平成18(行ケ)10519等 審決取消請求事件

- 1 -判決言渡平成１９年７月１９日（）（「」。）平成１８年行ケ第１０５１９号審決取消請求事件以下Ａ事件という（）（「」。）平成１９年行ケ第１００９１号審決取消請求事件以下Ｂ事件という口頭弁論終結の日平成１９年６月１９日判決Ａ事件原告・Ｂ事件被告株式会社王将フードサービス（以下「原告」という。）訴訟代理人弁理士藤本昇同薬丸誠一同野村慎一同白井里央子Ａ事件被告・Ｂ事件原告イートアンド株式会社（以下「被告」という。）訴訟代理人弁護士辻本希世士同笠鳥智敬同松田さとみ訴訟代理人弁理士辻本一義同窪田雅也同神吉出同上野康成同森田拓生Ｂ事件訴訟代理人弁理士種市傑主文 Ａ事件につき特許庁が無効２００５－８９１６４号事件について平成１８年１０月２０日にした審決のうち「登録第４８６８６７５号の指定商品中『ぎ，- 2 -ょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼き，肉まんじゅう，，，，，，，ハンバーガーピザべんとうホットドッグミートパイラビオリ，，，，，，，みそごま塩食塩すりごまセロリーソルト化学調味料香辛料アーモンドペースト，即席菓子のもと，酒かす』についての登録を無効とする」との部分を取り消す。 。 Ｂ事件につき特許庁が無効２００５－８９１７０号事件について平成１９年１月３１日にした審決を取り消す。 訴訟費用は，Ａ・Ｂ事件を通じてこれを２分し，その１を原告の，その余を被告の負担とする。 事実 及び理由第１請求 Ａ事件主文第１項と同旨 Ｂ事件主文第２項と同旨第２事案の概要 訟費用は，Ａ・Ｂ事件を通じてこれを２分し，その１を原告の，その余を被告の負担とする。 事実 及び理由第１請求 Ａ事件主文第１項と同旨 Ｂ事件主文第２項と同旨第２事案の概要 原告は，昭和４９年７月に京都市において設立された会社で，当初は「株式会社王将チェーン」と称していたが，その後「株式会社餃子の王将チェーン」と商号変更し，次いで平成２年１２月からは「株式会社王将フードサービス」という商号となっている。社会一般には「京都王将」と称されることが多い。 被告は，昭和５２年８月に大阪市において設立された会社で，旧商号を「大阪王将食品株式会社」又は「株式会社大阪王将」と称し，平成１４年からは現在の「イートアンド株式会社」という商号となっている。社会一般には「大阪王将」と称されることが多い。 ところで，原告（京都王将）は，下記のとおりの内容を有するＡ商標とＢ商- 3 -標とを有している。 ( )Ａ商標 指定商品第３０類「ぎょうざ，サンド，，，イッチしゅうまいすしたこ焼・・・以下略」〈〉登録番号第４８６８６７５号出願日平成１６年１２月３日登録日平成１７年６月３日( )Ｂ商標 指定商品第３０類「餃子，サンドイッ，，，，チすしピザべんとうミートパイ，ラビオリ」登録番号第４５５９９５６号出願日平成７年２月１６日登録日平成１４年４月１２日 一方，被告（大阪王将）は，下記のとおりの内容を有する引用商標１，２，３とを有している（ただし，引用商標１と３はＪから譲り受けたもの。 ）( )引用商標１ 指定商品第３０類「ぎょうざ，しゅうまい」（書換登録後）登録番号第１６７３０４８号出願日昭和５５年５月２４日- 4 -登録日昭和５９年 受けたもの。 ）( )引用商標１ 指定商品第３０類「ぎょうざ，しゅうまい」（書換登録後）登録番号第１６７３０４８号出願日昭和５５年５月２４日- 4 -登録日昭和５９年３月２２日( )引用商標２ 指定商品第２９類「食肉，卵，食用魚介類（生きているものを除く・・・以下。）〈略」〉第３０類「サンドイッチ，すし，べんとう，即席菓子のもと，酒かす」第３１類「食用魚介類（生きているものに限る，海藻類」。）（書換登録後）登録番号第２４７１１８２号出願日昭和６１年３月２８日登録日平成４年１０月３０日( )引用商標３ 指定商品第４５類「漬物，及び他類に属しない食料品及び加味品」登録番号第５０９７５５号出願日昭和３１年１２月２４日登録日昭和３２年１１月８日 そして，被告（大阪王将）は，自己が有する上記引用商標１ないし３に係る商標と指定商品が類似している（商標法４条１項１１号）ことを理由に，特許庁に対し原告（京都王将）を被請求人として上記Ａ商標については平成１７年- 5 -１２月２０日付けで，Ｂ商標については平成１７年１２月２７日付けで，それぞれ商標登録の無効審判を請求した。 