- 1 -平成１８年（行ケ）第１０２４８号審決取消請求事件平成１８年１０月１８日判決言渡，平成１８年９月４日口頭弁論終結判決原告シャングリーラインターナショナルホテルマネージメントリミテッド訴訟代理人弁護士尾関孝彰同弁理士浜田廣士，宮永栄被告新日本警備株式会社主文特許庁が取消２００５－３０６６６号事件について平成１８年３月７日にした審決を取り消す。 訴訟費用は被告の負担とする。 事実及び理由 第１原告の求めた裁判主文と同旨の判決。 第２事案の概要本件は，原告が，被告を商標権者とする後記登録商標につき，少なくとも本件審判請求日前３年以内に国内において使用していないとして，商標法５０条１項に基づき取消しを求めたところ，特許庁は，本件審判の請求は成り立たないとの審決をしたため，原告が同審決の取消しを求めた事案である。 本件において，被告は，適式の呼び出しを受けながら，本件口頭弁論に出頭しない。被告の提出に係り，陳述したものとみなされた答弁書には，訴状の請求の原因- 2 -に対する答弁として，下記の記載があるが，被告は，その余の主張をせず，立証活動については，証拠の申出を含めて，何らこれを行わなかった。 「１『第１特許庁における手続の経緯』は認める。 『第２本件審決の理由』は認める。 『第３審決の認否及び取消事由』については，原告が提出予定の準備書面の主張を待って答弁する」。 特許庁における手続の経緯( )本件商標 登録番号：商標登録第４４０５１６９号商標権者：新日本警備株式会社（被告）構成：別紙商標目録記載のとおり。 指定役務：第４２類「栄養の指導，保育所における乳幼児の保育，老人の養護，子供の世話，老人の世話」登録出願日：平成４年９月３０日設定登録日：平成１２年８ 被告）構成：別紙商標目録記載のとおり。 指定役務：第４２類「栄養の指導，保育所における乳幼児の保育，老人の養護，子供の世話，老人の世話」登録出願日：平成４年９月３０日設定登録日：平成１２年８月４日( )本件手続 審判請求日：平成１７年６月７日（取消２００５－３０６６６号）取消し求める範囲：指定役務中「栄養の指導」について審判請求の登録日：平成１７年６月２７日審決日：平成１８年３月７日審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない」「。 審決謄本送達日：平成１８年３月１６日（原告に対し） 審決の理由の要旨審決は，以下のとおり，審判乙第１～第３号証（本訴甲第１～第３号証。番号は対応している）によれば，被請求人（被告）は，本件審判請求の登録前３年以内。 - 3 -に，日本国内において，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を本件審判の請求に係る「栄養の指導」に含まれる「在宅療養者に対するカウンセリングによる栄養指導」について使用していたと認められるから，本件商標の指定役務中，請求に係る「栄養の指導」についての登録を商標法５０条により取り消すことはできないと判断した。 (１)被請求人の提出に係る乙各号証によれば，以下の事実を認めることができる。 乙第１号証は，被請求人の発行に係るカタログであり，その表紙には「氣」の文字が大きく表されており，事業内容の紹介として「老人介護サービス「生活安全福祉部門「身元調，」，」，」，「」「，査について紹介されておりその中の老人介護サービスの項には専門スタッフによる，，。」食事・入浴・排泄などの日常のサービスとリハビリテーションなどの介護サービスその他と記載されており，発行日と認められる「２００４．４」の日付が記載されている。 乙第２号証は，被請求人がＡに ，。」食事・入浴・排泄などの日常のサービスとリハビリテーションなどの介護サービスその他と記載されており，発行日と認められる「２００４．４」の日付が記載されている。 乙第２号証は，被請求人がＡに宛てた平成１６年９月１４日付の請求書であり，被請求人である「新日本警備株式会社」の表示の上部に「氣（マルＲ」の商標が表示されており，内訳）の項には「在宅療養者に対する献立（メニュー）の作成代行」とあり，該サービスに対する，６月分（￥３０００／週１回×４回＝￥１２０００，７月分（￥３０００／週１回×４回＝）￥１２０００）及び８月分（￥３０００／週１回×４回＝￥１２０００）の料金が記載されている。 乙第３号証は，同じく，被請求人がＡに宛てた平成１６年９月１４日付の請求書であり，被請求人である「新日本警備株式会社」の表示の上部に「氣（マルＲ」の商標が表示されてお）り，内訳の項には「在宅療養者に対するカウンセリングによる栄養指導」とあり，該サービ，スに対する６月分（￥６０００×３回＝￥１８０００，７月分（￥６０００×３回＝￥１８）０００）及び８月分（￥６０００×２回＝￥１２０００）の料金が記載されている。 (２)上記において認定した乙第１号証によれば，被請求人は「老人介護サービス」をはじ，めとする各種のサービスを紹介するために「氣」の文字を表示したカタログを本件審判の請，求の登録（平成１７年６月２７日）前３年以内である２００４年４月に印刷・発行し，該カタ- 4 -。 ，，，ログを頒布していたものと推認することができるそして乙第３号証によれば被請求人はＡに対して，平成１６年６月に３回，７月に３回及び８月に２回「在宅療養者に対するカウ，ンセリングによる栄養指導」を行い，平成１６年９月１４日に「氣」の文字が表示された請，求書を れば被請求人はＡに対して，平成１６年６月に３回，７月に３回及び８月に２回「在宅療養者に対するカウ，ンセリングによる栄養指導」を行い，平成１６年９月１４日に「氣」の文字が表示された請，求書をもって，その料金を請求していたものと認めることができる。 以上の乙号証を総合してみれば，被請求人は，本件商標と社会通念上同一と認められる商標のもとに，取消請求に係る役務の範疇に含まれる「在宅療養者に対するカウンセリングによる栄養指導」の役務を行っていたものとみるのが相当である。 (３)この点について，請求人は，乙第１号証からは「栄養の指導」の役務が提供されているか否か不明であり，また，乙第３号証には「栄養の指導」の文字が記載されてはいるが，請求書一枚をもって，客観的に本件商標の使用が証明されたとはいえない旨主張している。 ，，「」，確かに乙第１号証のカタログには栄養の指導のサービスが記載されていないことは請求人の主張のとおりであり，乙第１号証のみをもって，本件商標が「栄養の指導」の役務について使用されていたものというのは困難である。 しかしながら，カタログに掲載されている事業（サービス）の表示には，代表的なサービスが例示的に，しかも，それぞれの事業者の考え方に基づいた分類体系をもって表示されているものとみるのが自然である。そうとすれば，該カタログ中に「栄養の指導」のサービスが積，極的に表示されていないとしても「老人介護サービス」の項には「専門スタッフによる，食，，，，。」事・入浴・排泄などの日常のサービスとリハビリテーションなどの介護サービスその他と記載されており，食事を提供するサービスに伴い，栄養の指導は，密接な関連性のあるサービスの一つであるといえることから，該表示中の「その他」の項目の中には，食事に関連するサービス 護サービスその他と記載されており，食事を提供するサービスに伴い，栄養の指導は，密接な関連性のあるサービスの一つであるといえることから，該表示中の「その他」の項目の中には，食事に関連するサービスとして「専門スタッフによる栄養の指導」の如きサービスも含まれているものと容，易に推認し得るところである。しかも，カタログの記載は，商品・役務区分に則って表示されている訳でもないから，代表的な例示である「老人介護サービス」の項目の中に「在宅療養，者に対するカウンセリングによる栄養指導」のサービスが含まれていると解しても，然程不自然なこととはいえない。 したがって，この乙第１号証と乙第３号証の請求書とを併せみれば，被請求人は「在宅療，- 5 -養者に対するカウンセリングによる栄養指導」のサービスを実際に提供していたものと判断し得るところである。 そして，乙第３号証の請求書については，全体の体裁からみても，積極的に疑念を抱かせる不自然なところは見当たらず，その成立を否定するに足る証拠も提出されていない。 また，請求人は，乙第２号証及び乙第３号証の請求書中には「警備に対する料金上記の通，り御請求申し上げます」との記載があり，内訳内容の記述と矛盾がある旨主張しているが，該箇所は，被請求人である「新日本警備株式会社」が業務全般について使用しているものと推認される取引書類の定型文の表示部分であるから，該定型文と具体的な取引の内訳内容の記述とが異なっていても，止むを得ないことというべきであり，不自然なことともいえない。 そうしてみると，請求人の上記主張は，いずれも理由のないものというべきである。 (４)してみれば，被請求人は，本件審判の請求の登録前３年以内に，日本国内において，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を本件審判の請求に係る「栄養の指導」に含ま 由のないものというべきである。 (４)してみれば，被請求人は，本件審判の請求の登録前３年以内に，日本国内において，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を本件審判の請求に係る「栄養の指導」に含まれる「在宅療養者に対するカウンセリングによる栄養指導」について使用していたものといわなければならない。 したがって，本件商標の指定役務中，請求に係る「栄養の指導」についての登録は，商標法第５０条の規定により取り消すことはできない。 第３原告の主張（審決取消事由）の要点 審決は，被告の発行に係るカタログ（審判乙第１号証，本訴甲第１号証。以下「本件カタログ」という）及び被告作成の請求書２枚（審判乙第２，第３号証，。 本訴甲第２，第３号証。以下，本訴甲第３号証のものを「本件請求書１」と，本訴甲第２号証のものを「本件請求書２」という）に基づいて，被告が，本件商標と。 社会通念上同一と認められる商標を「在宅療養者に対するカウンセリングによる栄養指導」について使用していたと認定したが，この認定には誤りがある。 本件カタログについて- 6 -( )本件カタログの「老人介護サービス」の項には「専門スタッフによる，食 ，事・入浴・排泄などの日常のサービスと，リハビリテーションなどの介護サービスの提供，その他」と記載されているところ，審決は「該表示中の『その他』の項。 ，目の中には，食事に関連するサービスとして『専門スタッフによる栄養の指導』，の如きサービスも含まれているものと容易に推認し得るところである「カタロ。」，グの記載は，商品・役務区分に則って表示されている訳でもないから，代表的な例示である『老人介護サービス』の項目の中に『在宅療養者に対するカウンセリン，グによる栄養指導』のサービスが含まれていると解しても，然程不自然なこととは って表示されている訳でもないから，代表的な例示である『老人介護サービス』の項目の中に『在宅療養者に対するカウンセリン，グによる栄養指導』のサービスが含まれていると解しても，然程不自然なこととはいえない」と認定した。 。 しかしながら，被告は，元来警備会社であり，商業登記の「目的」欄の記載（甲第６号証，被告について調査をした株式会社Ｂの調査報告書記載の被告の業務内）容（甲第７号証，及び被告のホームページの掲載内容（甲第８号証の１～７）に）よれば，被告が，本件カタログの「老人介護サービス」の項に挙げられている「専門スタッフによる，食事・入浴・排泄などの日常のサービスと，リハビリテーションなどの介護サービス」などを自ら提供している事実はなく，また，この項の「その他」に当たり得るような老人に対するサービスとしては，付添いサービス（老人が通院する際に付添いをするもの）や「Ｃ㈱との連携で行う」巡回サービス（独，居老人の居宅を巡回し，安否情報を別居の家族に報知するもの）などがあるにすぎない。 なお，本件カタログの「老人介護サービス」の項に記載された「食事・入浴・排泄などの日常のサービス「リハビリテーション」は，介護保険法（平成１７年法」，律第７７号による改正前のもの。以下同じ）所定の「居宅サービス（７条１項）。 」のうちの「訪問介護（同条２項）又は「訪問リハビリテーション（同条５項）に」」当たり得るものであるから，上記「老人介護サービス」が，同法による居宅サービ，，，ス事業をすべてを包含するものと解する余地がないでもなく仮にそうであれば「居宅サービス」のうちの「居宅療養管理指導（同条１０項）には，管理栄養士」- 7 -による行われる「栄養指導」が含まれるから，上記「その他」に「栄養の指導」のサービスが含まれているというこ ば「居宅サービス」のうちの「居宅療養管理指導（同条１０項）には，管理栄養士」- 7 -による行われる「栄養指導」が含まれるから，上記「その他」に「栄養の指導」のサービスが含まれているということも考えられる。しかしながら，同法による介護給付のうちの居宅介護サービス費は，都道府県知事の指定を受けた指定居宅サービス事業者から，その指定に係る居宅サービス事業を行う事業所により行われる居宅サービスを受けたときに支給されるものである（同法４１条）ところ，被告又はその関連会社が上記都道府県知事の指定を受けた形跡は全くない。また，上記のとおり，同法による「居宅療養管理指導」である「栄養指導」は管理栄養士により行われるものであるところ，被告が，雇用等によって管理栄養士の資格を有する者を確保していた形跡もない。本件カタログの上記「食事・入浴・排泄など「リハビリ」，」，，テーションとの文言は単に介護保険法の文言を流用して羅列しただけであって被告が現実に提供し得るサービスを記載したものではなく，これらの文言があるからといって「その他」に「栄養指導」が含まれるものと認めることはできない。 ，したがって，審決の上記認定は誤りである。 ( )本件カタログには「」との数字が記載されているところ，審決は， 2004.4，この記載を根拠として，被告が本件カタログを「２００４年４月に印刷・発行し，該カタログを頒布していたものと推認することができる」と認定した。 。 しかしながら，上記「」との数字が本件カタログを印刷，発行した日付で2004.4，，。 ，あると解する根拠はなく印刷業者の納品書等これを裏付ける証拠もないなお本件カタログは，審判において原本が取り調べられておらず，この「」との2004.4，。 数字が実際に本件カタログに印刷さ ，あると解する根拠はなく印刷業者の納品書等これを裏付ける証拠もないなお本件カタログは，審判において原本が取り調べられておらず，この「」との2004.4，。 数字が実際に本件カタログに印刷されたものであるかどうかも確認されていないまた，本件カタログが頒布されたことを認めるに足りる証拠もない。したがって，審決の上記認定は誤りである。 本件請求書１，２について，，，「，( )審決は本件請求書１に基づき被告がＡに対し平成１６年６月に３回 ，『』７月に３回及び８月に２回在宅療養者に対するカウンセリングによる栄養指導- 8 -を行い，平成１６年９月１４日に『氣』の文字が表示された請求書をもって，そ，の料金を請求していたものと認めることができる」と認定した。 。 しかしながら，本件請求書１は，金額欄の下部に「警備に対する料金」を請求する旨の文言が印刷されたものであり，このような様式の請求書は，およそ警備業務と関係のない栄養指導サービスの提供に対する料金の請求に用いるものとしては不自然である。また，本件請求書１の「氣」の文字は，他の文字部分と字体や濃さが異なるところ，本件請求書１は，審判において原本が取り調べられていないから，上記「氣」の文字が，実際に本件請求書１に印刷されてあったものであるかどうかも確認されていない。そもそも，本件請求書１は，被告が，名宛人であるＡ等，他者の関与がなく，任意に作成することが可能なものである上，Ａからの栄養の指導を内容とするサービスに係る申込書，被告とＡとの間の同サービスの提供に係る契約書等，被告とＡとの間に，上記同サービスの提供に係る契約が締結されたことを認めるに足りる客観的な証拠を伴わない以上，本件請求書１のみによって，本件商標が「栄養の指導」の役務の提供に当たって使用されたとの事 被告とＡとの間に，上記同サービスの提供に係る契約が締結されたことを認めるに足りる客観的な証拠を伴わない以上，本件請求書１のみによって，本件商標が「栄養の指導」の役務の提供に当たって使用されたとの事実を認定することはできないというべきである。 ( )本件請求書１は，平成１６年６月から８月までの間の「在宅療養者に対す るカウンセリングによる栄養指導」の料金として５万０４００円を，本件請求書２は，同期間の「在宅療養者に対する献立（メニュー）の作成代行」の料金として３万７８００円を，それぞれＡに対し請求する内容のものであって，その合計額は，８万８２００円という高額なものである。しかしながら，Ａが３か月以上に及ぶ在宅療養者であり，栄養指導や食事指導が治療のために必要と判断される場合には，管理栄養士によるこれらの指導は，介護保険又は健康保険による保険給付の対象となるものであるから，それにもかかわらず，同人がこれらの保険の適用を受けよう，，，とせずに被告から栄養指導等を受けてその費用を全額自己負担したというのは不自然である。また，上記２の( )のとおり，被告が，雇用等によって管理栄養士 の資格を有する者を確保していた形跡はないところ，管理栄養士でない者が，在宅- 9 -，，，療養者であり何らかの疾病を抱えて食事指導や栄養指導を必要とする者に対し，，。 ，これらの指導を行うことは危険であり通常あり得ないことであるしたがってこれらの点から見ても，審決の上記( )の認定は誤りである。 第４当裁判所の判断 本件カタログについて被告は，本件商標につき，その指定役務中の「栄養の指導」について，商標法５０条１項の審判の請求を受けたのであるから，審判の請求の登録（平成１７年６月２７日）前３年以内に日本国内において，商標権者，専用使 は，本件商標につき，その指定役務中の「栄養の指導」について，商標法５０条１項の審判の請求を受けたのであるから，審判の請求の登録（平成１７年６月２７日）前３年以内に日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが「栄養の指導」の役務について，本件商標の使用をしていること，を証明しない限り，本件商標は「栄養の指導」の役務につき，原則として，取り，消されるべきものである（同条２項本文。 ）しかるところ，本件カタログは，同法２条３項８号の「役務に関する広告」に該当するものと認められるから，本件カタログが「栄養の指導」の役務に関するも，のであり，かつ，被告又は専用使用権者若しくは通常使用権者が，本件カタログに本件商標を付して頒布したものとすれば「栄養の指導」の役務について，本件商，標の使用をしたことに当たるものということができる（同法２条３項８号は，使用の形態として「頒布」のほか「展示」も規定するが，本件カタログの性状に照らして「頒布」することが「商標の使用」に当たるものと解される。 ，。）そして，本件カタログは，数頁から成る冊子風のもので，その表紙に当たる１枚目に，多少筆記体風の字体による「氣」の文字と「新日本警備株式会社」という被，，，「」，告の商号が記載されまた数枚目に上記文字と同一字体の氣の文字と共に「老人介護サービス●専門スタッフによる，食事・入浴・排泄などの日常のサービスと，リハビリテーションなどの介護サービスの提供，その他」との記載があ。 る頁が存在する。 そうすると，上記体裁に照らして，本件カタログの上記「老人介護サービス●- 10 -専門スタッフによる，食事・入浴・排泄などの日常のサービスと，リハビリテーションなどの介護サービスの提供，その他」との記載は，被告の提供す して，本件カタログの上記「老人介護サービス●- 10 -専門スタッフによる，食事・入浴・排泄などの日常のサービスと，リハビリテーションなどの介護サービスの提供，その他」との記載は，被告の提供する役務の一。 つが「老人介護サービス」であり，その具体的な内容が「専門スタッフによる，，食事・入浴・排泄などの日常のサービスと，リハビリテーションなどの介護サービ」，，，ス等であることを示していると認められるがこの頁を含め本件カタログには「栄養の指導」の役務に関する記載は一切存在しない。そして「食事・入浴・排，泄などの日常のサービス又はリハビリテーションなどの介護サービスと栄」「」，「養の指導」とでは，前者が，直接，対象者の身体や挙動に接する形態のものであるのに対し，後者は，対象者の意思に働きかける形態のものであり，必要な知識，経験の内容も異なるなど，彼我の役務としての性質には相当程度の差異があるから，「食事・入浴・排泄などの日常のサービス」又は「リハビリテーションなどの介護サービス」が「栄養の指導」の役務の一態様であって，これに含まれるというこ，とはできないし，また「食事・入浴・排泄などの日常のサービスと，リハビリテ，」「」，「」ーションなどの介護サービスと列挙された後に続くその他が栄養の指導の役務を含むことが，本件カタログに接した需要者にとって自明であるということもできない。そして，被告は，前述のとおり本件口頭弁論期日に出頭せず，この点（本件カタログが「栄養の指導」に関する広告を含むものであるとする点）について，何ら主張立証をしなかった。そうすると，本件カタログは「栄養の指導」の役務に関する広告であるということはできず，本件カタログに記載された「氣」の文字が，本件商標と社会通念上同一と認め 点）について，何ら主張立証をしなかった。そうすると，本件カタログは「栄養の指導」の役務に関する広告であるということはできず，本件カタログに記載された「氣」の文字が，本件商標と社会通念上同一と認められるか否か，本件カタログが審判の請求の登録前３年以内に日本国内において頒布されたものであるか否か等につき判断するまでもなく，本件カタログに関して，指定役務中の「栄養の指導」につき本件商標の使用がなされたと認めることはできない。 なお，審決は，本件カタログに「栄養の指導」のサービスが記載されておらず，本件カタログのみをもって，本件商標が「栄養の指導」の役務について使用されていたものというのは困難であるとしながら「カタログに掲載されている事業（サ，- 11 -ービス）の表示には，代表的なサービスが例示的に，しかも，それぞれの事業者の考え方に基づいた分類体系をもって表示されているものとみるのが自然である。そうとすれば，該カタログ中に『栄養の指導』のサービスが積極的に表示されてい，ないとしても『老人介護サービス』の項には『専門スタッフによる，食事・入浴，，，，。』