平成２６年１月２９日判決言渡 平成２５年（行ケ）第１００９０号審決取消請求事件 口頭弁論終結日平成２５年１１月２６日判決 原告 株式会社ビルドランド 訴訟代理人弁理士 中畑孝市 橋俊一郎 三田大智 被告 株式会社デーロス 訴訟代理人弁護士 藤原誠 安田嘉太郎 谷中克行 伊丹香寿美 川向隆太 増山晋哉 橋本薫 垣内大河 藤原尚樹 疋田優 大塚千代 主文 特許庁が取消２０１２－３００３６２号について平成２５年２月２２日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。 事実及び理由 第１ 原告の求めた判決主文同旨。 －３００３６２号について平成２５年２月２２日にした審決を取り消す。 訴訟費用は被告の負担とする。 事実及び理由 第１ 原告の求めた判決主文同旨。 第２ 事案の概要本件は，商標法５０条１項に基づく不使用取消審判請求を認めた審決の取消訴訟である。争点は，①指定商品又は指定役務についての登録商標使用の有無及び②被告による審判請求が権利濫用か否かである。 １ 登録商標(1) 本件商標原告代表者Ａは，次の商標（本件商標）の設定登録を受けた。（甲１，２０） 「 デーロス 」（標準文字）① 登録番号第４８５７０６６号② 出願日平成１６年 ８月２７日③ 登録日平成１７年 ４月１５日④ 商品及び役務の区分並びに指定商品及び指定役務第 ７類土木機械器具，荷役機械器具第３７類建設工事，土木機械器具の修理又は保守，土木機械器具の貸与(2) 商標権者Ａは，平成２０年１月１０日，原告に対して本件商標権を移転し，同月２５日付 - 3 -けで上記移転登録がされた。（甲２０，２１） ２ 特許庁における手続の経緯(1) 本件審判の請求被告は，平成２４年５月７日付けで，特許庁に対し，商標法５０条１項に基づき，上記１④の指定商品及び指定役務のすべてについて本件商標の使用がされていないとして，本件商標登録を取り消すことについて審判を請求した（取消２０１２－３００３６２号）。（甲１６，２０）(2) 本件審判の請求の登録特許庁は，平成２４年５月２５日，上記(1)の審判の請求の登録をした。（甲２０）(3) 審決特許庁は，平成２５年２月２２日，「登録第４８５７０６６号商標の商標登録は取り の請求の登録特許庁は，平成２４年５月２５日，上記(1)の審判の請求の登録をした。（甲２０）(3) 審決特許庁は，平成２５年２月２２日，「登録第４８５７０６６号商標の商標登録は取り消す。」との審決をし，その謄本は同年３月４日に原告に送達された。 ３ 審決の理由の要点審決は，次のとおりに認定判断して，本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが請求に係る指定商品又は指定役務について，本件商標の使用をしていたことが証明されたものではないとした。 (1) 被告（通常使用権者）による建設工事の役務における使用についてＡ又は原告と被告との間で本件商標の使用に関する合意がされていたとは認められないから，被告は本件商標権の通常使用権者ではない。 (2) 原告（商標権者）による建設工事の役務における使用について原告が本件商標を建設工事の役務に使用していたとは認められない。 (3) 株式会社デーロス・ジャパン（通常使用権者）による建設工事の役務における使用について - 4 -株式会社デーロス・ジャパン（デーロス・ジャパン）は，本件商標の通常使用権者と認められるが，デーロス・ジャパンが本件商標を建設工事の役務に使用していたとは認められない。 (4) その他の指定商品及び指定役務について商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが，本件商標をその指定商品又は指定役務について使用していたということはできない。 (5) 権利濫用について本件審判請求が権利濫用により不適法なものとはいえないから，商標法５０条で準用する特許法１３５条により本件審判請求を却下すべきものではない。 第３ 原告主張の審決取消事由 １ 取消事由 本件審判請求が権利濫用により不適法なものとはいえないから，商標法５０条で準用する特許法１３５条により本件審判請求を却下すべきものではない。 第３ 原告主張の審決取消事由 １ 取消事由１（登録商標使用の有無）(1) 被告（通常使用権者）による使用① 原告，被告及びＡとの間の平成１９年１２月２４日付け合意書（甲３。「本件合意書」），平成２０年１月２２日付け協議録（甲４。「１月協議録」）及び平成２０年２月９日付け協議録（甲５。「２月協議録」）は，Ａ及び原告が，被告に対し，平成２１年１２月２３日まで「デーロス」を社名として使用しないことを合意したものであるが，これは裏を返せば，Ａ又は原告が，被告に対し，同日まで「デーロス」を社名として使用することを認めていることであり，すなわち，Ａ又は原告が，被告に対し，本件商標の使用を許諾したか，又は被告の商号の使用をもって本件商標の使用としてこれを許諾したものである。 ② 被告は，少なくとも，この許諾に基づいて本件商標（商号）を平成２１年１２月２３日まで使用していた。 (2) デーロス・ジャパン（通常使用権者）による使用ア使用許諾の有無デーロス・ジャパンは，本件商標権の通常使用権者である。 - 5 -イ登録商標と使用商標との社会通念上の同一性(ｱ) 使用商標「デーロス・ジャパン」について「デーロス・ジャパン」は，「デーロス」と「ジャパン」との間に「・」があり，この「・」にて両者は「デーロス」と「ジャパン」とに明確に区切られているところ，「ジャパン」は商品の販売地，役務の提供場所，法人の国籍等を表すものにすぎず，自他商品・役務の識別機能を有する部分ではないから，「デーロス」が自他商品・役務の識別機能を有する要部である。 そうす 「ジャパン」は商品の販売地，役務の提供場所，法人の国籍等を表すものにすぎず，自他商品・役務の識別機能を有する部分ではないから，「デーロス」が自他商品・役務の識別機能を有する要部である。 そうすると，「デーロス・ジャパン」と本件商標（デーロス）とは，外観・称呼・観念のすべてにおいて共通するものであるから，「デーロス・ジャパン」と本件商標（デーロス）との間には社会通念上の同一性がある。 (ｲ) 使用商標「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」について「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」は，「ＤＥＲＯＳ」と「ＪＡＰＡＮ」との間に空白があり，この空白にて両者は「ＤＥＲＯＳ」と「ＪＡＰＡＮ」とに明確に区切られているところ，「ＪＡＰＡＮ」は商品の販売地，役務の提供場所，法人の国籍等を表すものにすぎず，自他商品・役務の識別機能を有する部分ではないから，「ＤＥＲＯＳ」が自他商品・役務の識別機能を有する要部である。 また，「ＤＥＲＯＳ」からは，「デロス」の称呼のほかに「デーロス」の称呼も自然に生ずる（甲４０）。 