平成２３年８月９日判決言渡 平成２２年（ネ）第１００８６号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２０年（ワ）第３６３０７号）口頭弁論終結日平成２３年５月３０日判決 控訴人株式会社アイワ 訴訟代理人弁護士鮫島正洋 同高見憲 同大矢和徳 同石川智太郎 訴訟復代理人弁護士柳下彰彦 補佐人弁理士樋口武尚 被控訴人太陽工業株式会社 訴訟代理人弁護士伊藤真 同平井佑希 訴訟代理人弁理士村松義人 同鈴木正剛 補佐人弁理士栗下清治 主文 １ 本件控訴を棄却する。 ２ 控訴人の当審で拡張した請求を棄却する。 ３ 控訴費用は控訴人の負担とする。 事実及び理由 第１ 控訴の趣旨 １ 原判決を取り消す。 ２ 被控訴人は、別紙物件目録記載の製品を製造し、使用し、譲渡し、貸し渡し、輸入し、輸出し、又はその譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡若しくは貸渡しのための展示を 控訴の趣旨 １ 原判決を取り消す。 ２ 被控訴人は，別紙物件目録記載の製品を製造し，使用し，譲渡し，貸し渡し，輸入し，輸出し，又はその譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡若しくは貸渡しのための展示を含む。）をしてはならない。 ３ 被控訴人は，控訴人に対し，１億円及びこれに対する平成２３年２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ４ 訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。 ５ 仮執行宣言第２ 事案の概要及び当事者の主張等 １ 事案の概要（以下，控訴人（原審原告）を「原告」と，被控訴人（原審被告）を「被告」といい，原審において用いられた略語は，当審においてもそのまま用いることとする。）原告は，発明の名称を「空気浄化用シートおよびその製造方法」とする本件特許権の特許権者であるところ，原審において，被告が被告製品を製造，販売等する行為が本件特許権を侵害するものであると主張して，被告に対し，特許法１００条１項に基づき，被告製品の製造，譲渡等の差止めを求めて，訴訟を提起した。 原審は，被告製品は，本件発明の構成要件Ｃを充足しないから，本件発明の技術的範囲に属するものとは認められないとして，原告の請求を棄却した。そこで，原告は，これを不服として本件控訴を提起すると共に，当審において，特許法１０２条３項に基づき，本件特許権侵害による損害賠償金１４億１５１０万円の内金１億円及びこれに対する訴えの変更申立書送達の日の翌日である平成２３年２月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める請求を追加した。 ２ 争いのない事実等 原判決の「事実及び理由」欄の「第２ 事案の概要」「２ 争いのない事実等」（原判決２頁９行目ないし８頁２５行目）記載のとおりであるから，これを引用する。 加した。 ２ 争いのない事実等 原判決の「事実及び理由」欄の「第２ 事案の概要」「２ 争いのない事実等」（原判決２頁９行目ないし８頁２５行目）記載のとおりであるから，これを引用する。 ３ 争点(1) 構成要件Ｃの充足性(2) 構成要件Ｄの充足性(3) 均等侵害（当審における新たな主張） ４ 争点に関する当事者の主張次のとおり当審における主張を追加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３ 争点に関する当事者の主張」（原判決９頁３行目ないし４０頁５行目）記載のとおりであるから，これを引用する。 （原告の主張）(1) 争点(1)（構成要件Ｃの充足性）についてア被告製品の最外層にＰＴＦＥが存在するという点について(ｱ) 熱処理品のＳＥＭ観察一般に，ＰＴＦＥの薄膜をその融点（３２７℃）を大幅に超える温度（例えば，３５０ないし３７０℃）まで加熱した後，徐冷する処理（以下「熱処理」という。）を行うと，紡錘形状が表面に現れることが知られている。ＰＴＦＥ分散液をガラス上にスプレー塗布したもの，ＰＴＦＥ粒子を圧縮成形して得られたシート及びＰＴＦＥの水分散液をアルミニウム板上に噴霧して乾燥したＰＴＦＥフィルムを熱処理したところ，その写真には，先が尖った細長い輪郭と，内部に長さ方向に沿った数本の筋及び幅方向に並ぶ筋とを有する紡錘形状を確認できた。これに対し，ＦＥＰを熱処理しても，上述した紡錘形状が表面に現れることはない。 被告製品に対し，室温から３７０℃に約１０分間で上昇させ，ついで，３３５℃まで約１０分間で降下させ，さらに，３２６℃まで約１０分間で降下させ，３２６℃で約６０分間保持し，ついで，３０９℃まで約２０分間で降下させ，３０９℃で約３０分間保持し，その後，約４０分間で室温まで温度を降下させる方法による熱 さらに，３２６℃まで約１０分間で降下させ，３２６℃で約６０分間保持し，ついで，３０９℃まで約２０分間で降下させ，３０９℃で約３０分間保持し，その後，約４０分間で室温まで温度を降下させる方法による熱処 理を行い，最外層をＳＥＭにより観察して写真撮影を行った。このＳＥＭ写真（甲６０の図２及び３）では，上記と同じ特徴を有する紡錘形状が確認できた。 被告製品は，中興化成工業（株）製「チューコーフロースカイトップ」のＦＥＰ層に，フッ素樹脂を含有する最外層を設けたものであるが，原告が，チューコーフロースカイトップを同様に熱処理し，その前後の表面のＳＥＭ写真を撮影したところ，これらのＳＥＭ写真（甲６０の図６ないし１０）によると，チューコーフロースカイトップの表面には，熱処理前も熱処理後も，紡錘形状が見られない。 以上のとおり，被告製品の最外層には，ＰＴＦＥが存在する。 (ｲ) 化学分析ａＴＥＭ－ＥＤ分析被告製品を前記(ｱ)と同様の方法で熱処理し，その後，デタッチメントレプリケーション（ＤＲ）法により，被告製品の最外層の表面に存在する紡錘形状の結晶を分離した。具体的には，熱処理された被告製品の最外層の表面に，ＤＲ法のための前処理を行った後，コロジオン溶液としてニトロセルロースのイソアミルアセテート溶液（濃度１０質量％）を滴下して試料表面を被覆させ，室温で１ないし２日自然乾燥させてコロジオン溶液を固体（レプリカ）とした後，はく離させ，コロジオン（レプリカ）の下側に厚さ約５０ｎｍの非晶性炭素膜を蒸着法により形成させた後，イソアミルアセテートを用いてコロジオンを溶解させて除去した。このようにして分離された紡錘形状の結晶を含む試料を，ＴＥＭで観察し，電子線を照射して，電子線回折パターンを得た。甲７０は，上記の方法によるＴＥＭ－ＥＤ分析の実 用いてコロジオンを溶解させて除去した。このようにして分離された紡錘形状の結晶を含む試料を，ＴＥＭで観察し，電子線を照射して，電子線回折パターンを得た。甲７０は，上記の方法によるＴＥＭ－ＥＤ分析の実験報告書である。 電子線回析パターンから分析対象となった紡錘形状の結晶系及び面間隔を導出したところ，紡錘形状結晶は室温において六方晶系で，その面間隔は０．４９２ｎｍであることが判明した。 他方，後記のとおり，ＷＡＸＳ（広角Ｘ線散乱）分析によると，ＰＴＦＥ及びＦ ＥＰの室温における面間隔は，それぞれ０．４９２ｎｍ，０．５００ｎｍであった。 紡錘形状の結晶の面間隔は，ＰＴＦＥの面間隔と一致し，ＦＥＰの面間隔とは有意差がある。 したがって，紡錘形状の結晶はＰＴＦＥの結晶であるといえ，被告製品の最外層にはＰＴＦＥが存在している。 ｂＤＳＣ測定被告は，原告が行ったＤＳＣ測定において採取した被告製品のサンプルにはＦＥＰの層の下にあるＰＴＦＥの層が混入している旨主張する。 そこで，改めて，被告製品を設定温度３０３℃に設定されたホットプレートに載せて，非接触赤外線表面温度計で表面温度を測定しながら３０２℃（ＰＴＦＥの融点（３２７℃）とＦＥＰの融点（２７０℃）の中間温度）になるように加熱し，その状態で表面をヘラで剥がすという方法で被告製品の分析用サンプルを採取した。 このサンプルに対し，３０℃／分という昇温速度でＤＳＣ測定を行った結果を記載したＤＳＣチャート（甲８５の図１）によると，３２６℃付近にＰＴＦＥ由来のピークが検出された。したがって，原告がこれまで行ってきたＤＳＣ測定には問題はない。 ｃＴＭＤＳＣ測定(a) 以下のサンプルについて，ＴＭＤＳＣ（温度変調示差走査熱量測定）を行った。 