・排泄などの日常のサービスとリハビリテーションなどの介護サービスその他と記載されており，食事を提供するサービスに伴い，栄養の指導は，密接な関連性のあるサービスの一つであるといえることから，該表示中の『その他』の項目の中には，食事に関連するサービスとして『専門スタッフによる栄養の指導』の如き，サービスも含まれているものと容易に推認し得るところである。しかも，カタログの記載は，商品・役務区分に則って表示されている訳でもないから，代表的な例示である『老人介護サービス』の項目の中に『在宅療養者に対するカウンセリング，による栄養指導』のサービスが含まれていると解しても，然程不自然な 務区分に則って表示されている訳でもないから，代表的な例示である『老人介護サービス』の項目の中に『在宅療養者に対するカウンセリング，による栄養指導』のサービスが含まれていると解しても，然程不自然なこととはいえない。したがって，この乙第１号証（判決注：本件カタログ）と乙第３号証の請求書（判決注：本件請求書１）とを併せみれば，被請求人は『在宅療養者に対す，るカウンセリングによる栄養指導』のサービスを実際に提供していたものと判断し得るところである」と説示するが，当該説示が，本件カタログに接した需要者に。 とって「その他」の文言中に「栄養の指導」の役務を含むことは自明であるとい，う趣旨であるならば，上記のとおり誤りである。また，上記説示が，被告が現実に「栄養の指導」の役務を提供していると認められ，このことは，本件請求書１の信用性を補強する補助事実に当たるという趣旨であるならば（なお，仮に，被告が現実に「栄養の指導」の役務を提供していたとしても，そのことは，本件カタログが「栄養の指導」の役務に関する広告とは認められないとの上記認定を左右するものではない，その当否は後に検討する。 。） 本件請求書１について( )本件請求書１は，商標法２条３項８号の「役務に関する・・・取引書類」 - 12 -に該当するものと認められるから，本件請求書１が「栄養の指導」の役務に関す，るものであり，かつ，被告又は専用使用権者若しくは通常使用権者が，本件請求書１に本件商標を付して頒布（交付）したものとすれば「栄養の指導」の役務につ，いて，本件商標の使用をしたことに当たるものということができる。 しかるところ，本件請求書１は，あらかじめ印刷して製作しておいた請求書用紙を用いて作成した，被告の作成名義に係る「Ａ」宛ての平成１６年９月１４日付けの請求書であ ことに当たるものということができる。 しかるところ，本件請求書１は，あらかじめ印刷して製作しておいた請求書用紙を用いて作成した，被告の作成名義に係る「Ａ」宛ての平成１６年９月１４日付けの請求書であり，請求額として「￥５０，４００」と，内訳として「在宅療養者に対するカウンセリングによる栄養指導◎サービス料金１回￥６，０００６月分￥６，０００×３回＝￥１８，０００７月分￥６，０００×３回＝￥１８，０００８月分￥６，０００×２回＝￥１２，０００消費税￥２，４００合計￥５０，４００」と，それぞれ手書きで記載され，また，被告の名義の上部に多少筆記体風の字体で「氣」の文字が，その右下部には「®」マークが，それぞれ記載されているものである（これが印刷されてあるものかど。 うかは，写しである甲第３号証によっては，確定できないが，商標は交付の際に付されていれば足りるものであるから，印刷されたものであるかどうかは，以下の判断に直ちに影響するものではない）。 そして，これらの記載によれば，本件請求書１は，被告が，Ａに対し「栄養の，指導」の役務に含まれる「在宅療養者に対するカウンセリングによる栄養指導」の役務を，平成１６年６月から同年８月までの間に合計８回提供したことによる料金額合計５万０４００円を請求するという内容のものであり，かつ，上記「氣」の商標が付されているものであることが認められる。 ( )ところで，商標法２条３項８号の「役務に関する広告」であれば，将来開 始する予定の役務の提供について，事前に広告をするということがあり得るから，その頒布の時点において，当該役務の提供が現実に行われていることは必ずしも必要ではないと解する余地があるが，同号の「役務に関する・・・取引書類」は，現実の具体的な役務の提供に係る取引に関して作成さ その頒布の時点において，当該役務の提供が現実に行われていることは必ずしも必要ではないと解する余地があるが，同号の「役務に関する・・・取引書類」は，現実の具体的な役務の提供に係る取引に関して作成されたものでなければならず，こ- 13 -とに，本件請求書１は，上記のとおり，作成日付から見て過去の事柄である平成１６年６月から同年８月までの間に合計８回なされた「在宅療養者に対するカウンセリングによる栄養指導」の役務（以下，包括して「本件栄養指導役務」という）。 