令和2(ネ)10009等 商標権侵害差止等請求控訴事件

- 1 -令和５年１月２６日判決言渡 令和２年（ネ）第１０００９号、同年（ネ）第１００３７号商標権侵害差止等請求控訴事件、同附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２９年（ワ）第３４２８号）口頭弁論終結日令和４年１１月２８日判決 控訴人兼附帯被控訴人（以下「控訴人」という。）Ｘ同訴訟代理人弁護士牧野和夫工藤英知 被控訴人兼附帯控訴人（以下「被控訴人」という。）レースクイーン（ＲＱＩ）インク 同訴訟代理人弁護士原田學植 主文 １ 控訴人の本件控訴に基づき、原判決主文３項を次のとおり変更する。 (1) 被控訴人は、控訴人に対し、２億１７００万円を支払え。 (2) 控訴人の損害賠償請求のうち令和元年１１月１日までに生ずべき損害賠償金の支払を求める部分のその余の請求及び「2ch.net」のドメイン名の使用の差止めを求める控訴人の請求をいずれも棄却する。 ２ 被控訴人の附帯控訴に基づき、原判決主文２項を取り消し、同項に係る控訴人の請求を棄却する。 - 2 - ３ 訴訟費用（控訴費用、附帯控訴費用を含む。）は、第１、２審を通じてこれを１０分し、その６を被控訴人の負担とし、その余を控訴人の負担とする。 ４ この判決は、１項(1)に限り、仮に執行することができる。 ５ 被控訴人のために、この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。 事実及び理由 用語の略称及び略称の意味は、本判決で定義するもの及び改めるもののほかは、原判決に従うものとする。 第１ 当事者の求めた裁判 付加期間を３０日と定める。 事実及び理由 用語の略称及び略称の意味は、本判決で定義するもの及び改めるもののほかは、原判決に従うものとする。 第１ 当事者の求めた裁判 １ 控訴人の控訴の趣旨(1) 原判決中、控訴人敗訴部分を取り消す。 (2) 被控訴人は、その営業に関し、「2ch.net」のドメイン名を使用してはならない。 (3) 被控訴人は、控訴人に対し、１億７５００万円及び平成２９年１月１９日から１か月５００万円の割合による金員を支払え。 (4) 訴訟費用は第１、２審とも被控訴人の負担とする。 ２ 被控訴人の附帯控訴の趣旨(1) 原判決中、被控訴人敗訴部分を取り消す。 (2) 上記(1)の部分に係る控訴人の請求を棄却する。 (3) 訴訟費用は、第１、２審とも控訴人の負担とする。 第２ 事案の概要等 １ 事案の概要(1) 控訴人は、かつて「２ちゃんねる」という名称のインターネット上の電子掲示板（以下「本件電子掲示板」という。）を運営していた者であり、被控訴人は、少なくとも平成２６年２月１９日から平成２９年９月３０日までの間（以下「本件 - 3 -関与期間」ということがある。）、本件電子掲示板の運営に関与していた外国法人である。 (2) 本件は、原判決別紙商標目録記載１の商標（原告商標１）及び同記載２の商標（原告商標２）の商標権者である控訴人が、被控訴人がその運営する電子掲示板に原判決別紙被告標章目録記載１の「２ちゃんねる」の標章（被告標章１）及び同記載２の「2ch.net」の標章（被告標章２）を使用することは原告商標１及び２に係る商標権（以下、併せて「原告商標権」という。）を侵害し、被控訴人が被告標章１及び２並びに「2ch.net」というドメイン名（以下「本件ドメイン名」といい、こ ２）を使用することは原告商標１及び２に係る商標権（以下、併せて「原告商標権」という。）を侵害し、被控訴人が被告標章１及び２並びに「2ch.net」というドメイン名（以下「本件ドメイン名」といい、これに係るドメインを「本件ドメイン」という。）を使用することは不正競争防止法（不競法）２条１項１号、２号及び１９号所定の不正競争行為に該当すると主張して、被控訴人に対し、次の各請求をする事案である。 ア商標法３６条１項又は不競法３条１項に基づく被告標章１及び２の使用の差止めの請求（以下「被告標章差止請求」という。）イ不競法３条１項に基づく本件ドメイン名の使用の差止めの請求（以下「本件ドメイン差止請求」という。）ウ商標権侵害について民法７０９条に基づき、不正競争行為について不競法４条に基づき、損害賠償金１億７５００万円（平成２６年２月１９日から３５か月にわたり１か月当たり５００万円の金額）並びに平成２９年１月１９日から被告標章１及び２並びに本件ドメイン名の使用終了まで１か月当たり５００万円の割合による損害賠償金の支払を求める請求（以下「本件損害賠償請求」という。）(3) 原審は、概要、次のとおり判断して、本件訴えのうち令和元年１１月２日以降に生ずべき損害賠償金の支払を求める部分に係る訴えを却下した上で、商標法３６条１項に基づく被告標章差止請求の限度で控訴人の請求を認容し、控訴人のその余の請求をいずれも棄却した。 ア本件損害賠償請求のうち将来請求の部分に係る請求権については将来給付の訴えを提起することができる請求権としての適格を有しないから、本件訴えのうち - 4 -原審の口頭弁論終結後に生ずべき損害賠償金の支払を求める部分に係る訴えは不適法である。 イ本件関与期間及びその後における被控訴人の被告標章１及び２の使用は先使 ら、本件訴えのうち - 4 -原審の口頭弁論終結後に生ずべき損害賠償金の支払を求める部分に係る訴えは不適法である。 イ本件関与期間及びその後における被控訴人の被告標章１及び２の使用は先使用権に基づくものとして原告商標権を侵害せず、その後平成３０年３月までに本件電子掲示板における被告標章１及び２の表示が削除されて以降の被控訴人による被告標章１及び２の使用の事実は認められない。また、被控訴人は、本件電子掲示板に係る役務を自己の役務として提供していたＮ．Ｔ．テクノロジーインク（ＮＴテクノロジー社）から本件電子掲示板に係る事業の譲渡等を受けるなどしてその地位を承継したと認められることに照らすと、平成２６年２月１９日以降の被控訴人による被告標章１及び２の使用は控訴人との関係で不正競争行為にはならない。 ウ控訴人は原告商標権を有するところ、平成３０年４月以降に被控訴人が被告標章１及び２を使用した事実を認めるに足りないから、原審の口頭弁論終結時点では被控訴人は被告標章１及び２について先使用権を有しておらず、他方で被告標章１及び２の使用の差止めの必要性がないとはいえない。 (4) 原判決を不服として、控訴人が控訴を、被控訴人が附帯控訴をそれぞれ提起した。 ２ 前提事実（括弧内に掲記する証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる事実）(1) 当事者ア控訴人は、本件電子掲示板を開設し、運営していた者である。 イ被控訴人は、フィリピン共和国の法に従って設立された法人である。 (2) 本件電子掲示板ア本件電子掲示板は、平成１１年頃、本件ドメイン名を使用して開設された。 それ以降、平成２９年９月３０日まで、本件電子掲示板のトップページには、「２ちゃんねる掲示板へようこそ」、「２ちゃんねるhttp//以下省略」などと記載さ 年頃、本件ドメイン名を使用して開設された。 それ以降、平成２９年９月３０日まで、本件電子掲示板のトップページには、「２ちゃんねる掲示板へようこそ」、「２ちゃんねるhttp//以下省略」などと記載されていた。また、本件電子掲示板を構成する各掲示板（「板（いた）」とも呼ばれる。） - 5 -の全ての表題が掲載されたページの冒頭にも「２ちゃんねるhttp//以下省略」と、メニューページやスレッド（スレ。同じ話題に関する一連の流れをいう。）が表示されるページの冒頭部分にも「２ちゃんねる」とそれぞれ記載されていた（甲４、５、１４）。なお、本件電子掲示板のトップページやメニューページ、各スレッド等は、いずれも基本的に日本語で記載されていた（甲５）。 イ本件電子掲示板については、平成２９年１０月１日、名称が「５ちゃんねる」に、ドメイン名が「https://以下省略」にそれぞれ変更され、「２ちゃんねる」という名称の本件電子掲示板としてのサービスを終了した（甲３）。 ウ本件電子掲示板は、最盛期においては、提携サイトまで含めると８００を超える多種の掲示板から構成された巨大掲示板サイトであり、基本的には誰でも匿名で投稿することができた（甲４、乙１、１９）。 エ本件電子掲示板のサーバ（以下、時期及び個数にかかわらず総括して「本件サーバ」という。）のうち、本件ドメインが置かれたサーバは、本件電子掲示板の開設後、比較的間もない時期から、アメリカ合衆国の法に従って設立されたＮＴテクノロジー社によって管理されていた（以下、本件サーバのうちＮＴテクノロジー社が管理していたサーバを「本件サーバ（ＮＴ）」という。）。なお、ＮＴテクノロジー社の設立当時の代表者は、Ａである。 (3) 控訴人の商標権（原告商標権）ア控訴人は、平成２５年１月２５日に原告商標１ 理していたサーバを「本件サーバ（ＮＴ）」という。）。なお、ＮＴテクノロジー社の設立当時の代表者は、Ａである。 (3) 控訴人の商標権（原告商標権）ア控訴人は、平成２５年１月２５日に原告商標１を出願し、同商標は、平成２８年５月２０日に登録された（甲１）。 イ控訴人は、平成２６年３月２７日に原告商標２を出願し、同商標は、平成２８年４月２２日に登録された（甲２）。 ウ本件電子掲示板において提供されていた役務は、原告商標１及び２の指定役務の一つである「電子掲示板による通信及びこれに関する情報の提供」に含まれるものである（甲１、２）。 (4) 本件電子掲示板への被控訴人の関与及び標章の使用 - 6 -被控訴人は、少なくとも平成２６年２月１９日から平成２９年９月３０日まで（本件関与期間）の間、本件電子掲示板の運営に関与し、前記(2)アのとおり、本件電子掲示板のトップページ等に、被告標章１及び２を表示させて使用していた（なお、本件関与期間の前後の本件電子掲示板の運営への被控訴人の関与の態様については、当事者間に争いがある。）。 (5) ＮＴテクノロジー社によるアクセス拒絶ＮＴテクノロジー社は、平成２６年２月１９日、控訴人からの本件サーバ（ＮＴ）に対するアクセスの制限をし、以後、控訴人は本件サーバ（ＮＴ）にアクセスすることができなくなった。 ３ 争点及び争点に係る当事者の主張は、次のとおり改め、後記４のとおり当審における当事者の補充主張を加えるほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の３及び４に記載するとおりであるから、これを引用する。 (1) 原判決４頁９行目の「原告商標１」から同頁１０行目末尾までを「原告商標１及び２と被告標章１及び２の類否並びに被控訴人による被告標章１及び２の使用の有無（争点１－１）」 ら、これを引用する。 (1) 原判決４頁９行目の「原告商標１」から同頁１０行目末尾までを「原告商標１及び２と被告標章１及び２の類否並びに被控訴人による被告標章１及び２の使用の有無（争点１－１）」に、同頁１１行目の「被告は」から同頁１２行目末尾までを「被告は被告標章１及び２について先使用権を有するか（争点１－２）」に、同頁１４行目の「争点１－２」を「争点１－３」にそれぞれ改める。 (2) 原判決４頁２３行目の「原告商標１」から「類否」までを「原告商標１及び２と被告標章１及び２の類否並びに被控訴人による被告標章１及び２の使用の有無」に、同４頁２６行目の「被告が運営する」を「本件関与期間に被控訴人がその運営に関与していた」に、同５頁２行目の「使用する」を「本件関与期間において使用していた」に、同５頁６行目の「類似している」を「類似しており、被控訴人はそのような被告標章１及び２を本件関与期間はもちろん、それ以降も現在に至るまで使用している」にそれぞれ改める。 (3) 原判決５頁２４行目の「主張は」の次に「、後記争点２－１に係る控訴人の主張のとおり」を加える。 - 7 -(4) 原判決７頁１４行目の「しかし」の次に「、原審における主張の経過として」を加え、同７頁１５行目及び１６行目の各「日付」をいずれも「日付け」に、同７頁２１行目の「運営する本件電子掲示板の名称」を「本件関与期間において本件電子掲示板の名称として使用し、その後も使用する」に、同７頁２２行目の「被告の使用する」を「、被控訴人が本件関与期間において使用し、その後も使用する」に、同７頁２５行目の「乗っ取った」を「乗っ取り、そのまま本件関与期間において本件電子掲示板を運営した」にそれぞれ改め、同８頁４行目の「おそれ」の次に「並びに平成２９年１０月１日以降の被告標章１及び２の 同７頁２５行目の「乗っ取った」を「乗っ取り、そのまま本件関与期間において本件電子掲示板を運営した」にそれぞれ改め、同８頁４行目の「おそれ」の次に「並びに平成２９年１０月１日以降の被告標章１及び２の使用」、同８頁６行目の「以降」の次に「、本件関与期間の末日に至るまで」をそれぞれ加える。 (5) 原判決８頁１０行目の「争点３－１」を「争点２－２」に改め、同頁１４行目の「本件ドメイン名を」の次に「本件関与期間において使用し、その後も」を、同頁２１行目の「以降」の次に「、本件関与期間の末日に至るまで」をそれぞれ加える。 (6) 原判決８頁２５行目の「争点３－２」を「争点３」に、同９頁１行目の「本件電子掲示板の名称は」を「本件電子掲示板については、その名称が」に、同頁１０行目～１１行目の「本件電子掲示板は」を「本件電子掲示板については、その名称の変更等がされ、」にそれぞれ改める。 ４ 当審における当事者の補充主張(1) 争点１－１（原告商標１及び２と被告標章１及び２の類否並びに被控訴人による被告標章１及び２の使用の有無）について（控訴人の主張）ア(ｱ) 令和４年６月１４日時点でも、「2ch.net」でGoogle 検索をすると、「2ch.net」というドメイン名及び「５ちゃんねる」という検索結果が表示され（甲６１の１）、「２ちゃんねる」でGoogle 検索をすると、「5ch.net」というドメイン名及び「５ちゃんねる」という検索結果が表示される（甲６１の２）。 (ｲ) 現在は、犬らしき動物が「２」を蹴って「５ｃｈ」に変化する動画（甲３） - 8 -が映し出されてはいないが、前記(ｱ)について、検索結果として表示される説明は５ちゃんねるの広告であり、当該広告を表示すべくドメイン名に標章を用いることは、電磁的方法によって役務に - 8 -が映し出されてはいないが、前記(ｱ)について、検索結果として表示される説明は５ちゃんねるの広告であり、当該広告を表示すべくドメイン名に標章を用いることは、電磁的方法によって役務に関する広告を提供し、もってドメイン名に対応する内容をユーザーの目に入れることによって、サイトへ誘引しているものであるから、ドメイン名の使用は商標的使用である。被控訴人が被告標章１及び２を使用していないならば、前記(ｱ)のような検索結果は表示されない。 イ令和４年７月１３日時点で、ブラウザのアドレスバーに「2ch.net」や「http://以下省略」と入力すると、「https://以下省略」の５ちゃんねるに自動転送されるのであり、このことからすると、被控訴人は、本件ドメイン名及び被告標章２を使用しているといえる。 ウ前記ア及びイによると、５ちゃんねるは、被告標章１及び２の宣伝力・集客力を利用して事業を行っているといえ、前記ア及びイの事情は、現在も被控訴人が被告標章１及び２を使用していることをまさに示すものである。 （被控訴人の主張）ア全体として、否認し、争う。 イ Google 検索に係る甲６１の１及び２についての控訴人の主張は、どのような技術的理解に基づくものかも不明である。甲６１の１及び２における検索結果表示画面は、Google アルゴリズムの結果として表示されるものであり、被控訴人が広告を表示すべくドメイン名に標章を用いることによって表示されるものではない。５ちゃんねるのディスクリプションタグが「2ch」、「２ちゃんねる」等の文字列を含んでいるわけでもない（乙６１）。また、そもそも被控訴人は、５ちゃんねるの運営者ですらない。 ウ ＵＲＬの自動転送に係る控訴人の主張について、自動転送は、旧ドメインへのアクセスを自動で新ドメ を含んでいるわけでもない（乙６１）。また、そもそも被控訴人は、５ちゃんねるの運営者ですらない。 ウ ＵＲＬの自動転送に係る控訴人の主張について、自動転送は、旧ドメインへのアクセスを自動で新ドメイン等の別ＵＲＬに転送させる処理（設定）であり、あくまでドメインに係る処理にすぎず、商標権の利用とは関係しない。被控訴人は、本件ドメインを法的正当性をもって所有しているところである。 - 9 -(2) 争点１－２（被控訴人は被告標章１及び２について先使用権を有するか）について（被控訴人の主張）ア次のとおり、本件関与期間の前において、本件電子掲示板の管理運営についての控訴人の貢献等が大きかった旨をいう控訴人の主張は誤りであり、２０００年代半ば以降は正式に被控訴人側（被控訴人に加え、ＮＴテクノロジー社やその関係者等を包括的にいう。