主文 本件各上告を棄却する。 理由 被告人Ａの弁護人玉井真理子の上告趣意は，憲法違反及び判例違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であり，被告人Ａ本人の上告趣意は，事実誤認の主張であり，被告人Ｂの弁護人鈴木久彰の上告趣意は，事実誤認の主張であって，いずれも刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。 なお，所論にかんがみ，第１審判決判示第１の公正証書原本不実記載，同行使罪の成否について，職権で判断する。 １ 原判決の認定及び記録によると，本件の事実関係は，次のとおりである。 (1) 被告人ＡはＣ株式会社（以下「Ｃ」という。）の代表取締役であるが，Ｃは，平成４年ころから資金繰りに窮し，その扱うプロパンガス，灯油等の古くからの卸元であるＤ株式会社（以下「Ｄ」という。）に支援を求め，同年４月，Ｃの関連会社であるＥ株式会社（定款に株式譲渡制限の定めがあり，後に「Ｆ株式会社」と商号が変更された。以下「Ｆ」という。）の営業権をＤの子会社に売却し，その後，Ｃのプロパンガス顧客の液化石油ガス販売施設と営業権を担保に供するなどして，Ｄから資金を借り入れ，平成５年５月３１日の時点では借入金は合計２億３０００万円となっていた。そして，同日，Ｃ，Ｄ等の間で，①債権者をＤ，債務者をＦ，連帯保証人をＣ及び被告人Ａとして，ＤがＦに弁済期日を平成６年３月２５日として６億３０００万円を貸し付ける旨の「金銭消費貸借契約並びに抵当権設定契約書」（Ｆが，下記②によりＣから譲り受けた燃料事業の営業関係設備をＤに譲渡担保に供するとともに，Ｃ所有の不動産に抵当権を設定することなどを内容とする。），②ＣがＦにＣの燃料部門の営業用財産及び営業権（以下，併せて「本件営業権」という。）を代金６億３０００万円で譲渡する旨の「営業譲渡契約書」， Ｃ所有の不動産に抵当権を設定することなどを内容とする。），②ＣがＦにＣの燃料部門の営業用財産及び営業権（以下，併せて「本件営業権」という。）を代金６億３０００万円で譲渡する旨の「営業譲渡契約書」，③被告人- 1 -Ａが全株式を所有するＦの株式をＤに代金１０００万円で全部譲渡する旨の記載がある「株式譲渡証」等が交わされた。そして，ＤからＦに貸付金として４億円が交付されるとともに，Ｆが，ＣのＤに対する既存の前記借入金債務２億３０００万円を承継した。Ｆはこの４億円を本件営業権の譲渡代金としてＣへ支払った（以下，これら一連の法律行為を「本件契約」という。）。 (2) 本件契約は，Ｃが本件営業権をＦに６億３０００万円の対価で譲渡し，その資金としてＤがＦに新たに４億円を融資するとともに，ＣのＤに対する２億３０００万円の前記債務をＦが承継することとしたものであり，実質的には，ＤからＦを介してＣに合計６億３０００万円の融資がされたものである。そして，本件契約に際して，Ｄから被告人Ａに対し，上記の６億３０００万円が弁済された場合には，同被告人がＤに譲渡したＦの全株式を同被告人又はその指定する者に譲渡することを予約する旨の念書が渡されている。 (3) 本件契約に伴い，被告人Ａとその親族らがＦの取締役を辞任し，代表取締役を含む取締役の過半数がＤからの派遣者により占められた。また，本件契約に基づく本件営業権の譲渡に伴い，各営業所の営業許可名義もＣからＦへ順次変更されていった。 (4) その後，６億３０００万円の上記債務は当初約定された弁済期やその後変更された弁済期に返済されなかったが，被告人Ａは，平成８年２月，被告人Ｂらと意を通じて，Ｆの当時の役員を全員解任し，被告人Ａらを取締役又は監査役に選任した旨を内容とするＦの臨時株主総会議事録及び被告人ＡをＦの 済期に返済されなかったが，被告人Ａは，平成８年２月，被告人Ｂらと意を通じて，Ｆの当時の役員を全員解任し，被告人Ａらを取締役又は監査役に選任した旨を内容とするＦの臨時株主総会議事録及び被告人ＡをＦの代表取締役に選任したこと等を内容とするＦの取締役会議事録を添付して，Ｆの株式会社変更登記申請書を法務局登記官に提出してＦの商業登記簿の原本にその旨の記載をさせた。これらの手続はＦの株式の所有者であるＤが関与することなく行われた。 ２ 所論は，Ｆの株式は，被告人ＡからＤに真実は譲渡担保に供されたものであ- 2 -って，その株主共益権は，被告人Ａの下にとどまっており，被告人Ａは，株主共益権に基づきＦの役員の選任及び解任を行ったというものである。 前記１の(1)及び(2)の事実関係によれば，前記株式の譲渡は単純な売買ではなく，ＤのＦに対する６億３０００万円の貸金債権の弁済を担保するために行われた譲渡担保と認められる。 株式を譲渡担保に供した場合の株主共益権の帰属については，その株式の内容，譲渡担保契約に至る経緯，契約の内容等諸般の事情を考慮して，契約当事者の合理的な意思解釈によって決すべきである。このような見地から考えると，Ｆは，定款に株式譲渡制限の定めのある非上場会社であり，本件契約に至る経緯，契約内容等に照らせば，本件譲渡担保は，単にＦの株式の交換価値の把握を目的にしたものにとどまらず，Ｄにおいて，ＣからＦに譲渡された本件営業権を貸付金の実質的な担保として確保する目的で，Ｆの株式を取得することによって，Ｆの経営権を確保しようとしたものであるということができ，このような目的は，Ｄにおいて，Ｆの株主共益権を取得しない限り，十分に達成することができないものということができる。契約当事者の認識も同様であったとみることができ，本件契約に伴い，Ｆの取 とができ，このような目的は，Ｄにおいて，Ｆの株主共益権を取得しない限り，十分に達成することができないものということができる。契約当事者の認識も同様であったとみることができ，本件契約に伴い，Ｆの取締役の過半数がＤからの派遣者で占められたことは，このことを示すものである。 反面，本件契約に際し，Ｆの株主共益権を被告人Ａの下にとどめておくような協議がされた形跡は全くない。 以上によれば，本件譲渡担保の設定に伴い，契約当事者間において，株主共益権をＤに帰属させる旨の合意があったものと認められる。 【要旨】そうすると，本件登記申請時，被告人Ａには，Ｆの株主共益権を行使する権限がなく，また，そのことを被告人両名も認識していたと認められるから，被告人両名につき本件公正証書原本不実記載，同行使の罪の成立を認めた原判断は，正当である。 - 3 -よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号，１８１条１項ただし書により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。 (裁判長裁判官今井功裁判官滝井繁男裁判官津野修裁判官中川了滋裁判官古田佑紀)- 4 -
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