これに対し特許庁は，Ａ商標については平成１８年１０月２０日付けで引用商標１ないし３とは「オウショウ」の称呼及び「王将」の観念を共通にする類似する商標であり指定商品も一部類似するとして，指定商品「ぎょうざ，サンドイッチ」等についてのＡ商標の登録は無効であり，その余は無効でないとする審決をした。一方，Ｂ商標については平成１９年１月３１日付けで，引用商標１ないし３とはその称呼・観念・外観がいずれも区別し得るから，商標において非類似であるとして，無効審判請求不成立の審決をした。 そこで した。一方，Ｂ商標については平成１９年１月３１日付けで，引用商標１ないし３とはその称呼・観念・外観がいずれも区別し得るから，商標において非類似であるとして，無効審判請求不成立の審決をした。 そこで，Ａ商標に関する上記審決に不服の原告（京都王将）が審決の取消しを求めて提起した訴訟がＡ事件であり，Ｂ商標に関する上記審決に不服の被告（大阪王将）がその審決の取消しを求めて提起した訴訟がＢ事件である。 なお，以下において引用する書証番号は，特に断らない限りＡ事件のものを用い，Ｂ事件のものを用いるときはその旨を明らかにする。 第３当事者の主張 Ａ事件について( )請求の原因 ア特許庁における手続の経緯(ア)原告は，下記登録商標（Ａ商標）の商標権者である。 「」記ａ商標登録番号第４８６８６７５号出願日平成１６年１２月３日登録日- 6 -平成１７年６月３日ｂ指定商品第３０類「ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，す，，，，，したこ焼き肉まんじゅうハンバーガーピザべんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ，アイスクリーム用凝固剤，家庭用食肉軟化剤，ホイップクリーム用安定剤，食品香料（精油のものを除。），，，，，く茶コーヒー及びココア氷菓子及びパン調味料，香辛料，アイスクリームのもと，シャーベットのもと，コーヒー豆，穀物の加工品，アーモンドペースト，イーストパウダー，こうじ，酵母，ベーキングパウダー，即席菓子のもと，酒かす，米，脱穀済みのえん麦，脱穀済みの大麦，食用粉類，食用グルテン」(イ)これに対し被告は，上記Ａ商標は下記引用商標１ないし３に類似するから商標法（以下「法」という）４条１項１１号に該当する等とし。 て，商標登録の無効審判を請求し，同請求は無効２ 用グルテン」(イ)これに対し被告は，上記Ａ商標は下記引用商標１ないし３に類似するから商標法（以下「法」という）４条１項１１号に該当する等とし。 て，商標登録の無効審判を請求し，同請求は無効２００５－８９１６４号として特許庁に係属したところ，特許庁は，平成１８年１０月２０日「登録第４８６８６７５号の指定商品中『ぎょうざ，サンドイッ，チ，しゅうまい，すし，たこ焼き，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピ，，，，，，，ザべんとうホットドッグミートパイラビオリみそごま塩すりごま，セロリーソルト，化学調味料，香辛料，アーモンドペースト，即席菓子のもと，酒かす』についての登録を無効とする。その余の指定商品についての審判請求は成り立たないとの審決以下Ａ，。」（「審決」ということがある）をし，その謄本は平成１８年１０月３１日。 原告に送達された。 ａ引用商標１- 7 -（商標）登録番号第１６７３０４８号出願日昭和５５年５月２４日登録日昭和５９年３月２２日（指定商品）第３０類「ぎょうざ，しゅうまい（書換登録後の」もの）。 ｂ引用商標２（商標）登録番号第２４７１１８２号出願日昭和６１年３月２８日登録日平成４年１０月３０日（指定商品）第２９類「食肉，卵，食用魚介類（生きているものを除く，肉製品，加工水産物，乾燥卵，カ。）