以下同じ。）が本件電子掲示板を管理運営していたもので、本件電子掲示板のビューア等の機能を有する「●」（呼称は「まる」。）やアダルト専用電子掲示板であるＰＩＮＫちゃんねる（ＢＢＳＰＩＮＫ）の開発、本件ドメインに係るWhois 情報も、被控訴人が本件電子掲示板の運営に関与して被告標章１及び２を使用していたことを裏付けている。なお、控訴人の主張するような本件電子掲示板の乗っ取りなどもなかった。詳細は、次のとおりである。 (ｱ) 本件電子掲示板の開設に当たっての控訴人の貢献等をいう控訴人の主張についてａ 話題ごとに掲示板を分類していくこと自体は、平成１０年時点で電子掲示板「あめぞう」でも行われており、世界中で行われていた。また、いわゆる「マルチスレッドフロート型」仕様も、やはり「あめぞう」や世界中の多くの電子掲示板で採用されていた。したがって、平成１１年当時、それらが独自で創作的であったものではない。 ｂ いた。また、いわゆる「マルチスレッドフロート型」仕様も、やはり「あめぞう」や世界中の多くの電子掲示板で採用されていた。したがって、平成１１年当時、それらが独自で創作的であったものではない。 ｂ また、電子掲示板全体のうち、どのような話題、どのような「板」にアクセスがどの程度集中しているか等の統計が適切に採取されてこそ、管理運営者として、「板」を分類、分割等してアクセスを分散させ、サーバへの負担を減らす判断を下すことができるところ、この役割を担っていたのは、本件電子掲示板のいわゆる「静脈系システム」のうち統計関係システム（通称「STATS」）であって、これは、ＮＴテクノロジー社の共同経営者であり、株式会社ゼロ（以下「ゼロ社」という。）の代表者であったＢ（以下「Ｂ」という。）が掲示板管理運営者として統計データを - 10 -採取することの重要性を認識していたからこそ作成されたものである。したがって、控訴人が主張する本件電子掲示板の分類に係る特質は、被控訴人側によって加えられたものである。 ｃ 本件電子掲示板の基本的な設計は、しばしば改変されてきた。 本件電子掲示板のいわゆる「動脈系システム」（投稿系プログラムである「bbs.cgi」、閲覧表示系プログラムである「read.cgi」、初期設定・投稿データ精査系プログラムである「bbs-entry.cgi」及び投稿保存系プログラムである「bbs-main.cgi」）に係る甲２４のプログラムは、全て、平成１２年以降、Ｂを始めとするゼロ社及びＮＴテクノロジー社によって書かれたものである（後記(ｲ)ｂ）。 この点、本件電子掲示板の基本構造と処理が大幅に変更された一例として、処理高速化とコスト削減のために、Perl で書かれたread.cgi が、平成１２年頃にＢによってＣ言語に書き直され )ｂ）。 この点、本件電子掲示板の基本構造と処理が大幅に変更された一例として、処理高速化とコスト削減のために、Perl で書かれたread.cgi が、平成１２年頃にＢによってＣ言語に書き直されたことがある。 また、bbs.cgi をbbs-main.cgi とbbs-entry.cgi に分割することによる機能分化は、本件電子掲示板の処理速度を上げるため、平成１６年頃に、SpeedyCGI 開発を行う際に被控訴人側がしたものである。そして、被控訴人側は、bbs-entry.cgi によってスパム投稿をはじくといった機能を日々改良していたもので、その結果、revive.cgi は、平成１６年頃には既に用を果たさなくなっていた。 これに対し、w-ad.cgi は、広告に係るプログラムであり、本件電子掲示板とは別のシステム・サービスといえるものである。 ｄ ログが残り続ける大規模な電子掲示板を初めて控訴人が作成・開設したというのは、虚偽である。ログは、削除されなければ延々と残り続けるもので、単にログを残すというだけであれば、それはシステム開発ではなく設定にすぎない。平成１１年当時の本件電子掲示板は、過去ログが残り続けるシステムではなかったところ、ＢやＮＴテクノロジー社が本件電子掲示板に参画し、「●」のサービスが事業化されることによって、安定的に、ログが残り続けるシステムが確保されたものである。 - 11 -控訴人が独自に作成・開設したと主張する本件電子掲示板の基本設計と仕組みは、次のとおり、取り立てて、本件電子掲示板の特色や本質と呼べるものではない。後記（控訴人の主張）ア(ｱ)ｄの控訴人主張に係る①ないし⑦については、まず、①のファイルロックを使わない構造について、ファイルロックは、平成１１年当時において、電子掲示板への投稿に ものではない。後記（控訴人の主張）ア(ｱ)ｄの控訴人主張に係る①ないし⑦については、まず、①のファイルロックを使わない構造について、ファイルロックは、平成１１年当時において、電子掲示板への投稿に一般的に利用される手法ではなく、電子掲示板への投稿には、ファイルの内容を全く書き換えずに追記される構造が一般的であったもので、また、電子掲示板においてファイルではなくデータベースを利用する理由も特になかった。②及び⑦のスレッドごとに別のデータファイルにしたことについて、電子掲示板の規模が大きくなる中で、必然として、トピック単位でデータを別ファイルに保存していく手法は、当時としても一般的であった。③のサーバ間で機能を独立させることについて、各々のサーバが独立して機能する構造は、単純に、フォーラムのクローンを横に増やして（板名等の設定を少し変えて）それらへのリンク集を設けるというだけのもので、一番楽に水平展開できる方法であり、システムの安定性を考えれば当然の設計であった。④及び⑤のhtml 化及び仮html について、html は、「あめぞう」も実装していた機能であり、また、書込みごとにhtml を更新しなければならないためサーバの負荷を際立って軽くするものではなく、それのみで利用者数の増加に耐えるものではなかった。⑥の個人特定用の符号について、利用者の匿名性を保持しつつ個別にサービスを提供する試みは、「忍法帖」等、本件電子掲示板の管理運営について、常々模索されていたものである。 この点、本件電子掲示板の特色・本質とは、日々の開発改善・管理運営に関する作業とユーザーシップに尽きるもので、それを実現させ維持してきたのは、ＮＴテクノロジー社及びＡを含む被控訴人側であった。 (ｲ) 本件関与期間までの本件電子掲示板の運営等ａ 控訴人の関与について 業とユーザーシップに尽きるもので、それを実現させ維持してきたのは、ＮＴテクノロジー社及びＡを含む被控訴人側であった。 (ｲ) 本件関与期間までの本件電子掲示板の運営等ａ 控訴人の関与について(a) 控訴人は、本件電子掲示板の開設当初においては、プログラミングを提供していたが、遅くとも平成１２年頃以降は、被控訴人側が主導して、本件電子掲示板 - 12 -の管理に直接関わるソフトウェアのプログラミング等の業務を行ってきたもので、控訴人は、広告事業やいわゆる削除事業（掲示板に投稿された特定の記事について、金銭的対価と引換えに、利用者からの削除要請に応じるというもの。）をする関係でプログラミングに関与していたにすぎない。 この点、平成１３年６月時点で既に、「Ｘ’’」の略称を用いていた控訴人は、主に広告に関する作業しかしていなかったことがうかがわれ（甲２４の７）、平成１９年３月から平成２３年２月までの時期には、いよいよ控訴人の貢献はわずかとなっていた。控訴人が本件サーバ（ＮＴ）にアクセスできなくなった平成２６年２月１９日以降、本件電子掲示板が問題なく動き続け、控訴人を必要とすることなく広告事業も展開し得たことは、控訴人が本件電子掲示板の運営に貢献していなかったことを裏付けている。 控訴人は、本件電子掲示板のシステムの運用や開発・改善のために、大した貢献をしておらず、管理運営者としての役割も果たしていなかったものである。 (b) ウェブサイトの管理運営権を基礎づけるのは、金員の出捐いかんではなく、金員の出捐も含めた管理運営の実態であり、控訴人及び東京プラス社（東京プラス株式会社）からＮＴテクノロジー社への送金をもって控訴人が本件電子掲示板の管理運営者であった根拠の一つとする旨の控訴人の主張には理由がない。当該送金は、控訴人又は東 訴人及び東京プラス社（東京プラス株式会社）からＮＴテクノロジー社への送金をもって控訴人が本件電子掲示板の管理運営者であった根拠の一つとする旨の控訴人の主張には理由がない。当該送金は、控訴人又は東京プラス社がＮＴテクノロジー社に広告事業収益の分配調整金を支払っていたことに係るものにすぎず、控訴人が本件電子掲示板の管理運営者であったことを示すものではない。 上記に関し、２０００年代半ば以降は、被控訴人側が正式に本件電子掲示板の管理運営者となったもので、控訴人側（控訴人及び東京プラス社）と被控訴人側との間には、控訴人が本件電子掲示板から広告収益を上げること等が了承されている一方で、控訴人側から被控訴人側に対して広告や削除等の収益の分配金が一定額支払われるという内容の「共同事業」が成立していたところである。 (c) 控訴人自身が認めるとおり、パケットモンスター社は、控訴人が租税回避の - 13 -ために設立したペーパーカンパニーにすぎない。事業実態のない会社が、本件電子掲示板の管理会社として掲示されていたとしても、本件電子掲示板についての控訴人の管理運営権の根拠となるものではない。 (d) 控訴人は、５ちゃんねるには本件電子掲示板に含まれていた幾つかの機能が含まれていないとし、このことは、本件電子掲示板の管理運営者が控訴人であったことを示すものであると主張するが、控訴人が主張するIPv6 を利用し得るか否かは、電子掲示板のグレードには関係しない。また、検索機能、メール機能、画像機能、アイコン機能やポイントサービス追加等については、細部の違いはあるが、いずれも５ちゃんねるにも存在する。控訴人が指摘する各機能は、基幹機能ではなく、周辺的なものにすぎない。 ｂ 被控訴人側の関与について(a) ＮＴテクノロジー社は、平成１２年に本件電子 あるが、いずれも５ちゃんねるにも存在する。控訴人が指摘する各機能は、基幹機能ではなく、周辺的なものにすぎない。 ｂ 被控訴人側の関与について(a) ＮＴテクノロジー社は、平成１２年に本件電子掲示板に参画して以降、本件電子掲示板の根本を支えるプログラミングを開発提供し、本件電子掲示板の管理運営を行っていた。また、被控訴人は、平成１６年頃より、本件電子掲示板の管理に直接携わるソフトウェアのプログラミング等の業務を担うようになり、本件電子掲示板を管理運営していた。この点、サーバの管理について、サーバのシステムの管理を含むものとした点を含め、原判決の認定に誤りはない。 (b) 平成１１年、開設当時の本件電子掲示板（巷間多数あった「あめぞう型掲示板」を模したものであった。）において、Ｂが一利用者として控訴人や他の利用者らと交流していたところ、本件サーバが不安定になる事態が頻発していた。 そこで、Ｂは、平成１２年１月頃、控訴人にメールを送り、サーバ環境を整えるべきである、ＮＴテクノロジー社が提供するサーバを使えばいいなどという申入れをし、控訴人がこれを受け入れたことで、ＮＴテクノロジー社が本件サーバ（ＮＴ）と本件ドメインを管理し、本件電子掲示板に参画することになった。 平成１２年以降、本件電子掲示板の利用者は、飛躍的に増え続け、「板」と呼ばれる話題カテゴリーの種類もますます増え、サーバの負担も増大し続けたが、控訴 - 14 -人の開発技術によってはこの困難に対処することができなかったため、ＮＴテクノロジー社の仕事は、本件サーバ（ＮＴ）の保守管理にとどまらず、できる限りサーバに負担をかけず、利用者のニーズに合った使い勝手の良いサイトの設計を考案し、開発し、実装するというものになった。本件電子掲示板は、平成１２年以降の利用者増大に対応す 理にとどまらず、できる限りサーバに負担をかけず、利用者のニーズに合った使い勝手の良いサイトの設計を考案し、開発し、実装するというものになった。本件電子掲示板は、平成１２年以降の利用者増大に対応するべく、根本的にその設計を書き換えられるなどしたところ、この書換え等をしたのも、被控訴人、ＮＴテクノロジー社のＢ、ゼロ社の面々であった。 被控訴人は、Ｂらと共に、本件電子掲示板のためにプログラムを書き、コードを提供して、本件電子掲示板の運営に貢献していたものである。 なお、Ｂは、ＮＴテクノロジー社の共同経営者であり（なお、ＮＴテクノロジー社の「ＮＴ」は、Ｂと、Ａの当時の妻の名からとられたものである。）、ＮＴテクノロジー社のプログラミング部門の責任者として活動していた。また、ゼロ社は、Ｂが平成３年に設立して代表を務めていたコンピュータ・テクノロジー事業会社であり、ＮＴテクノロジー社について、その出資割合の２％をゼロ社が保有するとの取決めがされていた。 (c) Ａ又はＮＴテクノロジー社については、本件電子掲示板の技術管理者であることが平成１２年の時点で公言されており、２０００年代半ばからは管理運営責任者であることも公言されていた。 (d) 控訴人自身、ＡによるＰＩＮＫちゃんねるの運営を認めていることや、平成２６年２月１９日以降、被控訴人側が本件電子掲示板の管理運営をしていたことからして、Ａの日本語運用能力等は、本件電子掲示板の運営に当たって問題となるものではなかった。 (e) ＮＴテクノロジー社は、ＰＩＮＫちゃんねるを作り、静脈系のシステムを追加し、個人を識別していわゆる「荒らし」に対応するための忍法帖を導入し、動脈系のプログラミングコードを変更し、「●」という本件電子掲示板の基本的、根本的機能を追加したもので、新機能の追加が本件電子掲示板の管 人を識別していわゆる「荒らし」に対応するための忍法帖を導入し、動脈系のプログラミングコードを変更し、「●」という本件電子掲示板の基本的、根本的機能を追加したもので、新機能の追加が本件電子掲示板の管理運営者を裏付けるという旨の控訴人の主張を前提としても、ＮＴテクノロジー社は本件電子掲示板の - 15 -管理運営者であったといえる。 ｃ 控訴人が主張するボランティア（ネット上の有志の技術者）の関与について(a) Ｂは、被控訴人の委託を受け、「Ｂ’」、「Ｂ’’」、「Ｂ’’’」及び「Ｂ’’’’」といった略称を用いて、平成２６年頃まで、本件電子掲示板に様々なプログラムを提供していた。Ｂは、無償で本件電子掲示板に協力したものではない。その他、「d」、「Ｋ」、「Ｊ」等の略称を用いて関与していた者も、Ｂや被控訴人の関係者（Ｂのサポートとして、ゼロ社の従業員等が入ることがあった。）や、ボランティアの人々であった。 (b) 具体的なシステムの開発・改善は、ほとんど、Ｂやゼロ社によって行われた。 本件電子掲示板の維持管理に必要なプログラムで、Ｂが作成したものは無数にある。 本件電子掲示板について、実質上、開発設計を統括していたのはＢであった。Ｂは、ＮＴテクノロジー社の業務として本件サーバ（ＮＴ）の運営管理も行っていたため、ＮＴテクノロジー社が提供した本件サーバ（ＮＴ）のroot 権限を持っていた。そして、Ｂは、本件サーバ（ＮＴ）に入るためのＩＤ及びパスワードを保有し、ゼロ社の従業員らにも原則として本件サーバ（ＮＴ）には入らせることなく、従業員らの作成したプログラムをチェックし、適切なプログラムを設計に組み込んでいた。例えば、平成１３年８月２５日にも、Ｂは、「Ｃ」というプログラマーと思しき匿名の人物とread.cgi に関するやり取りをし、同人 したプログラムをチェックし、適切なプログラムを設計に組み込んでいた。例えば、平成１３年８月２５日にも、Ｂは、「Ｃ」というプログラマーと思しき匿名の人物とread.cgi に関するやり取りをし、同人にボランティアとしての助力を依頼し（乙５８）、その後もやり取りを交わした。この点、控訴人の定義によると、同人も「技術的ボランティア」に該当するはずであるが、控訴人は同人と面識はなく、連絡先も知らないと思われる。Ｂは、ボランティアとして開発改善の技術的作業をしてくれる技術者を指名し、その案を採用し、実装する権限を有していたものである。 Ｄ（以下「Ｄ」という。略称は「d」。）やＥ（以下「Ｅ」という。）、Ｊは、ゼロ社の従業員として、本件電子掲示板に携わった。 この点、ＮＴテクノロジー社やゼロ社の関係者、すなわち、ＡやＢらプログラマ - 16 -ーたちは、控訴人に起用されたボランティアではなかったところである。 (c) フリーのエンジニアであるＦ（以下「Ｆ」という。）も、ゼロ社が起用したボランティアであり、被控訴人からの委託を受け、平成１６年から平成２６年にかけて、本件電子掲示板の管理に直接携わるソフトウェアのプログラミング等の業務、特に削除ボランティアが利用する規制に関するプログラムの開発や運用に携わったものである。