令和３年７月１９日判決言渡令和３年（行ケ）第１０００３号審決取消請求事件口頭弁論終結日令和３年７月１２日判決原告株式会社美少女図鑑同訴訟代理人弁護士恩田俊明被告株式会社エムアップホールディングス同訴訟代理人弁護士飛松純一山本光洋李 未希 主文 １ 特許庁が取消２０２０－３００３６８号事件について令和２年１２月８日にした審決を取り消す。 ２ 訴訟費用は被告の負担とする。 事実 及び理由第１ 請求主文第１項と同旨第２ 事案の概要 １ 特許庁における手続の経緯等⑴ 被告は，以下のとおりの商標登録第５３６０８９７号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１，２１）。 商標美少女図鑑（標準文字）登録出願日平成２２年４月１５日設定登録日平成２２年１０月１５日指定商品第９類「インターネットを利用して受信し，及び保存することができる 携帯電話機又は簡易型携帯電話機の着信用音楽又は音声，インターネットを利用して受信し，及び保存することができる携帯電話機又は簡易型携帯電話機の呼出用音楽又は音声，その他のインターネットを利用して受信し，及び保存することができる音楽ファイル又は音声ファイル，レコード，メトロノーム，電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，インターネットを利用して受信し，及び保存することができる静止画像あるいは動画像を記録した画像ファイル，インタ ード，メトロノーム，電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，インターネットを利用して受信し，及び保存することができる静止画像あるいは動画像を記録した画像ファイル，インターネットを利用して受信し，及び保存することができる携帯電話機又は簡易型携帯電話機の待ち受け画面用の画像ファイル，インターネットを利用して受信し，及び保存することができる壁紙用画像ファイル，その他のインターネットを利用して受信し，及び保存することができる画像ファイル，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，電子応用機械器具及びその部品，家庭用テレビゲームおもちゃ，携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ」指定役務第３５類「インターネットを利用して受信し，及び保存することができる画像ファイルの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」第４１類「通信回線を利用した音声又は音楽の提供，音楽の演奏，演芸の上演，演劇の演出又は上演，通信回線を利用した画像の提供，映画の上映・制作又は配給，レコード又は録音済み磁気テープの貸与，録画済み磁気テープの貸与，ネガフィルムの貸与，ポジフィルムの貸与，おもちゃの貸与，遊園地用機械器具の貸与，遊戯用器具の貸与」⑵ 原告は，令和２年６月１日，本件商標の商標登録について，商標法５０条１項所定の商標登録取消審判（取消２０２０－３００３６８号事件。以下「本 件審判」という。）を請求し，同月１８日，その登録がされた（甲２１）。 特許庁は，同年１２月８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１６日，原告に送達された。 ⑶ 原告は その登録がされた（甲２１）。 特許庁は，同年１２月８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１６日，原告に送達された。 ⑶ 原告は，令和３年１月１４日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。 ２ 本件審決の理由の要旨本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。 その要旨は，①被告から本件商標について通常使用権を許諾された株式会社Ｆａｎｐｌｕｓ（以下「ファンプラス社」という。）