レーライスのもと，スープのもと，シチューのもと，お茶づけのり，ふりかけ，なめ物」第３０類「サンドイッチ，すし，べんとう，即席菓子のもと，酒かす」「（。），第３１類食用魚介類生きているものに限る海藻類」（書換登録後のもの）。 ｃ引用商標３（商標）- 8 -登録番号第５０９７５５号出願日昭和３１年１２月２４日登録 （。），第３１類食用魚介類生きているものに限る海藻類」（書換登録後のもの）。 ｃ引用商標３（商標）- 8 -登録番号第５０９７５５号出願日昭和３１年１２月２４日登録日昭和３２年１１月８日（指定商品）第４５類「漬物及び他類に属しない食料品及び加味品」イ審決の内容審決の内容は，別添審決写しＡのとおりであり，その理由の要旨は，Ａ商標と引用各商標とは「オウショウ」の称呼及び「王将」の観念を共通，にする類似する商標であり，また，Ａ商標の指定商品中の「ぎょうざ，サ，，，，，，ンドイッチしゅうまいすしたこ焼き肉まんじゅうハンバーガーピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ，みそ，ごま塩，食塩，すりごま，セロリーソルト，化学調味料，香辛料，アーモンドペースト，即席菓子のもと，酒かす」とは同一又は類似する，としたものである。 ウ審決の取消事由しかしながら，審決は，以下に述べるとおり，違法なものとして取消しを免れない。 (ア)取消事由１（Ａ商標の認定・判断についての誤り）ａＡ商標の構成，，，「」まずＡ商標は前記のとおり左側に赤の色彩を施した餃子のの文字を配し，その右側に赤地に白抜きの文字で大きく「王将」の文字を表し，該「王将」の文字を緑・橙・黄色の三重の括弧<<<>>>で挟むと同時にその上下辺を平行な直線で形成した全体が独自なデザイン創作によるロゴマークでその外観が構成された標章である。 - 9 -ｂ原告の社歴等(ａ)原告の初代代表者であるＧは，昭和４２年１２月「京都市四条大宮」に「王将」の名称で中華料理店第１号店を開店し，その第１号店の業績が安定した昭和４３年になって，中華料理店のチェーン店化構想を打出し，翌昭和４４年には「王将」第２号店を ２年１２月「京都市四条大宮」に「王将」の名称で中華料理店第１号店を開店し，その第１号店の業績が安定した昭和４３年になって，中華料理店のチェーン店化構想を打出し，翌昭和４４年には「王将」第２号店を京都・山。 ，。 科に開店したそして下記のとおり続々とチェーン店を開店した昭和４６年２月三条店開店昭和４７年２月フランチャイズ店第１号店開店同年８月一乗寺店開店昭和４９年６月草津店開店（滋賀県進出の第１号店）同年７月白梅町店開店（第１０号店）昭和５０年３月椥の辻店開店（第２０号店）昭和５３年１２月東京地区進出東京第１店新宿に開店昭和５４年名古屋地区進出昭和５５年九州地区進出昭和６０年当時，総店舗数２５４店（関西地区１９１店，中部地区１５店，関東地区２８店，九州地区１８店，中国地区２店）平成１７年３月当時，４７５店（直営店２８６店，フランチャイズ店１８９店）(ｂ)商号の遍歴昭和４９年７月会社設立・商号は「株式会社王将チェーン」昭和５５年７月「株式会社餃子の王将チェーン」に商号変更平成２年１２月「株式会社王将フードサービス（現商号）に変」更平成１８年３月大阪証券取引所１部上場ｃＡ商標の使用時期と使用態様- 10 -昭和４４年の第２号店ないし昭和４５年の第５号店での看板等の使用様態は，Ａ商標そのものではなく「餃子の王将」なる文字を同書，同大で一連に表示した態様にて使用していた。 一方，Ａ商標と実質的に同一の商標の使用開始は，昭和４６年２月の三条店が最初であり，昭和４７年８月の一乗寺店においてはＡ商標と同一態様で使用した。 その後，Ａ商標は，各店舗の看板等の広告宣伝媒体に幅広く使用され，遅くともＡ商標の登録時である平成１７年６月３日の時点では，約３３年間の使用実績により取引者・需要者の間で「餃子の王将・」「ぎょう その後，Ａ商標は，各店舗の看板等の広告宣伝媒体に幅広く使用され，遅くともＡ商標の登録時である平成１７年６月３日の時点では，約３３年間の使用実績により取引者・需要者の間で「餃子の王将・」「ぎょうざのおうしょう・ギョウザノオウショウ」として把握・認」「識・称呼されている著名商標である。 