サンプル① ＰＴＦＥサンプル② がこれまで行ってきたＤＳＣ測定には問題はない。 ｃＴＭＤＳＣ測定(a) 以下のサンプルについて，ＴＭＤＳＣ（温度変調示差走査熱量測定）を行った。 サンプル① ＰＴＦＥサンプル② ＦＥＰサンプル③ ＰＴＦＥ／ＦＥＰ混合物（固形分濃度が質量比でＰＴＦＥ：ＦＥＰ＝２：８）サンプル④ 被告製品被告製品をホットプレートに載せて，非接触赤外線表面温度計で表面温度を測定しながら３００℃（ＰＴＦＥの融点（３２７℃）とＦＥＰの融点（２７０℃）の中 間温度）になるように加熱し，その状態で表面をヘラで剥がすという方法で，サンプルを採取した。採取したサンプルは，最外層とその下にある溶融したＦＥＰ層のみによるものである。 サンプル⑤ チューコーフロースカイトップチューコーフロースカイトップをホットプレートに載せて，非接触赤外線表面温度計で表面温度を測定しながら３０６℃（ＰＴＦＥの融点（３２７℃）とＦＥＰの融点（２７０℃）の中間温度）になるように加熱し，その状態で表面をヘラで剥がすという方法で，サンプルを採取した。採取したサンプルは，最も表面にある溶融したＦＥＰ層のみによるものである。 (b) 測定結果甲６５は，各サンプルのＴＭＤＳＣ測定結果の報告書であり，サンプル③及び④の測定結果を示したＴＭＤＳＣチャートは，図３及び４（別紙１）のとおりである。 サンプル① 可逆熱流（ＲｅｖｅｒｓｉｎｇＨｅａｔＦｌｏｗ）の曲線において，３２７℃付近にＰＴＦＥの結晶の融解による熱吸収のピークが見られる。 サンプル② 可逆熱流の曲線において，３２７℃付近のＰＴＦＥ由来のピークが見られず，２５７℃付近にＦＥＰの結晶の融解による熱吸収のピークが見られる。 サンプル③ 可逆熱流の曲線において，３２８℃付近のＰＴＦＥ由来 熱流の曲線において，３２７℃付近のＰＴＦＥ由来のピークが見られず，２５７℃付近にＦＥＰの結晶の融解による熱吸収のピークが見られる。 サンプル③ 可逆熱流の曲線において，３２８℃付近のＰＴＦＥ由来のピーク及び２４９℃付近のＦＥＰ由来のピークが見られる。 サンプル④ 可逆熱流の曲線において，３２３℃付近のＰＴＦＥ由来のピーク及び２５４℃付近のＦＥＰ由来のピークが見られる。 なお，非可逆熱流（Ｎｏｎ－ＲｅｖｅｒｓｉｎｇＨｅａｔＦｌｏｗ）の曲線においては，シリコーン系材料に由来すると考えられる３１５℃付近を中心とする大きなピークがあり，全熱流（ＨｅａｔＦｌｏｗ）では，ＰＴＦＥの結晶の融解による熱吸収は，極めて微小な「肩」として現れているだけである。これが，ＤＳＣ測定の結果（甲２９）において，ＰＴＦＥ由来のピークが極めて小さく現れた理由である。 サンプル⑤ 可逆熱流の曲線において，３２７℃付近のＰＴＦＥ由来のピークが見られず，２５５℃付近のＦＥＰ由来のピークが見られる。 (c) 被告製品は，最外層及びその下にあるＦＥＰ層を測定したものであり，被告製品の最外層にはＰＴＦＥが存在することが示された。なお，チューコーフロースカイトップでは，ＰＴＦＥ由来のピークが見られず，これは測定用サンプル採取の際にＰＴＦＥ層が混入しなかったことを示すものである。したがって，同様の方法で採取した被告製品のサンプルにも，３番目の層であるＰＴＦＥ層が混入していないことが確認できる。また，被告製品のサンプル採取に用いたホットプレートは，サンプル表面温度を３０１℃とした場合，サンプルを取り去った部分の表面温度が３３２℃であり，この結果から，被告製品の２番目の層と３番目の層との境界付近の温度は３０２℃にも満たなかったこととなり，これはＰＴＦＥの融 を３０１℃とした場合，サンプルを取り去った部分の表面温度が３３２℃であり，この結果から，被告製品の２番目の層と３番目の層との境界付近の温度は３０２℃にも満たなかったこととなり，これはＰＴＦＥの融点（３２７℃）よりも低い。したがって，サンプルに３番目の層のＰＴＦＥが混入した可能性はない。 ｄＷＡＸＳ分析被告製品からサンプルを採取して，ＷＡＸＳ（広角Ｘ線散乱）分析を行った。甲７２は，その実験報告書である。 被告製品をホットプレートに載せて，非接触赤外線表面温度計で表面温度を測定しながら３００℃（ＰＴＦＥの融点（３２７℃）とＦＥＰの融点（２７０℃）の中間温度）になるように加熱し，その状態で表面をヘラで剥がすという方法で被告製品のサンプルを採取した。採取したサンプルは，最外層とその下にある溶融したＦＥＰ層のみによるものである。 比較対象として，チューコーフロースカイトップをホットプレートに載せて，非接触赤外線表面温度計で表面温度を測定しながら３０６℃（ＰＴＦＥの融点（３２７℃）とＦＥＰの融点（２７０℃）の中間温度）になるように加熱し，その状態で表面をヘラで剥がすという方法でチューコーフロースカイトップの分析用サンプルを採取した。採取したサンプルは，溶融したＦＥＰ層のみを含む。 測定温度をＦＥＰの融点（２７０℃）より高い２９０℃として，各サンプルにつきＷＡＸＳ分析を行ったところ，被告製品（ｅｖｅｒｆｉｎｅ）は１２．２ｎｍ－１付近に回折ピークがあったのに対し，チューコーフロースカイトップ（ｓｋｙｔｏｐ）はピークがなかった。２９０℃におけるＰＴＦＥ結晶の回折ピークは既存のデータベースに存在しないが，①ＰＴＦＥの室温における回折ピークは１２．７７ｎｍ－１であり，２９０℃という高温下ではこれがＰＴＦＥ結晶格子の熱膨張により低い方 おけるＰＴＦＥ結晶の回折ピークは既存のデータベースに存在しないが，①ＰＴＦＥの室温における回折ピークは１２．７７ｎｍ－１であり，２９０℃という高温下ではこれがＰＴＦＥ結晶格子の熱膨張により低い方にシフトすると考えられること，②被告製品に含まれる可能性がある物質の中で２９０℃という高温下で結晶として存在するのはＰＴＦＥしか考えられないことから，被告製品に見られるピークはＰＴＦＥのものであるということができる。 したがって，被告製品の最外層にはＰＴＦＥが存在する。 ｅ 硝酸銀試験ＰＴＦＥの水分散液やＰＴＦＥ及びＦＥＰの混合水分散液に酸化チタン粒子を分散させたものを塗布して乾燥させたものは光触媒反応を生じるのに対し，ＦＥＰの水分散液に酸化チタン粒子を分散させたものを塗布して乾燥させたものは光触媒反応を生じない。後記(2)アのとおり，被告製品は光触媒反応を生じたから，被告製品の最外層にはＰＴＦＥが存在するということができる。 (ｳ) 被告作成の文書等の記載被告は，以下の文書において，被告製品の最外層にＰＴＦＥを使用していることを明示している。 ａ 守山駅西口広場再整備確認及び質問事項解答書被告は，守山市によるＪＲ西日本守山駅西口広場再整備に伴うシェルター選考の際に，守山市に対し，「守山駅西口広場再整備確認及び質問事項解答書」（甲７６）を提出した。 被告は，同書面おいて，シェルターに用いる「膜材」（被告製品）について，「屋根に使用する膜材はガラス繊維に四フッ化エチレン樹脂をコーティングしており，高い防汚性能を有しております。」「耐汚性は，前述のように四フッ化エチレン樹脂 をコーティングしていますので，汚れがつきにくく，また汚れた場合でも水洗いで洗浄が可能です。」と解答している。そして，「コーティング」とは，「物体の 耐汚性は，前述のように四フッ化エチレン樹脂 をコーティングしていますので，汚れがつきにくく，また汚れた場合でも水洗いで洗浄が可能です。」と解答している。そして，「コーティング」とは，「物体の表面に薄膜を付着させておおうこと。」であり（大辞泉増補・新装版（甲７７）９２６頁「コーティング」の項），また，膜材が耐汚性を発揮するためには防汚性能を持つ材料（ＰＴＦＥ）が外部と接する最外層に存在しなければならないから，被告は被告製品の最外層がＰＴＦＥであることを自ら認めていることとなる。 ｂ 守山駅西口広場シェルターデザインに関する選考審査の資料・質問事項集計表守山市は，上記選考の際に，被告から上記「守山駅西口広場再整備確認及び質問事項解答書」の提出を受けて，「守山駅西口広場シェルターデザインに関する選考審査の資料・質問事項集計表」（甲７８）を作成した。同書面の「③太陽工業株式会社」の欄には，上記ａで抜粋した記載と同様の内容が記載されている。したがって，守山市は，被告の「守山駅西口広場再整備確認及び質問事項解答書」における「解答」に基づき，選考審査し，被告製品の使用を決定したことが明らかである。 このように，守山市に被告製品が採用された経過にかんがみても，被告製品の最外層にＰＴＦＥが存在していないとすることは極めて不自然である。 