商品の並行輸入として，商標権侵害としての実質的違法性を欠く（最高裁平成１４年（受）第１１００号同１５年２月２７日第一小法廷判決・民集５７巻２号１２５頁）。 イ本件商品は，ランピョン社から２ＵＮＤＲ商品の販売代理店であったＭゴ ルフ社に販売されたものであった。 本件代理店契約において，代理店契約の解除後の販売代理店における販売や在庫の処分等についての定めはなく，また，本件代理店契約の解除後，ランピョン社又は原告ハリスがＭゴルフ社に対して在庫の処分等について指示をしたことはなかった。他方 の解除後の販売代理店における販売や在庫の処分等についての定めはなく，また，本件代理店契約の解除後，ランピョン社又は原告ハリスがＭゴルフ社に対して在庫の処分等について指示をしたことはなかった。他方，各国の販売代理店に対して同じ２ＵＮＤＲ商品のカタログや 注文のための商品のリストが送付されていたこと（同ウ）から，我が国で販売される２ＵＮＤＲ商品が他国で販売される２ＵＮＤＲ商品と比べて格別の品質等を有していたとは認められず，２ＵＮＤＲ商品の販売代理店の販売地域の制限が，販売政策上の合意を超えて，２ＵＮＤＲ商品の品質の維持や管理等と関係することをうかがわせる事情は見当たらない。また，本件商品 は箱型のパッケージに包装された男性用下着であり，通常は流通の過程でパッケージ内の商品自体の品質が劣化するものではなく，また，本件で，流通の過程で商品の品質を変化させるおそれが存在したことを認めるに足りる証拠はないそして 社と原告ハリスとは実質的には一体であるともいえる。 ウ第１要件について本件標章が付されていた本件商品は，ランピョン社が代理店契約に基づいてＭゴルフ社に販売したものであった。 本件商品を被告ブライトがＭゴルフ社から購入したのは，上記 おり本件代理店契約の解除後であるが，ランピョン社がＭゴルフ社に販売し た２ＵＮＤＲ商品に対する上記イのとおりのランピョン社の管理内容等に照らし，このことによって，原告商標の出所表示機能が害されることになるとはいえない。また，本件代理店契約では，Ｍゴルフ社の販売地域はシンガポールに限定されていたが，上記イのとおり，そもそも我が国で販売される２ＵＮＤＲ商品が他国で販売される２ＵＮＤＲ商品と比べて格別の品質等 を有していたとは認められず，販売地域の制限が本件商 ンガポールに限定されていたが，上記イのとおり，そもそも我が国で販売される２ＵＮＤＲ商品が他国で販売される２ＵＮＤＲ商品と比べて格別の品質等 を有していたとは認められず，販売地域の制限が本件商品の品質の維持や管理等と関係していたとも認められないから，Ｍゴルフ社の販売地域が限定されていたことによって原告商標の出所表示機能が害されることになるとはいえない。 これらによれば，本件商品に付された本件標章は，外国における商標権者 である原告ハリスから使用許諾を受けたランピョン社又はランピョン社と実質的には一体ともいえる原告ハリスによって，適法に付されたものであるということが相当である。 したがって，本件輸入行為は第１要件を具備するものと認められる。 エ第２要件について などの海外における商標権者と日本における商標権者はいずれも原告ハリスであり，本件標章は原告商標と同一又は類似のものであるから（上記１），それらは同一の出所を表示するものであるといえる。 したがって，本件輸入行為は第２要件を具備するものと認められる。 オ第３要件について本件標章が付された本件商品は，本件代理店契約に基づきランピョン社によってＭゴルフ社に販売されたものである。そして，ランピョン社と原告ハリスは実質的には一体ともいえた。 本件商品が被告ブライトによりＭゴルフ社から購入されたのは，本件代理 店契約の解除後であるが，ランピョン社がＭゴルフ社に販売した２ＵＮＤＲ 商品に対する上記イのとおりのランピョン社の管理内容等に照らし，このことによって，原告商標の品質保証機能が害されることになるとはいえない。 