は，インターネット上で，「月刊デジタルファクトリー」の名称で，月額制で会員に向けて，デジタル書籍等をストリーム形式で閲覧させるサービス（以下「本件サービス」という。）を運営しており，２０１８年（平成３０年）９月１日を含む本件審判の請求の登録前３年以内の期間（以下「要証期間」という。）内に，本件サービスの「美少女図鑑作品一覧」の見出しがあるウェブページ（http://（以下省略）。以下「本件ウェブページ」という。甲１７（審判乙６。以下，単に「甲１７」という。））に，白く縁取りされたピンク色の書体の「美少女図鑑」の文字（以下「本件使用商標」という。）が顕著に表され，その下部には複数の作品題名（例えば「女子校生先輩は僕のいいなり Ａ」，「女子校生純白 Ｂ」など）が，日付の表示（例えば「２０１８．０９．０１」，「２０１７．０４．０１」など）などとともに，掲載されていた，②本件商標と本件使用商標とは，構成文字を共通にする書体のみに変更を加えた同一の文字からなるから，社会通念上同一の商標と認められ，また，本件サービスは，本件商標の指定商品及び指定役務中，第４１類「通信回線を利用した画像の提供」と認められる，③そうすると，本件商標の通常使用権者であるファンプラス社は，要証期間内 商標と認められ，また，本件サービスは，本件商標の指定商品及び指定役務中，第４１類「通信回線を利用した画像の提供」と認められる，③そうすると，本件商標の通常使用権者であるファンプラス社は，要証期間内（「２０１７年４月１日」及び「２０１８年９月１日」を含む。）に，本件商標と社 会通念上同一である本件使用商標の表示の下，「通信回線を利用した画像の提供」を行っていたものと認められるから，上記行為は，商標法２条３項８号の「役務に関する広告を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」に該当する，④以上によれば，被告は，本件商標の通常使用権者が，要証期間内に，日本国内において，本件商標の指定商品及び指定役務中，「通信回線を利用した画像の提供」について本件商標を使用していたことを証明したものと認められるから，本件商標の商標登録は，同法５０条の規定により取り消すことができないというものである。 ３ 取消事由本件商標の使用の事実の判断の誤り第３ 当事者の主張 １ 原告の主張⑴ 被告又はファンプラス社による本件使用商標の使用の事実の不存在被告は，本件使用商標の使用の事実に関し，被告が，平成２８年頃から，本件サービスの有料会員のみが閲覧可能なウェブサイト（http://（以下省略）。 以下「本件ウェブサイト」という。乙２）のトップページ（http://（以下省略）。以下「本件トップページ」という。甲１５（審判乙４。以下，単に「甲１５」という。））に本件使用商標が表示された別紙記載のバナー（以下「本件バナー」という。）を，本件バナーのリンク先の「美少女図鑑作品一覧」の見出しがある本件ウェブページ（甲１７）に本件使用商標が表示された本件バナーの画像（本件バナーに使用された画像を一部加工したもの。以下同じ。）を掲 ，本件バナーのリンク先の「美少女図鑑作品一覧」の見出しがある本件ウェブページ（甲１７）に本件使用商標が表示された本件バナーの画像（本件バナーに使用された画像を一部加工したもの。以下同じ。）を掲載したこと，令和２年４月１月以降は，本件商標の通常使用権者であるファンプラス社が，本件トップページ及び本件ウェブページに本件バナー及びその画像を継続的に掲載したことにより，被告又はファンプラス社が本件使用商標を使用した旨を主張する。 アしかし，被告又はファンプラス社が平成２８年頃から要証期間の末日で ある令和２年６月１７日までの間に本件トップページ及び本件ウェブページに本件バナー及びその画像を掲載したことを客観的に裏付ける証拠は存在しない。 本件トップページを印刷した甲１５及び本件ウェブページを印刷した甲１７は，いずれも本件審判請求後に印刷されたものであるから，要証期間内に本件トップページ及び本件ウェブページが閲覧可能な状況にあったことを示すものではない。 また，株式会社友ミュージック（以下「友ミュージック社」という。）