ｃ リーフレット被告の「酸化チタン光触媒×膜構造」と題するリーフレット（甲７９）には，「膜材エバーファインコート（Ａ種膜材）」に関し，「耐候性」について「コーティング材の四フッ化エチレン樹脂は，紫外線の影響をほとんど受けず，物性面における劣化や褪色がなく熱に対しても強い。」という記載があり，さらに，「ガラスクロス平織」を内部に含む「ガラスビーズ混入四フッ化エチレン樹脂（ＰＴＦＥ）」の上に，「酸化チ をほとんど受けず，物性面における劣化や褪色がなく熱に対しても強い。」という記載があり，さらに，「ガラスクロス平織」を内部に含む「ガラスビーズ混入四フッ化エチレン樹脂（ＰＴＦＥ）」の上に，「酸化チタン（ＴｉＯ２）光触媒コーティング」が設けられていることが図示されている。上記記載中の「コーティング材の四フッ化エチレン樹脂」というのは，「酸化チタン（ＴｉＯ２）光触媒コーティング」にＰＴＦＥが用いられていることを示すものである。 したがって，被告は被告製品の最外層にＰＴＦＥが用いられていることを自ら認めている。 ｄ 技術調査レポート経済産業省産業技術環境局技術調査室発行の「技術調査レポート（技術動向編）第２号酸化チタン光触媒に関する産業の現状と課題」（甲８０）には，被告製品である「ＰＴＦＥ膜材料」について，最外層が「ＰＴＦＥ＋酸化チタン」であることが図示されている。被告製品の最外層がＰＴＦＥであることは，経済産業省にも認められた事実である。 (ｴ) なお，被告製品の最外層がＰＴＦＥを含有し，ＰＴＦＥ微粒子が連通した隙間のある多孔質を形成し，ＰＴＦＥ微粒子の隙間間に光触媒が保持されている限り，構成要件Ｃを充足するのであって，その量は基本的に問題とならない。 イ被告製品の最外層においてＰＴＦＥ微粒子の隙間間に酸化チタン（ＴｉＯ２）粒子が保持されているという点について(ｱ) ＳＥＭ－ＥＤＸ分析予め，被告製品の裏面（最外層表面と反対側の面）からメスで切れ込みを途中まで入れた後，液体窒素を使用して凍結させ，引き続き液体窒素中で割断して，分析用サンプルの最外層断面を形成した。ＳＥＭ－ＥＤＸ分析の結果を示すＳＥＭ－ＥＤＸ写真（甲８１の図２（別紙２はその一部を抜粋したものである））によると，黒く見える部分（孔）の周囲から内部 断して，分析用サンプルの最外層断面を形成した。ＳＥＭ－ＥＤＸ分析の結果を示すＳＥＭ－ＥＤＸ写真（甲８１の図２（別紙２はその一部を抜粋したものである））によると，黒く見える部分（孔）の周囲から内部にかけて酸素原子にかかる赤いドットが存在しているから（別紙２の青い枠の部分），最外層における隙間には酸化チタン粒子が保持されていることが確認できる。 (ｲ) 高倍率ＳＥＭ観察以下の試料について，高倍率ＳＥＭ観察を行った。 サンプル①（被告製品の最外層）被告製品の最外層に軽度にイオンエッチング処理を施し，最外層の最表面をＤＲ法により取り去ったものである（ただし，最外層の大部分は残る。）。 サンプル②（被告製品の最外層からフッ素樹脂を除去したもの）被告製品の最外層に強度にイオンエッチング処理を施し，最外層のフッ素樹脂を取り去ったものである。 サンプル②のＳＥＭ写真（甲８２図２）との比較などから，サンプル①のＳＥＭ写真（甲８２の図１（別紙３））の白い粒子（○Ａ）はＴｉＯ２粒子，グレーの粒子（○Ｂ）はＰＴＦＥ，グレーの不定形物質（○Ｃ）はＦＥＰである可能性が高い。したがって，ＰＴＦＥが多孔質状態を形成し，黒い隙間（孔）の周囲にＴｉＯ２粒子が多く存在しており，ＴｉＯ２粒子はＰＴＦＥ微粒子の隙間間に保持されているといえる。 (ｳ) ＰＴＦＥ及びＦＥＰの含有比を変えたサンプルのＳＥＭ観察アルミニウム板を，ＰＴＦＥの水分散液，ＦＥＰの水分散液又はＰＴＦＥ及びＦＥＰの混合水分散液（ＰＴＦＥ／ＦＥＰ（質量比）を変えて数種用意した。）にＴｉＯ２粒子を分散させたもの（ＰＴＦＥ及びＦＥＰの合計／ＴｉＯ２＝７０／３０（質量比））に浸漬，乾燥させたサンプル①ないし⑧，及び被告製品をＳＥＭ観察に供した。 フッ素樹脂がＦＥＰのみである にＴｉＯ２粒子を分散させたもの（ＰＴＦＥ及びＦＥＰの合計／ＴｉＯ２＝７０／３０（質量比））に浸漬，乾燥させたサンプル①ないし⑧，及び被告製品をＳＥＭ観察に供した。 フッ素樹脂がＦＥＰのみである場合は，ＴｉＯ２の凝集した二次粒子がＦＥＰに完全に被覆されていたが，ＰＴＦＥの含有量が多くなるに従って，ＰＴＦＥ微粒子が多孔質状態を形成してＦＥＰから露出し，ＴｉＯ２粒子が隙間や表面に付着していく。被告製品の最外層のＳＥＭ写真と対比すると，被告製品は明らかにフッ素樹脂がＦＥＰのみである場合とは異なり，ＰＴＦＥをある程度含有するものと近い。 したがって，被告製品の最外層においてＰＴＦＥ微粒子が多孔質状となっており，ＰＴＦＥ微粒子が形成する隙間間にＴｉＯ２粒子が保持されているといえる。 (2) 争点(2)（構成要件Ｄの充足性）についてア硝酸銀試験以下の試験体について，硝酸銀試験を行った。 試験体① 被告製品試験体② ＰＴＦＥ：ＴｉＯ２＝７０：３０ 試験体③ ＦＥＰ：ＴｉＯ２＝７０：３０試験体④ ＰＴＦＥ：ＦＥＰ：ＴｉＯ２＝３５：３５：３０予め，上記各試験体に，紫外線ランプ（ブラックライト）２本で３時間紫外線を照射することにより，前処理を行った後，０．１ｍｏｌ／Ｌ硝酸銀水溶液に浸し，紫外線ランプで，３分間，約３０ｃｍの距離で紫外線を照射した。 その結果，試験体①，②及び④はいずれも褐色に変化し，光触媒反応を生じたが，試験体③は色が変化せず，光触媒反応が生じなかった。 したがって，被告製品は，光触媒反応による空気浄化性能を有する。 イ被告作成のパンフレットの記載被告のパンフレット「ＭａｋＭａｘ」（甲８４）には，「酸化チタン光触媒を含有したフッ素樹脂膜材料」が「周辺の空気を浄化する働きがある」旨記載されており，同 。 イ被告作成のパンフレットの記載被告のパンフレット「ＭａｋＭａｘ」（甲８４）には，「酸化チタン光触媒を含有したフッ素樹脂膜材料」が「周辺の空気を浄化する働きがある」旨記載されており，同パンフレットにおいて「酸化チタン光触媒を含有したフッ素樹脂膜材料」はいわゆる「Ａ種膜材料」のみであり，これは被告製品のことである。 したがって，上記パンフレットにおいて，被告は，被告製品が空気浄化性能を有することを認めており，「空気浄化用シート」に該当する。 (3) 争点(3)（均等侵害）についてア仮に，被告製品が，「ＰＴＦＥ及びＦＥＰからなるフッ素樹脂（一部が微粒子状となっているもの）が連通した隙間のある多孔質状に付着されているとともに」，「前記ＰＴＦＥ及びＦＥＰからなるフッ素樹脂（一部が微粒子状となっているもの）の隙間間にＴｉＯ２粒子が保持されている」という構成を有するとした場合，以下のとおり，被告製品は本件発明と均等であり，被告製品は本件発明の技術的範囲に属する。 イ被告製品が上記のとおりである場合，本件発明の構成要件Ｂ及びＣにおける「ＰＴＦＥ微粒子」が被告製品においては「ＰＴＦＥ及びＦＥＰからなるフッ素樹脂（一部が微粒子状となっているもの）」となっている点で相違する。 本件特許発明は，酸化チタン等の光触媒微粒子が持つ光触媒作用を利用して空気 中の窒素酸化物等を分解するなどした空気浄化用シートであって，本件特許発明の課題は，光触媒微粒子が外気と接触するのが妨げられず，十分な光触媒作用が得られ，耐久性に優れ，しかも室内用品あるいはその他の物品に幅広く利用できる空気浄化用シートを提供することである。そして，この課題を解決するための解決手段を基礎付ける技術的思想は，光触媒微粒子が空気とよく接触して十分に光触媒作用（光分 るいはその他の物品に幅広く利用できる空気浄化用シートを提供することである。そして，この課題を解決するための解決手段を基礎付ける技術的思想は，光触媒微粒子が空気とよく接触して十分に光触媒作用（光分解反応）を奏させるべく，光触媒微粒子を多孔質によって保持することにある。 したがって，この多孔質を構成する物質が，「ＰＴＦＥ微粒子」であるか，「ＰＴＦＥ及びＦＥＰからなるフッ素樹脂（一部が微粒子状となっているもの）」であるかは，解決手段を基礎付ける技術的思想の中核をなす特徴的部分ではない。 ウ被告製品は，最外層が多孔質であり，光触媒微粒子であるＴｉＯ２粒子が持つ光触媒作用を利用して空気中の窒素酸化物等を分解する効果を奏する。また，被告製品は，最外層にフッ素樹脂を用いているから，耐久性に優れる。 