に対する料金を請求する内容のものであるから，本件栄養指導役務の提供が現実に行われたのでなければ，これをもって「役務に関する・・・取引書類」というこ，とはできない。したがって，商標権者である被告は，上記のとおりの記載のある本件請求書１を，平成１６年９月１４日ころに（遅くとも，本件審判請求に係る登録がなされた日の前日である平成１７年６月２６日までに）Ａに交付したという事実のほかに，本件栄養指導役務の提供が現実に行われたことを立証する必要があったものというべきである。 そこで，この点について検討するに，まず，本件請求書１自体が，本件栄養指導役務の提供の事実を記載したものということができる。しかしながら，本件請求書１は，被告自身の作成に係るものであること，また「在宅療養者に対するカウン，セリングによる栄養指導」は，対象者の健康や生命に直接関わるものであるから，専門的な知識，経験及びこれを担保する管理栄養士等の資格を有する者が担当してなされたものと認めるのが相当であるところ，そのような有資格者を，雇用契約等によって確保したのであれば，相当数の対象者に対し，同種の役務の提供を行うのでなければ，事業としての採算が確保できないと考えられるにもかかわらず，１名のみの対象者に係る請求書しか提出され 雇用契約等によって確保したのであれば，相当数の対象者に対し，同種の役務の提供を行うのでなければ，事業としての採算が確保できないと考えられるにもかかわらず，１名のみの対象者に係る請求書しか提出されていないことにかんがみれば，本件請求書１は，その記載内容を裏付ける的確な証拠を伴わない限り，これによって，本件栄養指導役務の提供が現実に行われたとの事実を認めることはできないといわざるを得ない。しかるところ，本件カタログは，上記１のとおり「栄養の指導」の役務，に関する記載が一切存在しないものであり，また，そこに記載された「専門スタッフによる，食事・入浴・排泄などの日常のサービスと，リハビリテーションなどの介護サービス」から「栄養指導」の役務の提供も行われていることが，自明の事，実として認められるものでもなく，さらに，広告としての性質上，未だ開始されて- 14 -いない事業について，その開始後に頒布する目的で記載して作成されたとの可能性もあるから，これが，本件請求書１の記載内容を裏付けるものということはできない。次に，本件請求書２は，本件請求書１と同様，Ａを名宛人として，平成１６年９月１４日付で作成された被告名義の請求書であり，同年６月から８月までの間の合計１２回の「在宅療養者に対する献立（メニュー）の作成代行」に対する料金合計３万７８００円を請求するとの内容のものであるが，被告自身によって作成されたものであること，当該役務の提供も専門的な知識，経験を有する有資格者が担当したと認められるにもかかわらず，１名のみの対象者に係る請求書しか提出されていないことなど，本件請求書１について述べたと同様のことが，そのまま当てはまるものであって，これが，本件請求書１の記載内容を裏付ける的確な証拠であるということはできない。そして，他に本件請求書１の記載 ないことなど，本件請求書１について述べたと同様のことが，そのまま当てはまるものであって，これが，本件請求書１の記載内容を裏付ける的確な証拠であるということはできない。そして，他に本件請求書１の記載内容を裏付ける的確な証拠も，本件栄養指導役務の提供が現実に行われたことを直接認めるに足りる証拠も提出されないから，本件栄養指導役務の提供が現実に行われたとの事実を認めることはできない。 そうすると，本件請求書１に記載された「氣」の文字が，本件商標と社会通念上同一と認められるか否か，本件請求書１が本件審判請求に係る登録がなされた日の前日までにＡに交付されたものであるか否か等につき判断するまでもなく，本件請求書１に関して，指定役務中の「栄養の指導」につき本件商標の使用がなされたと認めることはできない。 以上のほか，指定役務中の「栄養の指導」につき本件商標の使用がなされたと認めるに足りる証拠はないから，本件商標は，商標法５０条１項に基づいて，指定役務中の「栄養の指導」につき取り消されるべきであり，原告の審判請求を成り立たないとした審決には，結論に影響を及ぼすべき違法がある。 知的財産高等裁判所第４部- 15 -裁判長裁判官塚原朋一裁判官石原直樹裁判官高野輝久- 16 -
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