そうすると，「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」と本件商標（デーロス）とは，「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」の要部である「ＤＥＲＯＳ」が本件商標（デーロス）ではアルファベット表記であるほかは，称呼・観念において共通するものであるから，「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」と本件商標（デーロス）との間には社会通念上の同一性がある。 ウ指定商品（土木機械器具）についての使用「スーパーナロースペース＼ウォータージェットシステム」との表題の文書（甲３６，３７。「甲３６・３７文書」） - 6 -[1]<商標の表示> 甲３６・３７文書には，「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」との表示がある。 [2]<商品の表示> 甲３６・３７文書は，土木機械器具に関するパンフレッ 文書」） - 6 -[1]<商標の表示> 甲３６・３７文書には，「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」との表示がある。 [2]<商品の表示> 甲３６・３７文書は，土木機械器具に関するパンフレットである。 [3]<商標の使用>商標法２条３項８号甲３６・３７文書は，デーロス・ジャパンがヨシダ印刷株式会社（ ）に依頼し平成２３年１０月に作製されたものである。そして，財団法人高速道路調査会主催のハイウェイテクノフェア（甲３８の１・２）の会場，並びに愛知県，名古屋市及び名古屋商工会議所で構成されるメッセナゴヤ実行委員会主催のメッセナゴヤ（甲３９の１・２）の会場において，甲３６・３７文書は，その中で紹介されている土木機械器具の模型や紹介ビデオと共に，取引者・需要者に展示又は頒布された。 エ指定役務（建設工事）についての使用①「ＤＪプライマー」との表題の文書（甲１２の１。「甲１２文書」）[1]<商標の表示> 甲１２文書には，「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」「デーロス・ジャパン」との表示がある。 [2]<役務の表示> デーロス・ジャパンは，靱性モルタルライニング工法と称する表面被覆工法を行っているところ（甲２４～２９），甲１２文書は，靱性モルタルライニング工法を用いた建設工事に用いられるＤＪプライマーと称する建設工事用接着剤に係るパンフレットである。 [3]<商標の使用>1)商標法２条３項３号，４号又は５号甲１２文書に記載されているＤＪプライマーは，上記[1]の表示を付した状態で建設工事の役務の提供の用に供された。 2) 商標法２条３項８号（取引書類） デーロス・ジャパンは，平成２２年１０月，日高振興局地域振興部に対し，靱性モルタルライニング工事に関する見積資料として甲１２文書 務の提供の用に供された。 2) 商標法２条３項８号（取引書類） デーロス・ジャパンは，平成２２年１０月，日高振興局地域振興部に対し，靱性モルタルライニング工事に関する見積資料として甲１２文書を提出した。 - 7 - ②「靱性モルタルライニング」との表題の文書（甲２９。「甲２９文書」）[1] <商標の表示> 甲２９文書には，「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」「デーロス・ジャパン」との表示がある。 [2] <役務の表示> 甲２９文書は，「靱性モルタルライニング」と称する表面被覆工法に係るパンフレットである。 [3]<商標の使用>商標法２条３項８号甲２９文書は，デーロス・ジャパンが平成２０年７月８日に自社内でグラフィックソフトウェアを用いて作成し，その後更新を重ねてきたパンフレットである（甲４６，４７の１～５，４８の１～２８）。甲２９文書は，取引者・需要者に頒布された（甲５２～５６）。現に，平成２３年３月３１日更新に係る甲２９文書は，長野県松本地方事務所に工事施工協議書又は工事打合せ簿に関する資料として（甲４８の１６・１７，４９，５０），平成２３年５月１０日更新に係る甲２９文書は，上伊那地方事務所に工事施工打合せ簿に関する資料として（甲４８の１８・１９，５１），それぞれ保管されていた。 ③「ＤＪプライマー Ｈ」との表題の文書（甲１３の１。「甲１３－１文書」）[1] <商標の表示> 甲１３－１文書には，「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」「デーロス・ジャパン」との表示がある。 [2] <役務の表示> 甲１３－１文書は，「ＤＪプライマー Ｈ」と称する建設工事に用いる打継用エポキシ樹脂接着剤に係るパンフレットである。 [3] <商標の使用>商標法２条３項３号，４号又は５号甲１３－１文書に記載されて 書は，「ＤＪプライマー Ｈ」と称する建設工事に用いる打継用エポキシ樹脂接着剤に係るパンフレットである。 [3] <商標の使用>商標法２条３項３号，４号又は５号甲１３－１文書に記載されているＤＪプライマリーＨは，上記[1]の表示を付した状態で，デーロス・ジャパンがした北陸自動車道安原川橋工事（甲３０の１・２）及び市道Ｂ第３５１号線河南大橋橋梁補修工事（甲３１の１・２）の用に供された。 - 8 - ④平成２３年３月２２日付け建設工事下請契約書（甲１３の２。 「甲１３－２文書」）[1] <商標の表示> 甲１３－２文書には，「デーロス・ジャパン」との表示がある。 [2] <役務の表示> 甲１３－２文書は，北陸自動車道安原川橋工事（甲３０の１・２）に係る中日本ハイウェイ・メンテナンス北陸株式会社とデーロス・ジャパンとの間の請負工事契約書である。 [3] <商標の使用> 上記[1]の使用は，商標法２条３項８号（取引書類）の使用に該当する。 ⑤平成２３年１１月３０日付け工事請負契約書等（甲３１の１～４。以下，まとめて「甲３１文書」という。）など[1]<商標の表示>1) 甲３１文書には，「デーロス・ジャパン」との表示がある。 2) デーロス・ジャパンがした市道Ｂ第３５１号線河南大橋橋梁補修工事に際し，工事用黒板には「デーロス・ジャパン」との表示があった（甲３１の３）。 [2]<役務の表示>1) 甲３１文書は，市道Ｂ第３５１号線河南大橋橋梁補修工事に係る加賀市とデーロスジャパンとの間の工事請負契約書（甲３１の１）及び同工事変更請負契約書（甲３１の２）並びに同工事に係る工事写真帳（甲３１の３）及び完成写真（甲３１の４）である。 2) デーロス・ジャパンは，市道Ｂ第３５１号線河南大橋橋梁 約書（甲３１の１）及び同工事変更請負契約書（甲３１の２）並びに同工事に係る工事写真帳（甲３１の３）及び完成写真（甲３１の４）である。 2) デーロス・ジャパンは，市道Ｂ第３５１号線河南大橋橋梁補修工事をした。 [3] <商標の使用>1) 上記[1]1)の使用は，商標法２条３項８号（取引書類）の使用に該当する。 2) 上記[1]2)の使用は，商標法２条３項５号の使用に該当する。 - 9 -⑥看板（甲１５の１・２。以下，まとめて「甲１５看板」という。）[1] <商標の表示> デーロス・ジャパンが使用する事務所ビル（）前には石看板（甲１５の１）と電飾看板（甲１５の２）が設置されており，石看板には「デーロス」との表示が，電飾看板には，「デーロス＼ビルディング」及び「デーロス・ジャパン」との表示がある。なお，「デーロス＼ビルディング」は，「デ－ロス」と「ビルディング」とを二段書きし，かつ「デーロス」のみをデザイン書体で表示しているところ，「ビルディング」は単に役務の提供場所を表すにすぎず，自他商品・役務の識別機能を有する部分ではないから，「デーロス」が自他商品・役務の識別標識として要部たり得る。したがって，「デーロス＼ビルディング」と本件商標（デーロス）とは，外観・称呼・観念のすべてにおいて共通するものであるから，社会通念上の同一性を有する。 [2] <役務の表示> デーロス・ジャパンは，建設業を主たる業務としており，そのことは会社案内（甲２４）やホームページ（甲２５）で容易に確認することができる。また，来客（取引者・需要者）は，デーロス・ジャパンが建設業務を行っていることを明確に把握して同社の事務所ビルを訪問する。 [3]<商標の使用> 上記[1]の使用は，商標法２条３項８号（広告）の使用に該当 取引者・需要者）は，デーロス・ジャパンが建設業務を行っていることを明確に把握して同社の事務所ビルを訪問する。 [3]<商標の使用> 上記[1]の使用は，商標法２条３項８号（広告）の使用に該当する。 ⑦「Ｐｅｔａｐｅｔａ工法」との表題の文書（甲３２。「甲３２文書」）[1] <商標の表示> 甲３２文書には，「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」「デーロス・ジャパン」との表示がある。 [2] <役務の表示> 甲３２文書は，Ｐｅｔａｐｅｔａ工法と称するコンクリート構造物の補修，補強，剥落防止工法に係るパンフレットである。 [3]<商標の使用>商標法２条３項８号甲３２文書は，デーロス・ジャパンが自社内でグラフィックソフトウェアを用いて作成し，その後更新を重ねてきたパンフレットである（甲 - 10 -５７の１～５）。甲３２文書は，取引者・需要者に頒布された。 ⑧「マウスインジェクタ工法」との表題の文書（甲３３。「甲３３文書」）[1] <商標の表示> 甲３３文書には，「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」「デーロス・ジャパン」との表示がある。 [2] <役務の表示> 甲３３文書には，マウスインジェクタ工法と称する低圧樹脂注入工法に係るパンフレットである。 [3] <商標の使用>商標法２条３項８号甲３３文書は，デーロス・ジャパンが平成２２年３月２６日に自社内でグラフィックソフトウェアを用いて作成し，その後更新を重ねてきたパンフレットである（甲５８の１～５）。甲３３文書は，取引者・需要者に頒布された。 ⑨「マウスインジェクタＡ工法」との表題の文書（甲３４。「甲３４文書」）[1] <商標の表示> 甲３４文書には，「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」「デーロス・ジャパン」との表示がある。 [2] <役務 マウスインジェクタＡ工法」との表題の文書（甲３４。「甲３４文書」）[1] <商標の表示> 甲３４文書には，「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」「デーロス・ジャパン」との表示がある。 [2] <役務の表示> 甲３４文書には，マウスインジェクタＡ工法と称する速硬型低圧樹脂注入工法に係るパンフレットである。 [3] <商標の使用>商標法２条３項８号甲３４文書は，デーロス・ジャパンが平成２２年３月２６日に自社内でグラフィックソフトウェアを用いて作成し，その後更新を重ねてきたパンフレットである（甲５９の１～５）。甲３４文書は，取引者・需要者に頒布された。 ⑩「アルマグジョイント」との表題の文書（甲３５の１。「甲３５文書」）[1]<商標の表示> 甲３５文書には，「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」「デーロス・ジ - 11 -ャパン」との表示がある。 [2]<役務の表示> 甲３５文書は，建設工事の用に供する橋梁用伸縮装置に係るパンフレットである。 [3]<商標の使用>1)商標法２条３項３号，４号又は５号甲３５文書に記載されているアルマグジョイントは，上記[1]の表示を付した状態で，デーロス・ジャパンがした一般国道２４９号橋梁補修工事（剱地大橋）に係る建設工事の用に供された（甲３５の２・３）。 2) 商標法２条３項８号甲３５文書は，デーロス・ジャパンが自社内でグラフィックソフトウェアを用いて作成し，その後更新を重ねて作成してきたパンフレットである（甲６０の１～３）。甲３５文書は，取引者・需要者に頒布された。 ⑪会社案内（甲２４。「甲２４文書」）[1]<商標の表示> 甲２４文書には，「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」「デーロス・ジャパン」との表示がある。 [2]<役務の表示> 甲２４文書には，デ ⑪会社案内（甲２４。「甲２４文書」）[1]<商標の表示> 甲２４文書には，「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」「デーロス・ジャパン」との表示がある。 [2]<役務の表示> 甲２４文書には，デーロス・ジャパンの業務内容が表示されている。 [3]<商標の使用>商標法２条３項８号甲２４文書は，デーロス・ジャパンが平成２０年２月２９日に自社内でグラフィックソフトウェアを用いて作成し，その後更新を重ねてきた会社案内である（甲４２の１～３３）。甲２４文書は，取引者・需要者に頒布された。 ⑫ホームページ（甲２５。「甲２５ホームページ」）[1]<商標の表示> 甲２５ホームページには，「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」「デーロス・ジャパン」との表示がある。 - 12 -[2]<役務の表示> 甲２５ホームページでは，デーロス・ジャパンの建設工事の広告がされている。 [3]<商標の使用> 上記[1]の使用は，商標法２条３項８号の使用に該当する。 ⑬「靱性モルタルＴＹＰＥ－１Ｎ」との表題の文書（甲２８の１～３。以下，まとめて「甲２８文書」という。）[1]<商標の表示> 甲２８文書には，「デーロス・ジャパン」との表示がある。 [2]<役務の表示> 甲２８文書は，「靱性モルタルＴＹＰＥ－１Ｎ」と称する建設工事に用いる高靱性繊維補強セメント複合材のパンフレットである。 [3]<商標の使用>商標法２条３項８号甲２８文書は，デーロス・ジャパンが平成２１年１２月２２日に自社内でグラフィックソフトウェアを用いて作成し，その後更新を重ねてきたパンフレットである（甲２７，４３の１～７，４４の１～５）。甲２８文書は，取引者・需要者に頒布された。現に，平成２３年５月１０日更新に係る甲２８文書は，関東農政局中 て作成し，その後更新を重ねてきたパンフレットである（甲２７，４３の１～７，４４の１～５）。甲２８文書は，取引者・需要者に頒布された。現に，平成２３年５月１０日更新に係る甲２８文書は，関東農政局中信平二期農業水利事業所に材料承諾願に関する資料として保管されていた（甲４３の６・７，４５，４６）。 (3) 原告（商標権者）による使用① 甲１２文書甲１２文書には，総販売元として原告（ビルドランド）の表示があり，そのほかは上記(2)エ①のとおり。 ② 甲２９文書甲２６文書には，製造元として原告（ビルドランド）の表示があり，そのほかは上記(2)エ②のとおり。 ③ 甲１３－１文書甲１３－１文書には，総販売元として原告（ビルドランド）の表示があり，その - 13 -ほかは上記(2)エ③のとおり。 ④ 甲１３－２文書上記(2)エ④のとおり。 ⑤ 甲３１文書上記(2)エ⑤のとおり。 ２ 取消事由２（権利濫用の有無）本件合意書，１月協議録及び２月協議録により原告に本件商標の使用を禁じていた被告が，原告に対して本件商標の不使用取消審判請求をすることは，権利の濫用であり，不適法な審判請求として却下すべきである。 したがって，審決の認定判断には，誤りがある。 第４ 被告の反論 １ 取消事由１（登録商標使用の有無）に対して(1) 被告（通常使用権者）による使用に対して① 本件合意書（甲３）及び１月協議録（甲４）には，商標に関する合意があったことを推認させる何らの記載もない一方で，「新会社の社名」（甲３の2)項），「社名変更」（甲４の1)項）との記載がある。また，２月協議録（甲５）には，「新会社の商号」「社名変更」との記載がある（甲５の１項）。すなわち，本件合意書，１月 ，「新会社の社名」（甲３の2)項），「社名変更」（甲４の1)項）との記載がある。また，２月協議録（甲５）には，「新会社の商号」「社名変更」との記載がある（甲５の１項）。すなわち，本件合意書，１月協議録及び２月協議録は，商号に関する合意・協議に係るものにすぎない。 ② 単に商号を用いることが，直ちに商標としての使用になるものではない。原告は，被告の商号（デーロス）の使用が商標としての使用となることの根拠を何ら示していない。 (2) デーロス・ジャパン（通常使用権者）による使用に対してア使用許諾の有無に対して原告の主張は争う。 - 14 -イ登録商標と使用商標との社会通念上の同一性に対して(ｱ) 使用商標「デーロス・ジャパン」についてデーロス・ジャパンと被告とは，ほぼ同じ内容の建設工事を行っており，デーロス・ジャパンと被告とのそれぞれの商品・役務の出所が識別されるためには，被告の商号（デーロス）とデーロス・ジャパンの商号（デーロス・ジャパン）とが区別でき得るということが前提である。 したがって，「デーロス・ジャパン」と本件商標（デーロス）との間には，社会通念上の同一性はない。 (ｲ) 使用商標「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」について① 「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」は，平易な綴りである「ＤＥＲＯＳ」と「ＪＡＰＡＮ」という２つの単語で構成され，両者間のスペースも広くはないことからすれば，一般人としては，両者を一体として捉えるのが通常である。 したがって，「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」と本件商標（デーロス）との間には，社会通念上の同一性はない。 ② 本件商標（デーロス）はギリシャのデロス島にちなむものであり，デロス島をアルファベット表記した「ＤＥＲＯＳ」という文字（ただし，正しい 商標（デーロス）との間には，社会通念上の同一性はない。 ② 本件商標（デーロス）はギリシャのデロス島にちなむものであり，デロス島をアルファベット表記した「ＤＥＲＯＳ」という文字（ただし，正しい英語表記は「ＤＥＬＯＳ」である。）から連想される称呼は，「デロス」又は「ディロス」であり，「ＤＥＲＯＳ」が「デーロス」と称呼されることはない。 したがって，「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」と本件商標（デーロス）との間には，社会通念上の同一性がない。 (ｳ) 使用商標「デーロス・ジャパン」「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」についてデーロス・ジャパンは，被告の北陸支店が置かれていた住所に本店を置いて，同支店が使用していたビルを使用し，同支店において行っていた業務内容とほぼ同じ建設工事を行っている上，デーロス・ジャパンの従業員は，被告の北陸支店に所属していた従業員とほぼ同じメンバーである。 したがって，デーロス・ジャパンにおいて，同社の工法と被告の工法とを混同さ - 15 -せずに両者を識別させる意図の下にあったのであれば，デーロス・ジャパンとしては，一体としての「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」や「デーロス・ジャパン」を標章として使用するはずであって，これを分断した「ＤＥＲＯＳ」や「デーロス」のみを標章として使用する意図はないはずである。 したがって，「デーロス・ジャパン」「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」と，本件商標（デーロス）との間には，社会通念上の同一性がない。 ウ指定商品（土木機械器具）についての使用に対して甲３６・３７文書に対して[1] <商標の表示>に対して甲３６・３７文書の自他役務の識別機能は，「スーパーナロースペース＼ウォータージェットシステム」という標章が果たしており，甲３６・３７文書中の「デーロス・ジャパン [1] <商標の表示>に対して甲３６・３７文書の自他役務の識別機能は，「スーパーナロースペース＼ウォータージェットシステム」という標章が果たしており，甲３６・３７文書中の「デーロス・ジャパン」「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」との記載は，甲３６・３７文書がデーロス･ジャパンのパンフレットであることを示すための商号としての表示であり，商標としての表示ではない。 [2]<商標の使用>に対して商標法２条３項８号に対して甲３６・３７文書が展示又は頒布されたことを明らかにする証拠はない。 