以上より，本件発明における「ＰＴＦＥ微粒子」を被告製品における「ＰＴＦＥ及びＦＥＰからなるフッ素樹脂（一部が微粒子状となっているもの）」に置き換えても，本件発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏する。 エ従来，被告製品のような膜材料にフッ素樹脂としてＰＴＦＥやＦＥＰを用いること及びこれらがよく似た特性（耐薬品性等）を有していることはいずれも周知であるから，当業者が被告製品の製造等の時点において，上記のように置き換えることは容易であった。 オ被告製品の構成は，本件発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから上記出願時に容易に推考できたものではない。 （被告の反論）(1) 争点(1)（構成要件Ｃの充足性）についてア ＳＥＭ観察(ｱ)ａ 被告製品と同様に，最外層にフッ素樹脂としてはＦＥＰのみを含み，ＰＴ ＦＥを含まない膜材Ａを，液体窒素に浸して冷却した後，液体窒素中で割断し，その断面をＳＥＭ観察したとこ Ｍ観察(ｱ)ａ 被告製品と同様に，最外層にフッ素樹脂としてはＦＥＰのみを含み，ＰＴ ＦＥを含まない膜材Ａを，液体窒素に浸して冷却した後，液体窒素中で割断し，その断面をＳＥＭ観察したところ，原告が多孔質状であると主張しているのと同様の外観を呈している写真（乙５６）が得られた。 また，被告も被告製品を凍結割断した後の断面のＳＥＭ観察を行ったが，被告製品の最外層は，ＰＴＦＥを含まない膜材Ａの最外層と同様の外観，形状を呈している。 ＦＥＰ単体の場合に多孔質状にならないということは，ＦＥＰに酸化チタンや界面活性剤を混合して塗布・焼成した場合に多孔質状にならないということをも意味するものではない。 したがって，多孔質状であるからＰＴＦＥが含まれているという原告の主張は失当である。 ｂ 仮に，化学分析に関して原告の実験結果を尊重するとしても，被告製品の最外層に含まれるＰＴＦＥは微量であり，原告が主張するように大量のＰＴＦＥがＳＥＭ写真等において観察されるはずはなく，被告製品の最外層において，ＰＴＦＥ微粒子が連通した隙間のある多孔質状に付着されていること，及びＰＴＦＥ微粒子の隙間間に酸化チタン粒子が保持されていることについての立証はない。 (ｲ) 熱処理品のＳＥＭ観察熱処理を施した膜材の表面観察（結晶の観察）という分析手法は，膜材のありのままの表面を観察するのではなく，いわば熱変性した後の表面層を観察するものであり，それにより変性前の被告製品の最外層にＰＴＦＥが含まれているということの立証にはならない。 最外層にフッ素樹脂としてはＦＥＰのみを含み，ＰＴＦＥを含まない膜材Ａ，被告製品，最外層がＦＥＰ１００％であり，酸化チタンを含まないチューコーフロースカイトップＦＧＴ６００について，原告とほぼ同じ方法で熱処理を行った後，複数箇所 のみを含み，ＰＴＦＥを含まない膜材Ａ，被告製品，最外層がＦＥＰ１００％であり，酸化チタンを含まないチューコーフロースカイトップＦＧＴ６００について，原告とほぼ同じ方法で熱処理を行った後，複数箇所でＳＥＭ観察を行った。いずれも，観察部位によって，多種多様な外観・形状が観察され，原告がＰＴＦＥであると主張する結晶が観察された部位も，これが 観察されなかった部位も存在した。上記結晶が観察された部位についても，結晶が薄い膜に覆われたような部位から，むき出しになっている部位，最外層の上に乗っているような部位まで様々であった。このように，同じ１枚の膜材の上でも撮影する部位によって結果が多様となる実験の結果により物質の同定を行うことは，到底不可能である。また，被告製品の表面に結晶が観察されたということから，被告製品の最外層がＰＴＦＥを含むということにはならない。 (ｳ) ＳＥＭ－ＥＤＸ分析原告は，ＳＥＭ－ＥＤＸ分析の結果を示す写真（甲８１の図２（別紙２））を提出するが，ＳＥＭ写真に赤いドットポイント（レッドポイント）を合成しただけのものであり，当該レッドポイントの箇所にＴｉＯ２が存在することを示すものではない。 (ｴ) 高倍率ＳＥＭ観察原告が提出する高倍率ＳＥＭ写真（甲８２の図１（別紙３））の○ＡがＴｉＯ２粒子，○ＢがＰＴＦＥ微粒子，○ＣがＦＥＰであるという根拠はなく，仮に，同写真の○ＡがＴｉＯ２粒子，○ＢがＰＴＦＥ微粒子，○ＣがＦＥＰであったとしても，ＰＴＦＥ微粒子は複数がまとまってダマになっているか，又はＲＴＦＥ微粒子の間はＦＥＰで埋められているように見えるのであって，ＰＴＦＥ微粒子間に特に隙間は見られない。 イ化学分析(ｱ) ＤＳＣ分析及びＴＭＤＳＣ分析ａ 被告は，以下の膜材について，ＴＭＤＳＣ分析を行っ ＦＥＰで埋められているように見えるのであって，ＰＴＦＥ微粒子間に特に隙間は見られない。 イ化学分析(ｱ) ＤＳＣ分析及びＴＭＤＳＣ分析ａ 被告は，以下の膜材について，ＴＭＤＳＣ分析を行った。 膜材Ａ（ＦＥＰ：ＰＴＦＥ：ＴｉＯ２＝８０：０：２０）膜材Ｂ（ＦＥＰ：ＰＴＦＥ：ＴｉＯ２＝７７：３：２０）膜材Ｃ（ＦＥＰ：ＰＴＦＥ：ＴｉＯ２＝０：８０：２０）膜材Ｄ 被告製品なお，いずれもシリコーン系界面活性剤が使用されている。 サンプルの採取方法は，ホットプレートの設定温度を３１０℃以下（ＦＥＰの融 点である２７５℃とＰＴＦＥの融点である３２７℃の間）として，被告製品を熱し，金属製の薬さじの丸い部分で被告製品の最外層を擦り取るという方法である。 ＴＭＤＳＣ分析の結果は，分析結果報告書（乙５７）記載のとおりであり，膜材Ａ及びＤからは，ＰＴＦＥは検出されなかった。 ｂ 原告は，新たに行ったＤＳＣ分析では，ホットプレートの設定温度を３０３℃にしてサンプルを採取したと主張するが，甲７４からは，ホットプレートを何度に設定していたのかは明らかではなく，擦り取る時点で膜材の表面温度が何度になっていたのかも不明である。 また，ＤＳＣ分析，ＴＭＤＳＣ分析の結果ＰＴＦＥが検出されたとしても，酸化チタン粒子を含有していないＦＥＰ単体の層とＰＴＦＥの層との境界付近である測定位置（最外層中間部からの深さ）が10μｍより深い部分では，ＦＥＰにＰＴＦＥが数％ないし数十％程度混入しており，ＦＥＰ層とＰＴＦＥ層が完全に別の層として分離しているわけでないことから，それがＦＥＰ層とＰＴＦＥ層の境界付近に存在するＰＴＦＥに由来するものである可能性は十分にある。 さらに，融点以下の温度下のＰＴＦＥも，金属製の器具で擦れば，その力加減次第では，削り取 ことから，それがＦＥＰ層とＰＴＦＥ層の境界付近に存在するＰＴＦＥに由来するものである可能性は十分にある。 さらに，融点以下の温度下のＰＴＦＥも，金属製の器具で擦れば，その力加減次第では，削り取られてしまう。 したがって，原告が行ったＤＳＣ分析，ＴＭＤＳＣ分析の結果ＰＴＦＥが検出されたとしても，被告製品の最外層にＰＴＦＥが存在するということが立証されたとはいえない。 ｃ 仮に，原告のＴＭＤＳＣの測定結果を前提としたとしても，検出されたＰＴＦＥはごく微量であり，そのような微量のＰＴＦＥが，「連通した隙間のある多孔質状に付着されていること」及び「ＰＴＦＥ微粒子の隙間間にＴｉＯ２粒子が保持されていること」についての立証はない。 (ｲ) ＷＡＸＳ分析ＷＡＸＳ分析におけるサンプルも，ホットプレートの設定温度を４００℃にして採取したものであり，ＦＥＰ層の下にあるＰＴＦＥ層のＰＴＦＥが混入する危険は 高く，このサンプルからＰＴＦＥが検出されたとしても，被告製品の最外層にＰＴＦＥが含まれていることの立証にはならない。 被告も，前記(ｱ)ａの膜材ＡないしＣと被告製品について，ＷＡＸＤ（ＷＡＸＳ）測定を行った。測定用のサンプルは，ＦＥＰの融点(２７５℃)とＰＴＦＥの融点（３２７℃）の間である３００℃に設定したホットプレートで膜材を熱し，ステンレス製の丸さじで最表層と第２層のＦＥＰ層を擦り取るという方法で採取した。乙６２はその報告書であるが，ＤＳＣ測定の結果と同様，最外層にフッ素樹脂として３％のＰＴＦＥを含む膜材ＢにおいてもＰＴＦＥのピークが検出されたところ，膜材Ａや被告製品についてはＰＴＦＥのピークが検出されなかった。 (ｳ) 硝酸銀試験原告は，硝酸銀試験により，被告製品は光触媒反応が生じるが，ＦＥＰに酸化チタンを分散させた 検出されたところ，膜材Ａや被告製品についてはＰＴＦＥのピークが検出されなかった。 (ｳ) 硝酸銀試験原告は，硝酸銀試験により，被告製品は光触媒反応が生じるが，ＦＥＰに酸化チタンを分散させたものを塗布・焼成しても光触媒反応が生じない旨主張する。