さらに，Ａ商標の使用のみならず「餃子の王将」の文字のみから，なる商標の使用との併用により，より一層Ａ商標から「餃子の王将」・ぎょうざのおうしょう」なる印象，記憶が取引者に認識されてい「た。 しかも，使用態様において，創業当時から現在迄約３０数年間，Ａ商標としての使用はむろん「餃子の王将」の文字のみからなる商標，の使用様態においても，原告の使用は「餃子の」文字と「王将」の，文字が一連又は不可分一体的に有機的に結合して必ず使用されるものであって「王将」のみ単独で使用されることはなかった。 ｄＡ商標の使用実績Ａ商標及び「餃子の王将」の文字のみの商標の使用実績は，大別すると下記のとおりである。 (ａ)各店舗の看板等への使用原告の店舗数は平成１７年３月の時点で全国で４７５店舗であるが，その各店舗の入口や看板等には，Ａ商標が使用されている。た- 11 -だし，その使用態様としては看板の大きさ，配置等レイアウトとの関係からＡ商標と同一の横書態様（店舗の正面）と縦書態様（店舗の側面）が主流であるが，時には赤地に白抜きの文字で「餃子の」の文字を上段に，該文字より大きな文字で「王将」の文字を下段に配した二段の横書態様の使用も存在する。 ，「」「」しかしいずれの使用態様においても餃子のの文字と王将の文字が一連又は不可分一体的に使用されている。 以上のように，各店舗の全てにおいて「餃子の王将」なる本件商標が必ず使用されているもので，しかもそ いずれの使用態様においても餃子のの文字と王将の文字が一連又は不可分一体的に使用されている。 以上のように，各店舗の全てにおいて「餃子の王将」なる本件商標が必ず使用されているもので，しかもその使用実績は約３３年という長きにわたるものである。 (ｂ)各店舗内の備品等への使用前記店舗の外側のみならず，各店舗内で使用するメニュー，マッチ，お箸，卓上ラー油の瓶ラベル，お品書，領収書や伝票等の帳票類，さらには従業員の帽子やのぼり等あらゆる備品等に「餃子の，王将」の文字等が各店の開店当時から現在迄長年にわたって使用されている。 (ｃ)メニューへの使用各店舗においては，独自にメニューを作成しているが，これらのメニューには，全て「餃子の王将」の文字が使用されている。 ｅ宣伝広告実績(ａ)各店舗ごとの宣伝広告原告は，中華レストランチェーンでありながら，地域の人の好みにあった料理や商品を提供できるように各店に独自性を認めていることから，地域ごとに各店が独自に「チラシ」を配布して客を呼び込む宣伝活動を行っている。 例えば「平成１７年度各店（近畿地区の店）のチラシの実績」，- 12 -（甲７の１）によれば，月末に１日～３日間の短い間隔で１万枚から６万枚を超える数の「チラシ」を配布している事実がある。そしてこの「チラシ」には「餃子の王将」が表示されており（甲７の，），「」「」。 ２ないし５０このチラシは商品餃子の割引券にもなるしかも該チラシは「持ち帰り」のサービス券としても利用でき，商品の広告宣伝用として使用されている。 また各店は，直接的な集客効果を狙って「割引券」又は「スタンプカード」を作成し，道行く人に配ることで客を呼び込む宣伝活動も行っている。これらのものには「餃子の王将」なる標章が必ず，表示されてい また各店は，直接的な集客効果を狙って「割引券」又は「スタンプカード」を作成し，道行く人に配ることで客を呼び込む宣伝活動も行っている。これらのものには「餃子の王将」なる標章が必ず，表示されている他，その作成枚数も５枚綴りのもので１万枚「ス，」（），タンプカードは１シート１６枚を１０００枚から１６００枚１シート１６枚の「サービス券」であれば６００枚程度を１回の配布用として作成しこれらのサービス券も大量に配布されている事実がある。 以上のとおり，原告はＡ商標はむろん「餃子の王将」なる標章，を一貫して３０数年という長きにわたり統一して使用することにより宣伝広告を行っている実績がある。 (ｂ)テレビ等による宣伝広告実績原告は，昭和５１年にテレビコマーシャルを開始して以来，数多くのテレビやラジオ等の通信媒体にて宣伝広告を行ってきた。昭和５１年当時の宣伝広告費用として年間総売上予算の３％も投入してきた事実があり，このことからも原告は３０年以上も前から既にテレビ広告等通信媒体を利用した宣伝広告も重視していたことが分かる。 具体的には，昭和５６年から現在までその内容を大きく変えることなく「豚肉一日７千キロ，鶏肉３千キロ，卵一日五万個，餃子，- 13 -一日百万個，食，盛況にして万里を超える，餃子の王将」を決まり文句とし，画像に「餃子の王将」を写してなるテレビコマーシャルを行っている（甲１１の１ないし６。 ）上記テレビ放送によって「餃子の王将」なる標章は，原告の中，華レストランチェーンとしての略称あるいは原告の商品等表示として全国的に著名な表示として認識されるに至ったことは明らかである。 さらに原告は，テレビコマーシャルだけでなく「餃子の王将」，を広く周知化するためにラジオ広告も積極的に活用しており，例えば株式会社毎日 的に著名な表示として認識されるに至ったことは明らかである。 さらに原告は，テレビコマーシャルだけでなく「餃子の王将」，を広く周知化するためにラジオ広告も積極的に活用しており，例えば株式会社毎日放送又は株式会社京都放送を通じて上記テレビ広告の決まり文句である「ギョウザノオウショウ」を繰り返して流し，ている実績もあり（甲１２の１，２，このようなラジオ媒体によ）っても耳から「ギョウザノオウショウ」の呼び名を原告の通称又は略称として訴えてきたものであり，その結果「ギョウザノオウシ，ョウ」なる名称は，原告を表示する略称として取引者・需要者の間で広く認識されるに至ったものである。 (ｃ)新聞等による宣伝広告実績原告による「餃子の王将」の新聞等による宣伝広告例は枚挙に暇がないが，その一例をあげれば，全国紙（讀賣新聞，朝日新聞等）の他，京都新聞や中日新聞等の地方紙を通じて毎月１日と１６日にディスカウントフェアの広告を行っており，例えば「揚げソバ」や「エビチリ「餃子「とり唐揚げ「春巻」等の商品を季節性」，」，」，を織り交ぜながら１品ずつ目玉商品として掲載すると共に，Ａ商標と同態様の「餃子の王将」を表示して宣伝広告を行っている事実がある。これらの広告記事には「お持ち帰りもどうぞ」と掲載して，商品の販売用としても広告宣伝している（甲１３の１２。 ）- 14 -また原告は，上記フェアの広告とは別に讀賣新聞の京都版において平成１７年の１０月から平成１８年２月初めまでの４ヶ月程度の短期間に，９回定期的に「餃子の王将」なる文字を表示して宣伝広告を行っている（甲１４の１ないし９。 ）(ｄ)売上等業界での実績原告は，昭和４２年の創業以来，多数のチェーン店を展開することによって，早くも昭和５６年当時，日本の飲食業のランキングにおい 広告を行っている（甲１４の１ないし９。 ）(ｄ)売上等業界での実績原告は，昭和４２年の創業以来，多数のチェーン店を展開することによって，早くも昭和５６年当時，日本の飲食業のランキングにおいて，前商号の「餃子の王将チェーン」の名称で昭和５５年の売上高が第４３位にランクされ，従業員一人当たりの売上高も第２位にランクされる等，我が国を代表とする外食チェーンの地位を獲得するに至った。 その後，平成６年度決算売上高ランキングにおいて「日本の飲食企業ビッグ３００社」のうち，第２５位にランクされ（甲１６，）さらにこのような飛躍的な発展は，経済界でも大きな注目を集めており，創業社長が昭和５９年１０月２５日の「日経流通新聞（甲」１７）で紹介されているほか，現社長まで歴代の社長等が各種の新聞及び雑誌に紹介されている（甲１８ないし２１。 ）そして原告は，平成１７年３月時で売上高が約４２７億円という他社の追随を許さない規模を誇り，外食チェーンの雄としての地位を獲得しており，この種外食業界では「餃子の王将」と言えば原告の通称又は略称であることを知らないものがいない程の著名性を獲得している。 