Ｆは、荒らし行為をする利用者が書込みできないようにするシステム（Rock54）を開発したところ、同システムを本件電子掲示板の機能として組み込むためにはbbs.cgi にスクリプトとして記述をする必要があったため、本件サーバ（ＮＴ）上のbbs.cgi へのアクセス権限をＮＴテクノロジー社から与えられ、Ｂと協働して作業した。控訴人からＩＤやパスワードを割り当ててもらったとの事実はない。 Ｆを含むボランティアは、自発的に志願して本件電 bs.cgi へのアクセス権限をＮＴテクノロジー社から与えられ、Ｂと協働して作業した。控訴人からＩＤやパスワードを割り当ててもらったとの事実はない。 Ｆを含むボランティアは、自発的に志願して本件電子掲示板に関わっていたもので、控訴人の指揮命令に服し得べき者でも、控訴人が採用するなどした者でもない。 ｄ 本件サーバについて(a) 平成２５年当時における本件サーバの構成は、乙５５のとおりである。乙５５は、Ｆの管理に係るウェブページであり、規制管理システム開発に当たっていたＦが、作業上の必要性により本件電子掲示板の基幹機能を担うサーバの構成を熟知していたからこそ作成し得たものである。 (b) 乙５５によると、掲示板そのものである「板」の収容、板の一覧表示、規制管理、Ｂの開発に係る荒らし対策の「忍法帖」に関係するサーバは、いずれも本件サーバ（ＮＴ）にあるmaido3.com から管理されており、本件サーバ（ＮＴ）上で上記各機能が果たされていたのであって、本件電子掲示板のサービスの基幹となるプログラムは、全て本件サーバ（ＮＴ）上で稼働していた。 そして、ＮＴテクノロジー社は、本件サーバ（ＮＴ）全てのroot 権限を当然に持っていた。 (c) これに対し、甲５１記載の「掲示板サーバ」（掲示板機能のために用いられるサーバをいう。以下同じ。）は、本件サーバ（ＮＴ）を除き、初期の頃に本件電 - 17 -子掲示板において利用されていたサーバであり、継続的安定的な利用はされなかった。初期のサーバ事業者らにおいては、ことあるごとに攻撃対象となる等の事情から特殊な対処が必要となる本件電子掲示板の継続的安定的な提供が困難であり、そのため、平成１５年頃には掲示板機能の全てを本件サーバ（ＮＴ）が担うこととなったもので、本件電子掲示板の掲示板サーバの提供は ら特殊な対処が必要となる本件電子掲示板の継続的安定的な提供が困難であり、そのため、平成１５年頃には掲示板機能の全てを本件サーバ（ＮＴ）が担うこととなったもので、本件電子掲示板の掲示板サーバの提供は、ＮＴテクノロジー社しか担うことができないものであった。 また、甲５１記載の「メールサーバ」以下のサーバは、いずれも基幹機能を担う掲示板サーバに比して周辺的な役割を担うものにすぎなかった。 さらに、甲５１は、本件サーバの特定を尽くしたものとはいえず、その全体像を把握し得るものではない。この点、例えば、甲５３の４に出てくるサーバとの関連性も不明である。 (d) 控訴人が提出するＡのメールに関する証拠（甲５２の１～８）については、原メール記録ではなく、訳文（甲５３の１～８）も恣意的であって、証拠としての価値を有しないというべきである。また、広告事業及び削除事業は控訴人が所掌し、Ａがこれに関与していなかったことを踏まえると、上記証拠は、控訴人の主張を裏付けるものではない。 ｅ 「●」について(a) 「●」の機能は、単に過去のテキストの販売（過去ログの閲覧）に尽きるものではなく、「●」は、本件電子掲示板の利用に際して、管理者が特別な権限（様々な規制を解除して掲示板へ投稿する権限、dat 落ちした過去の記事を閲覧する権限等）を利用者に付与するサービスに係るソフトウェアである。「●」の利用者は、規制に妨げられることなく本件電子掲示板について閲覧、投稿する権限を、本件電子掲示板の管理運営者から付与されるもので、「●」は、本件電子掲示板と一体化したシステム・サービスで、投稿・閲覧という本件電子掲示板の根幹をなす機能に係るサービスである。 プログラムの構成等からしても、本件電子掲示板本体のプログラムの中で、「●」 - 18 -についてのプログラ サービスで、投稿・閲覧という本件電子掲示板の根幹をなす機能に係るサービスである。 プログラムの構成等からしても、本件電子掲示板本体のプログラムの中で、「●」 - 18 -についてのプログラムが記述され、「●」に関する処理も常に行われていたもので、「●」は、本件電子掲示板本体のシステムそのものであった。 「●」を本件サーバ上で機能させることができたのは、被控訴人やＮＴテクノロジー社が本件電子掲示板全体のプログラムを適時把握し、管理していたからであり、「●」は、本件サーバに直接アクセスし、当該サーバに対して「●」の機能を働かせるプログラムを対価と引換えに随時提供し得る権限者、すなわち本件電子掲示板の管理運営者でなければ、提供し得ないものであった。ＮＴテクノロジー社が、「●」を、控訴人の許可を必要とすることなく、管理し、販売していたことは、被控訴人側が本件電子掲示板を運営していたことを裏付けている。 (b) 「●」は、本件電子掲示板の運営のための資金確保を企図して、ＮＴテクノロジー社が主体となり開発運営されたものである。当初、被控訴人側は、ＮＴテクノロジー社の別事業の売上げで本件サーバ（ＮＴ）の維持管理を図ろうとしたが、利用者の増大が爆発的で資金繰りが追い付かなくなったため、平成１３年頃、ＮＴテクノロジー社によって、本件電子掲示板の利用をより楽しくし、より効率化するための有料会員サービスである「●」が開発された。 「●」の開発企画協議は、北海道所在のゼロ社と米国所在のＮＴテクノロジー社との間で行われ、そこには、ＡやＢが加わっていたもので、「●」の開発は、ＮＴテクノロジー社とＢの主導で行われた。Ｂの貢献が大きかったことは、ＮＴテクノロジー社が「●」事業を展開していたことやその収益によって本件電子掲示板の事業を支えていたことと、相反 「●」の開発は、ＮＴテクノロジー社とＢの主導で行われた。Ｂの貢献が大きかったことは、ＮＴテクノロジー社が「●」事業を展開していたことやその収益によって本件電子掲示板の事業を支えていたことと、相反するものではない。 (c) なお、「●」の収益分配に関し、ＮＴテクノロジー社が取得するとされた１６米ドルは、本件サーバ（ＮＴ）の維持管理・システム管理費用の原資でもあった（それゆえ、平成２５年に「●」に係る流出事件によって「●」の収益が絶たれることで、本件サーバ（ＮＴ）の維持は危機に瀕した。）。また、収益分配の内容は、Ｂの陳述（乙２８）のとおりであり、控訴人が８米ドルの分配を受けるという内容のＧ（以下「Ｇ」という。）の陳述（甲３９）は、伝聞でしかなく、信用できない。 - 19 -ｆＰＩＮＫちゃんねるについて(a) ＰＩＮＫちゃんねるは、平成１２年頃にＡと控訴人とが協議して開設された、本件電子掲示板内のアダルト専用電子掲示板であり、本件電子掲示板のトップページにＵＲＬリンクが貼られていた。主にＡが主導して管理運営することになっていたが、主なソースコードは本件電子掲示板と同じものであったため、本件電子掲示板と連動する形で発展していった。 この点、アダルト用と一般用でサイトを分けるという判断をしたのは、控訴人ではない。また、２ちゃんねると同じ構造のプログラムであるとはいえ、書き上げたのは被控訴人側である。 (b) ＡがＰＩＮＫちゃんねるのリンクを本件電子掲示板本体に貼ることができたのは、ＰＩＮＫちゃんねるが本件電子掲示板のアダルトバージョンであることが周知の事項であり、かつ、Ａ自身が本件電子掲示板を管理運営する会社の代表者であったことによる。なお、ＰＩＮＫちゃんねるについては、違法行為が行われないよう利用規約等を設け、投稿規制等がさ あることが周知の事項であり、かつ、Ａ自身が本件電子掲示板を管理運営する会社の代表者であったことによる。なお、ＰＩＮＫちゃんねるについては、違法行為が行われないよう利用規約等を設け、投稿規制等がされていた。 ｇ Whois 情報について(a) 少なくとも平成１７年５月以降、本件ドメインに係るWhois 情報において、ＮＴテクノロジー社（Ａを含む。）は、単に技術面に関する連絡先としてだけでなく、継続して、運営面に関する連絡先や登録サービス提供者として登録されていたもので、被控訴人は、平成２４年５月３日に本件ドメイン名を取得して本件ドメインの登録者となった。これらは、ＮＴテクノロジー社や被控訴人が本件電子掲示板の運営に携わっていたことを裏付けている。 この点、控訴人の主張するような名義貸しは、ＩＴ・ネット社会や上場取引市場の本質的な信頼を崩壊させるもので、許容されるものではない。 (b) 世界知的所有権機関（ＷＩＰＯ）において、被控訴人が本件ドメインの正当な所有者であると公的に認められていることも、被控訴人が本件電子掲示板を管理運営していたことを裏付けている。ＷＩＰＯの仲裁裁定手続は、ドメイン名紛争に - 20 -際して各当事者に手続保障も与えた上で公権的判断を下すものであり、サイバースクワッティング（ドメイン名を、不正な目的で登録・使用すること。）の有無も含めた実質的な審理がされる。 (c) 刑事捜査を受けたことは、本件電子掲示板の管理運営者であることを示すものではない。Ｂも刑事捜査を受けている。なお、捜査過程における供述等についての控訴人の主張は、その後、控訴人が取締役を務める有限会社未来検索ブラジル（ブラジル社）が提起した国家賠償請求訴訟の訴状における控訴人が既に本件電子掲示板の管理人を退いていたとの主張（乙２１）とも矛 の控訴人の主張は、その後、控訴人が取締役を務める有限会社未来検索ブラジル（ブラジル社）が提起した国家賠償請求訴訟の訴状における控訴人が既に本件電子掲示板の管理人を退いていたとの主張（乙２１）とも矛盾している。 (ｳ) 控訴人が主張する乗っ取りについてａ 平成２６年２月１９日、Ａにおいて、本件サーバ（ＮＴ）のパスワードを変更し、控訴人は本件サーバ（ＮＴ）に立ち入れない事態となったものであるが、被控訴人側においては、本件電子掲示板の管理運営事業において、控訴人が何の役割も果たしていないことも踏まえ、アクセス権限者を整理したにすぎず、乗っ取りなどはない。控訴人は、平成１６年以降は、本件電子掲示板の管理運営、開発改善に当たって技術者・開発者として貢献することはなく、管理運営者としての実質はなく、外面があるだけであった。 ｂ 平成２４年頃、日本の捜査機関が、本件電子掲示板上の違法行為をとがめて、Ｂや関係者らに対し、多数回の聴取や捜索等の捜査を行うという事態が生じていたが、控訴人は、管理運営者として意見や意思を表明することもなく、自身が本件電子掲示板とはもはや関係ない人物であること、本件ドメインについてはＡ（被控訴人）、本件サーバやシステムについてはＢが管理責任者である旨を、繰り返し、捜査当局や社会に対して公言し続けていた。 そのような経緯を踏まえ、Ａは、サーバ管理権限者としての権限整理を行ったにすぎない。 ｃ ある時点以降に、被控訴人が、本件電子掲示板の管理運営者として広告事業を展開して収益を得るようになったとしても、法的にも、倫理的・道徳的にも、何 - 21 -ら問題はない。 ｄ 上記に関し、Ａ等がかねて資金繰りに窮していたなどといった控訴人の供述に信用性はない。なお、甲２５（ＮＴテクノロジー社と他社との取引関係に関して第三者 、何 - 21 -ら問題はない。 ｄ 上記に関し、Ａ等がかねて資金繰りに窮していたなどといった控訴人の供述に信用性はない。なお、甲２５（ＮＴテクノロジー社と他社との取引関係に関して第三者によって記載された書面）は、ＮＴテクノロジー社による乗っ取りの有無が問題となった事例ではなく、本件との関連もない。 イ本件ドメイン名と被告標章１及び２とは同一又は類似しているところ、被控訴人は平成２４年に本件ドメインについてドメイン管理登録をしており、ＮＴテクノロジー社においては、本件ドメインについて平成１２年以降技術管理責任者として、平成１７年には本件電子掲示板の管理運営者としてドメイン管理登録がされていた。このことと、前記アの事実を踏まえると、被控訴人は、被告標章１及び２について先使用権を有するというべきである。 ウその上で、先使用権の法的性質は、使用継続権であり、ある時点で使用が継続されていないことを理由として、その効果が消滅したり、権利が消滅したりする類のものではない。したがって、被控訴人は、原審口頭弁論終結時においても現在においても、被告標章１及び２について先使用権を有している。 （控訴人の主張）ア本件関与期間より前に本件電子掲示板を運営して被告標章１及び２を使用していたのは控訴人であり、被控訴人やＮＴテクノロジー社は、本件サーバ（ＮＴ）の管理者にすぎなかった。しかるに、ＮＴテクノロジー社や被控訴人は、平成２９年２月１９日、控訴人に無断で本件サーバ（ＮＴ）への控訴人のアクセスを制限して本件電子掲示板を乗っ取り、同日以後、本件電子掲示板の運営に関与するに至ったにすぎない。具体的には、次のとおりである。 (ｱ) 本件電子掲示板の開設に当たっての控訴人の貢献等ａ 本件電子掲示板の開設者、プログラムの作成者は、控訴人である。控 示板の運営に関与するに至ったにすぎない。具体的には、次のとおりである。 (ｱ) 本件電子掲示板の開設に当たっての控訴人の貢献等ａ 本件電子掲示板の開設者、プログラムの作成者は、控訴人である。控訴人は、平成１０年に合資会社東京アクセスを設立して、ウェブサイトの制作、システム開発等の仕事を始め、システムエンジニアとしての経験や素養により、一人で本件電 - 22 -子掲示板のシステムを構築し、平成１１年５月、これを開設した。 ｂ 本件電子掲示板の創設時、控訴人は、ユーザーに利用しやすいように、独自に創作的にテーマを分けて、掲示板を分類し、約３００個の掲示板とした。初心者でも、話をしたい話題について、どの掲示板で話すべきなのか理解しやすいように、また、小さな話題が埋もれてしまわないよう、一つの掲示板で多くの話題を扱いすぎないように、適切に分けたりした。このように、控訴人において、ユーザー目線で、独自に創作的に分類を行ったことが、当時の他の掲示板にはみられない本件電子掲示板の特質の一つとなり、これが日本最大の掲示板に発展する大きな要因の一つとなった。現在も、名称を変更するなどしつつ本件電子掲示板を継承する形で運用されている電子掲示板サービスにおいて、いまだにユーザーインターフェイスはそれが使用されている。 ｃ また、控訴人は、上記ｂのような分類に従って、プログラムを作成した。本件電子掲示板のプログラム・システムは、控訴人が作成したものであり、控訴人が設計・開発・運用を行っていた。そして、基本的な設計は、控訴人が開発したときから変わっていない。 この点、本件電子掲示板の稼働に必須のプログラム（「bbs.cgi」、「read.cgi」、「revive.cgi」、「w-ad.cgi」及び「bbs-main.cgi」）は、全て控訴人が いない。 この点、本件電子掲示板の稼働に必須のプログラム（「bbs.cgi」、「read.cgi」、「revive.cgi」、「w-ad.cgi」及び「bbs-main.cgi」）は、全て控訴人が製作したもので、その後、他のボランティアが手を入れたものである。初期設定プログラム（「bbs-entry.cgi」）も、控訴人が製作した（控訴人は、もともと「bbs.cgi」のみであったプログラムの負荷を少なく分散するために、「bbs-main.cgi」と「bbs-entry.cgi」に分割した。）。なお、「bbs-yakin.cgi」は、「●」のサービスであり、本件電子掲示板とは別のサービスである。 ｄ 控訴人は、本件電子掲示板の基本設計と仕組み作りを行なったもので、これは、現在も、５ちゃんねるのほか、Yahoo!など主要掲示板で使用されている。 本件電子掲示板の開設当時、大規模な掲示板で、ログが残り続けるシステムはなく、控訴人が、ログが残り続ける大規模な掲示板を初めて作成・開設したのである。 - 23 -当時、延々とログを残し続けるのは不可能で、当時のLINUX の設定では、一つのフォルダに１万個以上のログファイルが入るとファイル閲覧速度が急激に遅くなり、利用不能になるため、控訴人による上記の作成・開設がされた。 この点、控訴人が独自に作成・開設した本件電子掲示板の基本設計と仕組み（主な特色・本質）は、①ファイルロックを使わない構造（ファイルロックを使わずに、多量のアクセスがあっても、ファイルの内容をまったく書き換えずに、追記するというアルゴリズムで「bbs.cgi」を書き、データベースも使わない構造とした。）、②スレッドごとに別のデータファイル（１０００個以上のスレッドを全て別ファイルにすることで、システム不全のサーバ再起動時でも ゴリズムで「bbs.cgi」を書き、データベースも使わない構造とした。）、②スレッドごとに別のデータファイル（１０００個以上のスレッドを全て別ファイルにすることで、システム不全のサーバ再起動時でも、一つのファイルが壊れるだけで他のファイルが壊れない構造で、システム設計をした。）