しかし，塗布・焼成後の形状は界面活性剤等の有無や塗布・焼成の条件によって変化し，それにより最外層におけるＴｉＯ２粒子の状態（分布や保持状態）も異なり，照射する紫外線の量，ＦＥＰとＴｉＯ２の分散液の固形分濃度，ＴｉＯ２の種類（粒径・光触媒反応の活性の違い）によっても，光触媒反応の強さが異なる。 ＦＥＰとＴｉＯ２を配合した試料について，約１０００μＷ／ｃｍ２（約１ｍＷ／ｃｍ２）の強度の紫外線を照射したところ，色相変化が見られた。したがって，ＦＥＰに酸化チタンを配合した場合でも光触媒反応は生じている。 (2) 争点(3)（均等侵害）についてア原告が控訴審の第２回口頭弁論期日に至って均等侵害の主張を行うのは，時機に後れた攻撃防御方法であり，却下されるべきである。 イ被告製品の最外層にはＰＴＦＥは含まれておらず，被告製品の最外層のフッ素樹脂を，ＰＴＦＥからＰＴＦＥ及びＦＥＰからなるフッ素樹脂に置き換えたものでも均等侵害が成立するという原告の均等論の主張は，その前提が認められない。 また，被告製品の最外層が多孔質状となっていることの立証もない。 ウ仮に，被告製品の最外層にＰＴＦＥが存在するとしても，以下の理由により原告の均等の主張は認められない。 本件発明においてフッ素樹脂はＰＴＦＥに限定されており，この点は，多孔質状の形状を得るという本件発明の解決手段を基礎付ける技術的思想の中核をなす特徴的部分であり，本件発明の本質的部分である。 本件発明における「多孔質状」になるか否かの 限定されており，この点は，多孔質状の形状を得るという本件発明の解決手段を基礎付ける技術的思想の中核をなす特徴的部分であり，本件発明の本質的部分である。 本件発明における「多孔質状」になるか否かの点で重要なのは溶融粘度であり，ＦＥＰとＰＴＦＥとでは溶融粘度が大きく異なるというのは，当業者の認識としては常識である。したがって，多孔質状とするために用いる「ＰＴＦＥ」を「ＰＴＦＥ及びＦＥＰからなるフッ素樹脂」に置き換えることは，当業者の常識に反するものであって，置換可能ないし容易ではない。 第３ 当裁判所の判断当裁判所は，本件控訴は理由がなく棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第４ 当裁判所の判断」（原判決４０頁６行目ないし６３頁８行目）記載のとおりであるから，これを引用する。 １ 争点(1)（構成要件Ｃの充足性）について(1) 「前記ポリテトラフルオロエチレン微粒子の隙間間に光触媒粒子が保持されている」（構成要件Ｃ）の意義について本件明細書の「発明の詳細な説明」欄には，以下のような記載がある。 「この発明は，光の存在下で空気中の不純物や細菌などを分解あるいは殺菌することのできる空気浄化用シートであって，特にガラス繊維織物のガラス繊維の周囲にポリテトラフルオロエチレン微粒子が連通した隙間のある多孔質状に付着されているとともに，前記ポリテトラフルオロエチレン微粒子の隙間間に光触媒粒子が保持されていることを特徴とする（【０００１】）」「この発明で使用される水性分散液中のポリテトラフルオロエチレン（以下ＰＴＦＥと記す。）微粒子の粒度は，特に限定されるものではないが，前記水性分散液中での分散が良好になされ，しかも塗布 後の焼成により，前記光触媒微粒子をＰＴＦＥ微粒子 ラフルオロエチレン（以下ＰＴＦＥと記す。）微粒子の粒度は，特に限定されるものではないが，前記水性分散液中での分散が良好になされ，しかも塗布 後の焼成により，前記光触媒微粒子をＰＴＦＥ微粒子間に保持できるよう，通常０． ３ミクロン以下のもの，特には０．２ミクロン程度が好適である。（【０００８】）」「その後の焼成は，前記ＰＴＦＥ微粒子を結合させてガラス繊維周囲に多孔質状に付着させるとともに，そのＰＴＦＥ微粒子間に前記光触媒微粒子を保持するためになされる。この焼成温度は，ガラス繊維が溶融する温度以下で，かつＰＴＦＥ微粒子どうしが結合する温度とされ，通常３５０～４５０℃程度でなされる。この焼成工程の終了により，所望の空気浄化用シートが得られる。（【００１３】）」「この発明の空気浄化用シートにあっては，ガラス繊維に多孔質状に付着したＰＴＦＥ微粒子が，その粒子間に微細な連通孔を形成し，その粒子間に光触媒微粒子が保持される。 そのため，前記空気浄化用シートに当たる光はＰＴＦＥ微粒子間を通って光触媒微粒子に至り，その光触媒微粒子の光分解反応を活性化させる。また前記空気浄化用シート付近の空気も自然対流などにより前記ＰＴＦＥ微粒子間を通って光触媒微粒子に至り，その光分解反応により悪臭などが分解される。（【００１５】）」「この図に示すように，この発明の・・・空気浄化用シートは，ガラス繊維織物１１を構成するガラス繊維１２の周囲にＰＴＦＥ微粒子１３が付着している。そのＰＴＦＥ微粒子１３は互いに結合して，ＰＴＦＥ微粒子１３間に連通した隙間のある多孔質状となっており，前記隙間に酸化チタン微粒子または酸化亜鉛微粒子からなる光触媒微粒子１４が保持されている。」（段落【００１９】）また，ＰＴＦＥは融点が３２７℃と高く，溶融粘度が１０１１～１０１３（３４０℃～３ 前記隙間に酸化チタン微粒子または酸化亜鉛微粒子からなる光触媒微粒子１４が保持されている。」（段落【００１９】）また，ＰＴＦＥは融点が３２７℃と高く，溶融粘度が１０１１～１０１３（３４０℃～３８０℃）ポアズであり，融点以上でも極めて高い溶融粘度を示し，流動せず，普通は成形品中に微細な空孔（ボイド）を残しやすいという性質を有する。 本件発明は，周辺の空気の浄化を目的とした空気浄化用シートに係る発明であり，ＰＴＦＥは融点以上でも極めて高い溶融粘度を示し，細微な空孔を残しやすいという特質を利用して，ＰＴＦＥ微粒子同士を，光や周辺の空気がＰＴＦＥ微粒子間の隙間を通って光触媒粒子に至るような連通した隙間を形成するように多孔質状に付着させ，この連通した隙間間に光触媒粒子を保持させることにより，光や周辺の空 気がこの隙間間を通って光触媒に至り，効率的に周辺の空気の浄化が行われるという構成を採用したことに特徴を有する発明であると解することができる。 以上によれば，「前記ポリテトラフルオロエチレン微粒子の隙間間に光触媒粒子が保持されている」（構成要件Ｃ）は，ＰＴＦＥ微粒子同士が多孔質状に付着することによって形成され，光や空気を通すよう連通する隙間の間に，光触媒粒子が保持されていることを意味すると解すべきである。 (2) 被告製品の構造について本件全証拠によっても，被告製品が構成要件Ｃを充足していることを示すものはない。 ア被告製品の構造に係る原告の主張について（その１）原告は，①ＳＥＭを用いて撮影した被告製品の写真（甲２０の１の写真６（原判決別添８，９））の４がＰＴＦＥ微粒子，５が隙間，９がＴｉＯ２粒子である，②高倍率ＳＥＭ写真（甲８２の図１（別紙３））における○ＡがＴｉＯ２粒子，○ＢがＰＴＦＥ微粒子，○ＣがＦＥＰである， 判決別添８，９））の４がＰＴＦＥ微粒子，５が隙間，９がＴｉＯ２粒子である，②高倍率ＳＥＭ写真（甲８２の図１（別紙３））における○ＡがＴｉＯ２粒子，○ＢがＰＴＦＥ微粒子，○ＣがＦＥＰである，③ＳＥＭ－ＥＤＸ分析の結果を示す写真（甲８１の図２（別紙２））の赤いドットはＴｉＯ２粒子に由来する酸素原子（Ｏ）であり，黒く見える部分（孔）の周囲から内部にかけて赤いドットが存在することを前提に，被告製品の最外層におけるＰＴＦＥ微粒子が形成する隙間にＴｉＯ２粒子が保持されていることが確認できると主張する。また，原告は，ＳＥＭ写真（甲２０の１の写真６，８及び９）から，被告製品の最外層は連通した隙間のある多孔質状の層であると主張する。 しかし，原告の上記主張は，以下のとおり失当である。 すなわち，ＳＥＭ写真（甲２０の１の写真６（原判決別添８，９））において，４がＰＴＦＥ微粒子であり，９がＴｉＯ２粒子であることを確認することはできず，また，高倍率ＳＥＭ写真（甲８２の図１（別紙３））において，○ＡがＴｉＯ２粒子，○ＢがＰＴＦＥ微粒子であることを確認することはできない。したがって，これらの写真から，ＰＴＦＥ微粒子同士が連通した隙間を形成していることを確認すること はできない。 また，ＳＥＭ－ＥＤＸ分析の結果を示す写真（甲８１の図２（別紙２））からも，ＰＴＦＥ微粒子同士が連通した隙間を形成していることを確認することはできず，仮に，同写真の赤いドットが全てＴｉＯ２粒子に由来するものであるとしても，これが上記の隙間間に保持されていることを確認することはできない。 