エ指定役務（建設工事）についての使用に対して①甲１２文書に対して[1]<商標の表示>に対して 「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」「デーロス・ジャパン」との表示は，ＤＪプライマーの販売代理店がデーロス・ジャパンであるとの商号としての表示であり，商標としての表示ではない。 [3]<商標の使用>に対して1) 商標法２条３項３号，４号又は５号に対して甲１２文書は，役務の提供（建設工事）に当たり，役務の提供を受ける者（工事依頼者）が利用する物でも，役務の提供の用に供する物でもない。 2)商標法２条３項８号に対して甲１２文書が頒布されたことを明らかにする - 16 -証拠はない。 ②甲２９文書に対して[1]<商標の表示>に対して甲２９文書の自他役務の識別機能は，「靱性モルタルライニング」という部分が果たしていることから，甲２９文書中の「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」「デーロス・ジャパン」との記載は，甲２９文書がデーロス・ジャパンのパンフレットであることを示すための商号としての表示であり，商標としての表示ではない。 [3]<商標の使用>に対して商標法２条３項８号に対して1) 甲２９文書が展示又は頒布され パンのパンフレットであることを示すための商号としての表示であり，商標としての表示ではない。 [3]<商標の使用>に対して商標法２条３項８号に対して1) 甲２９文書が展示又は頒布されたことを明らかにする証拠はない。 2) 広告等を頒布したといえるには，広告等が一般公衆による閲覧可能な状態に置かれる必要があるが，原告は更新を重ねてデータの存在を明らかにしただけであり，それを印刷したものが一般公衆による閲覧が可能な状態に置かれたことを明らかにする証拠はない。 3) 甲２９文書が配布先に保存されていたとしても，保存者が甲２９文書に掲載された材料を使用したことのない者であれば別段，そうでない限り，甲２９文書が一般公衆による閲覧が可能な状態に置かれたとはいえないところ，甲２９文書の保存先は工事の発注者である。 ③甲１３－１文書に対して[1]<商標の表示>に対して 「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」「デーロス・ジャパン」との表示は，ＤＪプライマーＨの総販売代理店がデーロス・ジャパンであるとの商号としての表示であり，商標としての表示ではない。 [3] <商標の使用>に対して商標法２条３項３号，４号又は５号に対して - 17 -1) 甲１３－１文書は，役務の提供（建設工事）に当たり，役務の提供を受ける者（工事依頼者）が利用する物でも，役務の提供の用に供する物でもない。 2) 原告主張の工事においてＤＪプライマーＨが使用されたことを明らかにする証拠はない。 ④甲１３－２文書に対して原告の主張は争う。 ⑤甲３１文書に対して[1]<商標の表示>に対して1) 甲３１文書の「デーロス・ジャパン」との記載は，契約当事者又は報告者がデーロス・ジャパンであることを示すための商号としての表示で ⑤甲３１文書に対して[1]<商標の表示>に対して1) 甲３１文書の「デーロス・ジャパン」との記載は，契約当事者又は報告者がデーロス・ジャパンであることを示すための商号としての表示であり，商標としての表示ではない。 2) 工事写真帳（甲３１の３）中の「デーロス・ジャパン」との記載は，請負業者であるデーロス･ジャパンが発注者の指定した行程に従って工事を行ったことを発注者に報告するための商号としての表示であり，商標としての表示ではない。 [3]<商標の使用>に対して甲３１文書が展示又は頒布されたことを明らかにする証拠はない。 ⑥甲１５看板に対して[1] <役務の表示>に対して甲１５看板そのものから建設工事を連想することはできないから，甲１５看板は建設工事に関する標章として機能してはいない。 ⑦甲３２文書に対して[1]<商標の表示>に対して甲３２文書の自他役務の識別機能は，「Ｐｅｔａｐｅｔａ工法」という部分が果たしていることから，甲３２文書中の「ＤＥＲＯＳＪ - 18 -ＡＰＡＮ」「デーロス・ジャパン」との記載は，甲３２文書がデーロス･ジャパンのパンフレットであることを示すための商号としての表示であり，商標としての表示ではない。 [3]<商標の使用>に対して商標法２条３項８号に対して1) 甲３２文書が展示又は頒布されたことを明らかにする証拠はない。 2) 広告等を頒布したといえるには，広告等が一般公衆による閲覧可能な状態に置かれる必要があるが，原告は更新を重ねて作成されたデータの存在を明らかにしただけであり，それを印刷したものが一般公衆による閲覧が可能な状態に置かれたことを明らかにする証拠はない。 ⑧甲３３文書に対して[1]<商標の表示>に対して データの存在を明らかにしただけであり，それを印刷したものが一般公衆による閲覧が可能な状態に置かれたことを明らかにする証拠はない。 ⑧甲３３文書に対して[1]<商標の表示>に対して甲３３文書の自他役務の識別機能は，「マウスインジェクタ工法」という部分が果たしており，甲３３文書中の「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」「デーロス・ジャパン」との記載は，甲３３文書がデーロス･ジャパンのパンフレットであることを示すための商号としての表示であり，商標としての表示ではない。 [3]<商標の使用>に対して商標法２条３項８号に対して1) 甲３３文書が展示又は頒布されたことを明らかにする証拠はない。 2) 広告等を頒布したといえるには，広告等が一般公衆による閲覧可能な状態に置かれる必要があるが，原告は更新を重ねて作成されたデータの存在を明らかにしただけであり，それを印刷したものが一般公衆による閲覧が可能な状態に置かれたことを明らかにする証拠はない。 ⑨甲３４文書に対して - 19 -[1]<商標の表示>に対して甲３４文書の自他役務の識別機能は，「マウスインジェクタＡ工法」という部分が果たしており，甲３４文書中の「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」「デーロス・ジャパン」との記載は，甲３４文書がデーロス･ジャパンのパンフレットであることを示すための商号としての表示であり，商標としての表示ではない。 [3]<商標の使用>に対して商標法２条３項８号に対して1) 甲３４文書が展示又は頒布されたことを明らかにする証拠はない。 2) 広告等を頒布したといえるには，広告等が一般公衆による閲覧可能な状態に置かれる必要があるが，原告は更新を重ねて作成されたデータの存在を明らかにしただけであり，それを印刷したものが一般公衆に 2) 広告等を頒布したといえるには，広告等が一般公衆による閲覧可能な状態に置かれる必要があるが，原告は更新を重ねて作成されたデータの存在を明らかにしただけであり，それを印刷したものが一般公衆による閲覧が可能な状態に置かれたとことを明らかにする証拠はない。 ⑩甲３５文書に対して[1]<商標の表示>に対して甲３５文書の自他役務の識別機能は，「アルマグジョイント」という部分が果たしており，甲３５文書中の「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」「デーロス・ジャパン」との記載は，甲３５文書がデーロス･ジャパンのパンフレットであることを示すための商号としての表示であり，商標としての表示ではない。 [3]<商標の使用>に対して商標法２条３項８号に対して1) 甲３５文書が展示又は頒布されたことを明らかにする証拠はない。 2) 広告等を頒布したといえるには，広告等が一般公衆による閲覧可能な状態に置かれる必要があるが，原告は更新を重ねて作成されたデータの存在を明らかにしただけであり，それを印刷したものが一般公衆による閲覧が可能な状態に置かれたとことを明らかにする証拠はない。 - 20 -⑪甲２４文書に対して[1]<商標の表示>に対して甲２４文書中の「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」「デーロス・ジャパン」との記載は，甲２４文書がデーロス･ジャパンの会社案内であることを示すための商号としての表示であり，商標としての表示ではない。 [2]<役務の表示>に対して甲２４文書は会社案内のパンフレットであり，上記[1]の表示は建設工事の役務について使用されているものではない。 [3]<商標の使用>に対して商標法２条３項８号に対して広告等を頒布したといえるには，広告等が一般公衆による閲覧可能な状態に置かれる必要があ 事の役務について使用されているものではない。 [3]<商標の使用>に対して商標法２条３項８号に対して広告等を頒布したといえるには，広告等が一般公衆による閲覧可能な状態に置かれる必要があるが，原告は更新を重ねて作成されたデータの存在を明らかにしただけであり，それを印刷したものが一般公衆による閲覧が可能な状態に置かれたことを明らかにする証拠はない。 ⑫ 甲２５ウェブページに対して[1]<商標の表示>に対して甲２５ウェブページ中の「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」「デーロス･ジャパン」との表示は，甲２５ウェブページがデーロス･ジャパンのホームページであることを示すための商号としての表示であり，商標としての表示ではない。 ⑬ 甲２８文書に対して[1]<商標の表示> 甲２８文書の自他役務の識別機能は，「靱性モルタルＴＹＰＥ－１Ｎ」という部分が果たしており，甲２８文書中の「デーロス・ジャパン」との記載は，甲２８文書がデーロス･ジャパンのパンフレットであることを示すための商号としての表示であり，商標としての表示ではない。 [3]<商標の使用>1) 甲２８文書が展示又は頒布されたことを明らかにする証拠はない。 2) 広告等を頒布したといえるには，広告等が一般公衆による閲覧可能な状態に - 21 -置かれる必要があるが，原告は更新を重ねてデータの存在を明らかにしただけであり，それを印刷したものが一般公衆による閲覧が可能な状態に置かれたことを明らかにする証拠はない。 3) 甲２８文書が配布先に保存されていたとしても，保存者が甲２８文書に掲載された材料を使用したことのない者であれば別段，そうでない限り，甲２８文書が一般公衆による閲覧が可能な状態に置かれたとはいえないところ，甲２８文書の保存先は工事の発注 ても，保存者が甲２８文書に掲載された材料を使用したことのない者であれば別段，そうでない限り，甲２８文書が一般公衆による閲覧が可能な状態に置かれたとはいえないところ，甲２８文書の保存先は工事の発注者である。 ２ 取消事由２（権利濫用の有無）に対して原告の主張は争う。 第５ 当裁判所の判断 １ 判断の基礎となる認定事実下記掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。 (1) 当事者関係① 昭和３６年１１月２日，被告（当時の商号・田中建設株式会社）が設立された。（甲１０）② 平成７年５月１５日，原告（ビルドランド）が設立された。（弁論の全趣旨）③ 平成７年６月１４日，株式会社サンライト（サンライト）が設立された。（甲２４）④ 平成１６年６月１日，被告（田中建設株式会社）は，「株式会社デーロス」（）を吸収合併して，商号を「デーロス株式会社」に変更した。同日，Ａは，被告（デーロス）の代表取締役に就任した。（甲２，１０）(2) 本件商標関係① 平成１６年８月２７日，Ａは，本件商標（デーロス）の商標登録出願をした。 （甲１） - 22 -② 平成１７年４月１５日，本件商標の設定登録がされた。（甲１）(3) 本件合意書関係① 平成１９年１２月２４日，Ａは，被告代表取締役及び取締役を辞任した。同日，原告，Ａ及び被告との間で協議が行なわれ，三者間で，Ａが新会社を設立すること，被告が同新会社に対して営業の一部譲渡をすること等の内容の本件合意書が作成された。本件合意書には，上記新会社の商号について次のとおりの条項がある。 （甲２，３，１０） 「新会社の社名については『株式会社デーロス』は使用しない。但し『甲（判決注・被告）』が社名変更をした場合にはこの限 には，上記新会社の商号について次のとおりの条項がある。 （甲２，３，１０） 「新会社の社名については『株式会社デーロス』は使用しない。但し『甲（判決注・被告）』が社名変更をした場合にはこの限りではない。」 ② 平成２０年１月４日，Ａは，サンライトの代表取締役及び取締役に就任した。 同７日，サンライトは，商号を「株式会社デーロス」に変更した。（甲１４，２４） ③ 平成２０年１月２２日，原告，Ａ及び被告との間で協議が行われ，次のとおりの協議結果がまとまった。（甲４） 「新会社の社名に関して『甲（判決注・被告）が社名変更』するまでの期間とは概ね２年ぐらいとする。」 ④ 平成２０年１月１０日，本件商標権が，Ａから原告に移転（無償譲渡）され，同月２５日付けで上記移転登録がされた。（甲２０，２１）⑤ 平成２０年２月１日，Ａが代表者を務めるデーロス株式会社が，その商号を「株式会社デーロス・ジャパン」に変更した。（甲１４）⑥ 平成２０年２月９日，原告，Ａ及び被告との間で協議が行われ，次のとおりの協議結果がまとまった。（甲５） - 23 - 「１ ･････１）新会社の商号として，『甲（判決注・被告）』が社名変更するまでの期間の概ね２年とは平成２１年１２月２３日である。 ･････３．特許，『甲（被告）』と『丙（原告）』は，既に譲渡手続きの完了した特許権について，無償使用に関する約定は有効であることを確認する。 ･････」 (4) 差止請求等原告は，平成２４年３月１９日ころ，被告に対し，同日付け警告書をもって，被告が本件商標を使用することの中止と本件商標を付した物件を廃棄することを求めた。