、③サーバ間で機能を独立させること（各々のサーバが独立して機能するようシステム設計をした。）、④html 化（掲示板のトップページをhtml としてファイル出力し、ユーザーは実は静的なhtml ページを表示しているという構造にして、サーバの負荷を下げて、大量のアクセスを低コストで可能にした。）、⑤仮html（最新の書込み１０件分をデザインを含めた形で事前に生成しておき、書込みがあったデータファイルのスレッド表示分だけを生成して９個の事前に生成したファイルを結合することにより掲示板のトップページを生成することで、データファイルの読込み数と処理を劇的に減らした。）、⑥個人特定用の符号（名前欄に「#任意の文字列」を入力することで、「別の文字列」に変換されて表示されるようにし、他人が偽装することを防ぐ仕組みを、個人認証サーバを使わないで低コストで実現した。）、⑦スレッドごとに別のデータファイルにしたこと（データファイル［dat］を公開し、スレッドごとに別のデータファイルとすることによって、様々なアプリから本件電子掲示板のデータに直接アクセスすることを可能とした。）である。これらは、控訴人が独自に開発・作成・開設したもので、現在も変わっていない。 (ｲ) 本件関与期間に至るまでの本件電子掲示板の運営等ａ 控訴人の関与について - 24 -(a) 本件関与期間に至るまで、控訴人が、掲示板システムの運営、プログラム・システムの設計・開発・改善等（具体的には、新 での本件電子掲示板の運営等ａ 控訴人の関与について - 24 -(a) 本件関与期間に至るまで、控訴人が、掲示板システムの運営、プログラム・システムの設計・開発・改善等（具体的には、新たな掲示板や機能の導入、それらのプログラミング・システムの開発、掲示板が壊れたときに治すスクリプトの作成や起動など掲示板の維持・改善等の運営、削除するボランティアの任命など）を行っていた。例えば、本件電子掲示板において、①個人を識別してアイコンを表示する機能、②本件電子掲示板内の仮想通貨「モリタポ」、③ｂｅポイント（利用者が機能スレッドを立てるのに投稿時の利用者取得ポイントが必要となる仕組み）などは、基本的、根本的な機能であるが、これら新機能全てについて、プログラムのコーディングをして追加したのは、控訴人であり、本件電子掲示板に新機能を追加できたのは、控訴人のみであった。 そもそも、書込みと表示だけでは掲示板の運営は不可能であり、SPAM 投稿や不適切な発言を削除したり、ユーザーに対して正しい利用法を啓蒙する管理側のスタッフを採用して管理したりするシステム等が必要である。そこで、控訴人は、ウェブページが広告・宣伝だけになって見づらくなってしまわないように、ボランティアで構成される削除チームを指名してかわるがわる担当させたりする管理をしていた。 ３００人を超えるボランティアスタッフの管理と削除・規制のシステムなしには、大規模掲示板の運営はできないところ、これは控訴人が行っていたものである（後記ｃ）。そして、一定の信用のおけるユーザーの投稿が目立つようにする「記者システム」（迷惑アクセスを防ぐために、運営側が認証したアカウントしかスレッドを立てることができないシステム）の設計や運用も、控訴人が行っていた。 (b) 控訴人及び控訴人が代表者を務 にする「記者システム」（迷惑アクセスを防ぐために、運営側が認証したアカウントしかスレッドを立てることができないシステム）の設計や運用も、控訴人が行っていた。 (b) 控訴人及び控訴人が代表者を務める東京プラス社は、本件電子掲示板の維持のために、ＮＴテクノロジー社に対し、本件サーバ（ＮＴ）のサーバ管理に係る前払費用として、平成２３年から平成２６年２月までに、合計８５万米ドルの送金をした。 なお、東京プラス社がＮＴテクノロジー社を被告として提起した訴えに係る訴訟（東京地方裁判所平成２６年（ワ）第３１１６６号。以下、同訴訟を、異なる審級 - 25 -を通じて「別件訴訟」という。）において、ＮＴテクノロジー社は、本件電子掲示板について、東京プラス社とＮＴテクノロジー社とによる共同事業であったと主張し、上記送金について、共同事業の分配金であった旨主張したが（甲２３）、共同事業に係る契約の具体的な交渉経緯・成立時期・契約内容などは明らかにしなかった。特に、共同事業であれば収益分配・損失負担の具体的な合意がなければならないが、その主張すらなく、立証もなかった。この点、Ａは、売上げの報告すら受けていなかったことを認めていた（ただし、Ａの証言や陳述には、齟齬や矛盾があり、全体的には信用性を欠く。）。 (c) 平成２４年３月２日時点の本件電子掲示板における記載（甲３４）からも、控訴人が本件電子掲示板の管理人であったことが分かる。 また、平成２６年１月２５日時点において、本件電子掲示板の「２ちゃんねるの使い方＆注意」において、控訴人が所有するペーパーカンパニーである、シンガポール共和国の法に従って設立されたパケットモンスター社が本件電子掲示板を運営している旨の記載があったこと（甲３１）も、控訴人が本件電子掲示板を管理していたことを示している。こ パニーである、シンガポール共和国の法に従って設立されたパケットモンスター社が本件電子掲示板を運営している旨の記載があったこと（甲３１）も、控訴人が本件電子掲示板を管理していたことを示している。この点、同国で設立された有限責任会社は、会計企業規制庁（ACRA：AccountingandCorporateRegulatoryAuthority）への登記が義務付けられ、その登記情報は、ACRA が提供するオンラインサービス「bizFILE」にて取得できるBusinessProfile により確認することができるところ、パケットモンスター社のBusinessProfile には、控訴人が全ての株式を保有していることが示されている。また、パケットモンスター社が所有する銀行口座の取引明細書（StatementofAccount）の送付先の住所は、控訴人の住所と一致し、かつ、当該送付先の住所には、会計部（THEACCOUNTSDEPARTMENT）と付記されており、パケットモンスター社の企業活動に関わる資金について、全て控訴人が管理していたことが確認できる。 これらの事実から、パケットモンスター社が控訴人の所有に係るものであることが理解できる。 (d) 電子掲示板において、検索システムは、最も重要な機能の一つであるところ、 - 26 -本件電子掲示板では検索システムが利用できたのに対し、現在の５ちゃんねるには、掲示板テキスト（本文）の検索システムがない。これは、本件電子掲示板の検索システムのサーバが本件サーバ（ＮＴ）に含まれず、控訴人が取締役を務めるブラジル社のサーバに含まれるものであったことによるものである。同様に、掲示板機能について次世代バージョンのIPv6 が利用できないこと、メール機能、画像機能がないこと、新規サービ が取締役を務めるブラジル社のサーバに含まれるものであったことによるものである。同様に、掲示板機能について次世代バージョンのIPv6 が利用できないこと、メール機能、画像機能がないこと、新規サービスの開発（アイコン機能を追加、ポイントサービス追加）の機能が使えないことなど、平成２６年２月１９日の本件サーバ（ＮＴ）の乗っ取り後には、グレードの低い機能しか提供できていない。これらの事情も、本件電子掲示板の管理運営者が控訴人であったことを示すものといえる。 なお、平成２６年２月１９日当時、本件電子掲示板は、既に巨大掲示板として動いており、特段のプログラミングがなくともそのまま動くものであった。また、多くのボランティアが参加するという特質から、それらボランティアがプログラミングすれば、動き続けるものであった。したがって、同日に控訴人の本件サーバ（ＮＴ）へのアクセスが制限されて以降も本件電子掲示板がその名称及びドメイン名を変えて稼働し続けたことは、本件電子掲示板の管理運営者の判断に影響しない。むしろ、同日まで、控訴人が本件電子掲示板のプログラムへのアクセス権を有していたことは、控訴人が本件電子掲示板の管理運営者であったことを裏付けている。 (e) さらに、控訴人は、本件電子掲示板の対外的な対応をしていた。すなわち、控訴人は、本件電子掲示板における犯罪に係る投稿について、警察からの削除要請に対応していた。また、名誉棄損に当たる投稿について、損害賠償請求の被告となっていたほか、発信者情報開示・削除要求などの対応も、全て控訴人が行なっていた。これらの事情も、控訴人が本件電子掲示板の管理運営者であったことを示すものである。 ｂ 被控訴人の関与について(a) 控訴人が被控訴人側に依頼していたのは、サーバのレンタル・ホスティングであり、被控訴人側は、 控訴人が本件電子掲示板の管理運営者であったことを示すものである。 ｂ 被控訴人の関与について(a) 控訴人が被控訴人側に依頼していたのは、サーバのレンタル・ホスティングであり、被控訴人側は、平成２６年２月まで、レンタルサーバ業者として、本件サ - 27 -ーバ（ＮＴ）の提供とその管理（電源・ネットワークケーブル・ハードウェアの管理をいい、システムの管理を含まない。）を行っていたにすぎない。控訴人が被控訴人側に対し、それ以外の業務を委託した事実はない。 なお、控訴人は、当初、被控訴人側による本件サーバ（ＮＴ）の提供の対価として、本件電子掲示板に被控訴人らの広告を無料で掲載することを認めた。 (b) 日本語の分からない被控訴人やＮＴテクノロジー社及びＡにおいて、日本語で運営される本件電子掲示板を運営することなどできなかった。 (c) Ａに本件電子掲示板のコンテンツを管理する権限やこれにアクセスする権限がなかったことは、Ａのメール（甲５２の１～８、甲５３の１～８）からも認められる。 ｃ 無報酬で参加するボランティア（ネット上の有志の技術者）の関与について(a) 本件電子掲示板は、控訴人が中心となり、控訴人や控訴人の指名した無報酬で参加するボランティアによって、プログラミングされ、運営されていた。すなわち、本件電子掲示板の保守には、大きく、①プログラムの追加・改変の部分と、②掲示板の設定を変えたり、投稿を削除したりする運営の部分があったところ、両者ともに、控訴人が中心となって、控訴人及び控訴人が指名した３００名超の多数のボランティアにより運営がされていた。ボランティアには、プログラムの補修など技術的なサポートをしてくれた者（以下「技術的ボランティア」という。）と削除作業をサポートしてくれた者（以下「削除ボランティア」という。） より運営がされていた。ボランティアには、プログラムの補修など技術的なサポートをしてくれた者（以下「技術的ボランティア」という。）と削除作業をサポートしてくれた者（以下「削除ボランティア」という。）がおり、前者は数名の少数であったが、後者は３００名超おり、何名かの削除リーダーがまとめていた。ボランティアは、全て控訴人が指名した人物であり、平成２６年２月１９日の乗っ取りまで、被控訴人の指名したボランティアは一人もいなかった。 (b) 技術的ボランティアは、当人からの手伝いの申し出を受けて、控訴人が直接に許可したものであった。誰でも自由にソースコードを追加したりできるわけではなく、本件電子掲示板への参加を希望して、控訴人が許可した者のみが、本件電子掲示板のプログラムの機能追加などを行える仕組みとなっていた。技術的ボランテ - 28 -ィアは、具体的には、Ｇ（ハンドルネームは「Ｇ’」）、Ｄ（ハンドルネームは「Ｄ’」）、Ｈ（ハンドルネームは「Ｈ’」、「Ｈ’’」）、Ｉ（ハンドルネームは「Ｉ’」）、Ｊ（ハンドルネーム）及びＢ（ハンドルネームは「Ｂ’」、「Ｂ’’’」など）の６名であった。技術的ボランティアの関与は、前記(ｱ)ｃの本件電子掲示板の特色・本質を変えることなく、控訴人が作成した基本のプログラムを追加・改変するものにすぎず、それにより本件電子掲示板の管理運営者が控訴人から変わるものではない。控訴人がプログラムの改変を許可したことだけで、本件電子掲示板の共同事業をすることを認めたことにはならない。 この点、控訴人は、本件サーバ内のプログラムを全て改変できる権限（root 権限）を有するとともに、本件電子掲示板のプログラムの一部のみ改変できる本件サーバ（ＮＴ）の管理ユーザーの権限を技術的ボランティアに付与していたもので、本件電子掲示板の 改変できる権限（root 権限）を有するとともに、本件電子掲示板のプログラムの一部のみ改変できる本件サーバ（ＮＴ）の管理ユーザーの権限を技術的ボランティアに付与していたもので、本件電子掲示板のプログラムを統括する立場にあった。そして、本件電子掲示板のプログラムを追加・改変する場合、控訴人が、技術的ボランティアのうち適任と思われる者に声をかけてこれを行っていた（例えば、トラブルがあった場合、追加・改変するプログラムに応じて、控訴人が特定の技術的ボランティアを指名して、「こうやったらよいんじゃないか」と方針・方向性を指示・指揮し、その方針・方向性に応じて、技術的ボランティアがプログラムを追加・改変していた。）。 これに対し、技術的ボランティアの役割は、メンテナンスなど補助的なものであった。なお、技術的ボランティアは、基本的に他の技術的ボランティアの連絡先すら知らず、また基本的に互いに面識がなく、控訴人だけが、技術的ボランティア全員の連絡先を知り、全ての技術的ボランティアと面識があった。 他方、削除ボランティアについては、控訴人が直接数人のリーダーを指名して、そのリーダーたちがそれぞれ何人かの削除人を指名していた。そして、控訴人は、削除ボランティアには、本件サーバにログイン（アクセス）してプログラムを改変する権限を与えず、規制するプログラムにアクセスして使用するＩＤ及びパスワードのみを与えていた。 - 29 -(c) Ｂからは、当初、広告を載せる対価としてサーバの提供の話があったが、上記(a)①に係るプログラミングについては、Ｂも、控訴人が指名したボランティアの一人として行っていた。控訴人は、Ｂからの手伝いの申し出を許容したにすぎない。 すなわち、Ｂは、控訴人に対し、本件電子掲示板にＮＴテクノロジー社の広告を掲載する代わりに、 人が指名したボランティアの一人として行っていた。控訴人は、Ｂからの手伝いの申し出を許容したにすぎない。 すなわち、Ｂは、控訴人に対し、本件電子掲示板にＮＴテクノロジー社の広告を掲載する代わりに、本件電子掲示板のためにサーバをホスティング・レンタルするという提案をし、控訴人は、これに同意した。他方で、控訴人は、Ｂについて、本件電子掲示板のボランティアとして認めたことはあっても、本件電子掲示板への参画・共同事業を認めたことは一切ない。これはＢ自身が本件電子掲示板内で自認するところである（甲４０の１）。この点、Ｂは、本件サーバ（ＮＴ）その他の重要なサーバ（①２ちゃんねる検索サーバ、②番組表サーバ、③チャット・サーバ、④ＦＡＱを掲載し、２ちゃんねるwiki サーバに所在していたinfo.2ch サーバ、⑤新規サービス開発用サーバであるbe.2ch.net、⑥掲示板のアイコン・ロゴ等画像が入っていたサーバであるimg.2ch.net）を含め、本件サーバへアクセスするroot 権限は持っていなかった。 なお、平成１２年以降の利用者増大に対応すべく、本件電子掲示板の設計を補正したのは、複数のボランティアであって、Ｂではない。Ｂが本件電子掲示板のプログラムに関与していたとしても、あくまで現状維持すなわち保守のための関与にすぎず、Ｂは、元々あったスクリプトを改変して、名前を変えるなどしただけであった。 Ｂが運営するゼロ社も、同様に、本件電子掲示板に係る事業には、ＮＴテクノロジー社の代理店としてサーバのレンタルに関わっていたにすぎない。Ｂを含め、ゼロ社の関係者が本件電子掲示板に係る事業に関わっていたとしても、それはあくまでボランティアの立場であった。 (d) Ｆも、控訴人が指名したボランティアの一人（技術的ボランティアではない。）であった。控訴人か 者が本件電子掲示板に係る事業に関わっていたとしても、それはあくまでボランティアの立場であった。 (d) Ｆも、控訴人が指名したボランティアの一人（技術的ボランティアではない。）であった。控訴人からＦに対し、迷惑投稿などを規制するツールを提供して、それを使って本件サーバがサイバー攻撃を受けたときにプロバイダ規制をかけてもらう - 30 -作業（掲示板が荒らされたときにネット上の表記を設定・解除する作業などのスクリプトの運用作業）をしてもらっていたもので、プログラムを追加・改変をする権限は持っていなかった（なお、平成２６年２月１９日の被控訴人側による本件サーバ（ＮＴ）の乗っ取り以降、Ｆは、被控訴人側から金員を得て本件電子掲示板の規制作業をしていたのではないかと推測される。）。 (e) Ｄは、当時、日本レジストリサービスの従業員であり、Ｂが運営するゼロ社の従業員ではなかったもので、平成１２年頃から平成２６年頃まで、あくまでボランティアとして本件電子掲示板に関与した（甲４２）。 (f) なお、Ｅは、プログラマーではなくデザイナーであり、ブラジル社のオフィスに来たことはあったが、単に、エンジニアのいる会社を見てプログラムを勉強したいということであった。本件電子掲示板のプログラムには、ボランティアとしても関わっていない。 ｄ 本件サーバについて(a) 本件サーバとして、本件電子掲示板のサービス開始時には、無料のvirtualave.net が用いられていたが、その後、HYPERMART、tytek.net、xoom.com や2ch.ohayou.com やaisnet などの無料サーバへ移行した。控訴人は、どのようなサーバでも動かせるように本件電子掲示板のシステムを開発したものである。 本件電子掲示板は、８つのサーバ事業者（PRO you.com やaisnet などの無料サーバへ移行した。控訴人は、どのようなサーバでも動かせるように本件電子掲示板のシステムを開発したものである。 本件電子掲示板は、８つのサーバ事業者（PROX、ATLINK、PRO-G、さくらインターネット、ライブドア、aisnet.ne.jp、server.ne.jp、KITANET）でも動くようにされたが、いずれの時期においても、ＮＴテクノロジー社の独自の技術が必要であったことはない。 (b) 本件サーバの分類と会社名、各サーバの種類（機能）、各サーバについて２ch サーバ管理ユーザーの権限及びroot 権限を有する者の概要は、甲５１（控訴人作成のサーバの種類、管理権限の整理に係る書面）記載のとおりである。 この点、掲示板サーバについては、本件サーバ（ＮＴ）の利用開始前に、全部で１２個を使用していた。特に特定のカテゴリーや機能によって分けていた訳ではな - 31 -く、アクセス数が増えてサーバを増設しなければならなかったために増やしてきたものであった。甲５１記載の「掲示板サーバ」のうち、本件サーバ（ＮＴ）（最後の「Nttec」と記載されているもの）以外の１２のサーバは、控訴人が管理していたため、平成２６年２月１９日の乗っ取り以降は使用されていない。なお、「ライブドア」（次世代規格のIPv6 でしか書けない掲示板に係るもの。）は前記ａ(d)のIPv6が利用できないことに、「さくらインターネット」は同(d)の新規サービスの開発の機能が使えないことに、それぞれ関連する。 また、甲５１記載の「メールサーバ」以下の各サーバも、平成２６年２月１９日の乗っ取り以降は使用されていない。 なお、ＡもＢも、本件サーバのroot 権限に係るＩＤやパスワードを知らなかったものである（甲５２の１～８、甲５３ サーバ」以下の各サーバも、平成２６年２月１９日の乗っ取り以降は使用されていない。 なお、ＡもＢも、本件サーバのroot 権限に係るＩＤやパスワードを知らなかったものである（甲５２の１～８、甲５３の１～８）。 (c) これに対し、被控訴人が平成２５年当時における本件サーバの構成を示すものとして提出する乙５５は、そもそも本件サーバ全てを示すものではない。乙５５には、本件電子掲示板のメールサーバ、チャット・サーバ、ログイン情報を管理するサーバ、検索エンジンのサーバ、新規機能開発用サーバ、情報公開用のwiki サーバ（使い方、FAQ、削除時基準などまとめたサーバ）、番組表サーバ、広告管理サーバ、携帯電話表示用のサーバ（いわゆるガラ携用のサーバ）、URL ジャンプ用のサーバ（本件電子掲示板内のURL へ飛ぶ時にワンステップ置くもので、広告表示とトラブル防止を目的とする。）は記載されていない。乙５５は、被控訴人が本件サーバの全体像を把握していなかったことを示すものである。 また、乙５５記載のサーバは、全て控訴人がレンタルしていたものにすぎない。 乙５５記載のサーバのうち、find.2ch.net 、p2.2ch.net 、w3.p2.2ch.net 、w4.p2.2ch.net 及びw2.p2.2ch.net は、ブラジル社のサーバであり、be.2ch.net は、さくらインターネット社のサーバであって、いずれも控訴人が管理するサーバであった。これに対し、末尾をmaido3.com とするサーバ（以下、単に「maido3.com」という。）のほか、m2.2ch.net、sv2ch.bailla6.jp 及びula.cc のサーバーは、控訴 - 32 -人が有料で借りていたＮＴテクノロジー社のサーバであり、控訴人ないし東京プラスがサーバレンタル ch.net、sv2ch.bailla6.jp 及びula.cc のサーバーは、控訴 - 32 -人が有料で借りていたＮＴテクノロジー社のサーバであり、控訴人ないし東京プラスがサーバレンタル料を支払っていた。 ｅ 「●」について(a) 「●」は、本件電子掲示板とは別のシステム・サービスであり、掲示板ではなく、書き込むこともできないから、本件電子掲示板の管理運営者が誰かということとは無関係である。「●」を一切使うことなく本件電子掲示板を利用することが可能であったもので、「●」は、単なる有料オプションとして提供されていただけである。「●」が本件電子掲示板と別システムであったことは、ドメインが別であることや、「●」がクレジットカード個人情報流出により運営できなくなってもそれと無関係に本件電子掲示板が運営できたことからも明らかである。 (b) また、「●」は、次のような経緯で作成されたもので、被控訴人はこれに関与していない。 平成１３年８月２５日、サーバのホスティングサービスを行っていたＢが、転送量の超過を理由に、本件サーバ（ＮＴ）を次々にシャットダウンさせ、本件電子掲示板の閉鎖の危機（「２チャンネル閉鎖危機（８月危機）」）が生じた。そこで、控訴人並びに控訴人が指名していたボランティアであるＧ、Ｂ及び日本人数名において、サーバ費用を確保し、本件電子掲示板を安定的に運用するために、収益を得るシステムを作る協議をした（この協議には、ＮＴテクノロジー社や被控訴人やＡは、加わっていない。）。その協議の結果、Ｇがシステム開発、Ｂの会社がユーザーサポートをし、クレジットカード決済はＮＴテクノロジー社の決済システムを使おうという話になり、「●」の開発が決定された。そして、Ｇにおいて、過去ログが読めるスクリプト（簡易なプログラム）を開発し、控訴 ポートをし、クレジットカード決済はＮＴテクノロジー社の決済システムを使おうという話になり、「●」の開発が決定された。そして、Ｇにおいて、過去ログが読めるスクリプト（簡易なプログラム）を開発し、控訴人の指名したボランティアが規制のツールを開発して、「●」が作成された（この開発にも、ＮＴテクノロジー社や被控訴人やＡは、関与していない。）。 しかるに、「●」のサービスが開始されると、決済システムをコントロールできるＮＴテクノロジー社、被控訴人及びＡにおいて、「●」の収入を得るようになっ - 33 -てしまったものである。なお、平成２５年８月、「●」の個人情報漏洩事件が起きて社会問題となった結果、「●」の運営はできなくなり、Ａらの収入は激減したと思われる。 ｆＰＩＮＫちゃんねるについて(a) ＮＴテクノロジー社、被控訴人及びＡは、本件サーバ（ＮＴ）を管理していたという立場を利用して、本件電子掲示板の外殻掲示板として、本件電子掲示板のスクリプトを利用したアダルトを内容とする掲示板であるＰＩＮＫちゃんねるを運営するに至った。 この点、控訴人は、アダルト系の掲示板を運営する意向を有していなかったので、ＡがＰＩＮＫちゃんねるを運営することを黙認したが、アダルトの要素が多いものは年齢制限すべきであることから、アダルト用と一般用でサイトを分けるとの判断をした。控訴人は、本件電子掲示板内からアダルトの話題をなくすことで、年齢制限の必要のないサイトにするのを目指して、それを実現したものである。 他方で、控訴人は、ＡからＮＴテクノロジー社の経営が厳しいと聞き、助けを求められたことから、好意で、Ａに対し、本件電子掲示板と同じ構造のスクリプト（簡易なプログラム）を提供し、本件電子掲示板のシステムをそのまま流用することを認め、デザインだけを変更した 聞き、助けを求められたことから、好意で、Ａに対し、本件電子掲示板と同じ構造のスクリプト（簡易なプログラム）を提供し、本件電子掲示板のシステムをそのまま流用することを認め、デザインだけを変更したＰＩＮＫちゃんねるの運営を任せ、また、本件電子掲示板上で、ボランティアの募集まで行ってあげた。Ａは、ＰＩＮＫちゃんねるから広告収入を得ていたようである。 (b) ＰＩＮＫちゃんねるは、本件電子掲示板とは別システムである。Ａは、本件電子掲示板についてレンタルサーバ（ホスティング）をしていたために、本件電子掲示板にＰＩＮＫちゃんねるのリンクを貼ることができたにすぎない（控訴人は、Ａが同リンクを貼ること自体は認めていた。）。 ｇ Whois 情報について控訴人は、本件ドメイン名の名義について、ＮＴテクノロジー社、パケットモンスター社又は被控訴人などに変更したことがあるが、これらは、一時的にサーバの - 34 -貸与者であるＮＴテクノロジー社の名義に移転したり、上場企業である株式会社ドワンゴの子会社の取締役である控訴人が本件電子掲示板の管理運営者であるのは外聞が悪かったために、控訴人が所有するペーパーカンパニーの名義に移転したり、被控訴人の名義を借りるなどしたものにすぎず、本件電子掲示板の管理運営権の譲渡を伴うものではなかった。 この点、ドメインの所有者とは異なる者の名称や連絡先等をWhois に掲載することは広く行われており、むしろ、個人情報開示に起因する紛争を未然に防止する必要性が高まっている近年では、所有者と異なる者が掲載されている場合の方が多い（現在の名義人も、本件ドメインの所有者ではない。）。 上記に関し、ＷＩＰＯの仲裁裁定手続は、サイバースクワッティングを対象とし、ビジネス紛争によるドメイン名の取得は判断の範囲外であるとされ、 多い（現在の名義人も、本件ドメインの所有者ではない。）。 上記に関し、ＷＩＰＯの仲裁裁定手続は、サイバースクワッティングを対象とし、ビジネス紛争によるドメイン名の取得は判断の範囲外であるとされ、その裁定できる権限の範囲が限定されているのであり（甲４７）、当該裁定により被控訴人が本件ドメインの正当な所有者であると公的に認められたものとはいえない。 (ｳ) 平成２９年２月１９日の乗っ取りについてａＮＴテクノロジー社と被控訴人は、資金繰りに窮していたことから、平成２６年２月１９日、本件サーバ（ＮＴ）に係るＩＤ及びパスワードを突然変更し、控訴人が本件サーバ（ＮＴ）にアクセスできないようにして本件電子掲示板を運営できないようにするとともに、本件電子掲示板の名称及びドメインを変更してその運営を自ら開始し、その広告収入を奪取するに至った（この点、甲２５は、ＮＴテクノロジー社による他の乗っ取りの例である。）。 その後、Ａは、控訴人に対し、本件サーバ（ＮＴ）へのアクセス再開のために５万米ドルの支払を要求し、その支払を受けた（甲２６の１・２）が、本件サーバ（ＮＴ）のアクセスを回復させることなく、広告費用月額１５万米ドルを不法に領得し続けている。 ｂ 被控訴人やＡ、ＮＴテクノロジー社は、本件サーバ（ＮＴ）を管理しているという立場を利用して、本件電子掲示板のスクリプトを利用したＰＩＮＫちゃんね - 35 -るを運営し、控訴人（東京プラス社）から多額のサーバ費用の支払を受け、「●」の利益も独占していたところ、そのような状況で、また、他の事業に失敗したこともあり、日本で違法ポルノ規制の隙間を見つけた先駆者で遵法精神が全くないＡは、控訴人に対して更に多額の金銭を要求するようになり、支払をしなければ本件サーバ（ＮＴ）を止めると脅迫するようになり、結局 もあり、日本で違法ポルノ規制の隙間を見つけた先駆者で遵法精神が全くないＡは、控訴人に対して更に多額の金銭を要求するようになり、支払をしなければ本件サーバ（ＮＴ）を止めると脅迫するようになり、結局、本件電子掲示板本体を乗っ取ったものである。 ｃ 百歩譲って、本件関与期間の前において、本件電子掲示板に関し、被控訴人の主張するような共同事業が認められるとしても、本件電子掲示板からの利益が独占されてよいはずがない。 ｄ なお、本件電子掲示板について、控訴人は、麻薬密売の書込みを放置したということで警察の捜査を受けたところ、捜査において、控訴人は本件電子掲示板の管理権限を持っていると供述した。これに対し、Ｂは、本件電子掲示板とは関わっていないと供述し、その旨の上申書を提出した。その上で、控訴人が不起訴処分となったのに対し、ＢやＡは、被疑者にすらならなかった。これも、本件電子掲示板の管理運営者が、控訴人であったことを示している。 イ前記アの事実にもかかわらず、原判決は、電子掲示板の管理運営者又はシステムの設計・開発・改善者とサーバの管理者を混同し、又は誤解したものである。 また、本件電子掲示板については事業の乗っ取りがされたもので、事業の承継などはなかった。したがって、被控訴人の主張する先使用権は認められない。 (3) 争点２－１（被控訴人による被告標章１及び２の使用が不競法２条１項１号又は２号の不正競争行為に該当するか）について（控訴人の主張）前記(2)（控訴人の主張）、特に同ア(ｳ)の平成２９年２月１９日の乗っ取りの事実からすると、被控訴人による被告標章１及び２の使用は不競法２条１項１号又は２号の不正競争行為に該当する。 （被控訴人の主張） - 36 -前記(2)（被控訴人の主張）のとおり被控訴人に認められる被告標章１及 人による被告標章１及び２の使用は不競法２条１項１号又は２号の不正競争行為に該当する。 （被控訴人の主張） - 36 -前記(2)（被控訴人の主張）のとおり被控訴人に認められる被告標章１及び２の先使用権は、商標法３２条の趣旨から保護される法的権利であるから、被控訴人によるそれらの使用が不正競争行為に該当する余地はない。 なお、本件ドメインを有する被控訴人が被告標章２を用いて平成２９年９月まで事業を営んでいたものであるから、「混同」（不競法２条１項１号）は生じない。 また、被控訴人にとって、被告標章１及び２は「他人の著名な商品等表示」（同項２号）ではない。そして、本件電子掲示板の周知性は、被控訴人側による管理運営作業とユーザーシップによって獲得されてきたもので、控訴人によって維持・獲得されたものではない。 (4) 争点２－２（被控訴人による本件ドメイン名の使用が不競法２条１項１９号の不正競争行為に該当するか）について（控訴人の主張）前記(1)（控訴人の主張）によると、現在も被控訴人は本件ドメイン名を使用しているといえる。そして、前記(2)（控訴人の主張）、特に同ア(ｳ)の平成２９年２月１９日の乗っ取りの事実からすると、被控訴人による本件ドメイン名の使用は不競法２条１項１９号の不正競争行為に該当する。 （被控訴人の主張）前記(2)（被控訴人の主張）のとおり被控訴人に認められる被告標章１及び２の先使用権は、商標法３２条の趣旨から保護される法的権利であるから、被控訴人によるそれらの使用が不正競争行為に該当する余地はない。 なお、従前から技術管理責任者として本件ドメインについて登録されていた被控訴人側のＮＴテクノロジー社が平成１７年から管理運営責任者として登録され、本件電子掲示板の管理運営業務をしてきたことについて、ドメイ 従前から技術管理責任者として本件ドメインについて登録されていた被控訴人側のＮＴテクノロジー社が平成１７年から管理運営責任者として登録され、本件電子掲示板の管理運営業務をしてきたことについて、ドメイン名不正使用等行為（不競法２条１項１２号）に該当するわけもない。そして、本件電子掲示板の著名性は、被控訴人側による管理運営作業とユーザーシップによって獲得されてきたもので、控訴人によって維持・獲得されたものではない。 - 37 -(5) 争点３（差止めの必要性）について（控訴人の主張）前記(1)、(3)及び(4)の各（控訴人の主張）からすると、被告標章１及び２の使用並びに本件ドメイン名の使用の差止めの各必要性が認められるべきである。 （被控訴人の主張）ア被控訴人が現在においても被告標章１及び２について先使用権を有していることは、前記(2)（被控訴人の主張）のとおりである。 イ被控訴人は、平成２９年１０月、本件電子掲示板の管理運営権をLokiTechnology,Inc.（以下「Loki 社」ということがある。）に譲渡した。そして、Loki社は、権利関係に関する無用な紛争を生じさせず、また、利用者に継続的に安全かつ快適に利用いただけるようにという理由で、本件電子掲示板について、名称等を変更した（甲３）。これらの経緯に不明な点はない。 ウしたがって、差止めの必要性に関する原判決の判断には、誤りがある。 なお、仮に、前記(1)に関し、ＵＲＬの自動転送処理が被控訴人による被告標章１及び２の利用であると評価できるとするならば、被控訴人による被告標章１及び２の利用は継続していることとなり、原判決の誤りが裏付けられることとなる。 (6) 争点４（損害論）について（控訴人の主張）ア控訴人は、控訴人の損害として、控訴人の逸 人による被告標章１及び２の利用は継続していることとなり、原判決の誤りが裏付けられることとなる。 (6) 争点４（損害論）について（控訴人の主張）ア控訴人は、控訴人の損害として、控訴人の逸失利益と、被控訴人が得た利益の額による損害の推定（商標法３８条２項等）を選択的に主張する。 イ(ｱ) 平成２６年２月１９日以前、控訴人は、本件電子掲示板の広告収入として、月額平均６２３万円の所得を得ていた。 (ｲ) 上記(ｱ)からすると、被控訴人が本件電子掲示板を乗っ取った後に得ていた広告収入も、同額であると推認される。 （被控訴人の主張）否認し、争う。原告が提出する証拠（甲２０の１～５）や、陳述書（甲５６）で - 38 -述べられている東京プラス社の売上推移は、本件電子掲示板による広告収益とひもづけられておらず、広告収入額を示す資料とも、損害額を推定する資料ともなり得ない。 第３ 当裁判所の判断当裁判所は、控訴人の本件訴えのうち当審の口頭弁論終結の日の翌日である令和４年１１月２９日以降に生ずべき損害賠償金の支払を求める部分は不適法であるが、その余の本件損害賠償請求の一部については理由があり、また、控訴人の被告標章差止請求及び本件ドメイン差止請求はいずれも理由がないと判断する。その理由は、前記第２の４の当審における当事者の補充主張に対する判断を含め、次のとおりである。 １ 訴えの適法性について次のとおり改めるほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第３ 当裁判所の判断」（以下、単に「原判決の第３」という。）の１に記載するとおりであるから、これを引用する。 (1) 原判決１０頁５行目の「本件口頭弁論終結後の期間」を「当審における口頭弁論終結後の令和４年１１月２９日以降」と改める。 (2) 原判決１０頁２１行目の「原 あるから、これを引用する。 (1) 原判決１０頁５行目の「本件口頭弁論終結後の期間」を「当審における口頭弁論終結後の令和４年１１月２９日以降」と改める。 (2) 原判決１０頁２１行目の「原告は」から同頁２３行目の「下らないとする」までを「控訴人は、逸失利益額又は商標法３８条２項若しくは不競法５条２項に基づくものとしての本件電子掲示板の広告収入額を原告が受けた損害の額であると主張し、その額は1 か月当たり５００万円を下らないとする」と改める。 (3) 原判決１１頁２行目の「後記４(5)、７」を「前記第２の２(2)イ」と改める。 (4) 原判決１１頁２～３行目の「上記損害賠償請求権」を「本件口頭弁論終結の翌日である令和４年１１月２９日以降の損害賠償請求権」と改める。 ２ 認定事実次のとおり改めるほかは、原判決の第３の２に記載するとおりであるから、これを引用する。 - 39 -(1) 原判決１１頁１０行目の「掲記の証拠」を「括弧内に掲記する証拠（なお、当裁判所の認定に反する部分を除く。一部証拠について特に参照すべき頁数を参考として［ ］内に記載することがあるが、甲２２及び乙１２の頁数は、速記録部分（各証拠の３枚目以降）の下部に記載された頁数を示す。）及び弁論の全趣旨」に改める。 (2) 原判決１１頁１６行目冒頭から１７行目末尾までを次のとおり改める。 「イ被控訴人は、平成１６年（２００４年）頃に設立され、平成１７年（２００５年）１月２７日にフィリピン共和国において会社として登記された法人であり、その設立に当たってはＡが一定額の出資をした（乙１２［５、１４頁］）。」(3) 原判決１１頁２１行目の「３１日」を「１３日」に、同頁２２行目の「全株式」を「全株式（ただし、発行済の普通株式数は１であり、資本の額は１シンガポ 定額の出資をした（乙１２［５、１４頁］）。」(3) 原判決１１頁２１行目の「３１日」を「１３日」に、同頁２２行目の「全株式」を「全株式（ただし、発行済の普通株式数は１であり、資本の額は１シンガポールドルである。）」に、同頁２４行目の「ない（」を「ない。（甲３１の１・２、」にそれぞれ改め、同行目末尾の「。」を削除する。 (4) 原判決１２頁１行目末尾の次に改行して次のとおり加える。 「カゼロ社は、コンピューターソフトウェアの開発、設計及び製作、コンピューター周辺機器の設計、製造及び販売等を目的として、平成３年３月２９日に設立された会社である（甲２７の６、甲６４）。」(5) 原判決１２頁３行目冒頭から同１３頁１１行目末尾までを次のとおり改める。 「ア控訴人は、平成１１年５月頃、自らプログラムやレンタルサーバを準備した上で、本件電子掲示板を開設した（甲１０、２１、２２［１頁］、３８、５６［１頁］、乙１０、１２［１６頁］）。 イ(ｱ) 控訴人は、その後、本件電子掲示板へのアクセス数の増加等を受けて、サーバの数を増やすなどしていたところ、平成１２年頃、ゼロ社の当時の代表取締役であったＢから、サーバの安定化のためにＮＴテクノロジー社のサーバを使えばいいという旨の申出を受けて、これを了承し、間もなく、本件電子掲示板については、ＮＴテクノロジー社が提供する本件サーバ（ＮＴ）が主要なものとして使用される - 40 -ようになった（甲２１、２２［３～４・９～１０頁］、３８、５１、５６［１・１０・１６～１７頁］、乙２８［２～３頁］、５４、５５、５７）。なお、ＢがＡとともにＮＴテクノロジー社の設立に関与し、その経営にも関与していたことから、控訴人は、その頃、Ｂを通じて、Ａとも知り合った（甲２２［３～４・１０頁］、５６［１頁］、乙２８［２～３ ）。なお、ＢがＡとともにＮＴテクノロジー社の設立に関与し、その経営にも関与していたことから、控訴人は、その頃、Ｂを通じて、Ａとも知り合った（甲２２［３～４・１０頁］、５６［１頁］、乙２８［２～３頁］。ただし、ＢのＮＴテクノロジー社の設立への関与は、その妻の名義をもってされたものであることがうかがわれる一方、ＢがＮＴテクノロジー社の役員や従業員であったことを認めるに足りる証拠はなく、本件全証拠によってもＮＴテクノロジー社の経営へのＢの関与形態は不明である。）。 (ｲ) 本件電子掲示板は、平成１２年にいわゆる西鉄バスジャック事件の犯人とされる少年が同掲示板に犯行予告を書き込んでいたことなどから社会的に注目を集めるようになり、平成１４年頃には利用者が急激に増加し、それに伴い、データ通信量やサーバ管理の業務負担も増加していった（甲２２［１～２頁］、乙１０、１２［６～７頁］）。 (ｳ) 本件電子掲示板については、利用者の増加に伴い、プログラムの修正や追加、あるいは不要なデータの削除等の作業を控訴人が一人で行うことが事実上不可能となっていった一方で、その維持や機能向上等に協力すべく、インターネット上で、プログラムの修正等の作業や、不要又は不適切な投稿の削除等の作業に参加を申し出る有志の技術者（ボランティア）が現れ、それらの者の協力を得ながら、巨大な電子掲示板群として運営されるようになっていった。もっとも、そのようなボランティアの中で、本件電子掲示板のプログラムの修正等に参加する技術的ボランティアは、少数であり、Ｂ（ハンドルネームは「Ｂ’」、「Ｂ’’’」など）、Ｇ（ハンドルネームは「Ｇ’」など）、Ｄ（ハンドルネームは「Ｄ’」など）、Ｈ（ハンドルネームは「Ｈ’」、「Ｈ’’」など）、Ｉ（ハンドルネームは「Ｉ’」など）及びＪ（ハンドルネーム）の６名が など）、Ｇ（ハンドルネームは「Ｇ’」など）、Ｄ（ハンドルネームは「Ｄ’」など）、Ｈ（ハンドルネームは「Ｈ’」、「Ｈ’’」など）、Ｉ（ハンドルネームは「Ｉ’」など）及びＪ（ハンドルネーム）の６名がその中心となっていたもので、控訴人は、上記６名に対して技術的ボランティアとして参加することを、自ら又はＢを通じて、明示的又は黙示的に許諾し、その作業に必要な本件サーバへのアクセス権限は、控訴 - 41 -人又はＢから、他の技術ボランティアに与えられていた。そのようにして、控訴人は、プログラムの修正等の作業はそれら技術的ボランティアに委ねる一方、自らは不要なデータの削除作業等を行うようになっていった。なお、平成２６年１月２５日当時の本件電子掲示板の「使い方＆注意」の「★や◆のついてる名前はなに？」という項目には、「★はキャップ機能といって、本物にしかつかない証拠です。運営関係やボランティアさんなど、本物の証明が必要な人だけに発行してます」、「◆はトリップ（一人でキャップ）で、名前欄に「＃好きな文字列」をいれるだけです。」、「無償で手伝ってくださっている運営ボランティアの皆さんです。」、「運営ボランティアの方々には、一切の義務と責任はありません。削除をしたことに対する責任は、管理者にあります。」、「誰がどんな仕事をしているか、おいらと一部の人しか知りません。」などという記載があり、「運営ボランティア」の項目には、「中には、掲示板の設定や変更をしたり、スレッドを直したり、いろんなことができる人もいます」などという記載が、「どうしたらボランティアになれるの？」の項目には、「削除屋さんや復帰屋さんになりたい人は、運営系の板をたまに読みましょう。資格は特に必要ありませんが、すこしだけ２ちゃんねるの仕組みをわかっているといいかも」、「削除屋さん・削除 の？」の項目には、「削除屋さんや復帰屋さんになりたい人は、運営系の板をたまに読みましょう。資格は特に必要ありませんが、すこしだけ２ちゃんねるの仕組みをわかっているといいかも」、「削除屋さん・削除人さん・復帰屋さんじゃなくても、活躍してくれてる人がいっぱいいます」、「直接運営には関わっていなくても、２ちゃんねる関係のツールやサイトを作ってくれるとか、ボランティアな人は大勢います。そういうボランティアに関することは、管理者までメールをお願いします。」などという記載があった。（甲１０、２４の１～２３、甲３１、３６～３９、４０の１、甲４１、４２、５１、５６、５７、乙２５、２８、２９の１・２、乙３０の１・２、乙３１～３４の各１・２、乙３６・３７の各１・２、乙３８の１～４、乙４０、５４、５７、５８。なお、上記の技術ボランティア６名のうち、Ｂのほか、Ｊもゼロ社の関係者であったことがうかがわれるが、その他４名が、ゼロ社又はＮＴテクノロジー社若しくは被控訴人の従業員その他の関係者であったと認めるに足りる証拠はない。） - 42 -ウ ＮＴテクノロジー社は、平成１３年に、本件電子掲示板のアダルト版（成人向けの話題を扱う掲示板）ということができるＰＩＮＫちゃんねるを開設し、平成１４年頃以降、本件電子掲示板の古いスレッドを閲覧できるといった利点を有するビューアソフトとして同年頃に開発された「●」（以下「２ちゃんねるビューア」ということがある。）の販売及び運営を行うようになり、その売上げを取得するようになった（甲４３、乙１０、１１、１２、１５、１８、４３）。 エ(ｱ) 平成１４年当時、本件電子掲示板に広告を掲載することによって生じる広告料収入等の売上げは東京プラス社が受領していたところ、控訴人とＮＴテクノロジー社のＡは、この頃、東京プラス社が受領し エ(ｱ) 平成１４年当時、本件電子掲示板に広告を掲載することによって生じる広告料収入等の売上げは東京プラス社が受領していたところ、控訴人とＮＴテクノロジー社のＡは、この頃、東京プラス社が受領した同売上げについて、ＮＴテクノロジー社に対し、少なくとも当面は月額２万米ドルを支払うことを合意した（甲２１、２２［４～５頁］、乙１０、１２［３・２４・３１頁］。ただし、上記金員の支払の趣旨については当事者間に争いがある。）。その後、控訴人又は東京プラス社名義で、ＮＴテクノロジー社に対し、平成２６年２月頃までの間、上記合意を踏まえた送金が行われたが、実際の送金額は変動していたもので、平成２５年７月１０日から平成２６年２月２１日までの７か月余りの間に、東京プラス社からＮＴテクノロジー社に送金された額は３３万米ドルに上っていた（甲２１、２２[６・１６頁]、２６の２、甲４５の１の１～３、甲４５の２の２、甲４５の４の１～１７の各１・２、乙１０、１２［２０～２２頁］）。 (ｲ) 平成１４年頃以降の本件電子掲示板の利用者の増加に伴い、本件サーバ（ＮＴ）の維持管理コストも増加していったが、ＮＴテクノロジー社は、控訴人又は東京プラス社からの前記(ｱ)の送金に加え、２ちゃんねるビューアの売上げを月額１０万ドル程度取得していたことなどから、利益を得ていた（乙１１、１２［３～７・３１頁］）。 オ被控訴人は、その設立後間もない頃より、ＮＴテクノロジー社が本件電子掲示板に関連して行っていた業務をＮＴテクノロジー社に代わって担うようになり、これに伴い、ＮＴテクノロジー社は、本件電子掲示板については、本件サーバ（Ｎ - 43 -Ｔ）に係る業務に特化することになった。もっとも、２ちゃんねるビューアの売上げはＮＴテクノジー社が取得し、そこから被控訴人に対して一定額の支 件電子掲示板については、本件サーバ（Ｎ - 43 -Ｔ）に係る業務に特化することになった。もっとも、２ちゃんねるビューアの売上げはＮＴテクノジー社が取得し、そこから被控訴人に対して一定額の支払がされる形となっていた。（乙１１、１２[５～７・２７頁]）」(6) 原判決１３頁１２行目の「平成１６年１２月に月刊誌が主催する」を「月刊誌「Yahoo! InternetGuide」で実施された選考において、平成１６年１２月に」に、同頁１９～２０行目の「出席した」を「出席し、そのことがネットニュースで報道された」にそれぞれ改める。 (7) 原判決１４頁１２行目の「平成２１年１月４日」を「平成２５年１月１６日及び平成２６年１月２５日」に、同頁１６行目の「乙５」を「甲３１、乙５の１」にそれぞれ改める。 (8) 原判決１４頁１７行目の「原告は、著書である」を「控訴人が著者となっている」に、同頁１８行目の「おいて」を「おいては、「“元”「２ちゃんねる」管理人のＸこと、Ｘ’です。」」に、同頁２４行目の「と記載した（乙９の１、９の２）。」を「、「モンスター社は、４、５年前に作った会社でして、映画「モンスターズ・インク」に登場する「モンスターズ・インク」という会社を実在させたくて作っただけの会社で、特に何かしようと思って作ったわけではありませんでした。 そこで、モンスターズ社が所有しているドメインの所有権と、僕が持っている２ちゃんねるの営業権を、パケットモンスター社にまとめてしまおうと考えたのです。」、「ちょっと前から２ちゃんねるの運営に関して僕のやることがほとんどなかった」、「記事の削除やＩＰアドレスの制限、苦情が入ったり殺人予告が行われたときにアクセスログを提出する、といったものはすでにシステム化されていて、ほとんど関与していなかったのです。」 ほとんどなかった」、「記事の削除やＩＰアドレスの制限、苦情が入ったり殺人予告が行われたときにアクセスログを提出する、といったものはすでにシステム化されていて、ほとんど関与していなかったのです。」などと記載されている（乙３）。」にそれぞれ改める。 (9) 原判決１４頁２５行目冒頭から同１５頁７行目末尾までを次のとおり改める。 「サ(ｱ) 警視庁は、平成２３年１１月及び平成２４年３月、本件電子掲示板においてされた覚せい剤取引の広告を目的とする書込みを削除しなかったことが覚せい剤売買のほう助に当たるとして、ブラジル社の事務所及び控訴人の自宅等の捜索差 - 44 -押えを行った（甲１５～１７、２２［１２頁］、乙１６、２１）。 (ｲ) また、本件電子掲示板においてイベントの参加者を殺害するなどの予告がされた事件について、警視庁及び大阪府警は、平成２４年１２月、ブラジル社の事務所及び控訴人の自宅等の捜索差押えを行った（乙２１。なお、後にウイルス感染による遠隔操作によって犯罪予告の書き込み動作がされたことが判明したことがうかがわれる。）。 (ｳ) 前記(ｱ)に関し、平成２４年１２月２１日付けのスポーツ報知の記事には、同月２０日に警視庁サイバー犯罪対策課が「２ちゃんねる開設者で元管理人の」控訴人を書類送検したこと、控訴人は「２００９年に２ちゃんねるの事業を海外の企業に譲渡し、管理人を退いたとされる」が、「警視庁は、その後も２ちゃんねるの広告収入を得るなど同サイトの運営に関与していたと判断した」こと、「削除要請を受けた書き込みの扱いをめぐり、運営幹部からメールで相談を受けていたことも確認され、掲示板を実質的に管理する立場にあったとみて捜査していた」ことなどのほか、本件電子掲示板について、控訴人が「１９９９年に開設したインターネットの掲示板サイ らメールで相談を受けていたことも確認され、掲示板を実質的に管理する立場にあったとみて捜査していた」ことなどのほか、本件電子掲示板について、控訴人が「１９９９年に開設したインターネットの掲示板サイト」であり、控訴人が「通称「Ｘ’」として管理に当たっていた」ことなどが記載されていた（甲１５）。」(10) 原判決１５頁９行目の「１２月の」から同頁１１行目の「捜索差押え」までを「平成２４年３月の警視庁による捜索差押え並びに平成２４年１２月の警視庁及び大阪府警による捜索差押え」に改める。 (11) 原判決１５頁１７行目の「３月」を「６月」に、同頁２０行目の「閲覧数が２９億」を「ＰＶが２７億（参考値）」にそれぞれ改める。 (12) 原判決１６頁２行目の「受けた旨の記事」を「受けた旨や、そうした資金の流れは警視庁の捜査の過程で把握され、権利の譲渡が無償であったことも判明した旨、警視庁もパケットモンスター社をペーパーカンパニーとみている旨などを記載した記事」に改める。 (13) 原判決１６頁３行目の「個人情報」を「利用者の個人情報」に、同頁６行目 - 45 -の「追い込まれた（乙１２［１９頁］）」を「追い込まれ、その頃以降、Ａと控訴人との間で、本件電子掲示板の広告収入から東京プラス社がＮＴテクノロジー社に送金する額について交渉がされた。（甲４３、乙１１、１２［１１～１３・１９・２９～３０頁］、１８、４３）」に改め、その次に改行して次のとおり加える。 「タ ＮＴテクノロジー社（Ａ）は、平成２６年２月１９日、控訴人に無断で、本件サーバ（ＮＴ）のパスワード等を変更し、控訴人が本件サーバ（ＮＴ）にアクセスできないようにした。これにより、東京プラス社及び控訴人は、同日以降、本件電子掲示板の広告収入を取得できなくなり、ＮＴテクノロジー社が広告収入を取 ード等を変更し、控訴人が本件サーバ（ＮＴ）にアクセスできないようにした。これにより、東京プラス社及び控訴人は、同日以降、本件電子掲示板の広告収入を取得できなくなり、ＮＴテクノロジー社が広告収入を取得するようになった。ＮＴテクノロジー社が同年３月頃に得た広告収入は、月額１５万米ドル程度であった。なお、上記の間に、ＮＴテクノロジー社は、東京プラス社に対し、同年２月１９日付けで、「InternetServices」名目で５万米ドルを請求し、東京プラス社は、同月２１日、ＮＴテクノロジー社に同額を送金した。（甲２１、２２［６～７頁］、２６の１・２、甲４５の２の１・２、乙１２[１１・１６・１８～１９・３２～３３頁]）」(14) 原判決１６頁７行目の「タ」を「チ」に改め、同頁１４行目冒頭から１８行目末尾までを削除する。 (15) 原判決１６頁１９行目の「４月」を「３月ないし４月」に改め、同頁２５行目の「『５ちゃんねる』」の次に「及び」を加える。 (16) 原判決１７頁１２行目及び１５行目並びに同１８頁３行目の各「ドル」をいずれも「米ドル」に改め、同１７頁１５行目末尾に「（甲２３）」を加え、同１８頁１０行目末尾の次に改行して次のとおり加える。 「トなお、平成２３年（２０１１年）版の「現代用語の基礎知識」では、「２ちゃんねる／２ちゃん／２ｃｈ」の項目について、「２ちゃんねる自体はニワンゴの取締役にも名前を連ねるＸ（Ｘ’）が開設し、管理人として公開していたが、２００９年に「PACKETMONSTERINC.」という会社に管理が譲渡された。」と記載されている（甲４、乙１）。」 - 46 -(17) 原判決１８頁１３行目の「９の２」の次に「、５１の１・２」を、同１９頁３行目の「２日」の次に「及び平成２４年４月２６日」を、同１９頁６行目の ている（甲４、乙１）。」 - 46 -(17) 原判決１８頁１３行目の「９の２」の次に「、５１の１・２」を、同１９頁３行目の「２日」の次に「及び平成２４年４月２６日」を、同１９頁６行目の「２の２」の次に「、４４及び４５の各１・２」をそれぞれ加え、同１９頁７行目の「３日」を「３日までに」に、同１９頁１６行目の「原告は」を「控訴人においては」にそれぞれ改め、同１９頁１７行目の「持たないことを」の次に「証明すべきところ、これを」を加える。 ３ 争点１－１（原告商標１及び２と被告標章１及び２の類否並びに被控訴人による被告標章１及び２の使用の有無）について次のとおり改めるほかは、原判決の第３の３に記載するとおりであるから、これを引用する。 (1) 原判決１９頁２３行目の「原告商標１」から「類否」までを「原告商標１及び２と被告標章１及び２の類否並びに被控訴人による被告標章１及び２の使用の有無」に改める。 (2) 原判決２０頁１２行目冒頭から１３行目末尾までを次のとおり改める。 「(3) 被告標章１及び２の使用についてア前記第２の２(4)のとおり、被控訴人は、本件関与期間において、被告標章１及び２を使用していた。 イこれに対し、前記第２の２(2)イのとおり、平成２９年１０月１日に本件電子掲示板について名称が変更されるなどして以降、被控訴人が被告標章１及び２を使用したことを認めるに足りる証拠はない。 この点、控訴人は、①被告標章１及び２を用いたGoogle 検索の結果（甲６１の１・２）並びに②ブラウザのアドレスバーに被告標章２を入力すると５ちゃんねるに自動転送されることを指摘して、それらは被控訴人が被告標章１及び２を使用していることを示すものである旨を主張する。しかし、上記①はGoogle 検索のシステムに係る事情が関係 力すると５ちゃんねるに自動転送されることを指摘して、それらは被控訴人が被告標章１及び２を使用していることを示すものである旨を主張する。しかし、上記①はGoogle 検索のシステムに係る事情が関係している可能性がある一方で、これに被控訴人が何らかの関与をしていることを認めるに足りる証拠は存在せず、上記①をもって被控訴人による - 47 -被告標章１及び２の使用と評価することはできず、上記①から被控訴人によって被告標章１及び２が使用されているという事実を推認することもできず、他に同事実を認めるべき証拠もない。また、上記②についても、アドレスバーで使用される検索エンジンのシステムに係る事情や本件ドメインに係る設定等が関係している可能性がある一方で、これらに被控訴人が何らかの関与をしていることを認めるに足りる証拠は存在せず、上記②をもって被控訴人による被告標章１及び２の使用と評価することはできず、上記②から被控訴人によって被告標章１及び２が使用されているという事実を推認することもできず、他に同事実を認めるべき証拠もない。 したがって、控訴人の上記主張は採用することができない。 ウ以上より、控訴人が被控訴人による被告標章１及び２の使用があると主張する期間のうち、本件関与期間に限って、被控訴人は被告標章１及び２を使用していたものと認められる。」 ４ 争点１－２（被控訴人は被告標章１及び２について先使用権を有するか）について(1) 「２ちゃんねる」の標章及び「2ch.net」の標章の周知性について次のとおり改めるほかは、原判決の第３の４(3)に記載するとおりであるから、これを引用する。 ア原判決２０頁２３行目の「前記認定事実」を「原判決の第３の２を訂正の上で引用した前記２の認定事実（以下、同認定事実の一部を指す場合、訂正後の項目 )に記載するとおりであるから、これを引用する。 ア原判決２０頁２３行目の「前記認定事実」を「原判決の第３の２を訂正の上で引用した前記２の認定事実（以下、同認定事実の一部を指す場合、訂正後の項目名に従って「前記２(1)ア」などという。）」に、同２０頁２６行目の「前記２(2)ア、ウ、エ」を「前記２(2)ア・イ(ｲ)」に、同２１頁７行目の「（前記２(2)キ）」を「ものとみられる（前記２(2)キ参照）」にそれぞれ改める。 イ原判決２１頁８～９行目の「被告標章１及び２」を「「２ちゃんねる」の標章及び「2ch.net」の標章（前記第２の２(2)）」に、同頁１１～１２行目の「閲覧数が２９億」を「ＰＶが２７億（参考値）」にそれぞれ改める。 (2) 「２ちゃんねる」の標章及び「2ch.net」の標章が被控訴人について「自己の - 48 -業務に係る商品又は役務を表示するものとして」（商標法３２条１項）周知であったといえるかについてア控訴人が平成１１年５月頃に自らプログラムやレンタルサーバを準備した上で本件電子掲示板を開設したこと（前記２(2)ア）、その後、利用者の増加に伴い、ボランティアの協力によって本件電子掲示板の維持や機能向上等が図られるようになり、控訴人は不要なデータの削除作業等を行うようになっていったものの、本件電子掲示板のプログラムの修正等に参加する技術的ボランティアは、控訴人から、又は、ＮＴテクノロジー社のサーバの使用を控訴人に申し出て控訴人の了承を得るなどして平成１２年頃から本件電子掲示板の運営に関与していたＢから、技術的ボランティアとして参加することの許諾を得るなどしていたこと（同(2)イ(ｱ)・(ｳ)）、平成１４年頃から平成２６年２月に至るまで、本件電子掲示板の広告料収入は控訴人が代表取締役を務める東京プラス社が取得 ティアとして参加することの許諾を得るなどしていたこと（同(2)イ(ｱ)・(ｳ)）、平成１４年頃から平成２６年２月に至るまで、本件電子掲示板の広告料収入は控訴人が代表取締役を務める東京プラス社が取得し、その中から控訴人名義でＮＴテクノロジー社に送金がされるなどしていたこと（同(1)ウ、(2)エ(ｱ)）、平成１６年及び平成１７年に控訴人が対外的にも本件電子掲示板の管理人として活動し、平成１８年５月１２日発行の「２ちゃんねる公式ガイド２００６」にも控訴人が本件電子掲示板の生みの親であることなどが記載されていたこと（同(2)カ、キ）のほか、その後も控訴人が平成１８年当時本件電子掲示板の管理人であったことに沿う事実が認められること（同(2)ク～シ・セ・ト）を考慮すると、前記(1)で原判決の第３の４(3)を訂正の上で引用して認定したように「２ちゃんねる」の標章及び「2ch.net」の標章が周知性を獲得したというべき平成１８年の時点において、その役務の提供の主体は、控訴人であったというべきである。 イ(ｱ) 他方で、本件全証拠をもってしても、平成１８年の時点及びそれ以降平成２６年３月２７日（原告商標２の出願日）までのいずれかの時点において、「２ちゃんねる」の標章及び「2ch.net」の標章が、ＮＴテクノロジー社又は被控訴人の業務に係る役務を表示するものとなったとみるべき事情は認められない。 (ｲ) この点、ＮＴテクノロジー社については、本件電子掲示板のサーバを提供し - 49 -たこと（前記２(2)イ(ｱ)）や、ＰＩＮＫちゃんねるを開設し、２ちゃんねるビューアの販売及び運営を行うようになったこと（同(2)ウ）、平成１４年頃以降、本件電子掲示板の広告料の売上げからの送金を受けていたほか、２ちゃんねるビューア「●」の売上げを取得していたこと（同( ビューアの販売及び運営を行うようになったこと（同(2)ウ）、平成１４年頃以降、本件電子掲示板の広告料の売上げからの送金を受けていたほか、２ちゃんねるビューア「●」の売上げを取得していたこと（同(2)ウ・エ）、本件ドメイン名について平成１７年５月１０日時点でＡが運営面に関する連絡先として登録されたりＮＴテクノロジー社が登録サービス提供者として登録されたりしていたこと（同(3)イ～カ）が認められる。 しかし、サーバの提供者が直ちに当該サーバを用いた事業の運営者となるものではないことは明らかである。また、ＰＩＮＫちゃんねるは、あくまで本件電子掲示板とは別個のアダルト版の掲示板として運営されていたことがうかがわれるから（弁論の全趣旨）、それを開設等したことからＮＴテクノロジー社が本件電子掲示板の運営者となったということはできない。２ちゃんねるビューアの販売及び運営についても、本件電子掲示板の古いスレッドを閲覧できるなどといったその利点からして、２ちゃんねるビューアは、掲示板の中核的な機能というべき文書等の掲示、すなわち、本件電子掲示板における書込みや直近の掲示板の閲覧という機能と比べると補足的な機能に係るものにすぎないといえ、その販売及び運営が直ちに本件電子掲示板本体の運営者であることを基礎付けるものとはいえない（この点、被控訴人は、ＮＴテクノロジー社が２ちゃんねるビューアを開発したと主張するが、当該事実を認めるに足りる証拠もない。）。本件電子掲示板の広告料の売上げからの送金についても、ＮＴテクノロジー社が本件サーバ（ＮＴ）を本件電子掲示板のために提供していたことからすると、控訴人が主張するように同提供の対価とみることもでき、本件電子掲示板の運営者であることを基礎付けない（なお、平成２６年２月の段階でも、ＮＴテクノロジー社は、東京プラス社 に提供していたことからすると、控訴人が主張するように同提供の対価とみることもでき、本件電子掲示板の運営者であることを基礎付けない（なお、平成２６年２月の段階でも、ＮＴテクノロジー社は、東京プラス社に対し、「InternetServices」名目で金員を請求していたところである（前記２(2)タ）。）。本件ドメイン名の登録に係る前記事情についても、そもそもドメイン名の登録名義と当該ドメインを用いた事業の主体が同一であるという経験則が確固として存在するとは解し難いこと - 50 -に加え、ＮＴテクノロジー社が本件サーバ（ＮＴ）の提供者であったことや、本件電子掲示板の事業形態等に変動があったことが他の証拠から特段うかがわれない時期においても本件ドメイン名の登録情報が頻繁に変更され、かつ、それには単に名義のみの変更であったことがうかがわれる複数の会社が含まれていること（同(1)エ、同(2)コ・サ(ｳ)・セ、同(3)ア～カ）を踏まえると、ＮＴテクノロジー社が本件電子掲示板の運営者であったことを裏付けるものとはいえない。 上記に関し、Ａの陳述報告書（乙１０、１１）及び尋問調書の写し（乙１２）には、ＮＴテクノロジー社が本件電子掲示板のプログラミング等に関与していた旨の陳述ないし供述の記載があるが、そのような関与をするに至る経緯や具体的な関与態様について何ら触れるものでなく、上記記載からそのような関与の事実を認めるには足りず、他に当該事実を認めるに足りる証拠はない。 また、被控訴人は、Ｂ及びその他のゼロ社の関係者が本件電子掲示板のプログラムの修正等に深く関わっていたことを主張するが、ＢがＮＴテクノロジー社の代理人等として当該修正等を行っていたと認めるに足りる証拠はなく、また、ゼロ社とＮＴテクノロジー社を一体的なものとみるべき事情等も認められない く関わっていたことを主張するが、ＢがＮＴテクノロジー社の代理人等として当該修正等を行っていたと認めるに足りる証拠はなく、また、ゼロ社とＮＴテクノロジー社を一体的なものとみるべき事情等も認められないから、被控訴人の上記主張は、ＮＴテクノロジー社が本件電子掲示板の運営者であったことを根拠付けるものとはいえない（なお、一般に、ウェブサイトのプログラムの作成や修正等は、当該ウェブサイトに係る事業の運営者によって行われる場合もあれば、当該運営者から委託を受けた第三者によって行われる場合等もあるのであって、単に本件電子掲示板のプログラムの修正等に深く関与したという事実から、本件電子掲示板の運営者であることが直ちに基礎付けられるものでもない。この点、本件電子掲示板のボランティアについては、その関与態様のほか、少なくとも平成２６年１月２５日当時、ボランティアには一切の義務も責任もない旨が本件電子掲示板に明記されていたこと（前記２(2)イ(ｳ)）も考慮すると、ボランティアにおいて、自らが控訴人とともに本件電子掲示板の運営者の一人であるとして本件電子掲示板のプログラムの修正等の作業に参加していたものとは解し難く、Ｂにおいては特に本件 - 51 -電子掲示板への関与が深かったことがうかがわれることを考慮しても、なお、Ｂについても他のボランティアと異なるものとは直ちに認め難いところである。）。 付言するに、東京プラス社がＮＴテクノロジー社を被告として提起した訴訟の控訴審判決において、ＮＴテクノロジー社が共同事業と称するのも理解できる旨などが述べられているが（前記２(2)テ）、それは、２ちゃんねるビューアの販売収益等も含めた評価であって、本件電子掲示板の運営に限らず、より広く本件電子掲示板及びそれに関連する事業における東京プラス社とＮＴテクノロジー社の関 記２(2)テ）、それは、２ちゃんねるビューアの販売収益等も含めた評価であって、本件電子掲示板の運営に限らず、より広く本件電子掲示板及びそれに関連する事業における東京プラス社とＮＴテクノロジー社の関係性についていうものとみることができ、ＮＴテクノロジー社が本件電子掲示板の運営者であったとは認められないとの前記判断と矛盾するものではない。 (ｳ) 被控訴人については、ＮＴテクノロジー社が本件電子掲示板に関連して行っていた業務を引き継いだこと（前記２(2)オ）や、平成２４年５月３日までに本件ドメイン名の登録者となったこと（同(3)カ）、世界知的所有機関の調停仲裁センターにより被控訴人による本件ドメイン名の使用が正当なものと認められたこと（同(3)キ）が認められるが、前記(ｲ)のとおりＮＴテクノロジー社が本件電子掲示板の運営者であったとは認められない以上、被控訴人が引き継いだ業務（その内容は明確ではないが、少なくとも本件関与期間の開始時点前日である平成２６年２月１８日までは、ＰＩＮＫちゃんねるに関する業務や、２ちゃんねるビューアに関する業務であったとみられる。）をもって、被控訴人が本件電子掲示板の運営者であることを基礎付けるものとはいえず（なお、Ｂやゼロ社の作業ないし業務をもって被控訴人によるものとみるべき事情も見当たらない。）