以上のとおり，上記各写真から，仮に被告製品には隙間が存在するとしても，ＰＴＦＥ微粒子同士が多孔質状に付着することによって形成された隙間であること，それが周辺の空気を通すような連通した できない。 以上のとおり，上記各写真から，仮に被告製品には隙間が存在するとしても，ＰＴＦＥ微粒子同士が多孔質状に付着することによって形成された隙間であること，それが周辺の空気を通すような連通した隙間であること，ＰＴＦＥ微粒子が形成している連通した隙間に光触媒粒子が保持されていることを確認することはできない。 したがって，被告製品は，構成要件Ｃを充足しない。 イ被告製品の構造に係る原告の主張について（その２）(ｱ) 原告は，構成要件Ｃにおける「ＰＴＦＥ微粒子の隙間」は「ＰＴＦＥ微粒子とＦＥＰ等の混合物が形成する隙間」を含み，その場合，ＰＴＦＥ微粒子の量は問題とならないという前提で，被告製品の最外層は，ＰＴＦＥとＦＥＰ等との混合物ではあるが，ＰＴＦＥの本来の特徴である成形品中の微細な空孔（ボイド）が確認できると主張する。 しかし，以下のとおり，ＰＴＦＥとＦＥＰの溶融粘度の相違等に照らすならば，原告の主張を前提として，被告製品が構成要件Ｃを充足すると判断することはできない。 本件発明が構成要件Ｃを採用したのは，光触媒粒子を保持する連通した隙間を形成するために，ＰＴＦＥには，素材として，融点以上でも極めて高い溶融粘度を示し，成形品中に微細な空孔（ボイド）を残しやすいという特質がある点に着目したからに他ならないと解される。 すなわち，ＰＴＦＥと異なり，ＦＥＰは融点が２７０℃と低く，また溶融粘度が（４×１０４～１０５）（３８０℃）ポアズと低く，融点を超えると芯を残さずに溶解する。前記「発明の詳細な説明」中に記載されているように，本件発明に係る空 気浄化用シートの形成過程において，ＰＴＦＥ微粒子同士を結合させて付着させるために，ＰＴＦＥの融点より高い３５０～４５０℃程度に焼成した際，ＦＥＰが混在している場合には，ＦＥＰが融解 る空 気浄化用シートの形成過程において，ＰＴＦＥ微粒子同士を結合させて付着させるために，ＰＴＦＥの融点より高い３５０～４５０℃程度に焼成した際，ＦＥＰが混在している場合には，ＦＥＰが融解し，ＰＴＦＥ微粒子間の隙間に流入すると考えられる。そうすると，仮に，構成要件Ｃにおける「ＰＴＦＥ微粒子」が「ＰＴＦＥ微粒子とＦＥＰ等の混合物」である場合を排除しないと解釈したとしても，ＦＥＰが融解した後に，光や空気が通るように，ＰＴＦＥ微粒子同士の結合による連通した隙間が一定程度は残存することを要するのであって，そのためには，相当量のＰＴＦＥが存在することは必須であると解すべきである。 原告は，ＴｉＯ２の固形分質量比を３０とし，ＰＴＦＥとＦＥＰの含有比を変えた混合液（ＰＴＦＥとＦＥＰの固形分質量比は合計７０とする）にアルミニウム板を浸漬し，これを引き上げて乾燥させ，３５０℃で５分間加熱した後冷却して得たサンプルについてＳＥＭ観察を行っている。その結果によると，ＰＴＦＥ：ＦＥＰ：ＴｉＯ２＝２１：４９：３０の場合には，ＴｉＯ２粒子及びＰＴＦＥ微粒子を水飴状のＦＥＰが被覆し，いくつかのＰＴＦＥ微粒子が露出していることが確認できる。 ＰＴＦＥ：ＦＥＰ：ＴｉＯ２＝２８：４２：３０の場合には，ＴｉＯ２粒子及びＰＴＦＥ微粒子を水飴状のＦＥＰが被覆し，ＰＴＦＥ微粒子が露出している部分も多いという状態を確認できるが，ＳＥＭ写真からは，ＰＴＦＥ微粒子が連通した隙間を形成していることは認められない。ＰＴＦＥ：ＦＥＰ：ＴｉＯ２＝３５：３５：３０の場合には，ＴｉＯ２粒子及びＰＴＦＥ微粒子は多くが露出しているが，一部水飴状のＦＥＰが被覆しており，ＳＥＭ写真からは，一応連通した隙間が形成されているのではないかとうかがわれる。ＰＴＦＥ：ＦＥＰ：ＴｉＯ２＝５６：１４：３０の場 ＦＥ微粒子は多くが露出しているが，一部水飴状のＦＥＰが被覆しており，ＳＥＭ写真からは，一応連通した隙間が形成されているのではないかとうかがわれる。ＰＴＦＥ：ＦＥＰ：ＴｉＯ２＝５６：１４：３０の場合には，一部水飴状のＦＥＰが付着しているが，ＰＴＦＥ微粒子同士が連通した隙間を形成して，多孔質状に結合していると認められる。（甲８３）このＳＥＭ観察の結果を斟酌すると，ＴｉＯ２の含有割合や焼成の方法等によって，粒子の結合状態等は変わりうるとは考えられるものの，相当量のＰＴＦＥが存在するといえるためには，少なくともＦＥＰと同量かそれ以上のＰＴＦＥが存在す ることを要すると解するのが合理的である。 (ｲ) 各種化学分析等の結果について上記の点を前提にすると，次のとおり，化学分析等によって，被告製品の最外層に相当量のＰＴＦＥが存在すると認めることはできない。 ａＤＳＣ測定原告は，当審において，サンプルの採取方法を，設定温度を３０３℃に設定したホットプレートに被告製品を載せ，被告製品の表面温度を非接触赤外線表面温度計で測定しながら３０２℃になるように加熱して，表面をへらで剥がすという方法に変えた上で，ＤＳＣ測定を行ったとして，その結果を記載した陳述書（甲８５）を提出する。 被告製品のサンプルに対するＤＳＣ測定の結果を示すＤＳＣチャートによると，３２６℃付近に熱吸収のピークが認められる（甲８５）。この温度は，ＰＴＦＥの融点に近く，被告製品に，他に３２６℃付近に融点あるいは移転点などを持つ物質が含まれていると認めるに足る証拠もないことから，ＰＴＦＥの結晶の融解による熱吸収のピークであると認められる。 しかし，３２６℃付近のピークは，約２５０℃付近に認められるＦＥＰの結晶の融解による熱吸収のピークの大きさと比較すると，極めて小さい（甲 ＴＦＥの結晶の融解による熱吸収のピークであると認められる。 しかし，３２６℃付近のピークは，約２５０℃付近に認められるＦＥＰの結晶の融解による熱吸収のピークの大きさと比較すると，極めて小さい（甲８５）。原告が原審で行ったＤＳＣ分析において，ＰＴＦＥ：ＦＥＰ：ＴｉＯ２＝２０：８０：１５からなる試料の場合，ＦＥＰに由来する融解熱量の測定値が「６．３６ｍＪ／ｍｇ」（吸熱ピーク２４９．７℃）であるのに対し，ＰＴＦＥに由来する融解熱量の測定値が「９．５７ｍＪ／ｍｇ」（吸熱ピーク３２６．８℃）であったのと対比しても（甲２９），ＰＴＦＥ由来の融解熱量とＦＥＰ由来の融解熱量との差は，極めて大きいといえる。 これらの測定結果に照らすと，サンプル中にＰＦＴＥは極少量しか存在しないと解される。上記の方法で採取したサンプルが，被告製品の最外層とその下のＦＥＰ層しか含んでおらず，ＰＴＦＥは被告製品の最外層に含まれていると仮定し，さら に，ＦＥＰ層のＦＥＰによりＰＴＦＥの存在分率が希釈されるという点を考慮したとしても，上記陳述書（甲８５）記載のＤＳＣ測定の結果から，被告製品の最外層に相当量のＰＴＦＥが含まれていると認めることはできない。 ｂＴＭＤＳＣ測定(a) 原告は，当審において，以下のサンプルにつき，ＴＭＤＳＣ測定を行った（甲６５）。 サンプル① ＰＴＦＥサンプル② ＦＥＰサンプル③ ＰＴＦＥ／ＦＥＰ混合物（固形分濃度が質量比でＰＴＦＥ：ＦＥＰ＝２：８）サンプル④ 被告製品被告製品（０．８ｍｍ厚）をホットプレートに載せて，非接触赤外線表面温度計で表面温度を測定しながら３００℃（ＰＴＦＥの融点（３２７℃）とＦＥＰの融点（２７０℃）の中間温度）になるように加熱し，その状態で表面をヘラで剥がすという方法で採取されたサンプル 触赤外線表面温度計で表面温度を測定しながら３００℃（ＰＴＦＥの融点（３２７℃）とＦＥＰの融点（２７０℃）の中間温度）になるように加熱し，その状態で表面をヘラで剥がすという方法で採取されたサンプルサンプル⑤ チューコーフロースカイトップチューコーフロースカイトップをホットプレートに載せて，非接触赤外線表面温度計で表面温度を測定しながら３０６℃（ＰＴＦＥの融点（３２７℃）とＦＥＰの融点（２７０℃）の中間温度）になるように加熱し，その状態で表面をヘラで剥がすという方法で採取したサンプル(b) 測定結果測定の結果得られたＴＭＤＳＣチャートは，以下のとおりであり，このうちサンプル③及び④のＴＭＤＳＣチャートは別紙１のとおりである（甲６５）。 サンプル① 可逆熱流の曲線において，３２７℃付近にＰＴＦＥの結晶の融解による熱吸収のピークが見られる。 サンプル② 可逆熱流の曲線において，３２７℃付近のＰＴＦＥ由来のピークが 見られず，２５７℃付近にＦＥＰの結晶の融解による熱吸収のピークが見られる。 