（甲６） ２ 取消事由１（登録商標使用の有無）について( 日ころ，被告に対し，同日付け警告書をもって，被告が本件商標を使用することの中止と本件商標を付した物件を廃棄することを求めた。（甲６） ２ 取消事由１（登録商標使用の有無）について(1) 被告（通常使用権者）による使用について原告は，本件合意書をもって原告又はＡが被告に対して本件商標権の通常使用権を設定した旨を主張する。 しかしながら，本件合意書，１月協議録及び２月協議録の中には，上記１(3)に認定のとおり，Ａ又は原告が「デーロス」との商号を使用することを禁止する条項は見られるものの，本件商標に関する条項は見当たらない。 原告は，Ａ又は原告が「デーロス」との商号の使用を禁止されることは，反面からいえば，Ａ又は原告が被告に対して「デーロス」である本件商標の使用を許諾したものである旨を主張する。 しかしながら，上記１(1)(2)に認定のとおり，被告は，本件商標が出願された平成１６年８月２７日より前の平成１６年６月１日から自己の名称として「デーロス」 - 24 -の商号を用いていたのであるから，被告が自己の商号をそのまま用いるのに原告からわざわざ商号使用の許諾を得又は得ようとすることは不自然であるし，その必要もないことは明らかである。しかも，商号の使用を禁止されたことが，本件商標の使用を許諾したことと論理的に結び付くものでもない。 その他，被告が本件商標権の通常使用権者であることを認めるに足りる証拠はない。 以上から，被告が通常使用権者として本件商標の使用をしたことが証明されたとはいえない。 (2) デーロス・ジャパン（通常使用権者）による使用についてア使用許諾の有無について証拠（甲１２の１，１３の１，１４，１５の１・２，２４，２８の１～３，２９）及び弁論の全趣旨によれば，デーロス ロス・ジャパン（通常使用権者）による使用についてア使用許諾の有無について証拠（甲１２の１，１３の１，１４，１５の１・２，２４，２８の１～３，２９）及び弁論の全趣旨によれば，デーロス・ジャパンが本件商標権の通常使用権者であることが推認され，これを覆すに足りる証拠はない。 したがって，デーロス・ジャパンは，本件商標権の通常使用権者であると認めるのが相当である。 イ登録商標と使用商標との社会通念上の同一性について(ｱ) 検討ａ 使用商標「デーロス・ジャパン」について使用商標「デーロス・ジャパン」は，全体が普通に用いられる字体で表示されているものであり，「デーロス」と「ジャパン」とが「・」により明確に区切られているところ，前半からは「デーロス」の称呼が生じ（観念は不明である。），後半からは「ジャパン」の称呼と「日本」との観念が生じる。後半部分は，我が国の国名であるから，国際的観点からすれば，商品・役務の販売・提供範囲の地理的限定又は法人の活動範囲の限定をするものと理解されるものの，結局，商標権の効力の及ぶ我が国の全域を指し示しているものであって，特段の限定を付したものと解することはできないから，「デーロス」と「デーロス・ジャパン」とが取引者・需要者 - 25 -に別異の観念を抱かせるものではないと認められる。 したがって，「デーロス・ジャパン」と本件商標（デーロス）とは社会通念上の同一性を有するものと認めるのが相当である。 ｂ 使用商標「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」について使用商標「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」は，全体が普通に用いられる字体で表示されているものであり，「ＤＥＲＯＳ」と「ＪＡＰＡＮ」との大きさが異なる態様で使用されているほか（甲１２の１，１３の１ いて使用商標「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」は，全体が普通に用いられる字体で表示されているものであり，「ＤＥＲＯＳ」と「ＪＡＰＡＮ」との大きさが異なる態様で使用されているほか（甲１２の１，１３の１），両者の間に空白がある態様で使用されており（甲１２の１，１３の１，２４，２５，２８の１～３，２９，３２～３４，３５の１，３６，３７），また，「ＪＡＰＡＮ」が我が国に広く了解されている英単語であり，個別の語として容易に理解されることから，「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」が，常に一連一体のものとして称呼・観念されるものとはいえない。ところで，前半の「ＤＥＲＯＳ」は，「デロウズ〔dérouz〕 帰還予定日（和）」に対応する英単語であるが，我が国において一般に馴染みのある単語ではなく，一方で，「ＤＥＲＯＳ」をローマ字読みした「デロス」は，我が国において一般に馴染みのあるギリシャ共和国のデロス島の和名（デロス島の正しい綴りは「ＤＥＬＯＳ」である。）と音を共通にし，そのように読まれることが多いものと理解される。したがって，「ＤＥＲＯＳ」は，ローマ字表記に準じるものとして「デロス」との称呼が生じ（観念は不明である。），後半からは「ジャパン」の称呼と「日本」との観念が生じる。 しかるところ，商標において片仮名とローマ字とを相互に変更する場合は，社会通念上の同一性を失わないものと解されるから（商標法５０条１項かっこ書き），本件商標の使用の有無の検討に当たって比較対象すべき点は，「デロスジャパン」（「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」）と「デーロス」（本件商標）との社会通念上の同一性の有無になるところ，上記ａに説示したとおり，「ジャパン」を付加することによって取引者・需要者に別異の観念を抱かせるものでなく，また，長音化したもの（デーロス）とそうでないもの（デ 会通念上の同一性の有無になるところ，上記ａに説示したとおり，「ジャパン」を付加することによって取引者・需要者に別異の観念を抱かせるものでなく，また，長音化したもの（デーロス）とそうでないもの（デロス）とは，外観上の差異がわずかである上，いずれもが特定の観念を抱かせないものであるから，その称呼の差異によって別個の観念は - 26 -生じないものと解される。 以上からすると，「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」と本件商標（デーロス）とは，社会通念上の同一性を有するものと認めるのが相当である。 (ｲ) 被告の主張に対して被告は，デーロス・ジャパンと被告との間をめぐる取引の実情を加味して社会通念上の同一性を判断すべき趣旨を主張する。そして，上記１(1)～(3)の認定によれば，原告又はＡは，「デーロス」と「デーロス・ジャパン」とに同一性がないと考えたことにより，「デーロス」の商号の使用禁止約定に応じて，Ａが代表者を務める株式会社デーロスの商号を「株式会社デーロス・ジャパン」に変更したものと推測される。 