、本件ドメイン名の登録者となったことについても、前記(ｲ)で指摘した点に照らし、被控訴人が本件電子掲示板の運営者であったことを裏付けるものではない。また、上記調停仲裁センターの判断についても、あくまで当該事件について適用されるべき手続規則に基づく立証責任と当該事件において提出された証拠に基づく判断であると解され、本件の判断を左右するものではない。 (3) まとめ - 52 -以上によると、その余の点について べき手続規則に基づく立証責任と当該事件において提出された証拠に基づく判断であると解され、本件の判断を左右するものではない。 (3) まとめ - 52 -以上によると、その余の点について判断するまでもなく、被控訴人が被告標章１及び２について先使用権を有するものとは認められない。 ５ 争点１－３（商標法４条１項１０号に該当することを理由とする無効の抗弁の成否）について(1) 被控訴人は、平成２５年１月２５日時点では、原告商標１及び２がパケットモンスター社の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたと主張する。 (2) しかし、前記４(2)アで認定判断したように、「２ちゃんねる」の標章及び「2ch.net」の標章が周知性を獲得したというべき平成１８年の時点において、その役務の提供の主体は、控訴人であったというべきところ、控訴人においてその後に行ったと述べるなどしていた平成２１年のパケットモンスター社への本件電子掲示板の管理運営権の譲渡（前記２(2)ク～コ、同(3)オ）については、当該譲渡を裏付ける十分な証拠がなく、むしろ、それが名目的なものであったことをうかがわせる事情があるのであって（前記２(1)エ、同(2)コ・サ(ｳ)・セ）、原告商標１及び２の各出願日時点で、本件電子掲示板の運営者が専らパケットモンスター社であって控訴人はもはや運営者ではないと需要者が広く認識していたものとは認められない。 また、証拠（乙９の１・２）によると、被控訴人は、原告商標１及び２について、それぞれ無効審判請求をし（無効２０１７－８９００１３号及び無効２０１７－８９００１４号）、その際、無効理由の一つとして、「他人」であるパケットモンスター社が平成２１年１月以降の本件電子掲示板の役務を提供していたことが周知である旨（商標法４ ００１３号及び無効２０１７－８９００１４号）、その際、無効理由の一つとして、「他人」であるパケットモンスター社が平成２１年１月以降の本件電子掲示板の役務を提供していたことが周知である旨（商標法４条１項１０号）を主張したが、特許庁は、平成２９年１０月２５日、いずれの請求についても上記主張を排斥して審判請求不成立の審決をしたこと、これに対して、被控訴人は、それぞれ審決取消の訴えを提起し（知財高裁平成３０年（行ケ）第１００２８号、同第１００２９号）、そこでも審決取消事由として上記と同様の主張をしたが、知財高裁は、平成３０年７月１９日、いずれの訴えについても当該主張を排斥して請求棄却の判決をしたことが認められる。したがって、 - 53 -争点１－３についての被控訴人の主張は、信義誠実の原則の観点からも、認められないというべきである。 (3) 以上によると、原告商標１及び２が商標法４条１項１０号に該当するものとして無効であるとは認められない。 ６ 争点２－１（被控訴人による被告標章１及び２の使用が不競法２条１項１号又は２号の不正競争行為に該当するか）について前記４で指摘した点に加え、平成１９年以降の事情（前記２(2)コ・サ・ス・セ・ト）を考慮すると、本件関与期間に至るまでの間において、「２ちゃんねる」の商品等表示及び「2ch.net」の商品等表示（これと類似する「２ｃｈ」の商品等表示を含む。以下同じ。）は、控訴人の商品等表示として需要者に著名であったと認められる。 そして、本件関与期間において、被控訴人は、上記商品等表示と同一又は類似の被告標章１及び２を使用したものである（前記第２の２(4)）ところ、平成２６年２月１９日にＮＴテクノロジー社（Ａ）によって控訴人に無断で控訴人の本件サーバ（ＮＴ）へのアクセスが遮断されたこと（前記２( 告標章１及び２を使用したものである（前記第２の２(4)）ところ、平成２６年２月１９日にＮＴテクノロジー社（Ａ）によって控訴人に無断で控訴人の本件サーバ（ＮＴ）へのアクセスが遮断されたこと（前記２(2)タ）、被控訴人は、ＮＴテクノロジー社のために本件電子掲示板に関連するプログラミングなどを行う会社として、Ａも出資して設立された会社であり、ＮＴテクノロジー社と密接な関係にあり（乙１２［５、１４頁〕、弁論の全趣旨。被控訴人も、ＮＴテクノロジー社と被控訴人を併せて「被控訴人側」などと主張している。）、ＮＴテクノロジー社と被控訴人との間では被控訴人が本件電子掲示板に関連する業務を分担することが合意されていたことがうかがわれること（同オ）、同日当時、本件ドメイン名の登録名義も被控訴人であったとみられること（同(3)カ）からすると、本件関与期間において、被控訴人は、控訴人に無断で、著名な控訴人の商品等表示が使用された本件電子掲示板の運営から控訴人を排除して自らがその運営者となり、当該商品等表示と同一又は類似の被告標章１及び２を使用したもので、被控訴人による上記の被告標章１及び２の使用は、被控訴人の商品等表示としての、他人である控訴人の著名な商品等 - 54 -表示の使用であり、また、その使用について、被控訴人には少なくとも過失があったとみるのが相当である。 したがって、本件関与期間における被控訴人による被告標章１及び２の使用は、不競法２条１項２号の不正競争行為に当たり、控訴人は被控訴人に対して損害賠償請求をすることができるというべきである。 上記に関し、被控訴人の主張する先使用権が認められないことは、前記４で認定判断したとおりであって、それにもかかわらず、被控訴人による被告標章１及び２の使用が上記不正競争行為に当たらないとみるべき事情は認め 関し、被控訴人の主張する先使用権が認められないことは、前記４で認定判断したとおりであって、それにもかかわらず、被控訴人による被告標章１及び２の使用が上記不正競争行為に当たらないとみるべき事情は認められない。 ７ 争点２－２（被控訴人による本件ドメイン名の使用が不競法２条１項１９号の不正競争行為に該当するか）について(1) 控訴人は、①被告標章１及び２を用いたGoogle 検索の結果（甲６１の１・２）及び②ブラウザのアドレスバーに被告標章２を入力すると５ちゃんねるに自動転送されることを指摘して、それらは本件ドメイン名を使用していることを示すものである旨を主張する。 しかし、上記①はGoogle 検索のシステムに係る事情が関係している可能性がある一方で、これに被控訴人が何らかの関与をしていることを認めるに足りる証拠は存在せず、上記①をもって被控訴人による本件ドメイン名の使用と評価することはできず、上記①から被控訴人によって本件ドメイン名が使用されているという事実を推認することもできず、他に同事実を認めるべき証拠もない。 また、上記②については、アドレスバーで使用される検索エンジンのシステムに係る事情や本件ドメインに係る設定等による可能性がある（被控訴人もそのこと自体は認めるものと解される。）一方で、被控訴人が当該設定等を行ったことやそれに現在も関与していることを認めるに足りる証拠は存在せず（なお、平成３０年時点の自動転送の状況として控訴人が提出する甲３は、「５ちゃんねる」のウェブサイトに係るものであるが、同サイトで本件ドメイン名が使用されていることは認められず（なお、乙６１参照）、また、同サイトにはLoki 社が被控訴人から本件電子 - 55 -掲示板の管理運営権を譲り受けた旨の記載がある。他方、令和２年２月５日時点の本件ド いることは認められず（なお、乙６１参照）、また、同サイトにはLoki 社が被控訴人から本件電子 - 55 -掲示板の管理運営権を譲り受けた旨の記載がある。他方、令和２年２月５日時点の本件ドメイン名の登録者は、「Anonymize, Inc.」となっている（甲２９、弁論の全趣旨）。）、上記②の事実から本件関与期間の後における被控訴人による本件ドメイン名の使用を認めるには足りない。 (2) したがって、被控訴人が本件ドメイン名を本件関与期間の後も使用しているとは認められない。 (3) なお、本件において、控訴人は、本件損害賠償請求について、商標権侵害を根拠とする場合も不正競争行為を根拠とする場合も同様の損害の主張をしており、不正競争行為の態様によって損害の主張を区別していないところ、不競法２条１項１号又は同項１９号の不正競争行為を根拠とする場合の損害額が同項２号の不正競争行為又は商標権侵害を根拠とする場合の損害額を超えるものとは解されないから、前記３～６によって、原告商標権の侵害及び同項２号の不正競争行為が認められる以上、争点２－１のその余の部分及び争点２－２のその余の部分については判断を要しないというべきである。 ８ 争点３（差止めの必要性）について被控訴人が被告標章１及び２並びに本件ドメイン名を現在使用していると認められないことは、前記３及び７で判断したとおりであるところ、それにもかかわらず、被控訴人に対して被告標章１及び２並びに本件ドメイン名の使用の差止めを命じるべき事情は、本件全証拠をもってしても認められない。 ９ 争点４（損害論）について(1) 前記３～６の認定判断及び前記第２の２(3)の事実によると、控訴人は、被控訴人に対し、本件関与期間における被控訴人の被告標章１及び２の使用について、①平成２６年２月１９日 損害論）について(1) 前記３～６の認定判断及び前記第２の２(3)の事実によると、控訴人は、被控訴人に対し、本件関与期間における被控訴人の被告標章１及び２の使用について、①平成２６年２月１９日から平成２８年４月２１日までは不競法２条１項２号の不正競争行為について不競法４条に基づき、②同月２２日から同年５月１９日までは上記不正競争行為について不競法４条に基づくとともに原告商標２に係る原告商標権の侵害について民法７０９条に基づき、③同月２０日から平成２９年９月３０日 - 56 -までは上記不正競争行為について不競法４条に基づくとともに原告商標１及び２に係る原告商標権の侵害について民法７０９条に基づき、損害賠償を請求することができるというべきである。 この点、本件関与期間における被控訴人による被告標章１及び２の使用の態様に照らすと、損害額の検討に当たり、上記①～③の期間を特に区別する必要はないというべきである。 (2) その上で、損害額について検討するに、ＮＴテクノロジー社（Ａ）が控訴人に無断で本件サーバ（ＮＴ）へ控訴人がアクセスできないようにして控訴人が本件電子掲示板に係る広告収入を得られなくなった日であり本件関与期間の初日である平成２６年２月１９日から間近の同年３月頃、ＮＴテクノロジー社が受領した広告収入は、月額１５万米ドル程度に上った（前記２(2)タ）。 また、平成２５年７月１０日から平成２６年２月１７日までの７か月余りの間に、東京プラス社がＮＴテクノロジー社に対し、本件電子掲示板の広告収入から送金した金額は３３万米ドルに上っていた（同エ(ｱ)。乙１９によると、同額は日本円に換算して３３６１万２１００円（月額にして約４８０万円）であったことがうかがわれる。）。なお、それより前、平成２３年５月９日から平成２４年１０月３０日ま た（同エ(ｱ)。乙１９によると、同額は日本円に換算して３３６１万２１００円（月額にして約４８０万円）であったことがうかがわれる。）。なお、それより前、平成２３年５月９日から平成２４年１０月３０日までの約１年６か月の間に、東京プラス社がＮＴテクノロジー社に対し、本件電子掲示板の広告収入から送金した金額は、少なくとも５２万米ドル（日本円に換算すると４１６６万１２００円（月額にして約２３１万円））であったことがうかがわれる（甲２１、２２、乙１９）。 そして、Ａの尋問調書の写し（乙１２）には、本件電子掲示板の平成２７年の広告に係る売上げは、大体毎月１５万米ドルほどであった旨の供述記載がある（同１８頁）。 なお、控訴人の課税証明書（甲２０の１～５）によると、年によってかなり変動があるものの、平成２２年から平成２５年の収入を合計して月数で除すると、月額６２４万０９２９円となる。また、控訴人は、陳述書（甲５６）で、ほとんどが本 - 57 -件電子掲示板からの広告収入であった旨を述べている。さらに、控訴人の尋問調書の写し（甲２２）には、本件電子掲示板からの収入が月額１０００万円くらいであった旨の供述記載がある（同３頁）。 (3) 前記(2)で指摘した諸事情を踏まえると、平成２６年ないし平成２７年当時、控訴人の本件サーバ（ＮＴ）へのアクセスを遮断することによってＮＴテクノロジー社が得た広告収入は月額１５万米ドル程度に上っていたものとみられるところである。そのことと、①本件関与期間の初日である平成２６年２月１９日から末日である平成２９年９月３０日までの間に本件電子掲示板の広告収入が大きく変動した（特に減少した）ことを示すような事情はうかがわれないことや、②東京プラス社がＮＴテクノロジー社に対して本件電子掲示板の広告収入の全額を送金していたとは 間に本件電子掲示板の広告収入が大きく変動した（特に減少した）ことを示すような事情はうかがわれないことや、②東京プラス社がＮＴテクノロジー社に対して本件電子掲示板の広告収入の全額を送金していたとは考え難く、広告収入の額は送金額よりも大きかったとみられることのほか、③平成２６年２月時点において、本件電子掲示板の運営について、控訴人が、ＮＴテクノロジー社に控訴人ないし東京プラス社名義で送金していた額以外に多額の経費を支出していたことがうかがわれる事情も見当たらないこと（なお、前記(2)イ(ｳ)のとおり、本件電子掲示板の維持や機能向上等には、ボランティアが広く関与していたところである。）なども考慮すると、前記(2)で指摘した諸事情から、本件関与期間において被告標章１及び２を使用した本件電子掲示板を運営することができなかったことによって控訴人が受けた損害の額は、控訴人が主張する月額５００万円を下らないものと推認することができ、この推認を覆す事情は見当たらない。そして、上記の損害が専ら本件電子掲示板の広告収入の喪失に係るものであって、「２ちゃんねる」及び「2ch.net」の商品等表示並びに原告商標１及び２の使用により本件電子掲示板を訪問した者の数に応じてその額が定まるものというべきこと（甲５参照）からすると、当該損害は、被控訴人の不競法２条１項２号の不正競争行為並びに本件電子掲示板における被告標章１及び２の使用による原告商標権の侵害により生じた損害と評価すべきである。 (4) したがって、控訴人は、被控訴人に対し、本件関与期間（平成２６年２月１ - 58 -９日から平成２９年９月３０日まで）の４３か月と１２日間について月額５００万円の損害である２億１７００万円（５００万円×（４３か月+１２日÷３０日））の損害を請求することができる。 第 58 -９日から平成２９年９月３０日まで）の４３か月と１２日間について月額５００万円の損害である２億１７００万円（５００万円×（４３か月+１２日÷３０日））の損害を請求することができる。 第４ 結論以上によると、控訴人の本件訴えのうち当審の口頭弁論終結日の翌日である令和４年１１月２９日以降に生ずべき損害賠償金の支払を求める部分に係る訴えは不適法であるから却下すべきであり、その余の本件損害賠償請求につき、２億１７００万円の支払を求める限度で理由があるから認容し、その余は理由がないから棄却すべきであり、また、控訴人の被告標章差止請求及び本件ドメイン差止請求には理由がないから棄却すべきところ、これと異なり、控訴人の被告標章差止請求を認容し、本件ドメイン差止請求を棄却し、控訴人の本件訴えのうち令和元年１１月２日以降に生ずべき損害賠償金の支払を求める部分に係る訴えを却下し、その余の本件損害賠償請求を棄却した原判決は一部失当であって、控訴人の控訴は一部理由があり、被控訴人の附帯控訴は理由があることから、控訴人の控訴に基づき、原判決主文３項を上記のとおり変更し（なお、原判決主文１項については、被控訴人がその変更を求めていない本件において原判決を控訴人の不利益に変更することは許されないことから、原判決が令和元年１１月２日から令和４年１１月２８日までに生ずべき損害賠償金の支払を求める部分に係る訴えを却下したところについては変更しない。）、また、被控訴人の附帯控訴に基づき、原判決主文２項を上記のとおり変更することとして、主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第２部 裁判長裁判官本多知成 - 59 - 知的財産高等裁判所第２部 裁判長裁判官本多知成 裁判官中島朋宏 裁判官勝又来未子

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