サンプル③ 可逆熱流の曲線において，３２８℃付近と２４９℃付近に熱吸収のピークが見られる。 サンプル④ 可逆熱流の曲線において，３２３℃付近及び２５４℃付近に熱吸収のピークが見られる。 なお，非可逆熱流（Ｎｏｎ－ＲｅｖｅｒｓｉｎｇＨｅａｔＦｌｏｗ）の曲線においては，シリコーン系材料に由来すると考えられる３１５℃付近を中心とする大きなピークが見られる。 サンプル⑤ 可逆熱流の曲線において，３２７℃付近のＰＴＦＥ由来のピークが見られず，２５５℃付近にＦＥＰの結晶の融解による熱吸収のピークが見られる。 (c) サンプル①及び②の測定結果からすると，サンプル③の２４９℃付近のピーク及びサンプル④の２５４℃付近のピークはＦＥ られず，２５５℃付近にＦＥＰの結晶の融解による熱吸収のピークが見られる。 (c) サンプル①及び②の測定結果からすると，サンプル③の２４９℃付近のピーク及びサンプル④の２５４℃付近のピークはＦＥＰの結晶の融解による熱吸収のピークであり，サンプル③の３２８℃付近のピーク及びサンプル④の３２３℃付近のピークは，ＰＴＦＥの結晶の融解による熱吸収のピークであると認められる。 しかし，サンプル④を採取するに当たり，ホットプレートをＰＴＦＥの融点（３２７℃）よりも高温である４００℃に設定しており（甲７３），ＦＥＰ層の下のＰＴＦＥ層が融解され，サンプル採取の際，このＰＴＦＥ層のＰＴＦＥが含まれている可能性も否定できない。 仮に，サンプル④には被告製品の最外層及びその下のＦＥＰ層しか含まれていないとしても，ＰＴＦＥの融解熱量の測定値が，サンプル③では「０．８Ｊ／ｇ」であるのに対し，サンプル④では「０．２０３２Ｊ／ｇ」と非常に小さい。 上記測定結果からすると，被告製品の最外層にＰＴＦＥが含まれており，さらに，ＦＥＰ層のＦＥＰによりＰＴＦＥの存在分率が希釈されるという点を考慮しても，ＰＴＦＥの含有量は，極めて少ないというべきである。 したがって，上記の測定結果から，被告製品の最外層に相当量のＰＴＦＥが存在 すると認めることはできない。 ｃＷＡＸＳ分析(a) 原告は，当審において，以下の各サンプルに対しＷＡＸＳ分析を行った（甲７２）。 サンプル① ＰＴＦＥ／ＴｉＯ２混合物サンプル② ＦＥＰ／ＴｉＯ２混合物サンプル③ 被告製品サンプルの採取方法は前記ｂ(a)サンプル④（被告製品）の採取方法と同じサンプル④ チューコーフロースカイトップサンプルの採取方法は前記ｂ(a)サンプル⑤（チューコーフロースカイトップ）の採取方法と同じ 採取方法は前記ｂ(a)サンプル④（被告製品）の採取方法と同じサンプル④ チューコーフロースカイトップサンプルの採取方法は前記ｂ(a)サンプル⑤（チューコーフロースカイトップ）の採取方法と同じ(b) 測定結果サンプル①と②に対し室温測定を行ったところ，回折ピークはサンプル①が１２． ７７ｎｍ－１，サンプル②が１２．４８ｎｍ－１であった。また，サンプル③と④に対し２９０℃で測定したところ，サンプル③は１２．２ｎｍ－１付近に回折ピークが認められたが，サンプル④については結晶の存在を示すような回折ピークは認められなかった。（甲７２）(c) サンプル①については２９０℃での測定結果はないが，２９０℃という高温の状態では，ＰＴＦＥ結晶格子の熱膨張により回折ピークが低い方にシフトすると考えられること，ＦＥＰの融点は２７０℃であることから，２９０℃ではＦＥＰは溶解していると考えられ，２９０℃においてサンプル③にＰＴＦＥ以外の結晶が存在するとも認められないことからすると（甲７２），サンプル③における回折ピークはＰＴＦＥに由来するものであるといえる。 しかし，サンプル③を採取するに当たり，ホットプレートをＰＴＦＥの融点（３２７℃）よりも高温である４００℃に設定しているため（甲７３），ＦＥＰ層の下のＰＴＦＥ層が融解され，サンプル採取の際，ＰＴＦＥ層のＰＴＦＥが含まれている 可能性も否定できない。 また，被告が，膜材Ｂ（最表層の組成がＦＥＰ：ＰＴＦＥ：ＴｉＯ２＝７７：３：２０のもの），膜材Ｃ（最表層の組成がＰＴＦＥ：ＴｉＯ２＝８０：２０のもの）と共に，設定温度を３００℃としたホットプレートに被告製品を載せ，非接触温度計を用いて表面温度が３００℃になっていることを確認して，ステンレス製のスプーンで被告製品の表層を擦って採取した試料につい と共に，設定温度を３００℃としたホットプレートに被告製品を載せ，非接触温度計を用いて表面温度が３００℃になっていることを確認して，ステンレス製のスプーンで被告製品の表層を擦って採取した試料について，２９０℃でＷＡＸＤ測定を行ったところ，膜材Ｂ及びＣについては，それぞれ，１２．５９ｎｍ－１，１２．６６ｎｍ－１付近に，ＰＴＦＥに由来するピークが認められたのに対し，被告製品からはＰＴＦＥに由来するピークが認められない。 以上によると，原告が行ったＷＡＸＳ分析結果から，被告製品の最外層にＰＴＦＥが存在するとは認め難い。 さらに，仮に，原告が行ったＷＡＸＳ分析結果の方が正確であり，被告製品の最外層にＰＴＦＥが存在するとしても，実験報告書（甲７２）によれば，回折ピーク面積のスペクトル全面積に対する比率から，サンプル③中のＰＴＦＥ結晶部分の存在量は５．１％であるという算出結果が示されている。この算出結果からすると，サンプル③には，最外層とその下のＦＥＰ層が含まれており，これによりＰＴＦＥの存在分率が希釈されること，ＰＴＦＥ微粒子には非結晶のものが存在する可能性があることを斟酌しても，被告製品の最外層に相当量のＰＴＦＥが存在するとまでは認められない。 ｄ 硝酸銀試験原告は，当審において，以下の試験体について，約３０ｃｍの距離で３分間紫外線ランプを照射する方法で，硝酸銀試験を行った（甲７５）。 試験体① 被告製品試験体② ＰＴＦＥ：ＴｉＯ２＝７０：３０試験体③ ＦＥＰ：ＴｉＯ２＝７０：３０試験体④ ＰＴＦＥ：ＦＥＰ：ＴｉＯ２＝３５：３５：３０ 試験体②ないし④は，ＰＴＦＥ，ＦＥＰ，ＴｉＯ２の各分散液をそれぞれの固形分重量比で調合し，これにアルミニウム板を浸漬し，引き上げたアルミニウム板を乾燥させてから，３５０℃で５分間加熱 試験体②ないし④は，ＰＴＦＥ，ＦＥＰ，ＴｉＯ２の各分散液をそれぞれの固形分重量比で調合し，これにアルミニウム板を浸漬し，引き上げたアルミニウム板を乾燥させてから，３５０℃で５分間加熱し，冷却したものである（甲７５）。 陳述書（甲７５）には，上記試験の結果，試験体①，②及び④からは光触媒反応が認められたが，試験体③からは光触媒反応が認められなかったと記載されている。 一方，被告も，ＦＥＰとＴｉＯ２を混合した試験液に浸漬したアルミニウム板を乾燥，焼成して作製した試料に対し硝酸銀試験を行ったが，実験報告書（乙６３）には，試料に光触媒反応が生じたことが確認できたこと，紫外線の照射時間，試験液中の固形分割合，ＴｉＯ２の種類によって，光触媒反応の程度は相違する旨が記載されている。 以上によると，ＰＴＦＥが存在しない限り光触媒反応は生じないものではないから，被告製品に光触媒反応が認められたことをもって，被告製品の最外層にＰＴＦＥが存在すると認めることはできない。 ｅ ラマン分光分析原告は，二つの物質のラマンスペクトルが重複している場合に，微分することにより明確に分離することができることは周知であり，ラマンスペクトルの「肩」が小さいものであっても，微分することにより，二つの物質のスペクトルが合成されていることが明確になるとして，Ａ博士作成の見解書（甲４１）には，被告製品のラマンスペクトルを微分すると，ＦＥＰのスペクトルのピークの他に，ＰＴＦＥのスペクトルのピークが存在することが示されていると主張する。 上記見解書には，株式会社東レリサーチセンターのラマン分光分析の結果報告書（甲４６）記載のラマンスペクトルを微分すると，被告製品の最外層にはＰＴＦＥが少なくとも３０％以上存在すると推定されると記載されている。この見解は，上記 リサーチセンターのラマン分光分析の結果報告書（甲４６）記載のラマンスペクトルを微分すると，被告製品の最外層にはＰＴＦＥが少なくとも３０％以上存在すると推定されると記載されている。この見解は，上記結果報告書（甲４６）や株式会社東レリサーチセンターのラマン分光分析の結果報告書（甲２６）の記載とも相反すること等に照らすならば，上記見解書の記載に信を措くことはできない。また，上記見解書によってもなお，被告製品の最外層に 「相当量のＰＴＦＥが存在すること」を認定できるものともいえない。 