代表取締役Ｃ（以下「Ｃ」という。）作成の令和２年９月２３日付け証明書（甲２０（審判乙９，以下，単に「甲２０」という。））には，２０１５年（平成２７年）３月２５日に本件トップページ及び本件ウェブページに本件使用商標の表示部分をアップロードした旨の記載があるが，この記載は，被告主張の本件バナー及びその画像を掲載した時期である平成２８年頃と齟齬している。Ｃ作成の令和３年４月１４日付け陳述書（乙３）の記載も，その内容が客観的事実と整合せず，不自然な点が多々見受けられるものであって，信用できない。 そうすると，要証期間内に，被告又はファンプラス社によって本件トップページ及び本件ウェブページに本件使用商標が表示された本件バナ 整合せず，不自然な点が多々見受けられるものであって，信用できない。 そうすると，要証期間内に，被告又はファンプラス社によって本件トップページ及び本件ウェブページに本件使用商標が表示された本件バナー及びその画像が掲載された事実は存在しない。 イ次に，被告がファンプラス社に対し本件商標の通常使用権を許諾したことの根拠として挙げる，被告及びファンプラス社間の２０１９年５月１５日付け吸収分割契約書（以下「本件分割契約書」という。甲３７）によって分割された事業は，「ファンクラブサイト事業」であって，被告が主張する本件サービスを含む「電子書籍事業」ではないから，本件分割契約書は，ファンプラス社が本件商標の通常使用権者であることの根拠にならない。 ウしたがって，被告の前記主張は，失当である。 (2) 小括以上によれば，被告は，要証期間内に，日本国内において，被告又は本件商標の通常使用権者が，本件商標の指定商品及び指定役務に本件商標を使用していたことを証明したとはいえないから，これと異なる本件審決の判断は誤りである。 したがって，本件商標の商標登録は，商標法５０条の規定により取り消されるべきである。 ２ 被告の主張⑴ 被告及びファンプラス社による本件使用商標の使用ア(ア) 被告は，平成２５年，被告の電子書籍事業として，本件サービスを提供する本件ウェブサイト（乙２）を開設し，その運営を開始した。 (イ) ファンプラス社は，令和２年４月１日，被告及びファンプラス社間の２０１９年５月１５日付け本件分割契約書（甲３７）に基づく会社分割により，被告の電子書籍事業を承継し，本件ウェブサイトを運営するようになった。 被告は，本件分割契約書に基づいて，ファンプラス社に対し，本件商標の通常使用権を許諾した。 イ( ）に基づく会社分割により，被告の電子書籍事業を承継し，本件ウェブサイトを運営するようになった。 被告は，本件分割契約書に基づいて，ファンプラス社に対し，本件商標の通常使用権を許諾した。 イ(ア) 被告は，平成２８年頃，本件サービスの有料会員のみが閲覧可能な本件ウェブサイトの本件トップページ（甲１５）に本件バナーを，本件バナーのリンク先の「美少女図鑑作品一覧」の見出しがある本件ウェブページ（甲１７）に本件バナーの画像を掲載した。 本件バナーには，別紙のとおり，女性を被写体とする３枚の写真（以下，左の写真を「本件写真１」，中央の写真を「本件写真２」，右の写真を「本件写真３」という。）を背景に，白く縁取りされたピンク色の書体の「美少女図鑑」の文字からなる本件使用商標が表示されている。 本件サービスの会員が，本件トップページの本件バナーをクリックす ると，本件ウェブページに移動し，さらに，本件ウェブページのサムネイルをクリックすると，画像提供ページ（甲１８（審判乙７））に移動し，電子コンテンツを閲覧できる。 (イ) 本件バナーの作成及びアップロードの経緯は，次のとおりである。 本件写真１は，平成２８年（２０１６年）５月２７日に販売が開始された電子写真集「女子校生秘密の多い委員長 Ｂ」（以下「電子写真集１」という。乙５），本件写真２は，平成２６年（２０１４年）７月１８日に販売が開始された電子写真集「女子校生ここでいいからしたいのＤ」（以下「電子写真集２」という。乙６），本件写真３は，平成２７年（２０１５年）３月２７日に販売が開始された電子写真集「女子校生いけない妹 Ｅ」（以下「電子写真集３」という。