また，本件代理店契約では，Ｍゴルフ社の販売地域はシンガポールに限定されていたが，上記イのとおり，そもそも我が国で販 らし，このことによって，原告商標の品質保証機能が害されることになるとはいえない。 また，本件代理店契約では，Ｍゴルフ社の販売地域はシンガポールに限定されていたが，上記イのとおり，そもそも我が国で販売される２ＵＮＤＲ商品が他国で販売される２ＵＮＤＲ商品と比べて格別の品質等を有していたと は認められないこと，Ｍゴルフ社の販売地域の制限が本件商品の品質の維持や管理等と関係するとも認められないこと，本件商品が運送中に品質が直ちに劣化するものではない男性用下着であることなどから，そのことによって原告商標の品質保証機能が害されることになるとはいえない。 これらによれば，我が国の商標権者である原告ハリスは，直接的に又は少 なくともランピョン社を通じて本件商品の品質管理を行い得る立場にあって，本件商品と２ＵＮＤＲ商品の日本における販売代理店が販売する商品とは登録商標の保証する品質において実質的に差異がないといえる。 したがって，本件輸入行為は，第３要件を具備するものと認められる。 カ原告らは，被告ブライトが本件商品を購入したのが本件代理店契約の解除 後であること，本件代理店契約には販売地をシンガポールとする販売地制限条項があることを挙げて，本件輸入行為が違法性を欠くことにはならない旨主張するが，上記ウ，オに照らし理由がない。 また，原告らは，被告ブライトの広告に「訳あり／パッケージ汚れ」などという表示があり，本件商品の包装が汚れており，シールをはがしたような 跡があり，本件商品は原告アイインザスカイが販売する２ＵＮＤＲ商品に比して著しく安価であることから，本件輸入行為は原告商標や本件標章の出所表示機能及び品質保証機能を害すると主張する。しかし，本件商品の需要者は，本件標章が付されることによる通常期待される品質を前提 比して著しく安価であることから，本件輸入行為は原告商標や本件標章の出所表示機能及び品質保証機能を害すると主張する。しかし，本件商品の需要者は，本件標章が付されることによる通常期待される品質を前提として，安価になっているのは上記事情によるものであると認識すると考えられ，上記事 情によって原告商標の出所表示機能や品質保証機能が害されるとはいえず， 上記主張は採用できない。 さらに，原告らは，Ｍゴルフ社は本件代理店契約の解除により正規の販売代理店ではなくなったため，本件商品は欠陥等があっても原告ハリスから保証を受けられないから，原告商標の出所表示機能や品質保証機能が害されると主張する。しかし，商標権者から保証を受けられるか否かが並行輸入の場 面における商標の出所表示機能や品質保証機能に直ちに影響するとはいえないし，本件において，特定の商品について欠陥等の保証をすることについて原告ハリスが日本国内で独自の信用を構築していたと認めるに足りる証拠もない。原告ら主張の事情によって原告商標の出所表示機能や品質保証機能が害されるとはいえず，原告らの主張は採用できない。 キ小括以上によれば，被告ブライトの本件輸入行為は，いわゆる真正商品の並行輸入として，商標権侵害としての実質的違法性を欠く適法なものであると認められる。 本件販売行為，本件所持行為及び本件広告行為の違法性について ア商標が付された商品の輸入行為に実質的違法性がないと認められた場合において，その輸入行為後に当該商品を販売し，また，その販売のための広告に当該商標等を付する行為は，それらの行為自体によって商標権の出所表示機能や品質保証機能を新たに害する事情がないといえるときは，違法性が阻却されると解するのが相当であ し，また，その販売のための広告に当該商標等を付する行為は，それらの行為自体によって商標権の出所表示機能や品質保証機能を新たに害する事情がないといえるときは，違法性が阻却されると解するのが相当である。 