ｆ 熱処理品のＳＥＭ観察原告は，当審において，被告製品及びチューコーフロースカイトップに熱処理を行った後，ＳＥＭ観察を行った。熱処理の方法は，室温から３７０℃に約１０分間で上昇させ，ついで，３３５℃まで約１０分間で降下させ，さらに，３２６℃まで約１０分間で降下させ，３２６℃で約６０分間保持し，ついで，３０９℃まで約２０分間で降下させ，３０９℃で約３０分間保持し，その後，約４０分間で室温まで温度を降下させるというものである。（甲６０）被告製品のＳＥＭ写真によれば，表面に縦縞の入った紡錘形粒子が観察され，ＰＴＦＥフィルムを同様に熱処理した後のＳＥＭ写真においても，同様の縦縞の入った紡錘形粒子が観察されることや，文献などから，被告製品に認められる紡錘形粒子はＰＴＦＥであると認められる（甲６０，６１）。また，原告は，上記熱処理を行った被告製品の最表面にイオンエッチング処理を行った上で，ＤＲ法により試料を採取し，この試料に対しＴＥＭ－ＥＤ分析を行っており，この分析結果から得られた電子線回析パターンから，試料に見られる紡錘形や円板状の結晶は，ＰＴＦＥであるということができる（甲７０）。 しかし，上記の熱処理においては，ＦＥＰの融点である２７０℃を超える３７０ 果から得られた電子線回析パターンから，試料に見られる紡錘形や円板状の結晶は，ＰＴＦＥであるということができる（甲７０）。 しかし，上記の熱処理においては，ＦＥＰの融点である２７０℃を超える３７０℃まで加熱していることから，最外層やＦＥＰ層が溶融して，その下にあるＰＴＦＥ層に存在するＰＴＦＥの隙間に流入するなどして，ＰＴＦＥが最外層の表面に露出している可能性もある。チューコーフロースカイトップのＳＥＭ写真でも，ＰＴＦＥ層のＰＴＦＥがかなり表面近くに観察される部分がある（甲６０）。また，被告が，被告製品やチューコーフロースカイトップに原告と同様の熱処理を行った後のＳＥＭ写真では，部位によって紡錘形粒子の現れ方が様々であることが認められる（乙６０）。 以上によると，被告製品の表面に紡錘形粒子や円板状の結晶が観察されることから，直ちに，被告製品の最外層にＰＴＦＥが存在するという結論を導くことはでき ない。 さらに，被告製品の表面に観察される紡錘形粒子や円板状の結晶が最外層に存在するＰＴＦＥであるとしても，ＳＥＭ写真（甲６０の図２及び３）からは，ＰＴＦＥ微粒子同士が結合して連通した隙間のある多孔質の構造を形成できるほどにＰＴＦＥ微粒子が存在するとは認められない。 ｇＳＥＭ観察原告は，ＳＥＭ写真（甲２０の１の写真６（原判決別添８，９））や高倍率ＳＥＭ写真（甲８２の図１（別紙３））などから，被告製品の最外層は多孔質状であることが確認でき，したがって，被告製品の最外層にはＰＴＦＥが含まれており，多孔質状に付着しているといえる旨主張する。 しかし，前記のとおり，上記各写真からは，ＰＴＦＥを特定することは困難である上，上記の各分析結果などから被告製品の最外層に相当量のＰＴＦＥが存在と認められない以上，上記各写真から，被告製品の最外層 しかし，前記のとおり，上記各写真からは，ＰＴＦＥを特定することは困難である上，上記の各分析結果などから被告製品の最外層に相当量のＰＴＦＥが存在と認められない以上，上記各写真から，被告製品の最外層に相当量のＰＴＦＥが存在し，これらが結合して連通した隙間を形成していると認めることもできない。 (ｳ) 被告作成の文書等の記載原告は，当審において新たに，情報公開請求により公開された被告作成の「守山駅西口広場再整備確認及び質問事項解答書」（甲７６）及び守山市作成の「守山駅西口広場シェルターデザインに関する選考審査の資料・質問事項集計表」（甲７８），被告の「酸化チタン光触媒×膜構造」と題するリーフレット（甲７９），経済産業省産業技術環境局技術調査室発行の「技術調査レポート（技術動向編）第２号酸化チタン光触媒に関する産業の現状と課題」（甲８０）などを証拠として提出し，被告製品の最外層にはＰＴＦＥが存在すると主張する。しかし，仮に，被告製品の最外層にＰＴＦＥが存在するとしても，上記各証拠から，相当量のＰＴＦＥが存在すると認めることはできない。 (3) 小括以上のとおり，被告製品は構成要件Ｃを充足しない。 ２ 争点(3)（均等論）について原告は，被告製品が，「ＰＴＦＥ及びＦＥＰからなるフッ素樹脂（一部が微粒子状となっているもの）が連通した隙間のある多孔質状に付着されているとともに」，「前記ＰＴＦＥ及びＦＥＰからなるフッ素樹脂（一部が微粒子状となっているもの）の隙間間にＴｉＯ２粒子が保持されている」という構成を有する場合，被告製品は本件発明と均等である旨主張する。 しかし，原告の主張は，採用の限りでない。すなわち，当裁判所は，構成要件Ｃを，被告製品における構成要件Ｃと異なる部分に置換することが可能であったこと（均等侵害が成立 件発明と均等である旨主張する。 しかし，原告の主張は，採用の限りでない。すなわち，当裁判所は，構成要件Ｃを，被告製品における構成要件Ｃと異なる部分に置換することが可能であったこと（均等侵害が成立するための第２要件），被告製品における構成要件Ｃと異なる部分に置換することが容易であったこと（均等侵害が成立するための第３要件）をいずれも，充足しないものと判断する。 本件発明は，ＰＴＦＥは融点以上でも極めて高い溶融粘度を示し，細微な空孔を残しやすいという特質を利用して，ＰＴＦＥ微粒子同士を，光や周辺の空気がＰＴＦＥ微粒子間の隙間を通って光触媒粒子に至るような連通した隙間を形成するように多孔質状に付着させ，この連通した隙間間に光触媒粒子を保持させることによって，光や周辺の空気がこの隙間間を通って光触媒に至り，効率的に周辺の空気の浄化が行われることを目的として，構成要件Ｃの「ＰＴＦＥ微粒子の隙間間に光触媒粒子が保持されている」ことを要件とした発明である。 他方，被告製品はその構造が必ずしも明らかでないので，原告の均等の主張は，その主張自体採用できないが，その点はさておき，仮に，被告製品が，「『ＦＥＰ』と，『ＰＴＦＥが含まれているが，相当量には至らない程度のＰＴＦＥ』を含むフッ素樹脂」からなるとした場合に，構成要件Ｃを，そのような構造に置き換えても，本件発明の課題解決を実現し得ること，あるいは，本件発明の作用効果を発揮し得ることを，立証できていない。 以上のとおりであって，本件発明の構成要件Ｃを被告製品の構造に置き換えることによって，前記の本件発明の課題解決と同様の課題解決を実現できたことを認定 することはできない（すなわち，置換可能性を認めることはできない）。また，本件全証拠によっても，本件発明の構成要件Ｃを被告製品の構造に置き換える 題解決と同様の課題解決を実現できたことを認定 することはできない（すなわち，置換可能性を認めることはできない）。また，本件全証拠によっても，本件発明の構成要件Ｃを被告製品の構造に置き換えることが容易であったことを認定することはできない（すなわち，置換容易性を認めることもできない。）。 したがって，被告製品は本件発明と均等であるということはできない。 ３ 結論以上のとおりであるから，その余の点について判断するまでもなく，原告の本件各請求はいずれも理由がない。よって，原告の差止請求を棄却した原判決は正当であって，本件控訴は理由がないから棄却し，当審において追加した損害賠償請求は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第３部 裁判長裁判官飯村敏明 裁判官八木貴美子 裁判官知野明は差し支えのため署名押印できない。 裁判長裁判官飯村敏明 別紙物件目録 「エバーファインコート」，「酸化チタン光触媒Ａ種膜材」，「Ａ種膜（片側酸化チタン）」，「ＰＴＦＥ酸化チタン光触媒」の商品名の製品 別紙１ サンプル③（ＰＴＦＥ／ＦＥＰ混合物）のＴＭＤＳＣチャート（甲６５の図３） サンプル④（被告製品）のＴＭＤＳＣチャート（甲６５の図４） 別紙 ンプル③（PTFE/FEP混合物）のTMDSCチャート（甲65の図3） サンプル④（被告製品）のTMDSCチャート（甲65の図4） 別紙2 甲81の図2（一部抜粋） 別紙3 サンプル①の高倍率SEM写真（甲82の図1） 甲82図1（図中赤い線分の長さは1μm＝1000nm） ○ATiO2 ○CFEP ○BPTFE
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