乙７）にそれぞれ所収された写真である。 被告は，電子写真集１ないし３の販売開始日のそれぞれ２，３か月前頃， が開始された電子写真集「女子校生いけない妹 Ｅ」（以下「電子写真集３」という。乙７）にそれぞれ所収された写真である。 被告は，電子写真集１ないし３の販売開始日のそれぞれ２，３か月前頃，所収の写真データを版権元から提供を受けた。 被告の担当者は，平成２８年頃，電子写真集１ないし３の中から本件写真１ないし３を選択し，本件バナーを作成した。 友ミュージック社は，同年頃，被告の担当者から，本件バナーの電子データの送信を受けて，本件ウェブサイトの本件トップページに本件バナーを，本件ウェブページに本件バナーの画像をアップロードした。もっとも，本件バナーの作成に使用されたパソコン端末は既に廃棄され，本件ウェブサイトのサーバーに係る同年頃のログは既に消滅しているため，本件バナーのアップロード時のログ等の電子記録は，現在存在しない。 しかし，本件ウェブページのサムネイルには，具体的なアップロードの日付が表示されており（２０１８年９月１日等），これらの日付から，本件ウェブページが要証期間内に作成されたことは明らかである。 (2) 本件商標の使用該当性ア前記(1)イのとおり，被告又はファンプラス社は，平成２８年頃以降，本件サービスの有料会員のみが閲覧可能な本件トップページ及び本件ウェブページにおいて本件使用商標が表示された本件バナー及びその画像をそれぞれ掲載した。 被告又はファンプラス社による上記行為は，本件サービスに係る電磁的方法により行う映像面を介した役務の提供に当たりその映像面に本件使用商標を表示して役務を提供する行為（商標法２条３項７号）に該当し，また，かかる行為は，「美少女図鑑」のコーナーに集約される電子コンテンツの広告としても作用するから，本件サービスに係る役務に関する広告を内容とする情報に本件使用商標を 商標法２条３項７号）に該当し，また，かかる行為は，「美少女図鑑」のコーナーに集約される電子コンテンツの広告としても作用するから，本件サービスに係る役務に関する広告を内容とする情報に本件使用商標を付して電磁的方法により提供する行為（同項８号）に該当する。 イ本件使用商標は，本件商標と社会通念上同一の商標であり，また，本件サービスは，本件商標の指定役務中，「通信回線を利用した画像の提供」に該当する。 ウしたがって，被告又はファンプラス社による本件トップページ及び本件ウェブページにおける本件使用商標の使用は，要証期間内に，本件商標の指定役務中，「通信回線を利用した画像の提供」に本件商標を使用していたことに該当する。 (3) 小括以上によれば，被告は，要証期間内に，日本国内において，被告又は本件商標の通常使用権者であるファンプラス社が，本件商標の指定役務中，「通信回線を利用した画像の提供」に本件商標を使用していたことを証明したものといえるから，原告主張の取消事由は理由がない。 第４ 当裁判所の判断 １ 前提事実 証拠（甲１３，１６，２５，３７，乙１ないし３，８）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。 ⑴ア被告（旧商号「株式会社エムアップ」）は，平成１６年１２月１４日に設立された，インターネットのホームページの企画立案，インターネットを利用した各種情報の提供サービス，デジタルコンテンツの企画，立案，制作，配信及び販売等を目的とする株式会社である。 イファンプラス社は，平成１９年３月に設立された，ファンサイト，ファンクラブの企画，開発，運営等を事業内容とする株式会社であり，被告の完全子会社である（甲１３）。 ウ被告は，令和元年５月１５日，ファンプラス社との間で，被告を「吸収分割会社」，ファンプ ト，ファンクラブの企画，開発，運営等を事業内容とする株式会社であり，被告の完全子会社である（甲１３）。 ウ被告は，令和元年５月１５日，ファンプラス社との間で，被告を「吸収分割会社」，ファンプラス社を「吸収分割承継会社」とする同日付け本件分割契約書（甲３７）を作成し，被告がファンクラブサイト事業に関して有する権利義務をファンプラス社に承継させる旨の吸収分割契約を締結した。 