前提事実によれば，被告ブライトは，Ｍゴルフ社から輸入した本件商品について，商品や包装のパッケージに改変を加えることなく本件販売行為をした。このような販売の態様に照らせば，本件販売行為は，その行為自体によって新たに原告商標の出所表示機能や品質保証機能を害するものとはいえない。 また，被告ブライトは， ころ，本件広告行為においては本件商品を販売するために必要であると通常想定される態様により本件標章が使用されていると認められる。そうすると，その使用は，新たに原告商標の出所表示機能や品質保証機能を害するものとはいえない。 したがって，被告ブライトの本件販売行為及び本件広告行為は，いずれも 商標権侵害としての実質的違法性を欠く適法なものであると認められる。 イ原告らは，本件広告行為において，本件標章８が本件商品の左上に表示されているところ，本件標章８は原告商標と異なる表示であり，原告商標と異なる標章を本件商品の写真と別個に表示することは，出所表示機能を害すると主張する。しかし，上記１のとおり，原告商標と本件標章８は類似するも のであるから同一の出所を表示するものといえる。そして，本件各サイトでは，本件標章８は本件商品の画像に近接して表示されていることから，その使用が本件輸入行為とは別に，新たに原告商標の出所表示機能や品質保証機能を害するものとはいえない。原告らの上記主張は採用できない。 原告らは，本件各サイトの「訳あり／パッケージ汚れ」という表示は商標 権者の意思に に，新たに原告商標の出所表示機能や品質保証機能を害するものとはいえない。原告らの上記主張は採用できない。 原告らは，本件各サイトの「訳あり／パッケージ汚れ」という表示は商標 権者の意思によらずに流通した商品であることを需要者に想起させるものであるから，品質保証機能を害するものであると主張する。しかし，「訳あり／パッケージ汚れ」という表示によって原告商標の品質保証機能が害されないことは，上記カで説示のとおりである。原告らの上記主張は採用できない。 ウ被告ブライトの本件販売行為，本件広告行為は適法であると認められ，本件販売行為や本件広告行為と異なる態様で本件商品の販売及び広告において本件標章が使用されるおそれがあることを認めるに足りる証拠もないから，被告ブライトが本件商品を譲渡や引き渡しのために所持していたとしても，それは適法なものであるといえる。 結論 以上によれば，本件各行為は，いずれも商標権侵害としての実質的違法性を欠き，適法なものであると認められる。 第４ 結論よって，原告らの請求は，その余を判断するまでもなくいずれも理由がないことから，主文のとおり判決する。 東京地方裁判所民事第４６部 裁判長裁判官柴田義明 裁判官佐伯良子 裁判官佐藤雅浩 （別紙）原告商標権目録 登録番号商標登録第５６９６０２９号出願日平成２６年３月１３日 登録日平成２６年８月２２日商標 ２ＵＮＤＲ（標準文字）商品及び役務の区分の数 １商品及び役務の区分第２５類男性用下着，男性用ズボン下 日平成26年3月13日 登録日平成26年8月22日 商標 2UNDR（標準文字） 商品及び役務の区分の数 1 商品及び役務の区分第25類 男性用下着，男性用ズボン下，肌着，ボクサーブリーフ，ボクサーショーツ，男性用水着，男性用水泳着，男性用ボード用ショートパンツ，下着，水泳着，被服，運動用特殊衣服 （別紙）商品目録 男性用下着，男性用ズボン下，肌着，ボクサーブリーフ，ボクサーショーツ，男性用水着，男性用水泳着，男性用ボード用ショートパンツ，下着，水泳着，被服，運動用特殊衣服 （別紙）本件標章目録 １ 本件標章12uundr ２ 本件標章22UNDR ３ 本件標章3ツーアンダー ４ 本件標章42uundr（ツーアンダー） ５ 本件標章52UNDR（ツーアンダー） ６ 本件標章6 ７ 本件標章7 ８ 本件標章8 ９ 本件標章9 以上
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