しかしながら，商標の使用の有無の判断に際しての，当該登録商標と使用商標との社会通念上の同一性の検討においては，両商標の有する客観的要素が重視されるべきであり（例えば，商標法５０条１項かっこ書き所定の変更事由について，当事者が同一性を欠くものと認識したとしても，その認識により判断が左右されるものではない。），本件においても，被告が指摘する当事者間の極めて特殊な個別事情やその主観的認識状況のみでは，上記(ｱ)の認定判断を左右するものとはいえず，被告の上記主張は採用することができない。 ウ指定商品（土木機械器具）についての使用について原告は，土木機械器具の商品についての本件商標の使用として，甲３６・３７文書をハイウェイテ ，被告の上記主張は採用することができない。 ウ指定商品（土木機械器具）についての使用について原告は，土木機械器具の商品についての本件商標の使用として，甲３６・３７文書をハイウェイテクノフェア及びメッセ名古屋の会場で展示又は頒布した旨を主張する。 しかしながら，出展された土木機械器具（模型）は，中日本ハイウェイ・メンテナンス北陸株式会社のブースに展示されており，同ブースを撮影した写真にも甲３６・３７文書は見当たらず（甲３８の２，甲３９の２），甲３６・３７文書が展示又は頒布されたことを直接に明らかにし得るに足りる証拠はない。のみならず，出展時（平成２３年１０月及び１１月）からさほどの期日が経過していないにもかかわ - 27 -らず，甲３６・３７文書の作製に係る関係書類の証拠提出が全くなく，その展示又は頒布を間接的に裏付け得る証拠もない。 したがって，土木機械器具の商品についてデーロス・ジャパンが本件商標の使用をしたことは，証明されていないというべきである。 エ指定役務（建設工事）についての使用について(ｱ) 検討（甲２９文書について）ａ 商標の表示甲２９文書は，表紙左端部分の上端から下端までが薄緑色で帯状に着色され，その帯部分に白抜きで上下１cm程度の比較的大きな字体で「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」の横書きの欧文字が，右に９０度回転されて縦書き配置されている。また，上記イ(ｱ)ｂに認定判断のとおり，「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」と本件商標（デーロス）とには，社会通念上の同一性がある。したがって，少なくとも，甲２９文書には，本件商標と社会通念上同一の商標が付されているといえる。 被告は，「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」がパンフレットの作成者を特定するための表示であって，役務の出所を特定す て，少なくとも，甲２９文書には，本件商標と社会通念上同一の商標が付されているといえる。 被告は，「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」がパンフレットの作成者を特定するための表示であって，役務の出所を特定するための表示ではないとの趣旨を主張する。しかしながら，甲２９文書には，表紙下端部分に「…（省略ロゴマーク）株式会社デーロス・ジャパン」と，裏表紙下側にも「【発売元】…（省略ロゴマーク） 株式会社デーロス・ジャパン」との記載があるから，パンフレット作成者を明らかにするためだけにこれらの２箇所の記載に重ねて「ＤＥＲＯＳＪＡＰＡＮ」を白抜きの比較的大きな文字で縦書き配置して表記する必要はないのであり，被告の主張には理由がないというべきである。また，同パンフレットにおいて建設工事の工法の名称である「靱性モルタルライニング」と記載された部分が，仮に役務の出所識別機能を有するとしても，そのことから必然的に他の記載部分が出所識別機能を有することがないともいえない。 したがって，被告の上記主張は，採用することはできない。 ｂ 役務の表示 - 28 -甲２９文書は，その記載によれば，ひび割れ抵抗性能等が優れた高靱性繊維補強セメント複合材を材料として使用し，これを水路などの既設コンクリート表面へ被覆する工法を紹介するものであるから，建設工事の役務に関するパンフレットといえる。 ｃ 商標の使用証拠（甲４８の１・１４・１５，４９，５３）及び弁論の全趣旨によれば，平成２１年１２月２２日ころ作成に係る甲２９文書（０６/２００９.１２版）が，平成２２年１月１８日ころに，元請人である山﨑建設株式会社を通じて，長野県松本地方事務所農地整備課関連事業係に対し，平成２１年度県営かんがい排水事業安曇野地区矢原排水路第２工区工事に係る使 版）が，平成２２年１月１８日ころに，元請人である山﨑建設株式会社を通じて，長野県松本地方事務所農地整備課関連事業係に対し，平成２１年度県営かんがい排水事業安曇野地区矢原排水路第２工区工事に係る使用材料承認願に添付されて提出されたことが認められる。 このことにかんがみると，甲２９文書が，少なくとも同様な形で類似工事に係る関係工事業者及び発注者に対して頒布されたことを推認することができるところ，これを覆すに足りる証拠はない。 (ｲ) 被告の主張に対して被告は，頒布されたといえるためには関係者を除く一般公衆による閲覧が可能な状態にあることを必要とする趣旨を主張する。しかしながら，原告が特定の発注者に係る業務にのみに従事しているとは認められないことにかんがみれば（甲９の２，１２の２，１３の２，３０の１・２，３１の１～４，３５の２，４５，４６，乙１），甲２９文書は，その記載内容に係る工法を要する工事に関するものであり，当該工法に関連する業者等を主たる対象とするものであっても，不特定の者に対して配布されたものと推認されるところであり，このことは，商標法２条３項８号所定の「頒布」に該当するものといえる。 被告の上記主張は，採用することができない。 (ｳ) 小括以上のとおりであるから，原告は，本件審判の請求の登録（平成２４年５月２５ - 29 -日）前３年以内に通常使用権者であるデーロス・ジャパンが建設工事の役務について本件商標の使用をしたことを証明したものであるから，原告自身の本件商標の使用の有無を判断するまでもなく，建設工事の役務を除くその余の指定商品・指定役務も含めて本件商標登録を本件商標の不使用を理由に取り消すことはできないものである（商標法５０条２項）。 以上のとおり，審決の認定判断には結果的に く，建設工事の役務を除くその余の指定商品・指定役務も含めて本件商標登録を本件商標の不使用を理由に取り消すことはできないものである（商標法５０条２項）。以上のとおり，審決の認定判断には結果的に誤りがあることになり，取消事由１には理由がある。 第６ 結論以上によれば，取消事由２について判断するまでもなく，審決は取り消すべきものであることが明らかである。よって，審決を取り消すこととして，主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第２部 裁判長裁判官清水節 裁判官中村恭 裁判官中武由紀
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