ファンプラス社は，令和２年４月１日，上記吸収分割契約に基づく会社分割により，被告のファンクラブサイト事業を承継した。 ⑵ 被告は，平成２５年５月頃，「月刊デジタルファクトリー」の名称で，月額制で会員に向けて，デジタル書籍等をストリーム形式で閲覧させる本件サービスを提供する本件ウェブサイト（乙２）を開設し，その運営を開始した。 その後，ファンプラス社は，令和２年９月１６日当時には，本件ウェブサイトを運営管理していた（甲１６）。 本件ウェブサイトでは，株式会社新潮社から発刊されていた女性タレントのグラビア雑誌である「月刊シリーズ」のバックナンバーや「月刊シリーズ」の制作に関わった写真家やクリエイターによる新作の写真集等が，電子コンテンツとして扱われている。 ２ 本件トップページ及び本件ウェブページにおける本件使用商標の使用の有無 について被告は，平成２８年頃，本件サービスの有料会員のみが閲覧可能な本件ウェブサイトの本件トップページ（甲１５）に本件使用商標が表示された本件バナーを，本件バナーのリンク先の「美少女図鑑作品一覧」の見出しがある本件ウェブページ（甲１７）に本件バナーの画像をそれぞれアップロードして，本件バナー及びその画像を掲載したこと，ファンプラス社が，令和２年４月１月以降，本件トップページ及び本件ウェブページにそれぞれ本件バナー及び ジ（甲１７）に本件バナーの画像をそれぞれアップロードして，本件バナー及びその画像を掲載したこと，ファンプラス社が，令和２年４月１月以降，本件トップページ及び本件ウェブページにそれぞれ本件バナー及びその画像を継続的に掲載したことにより，被告又はファンプラス社が要証期間内に本件使用商標を使用した旨を主張するので，以下において判断する。 ⑴ 甲１５は，本件トップページを印刷した書証であり，甲１５には，「Ｆのぶらり商店街」の見出しの下に，別紙記載の本件バナーを含む複数のバナーが表示されている。また，甲１７は，本件ウェブページを印刷した書証であり，甲１７には，「美少女図鑑作品一覧」の見出しの下に，本件バナーの画像が表示され，その画像の下には，複数の電子写真集のサムネイルが表示されている。本件バナーには，別紙記載のとおり，女性を被写体とする３枚の写真（本件写真１ないし３）を背景に，白く縁取りされたピンク色の書体の「美少女図鑑」の文字からなる本件使用商標が表示されている。 そして，証拠（甲１５，１７，３２）及び弁論の全趣旨によれば，本件トップページに表示された本件バナーのリンク先が本件ウェブページであること，本件ウェブページに表示された各サムネイルの横には，例えば，「女子校生先輩は僕のいいなり Ａ ２０１８－０９－０１」，「女子校生純白 Ｂ ２０１８－０９－０１」等の記載があることが認められる。 しかしながら，甲１５及び１７は，いずれも要証期間経過後の本件審判請求後に印刷されたものであるから，甲１５及び１７が存在するからといって，要証期間（平成２９年６月１８日から令和２年６月１７日までの間）に，本件トップページ及び本件ウェブページに本件バナー及びその画像が表示され ていたものと直ちに認めることはできない。 また，本件バナーのアップ ９年６月１８日から令和２年６月１７日までの間）に，本件トップページ及び本件ウェブページに本件バナー及びその画像が表示され ていたものと直ちに認めることはできない。 また，本件バナーのアップロード時のログ等の電子記録は提出されておらず，平成２８年頃，本件トップページ及び本件ウェブページに本件バナー及びその画像がアップロードされて掲載されたことを客観的に裏付ける証拠は存在しない。 もっとも，甲１７には，本件ウェブページに表示された各サムネイルに係る「２０１８－０９－０１」等の日付の記載があるが，これらの日付は，当該サムネイルに係る電子写真集の販売開始日等を示したものとうかがわれ，また，本件バナーのアップロード時期とサムネイルのアップロード時期が当然に同じ時期になるものとはいえないから，これらの日付から，本件バナーが平成２８年頃にアップロードされたものと認めることはできない。 ⑵ 次に，Ｃ作成の令和３年４月１４日付け陳述書（乙３）中には，①Ｃが代表取締役を務める友ミュージック社は，およそ５，６年前に，被告の依頼を受け，本件ウェブサイトの会員限定ページに本件バナーをアップロードした，②同ページの本件バナーとリンクさせる形で，美少女図鑑のコンテンツ用ページをアップロードした，③その後，本件バナーはアップロード時と同じ状態で会員限定ページに掲載され続けており，現在に至るまで本件バナーに変更を加えていない旨の記載部分がある。 しかし，上記記載部分によっても，本件バナーのアップロードの時期は，およそ５，６年前とあいまいであるのみならず，上記記載部分は，本件使用商標を表示する本件トップページ及び本件ウェブページをアップロードした時期が「２０１５年３月２５日」であることを証明する旨のＣ作成の令和２年９月２３日付け証明書（甲２０）の記載部分と 分は，本件使用商標を表示する本件トップページ及び本件ウェブページをアップロードした時期が「２０１５年３月２５日」であることを証明する旨のＣ作成の令和２年９月２３日付け証明書（甲２０）の記載部分と齟齬するものであるから，措信することができない。 また，Ｇ（以下「Ｇ」という。）作成の令和３年６月１１日付け陳述書（乙８）には，①Ｇは，被告に在籍していた，今から５，６年前，被告が保有す るコンテンツ（乙５ないし７）から女性３名の写真と本件使用商標を使用して，本件バナーを作成し，友ミュージック社に依頼して，本件ウェブサイトの有料会員のみが閲覧できる本件トップページに本件バナーを掲載し，本件バナーのリンク先において，年齢の若い女性を被写体とするコンテンツを一覧化した本件ウェブページを作成した，②本件バナーに表示された女性３名の写真は，直近１，２年前に出版された，女子高生シリーズの中で比較的新しい３冊の写真集から選んだものである，③その後，本件バナーはアップロード時と同じ状態で会員限定ページに掲載され続けており，現在に至るまで本件バナーに変更を加えていない旨の記載部分がある。 しかし，上記記載部分によっても，本件バナーのアップロードの時期は，およそ５，６年前とあいまいであるのみならず，本件バナーの背景の本件写真１ないし３は，Ｃが挙げる乙５ないし７（電子写真集１ないし３）記載の写真と異なる構図の写真であるから，乙５ないし７は，本件バナーのアップロードが平成２８年頃にされたことを直ちに裏付けるものでないことからすると，上記記載部分は措信することができない。 したがって，乙３及び８から，本件トップページ及び本件ウェブページにそれぞれ本件バナー及びその画像が掲載されたことを認めることはできない。 他に本件使用商標が表示された本件バナー及びその きない。 したがって，乙３及び８から，本件トップページ及び本件ウェブページにそれぞれ本件バナー及びその画像が掲載されたことを認めることはできない。 他に本件使用商標が表示された本件バナー及びその画像が要証期間内に本件トップページ及び本件ウェブページに掲載されていたことを認めるに足りる証拠はない。 ⑶ 以上によれば，被告又はファンプラス社が要証期間内に本件使用商標を使用した事実を認めることができないから，被告の前記主張は，理由がない。 ３ 小括以上のとおり，被告又はファンプラス社が要証期間内に本件使用商標を使用した事実を認めることはできないから，その余の点について判断するまでもなく，被告は，被告又は本件商標の通常使用権者が，要証期間内に，日本国内に おいて，本件商標の指定役務中，「通信回線を利用した画像の提供」について本件商標を使用していたことを証明したものと認めることはできない。 したがって，原告主張の取消事由は理由がある。 第５ 結論以上のとおり，原告主張の取消事由は理由があるから，本件審決は取り消されるべきものである。 よって，主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第１部 裁判長裁判官大鷹一郎 裁判官小林康彦 裁判官小川卓逸 （別紙）省略
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