もちろん，原告が上記の売上高を達成したのは，原告の提供する「餃子」等の商品の多くが客（一般消費者）から高く評価されたからにほかならず，これらの人々には「餃子」と言えば「王将「王」，将」と言えば「餃子」と言われる程「餃子」と「王将」とが常に，- 15 -不可分一体となって使用された結果「餃子の王将」なる名称は，，少なくとも原告の「中華レストランチェーン」の略称として，あるいは原告販売の商品表示の略称として通用するものとなっていた。 (ｅ)報道等による知名度と社会の認識度上記使用実績や宣伝広告，さらにはその店舗の数や売上高の規模から，原告は，新聞や 称として，あるいは原告販売の商品表示の略称として通用するものとなっていた。 (ｅ)報道等による知名度と社会の認識度上記使用実績や宣伝広告，さらにはその店舗の数や売上高の規模から，原告は，新聞や雑誌等の報道において「餃子の王将」とし，て高く評価されているとともに広く知られている。 ｆ小括以上のとおり，原告は昭和４２年の創業以来一貫して，文字のみからなる「餃子の王将」及びＡ商標である，文字と図形及び色彩との組み合わせからなる「餃子の王将」を「中華レストランチェーン」の名称として，あるいは持ち帰り用として原告が販売する「餃子」や「エビチリ「春巻，等の取り扱い商品の総称として使用し，且つ大々」，」的に広告宣伝活動を約３０数年の長きにわたり継続して行った結果，（），，遅くとも平成６年度実際はそれより以前からにおいては取引者需要者の間で原告の「中華レストランチェーン」及び原告が販売する「餃子を中心とする中華食品（料理」の略称又は通称として「餃子）の王将」は広く認識されていたことは上記から十分に裏付けできる。 特に，昭和４９年７月の商号「株式会社王将チェーン」から，昭和５５年７月の「株式会社餃子の王将チェーン」への商号変更，さらには平成２年１２月の現在の「株式会社王将フードサービス」への商号，「」，変更の経緯からも一貫して餃子の王将としてその標章を使用しその餃子の王将チェーンの店舗数，売上高，宣伝広告の規模内容，さらには一般新聞，雑誌等の報道内容，消費者に対するその知名度の結果等に照らすと「餃子」等のＡ商標の指定商品の製造，販売業者と，して著名となっており，さらに「餃子の王将」は，原告会社又は餃子- 16 -の王将チェーンの略称・通称として一般需要者の間で広く認識されている著名な略称であることは疑う余地がない ，販売業者と，して著名となっており，さらに「餃子の王将」は，原告会社又は餃子- 16 -の王将チェーンの略称・通称として一般需要者の間で広く認識されている著名な略称であることは疑う余地がない。 ｇ審決の認定・判断の違法性審決は「その構成中「餃子の」の文字部分は本願の指定商品中の商品「ぎょうざ」の普通名称「餃子」に格助詞「の」の付したものであって本件商標中自他商品の識別標識としての機能を果たすのは王，，「将」の文字部分にあると把握・認識されるものであるから，該文字に相応して「オウショウ」の称呼及び「王将」の観念を生ずるものというべきである」と認定・判断した（１３頁１５行～２２行。 。 ）しかし，上記の判断は，商標自体の構成に基づいてのみなしたものであって使用態様や取引の実情を一切考慮していないから明らかに違法な判断である。すなわち，その判断は，商標審査基準に示されている「取引の実情・使用態様・需要者の注意力」等を総合的に考，」「」「察することなく，Ａ商標の文字構成のみに拘泥して判断したものであって明らかに審査基準にも反し，また最高裁の判例等にも反する。 以上のとおり，Ａ商標からは，その使用態様や取引実情等を総合的に考慮して判断すると「餃子の」の文字と「王将」の文字とが不可，分一体のものとして「ギョウザノオウショウ」として一連に称呼さ，れ，また「餃子の王将」と観念されるのが通常であって，審決のように「餃子の」の文字と「王将」の文字を分離して「王将」の文字か，ら「オウショウ」の称呼及び「王将」の観念を生ずるものでは決してないから，審決には認定，判断の誤りがある。 (イ)取消事由２（指定商品との関係における商標の認定・判断の誤り）審決は「本件商標は，前記したとおり，第３０類に属する商品（食，品）を指定して出願 ないから，審決には認定，判断の誤りがある。 (イ)取消事由２（指定商品との関係における商標の認定・判断の誤り）審決は「本件商標は，前記したとおり，第３０類に属する商品（食，品）を指定して出願されたものであり，特定の役務等を指定して出願されたものではないから，本件商標をその指定商品との関係より見た場合- 17 -には，上記の認定・判断を妥当とするところであり，被請求人のかかる主張は，採用することができない」と判断した（１３頁２８行～３２。 行。 ）しかし，Ａ商標の中華レストランも「餃子」等の第３０類の商品の需要者も共通しているため，役務商標と商品商標とを区別して著名性を否定したこと自体が誤りである。 さらにＡ商標は，原告の中華レストランチェーンの略称として著名な商標として広く認識されていることはもちろん，同一需要者を対象とする「餃子「エビチリ「春巻「しゅうまい「肉まんじゅう」等」，」，」，」，原告の中華レストランチェーンが製造販売する持ち帰り用の中華食品の総称としても著名であることは明らかである。特に，原告が製造販売する持ち帰り用の商品としては，各店舗内に商品リスト（持ち帰り可能な料理を明示したメニュー）が置かれている。上記商品リスト中，その主力食品である「餃子」を中心とした持ち帰り用商品の売上実績は，例えば平成１２年度ないし平成１５年度においては売上金額約４９億８２５４万円ないし約５８億４５６１万円となっている。 上記売上実績からも明らかなように「餃子」を中心とした持ち帰り，用商品は大量に販売されているとともに，その販売に際してはＡ商標が包装ケースや包装紙等に全て付されて使用されている（甲５２。この）ように，Ａ商標の指定商品である「ぎょうざ「しゅうまい「肉ま」，」，んじゅう」等の中華食品の名称と の販売に際してはＡ商標が包装ケースや包装紙等に全て付されて使用されている（甲５２。この）ように，Ａ商標の指定商品である「ぎょうざ「しゅうまい「肉ま」，」，んじゅう」等の中華食品の名称としても「餃子の王将」及びＡ商標はその使用実績や販売実績等からも広く知られてなる著名な商品商標であることは明らかである。 よって，Ａ商標は，中華レストランチェーンの表示としてはむろんその需要者が共通する指定商品との関係より見た場合においても明らかに原告の商品表示として取引者・需要者間においては著名商標として認識- 18 -されているものである。 そうすると，審決が「第３０類に属する商品（食品・・・との関係）より見た場合には，上記の認定・判断を妥当とする（１３頁２９行～。」３１行）として，審判段階における被請求人の主張を採用することなく判断した上記審決理由は，その使用実績や取引状況を無視した不当な審決である。 (ウ)取消事由３（類否判断についての誤り）ａ外観につきＡ商標は，その構成から明らかなように，赤色の「餃子の」の文字「」，「」と赤地に白抜きの文字で大きく王将の文字を表ししかも王将の文字を緑・橙・黄色の三重の括弧<<<>>>で挟んだ独自にデザイン装飾された標章からなるのに対し，引用商標１と２は「王将」の文字を横書きしてなる単純な文字標章であり，さらに引用商標３は斜視図的な将棋の駒と該駒の図形の中央に「王将」なる文字を表してなる標章である。 そうすると，Ａ商標（本件商標）と引用各商標とは外観上明らかにその構成を異にするため類似することはありえない。 むしろ，Ａ商標はその外観構成態様から一般需要者の視覚に対し独自な印象を与える他，需要者に独自な記憶，連想を与える標章として認識させるものであるため，Ａ商標と引用商 るため類似することはありえない。 むしろ，Ａ商標はその外観構成態様から一般需要者の視覚に対し独自な印象を与える他，需要者に独自な記憶，連想を与える標章として認識させるものであるため，Ａ商標と引用商標１及び２の文字のみの標章や引用商標３の将棋の駒を印象付ける標章とはより一層外観上の相違を際立ったものとするのである。 ｂ観念につきＡ商標は「餃子の王将・並びに「王将フードサービス」の，また，」は「中華レストランチェーン」としての「餃子の王将」の観念が生じるのに対し，引用商標１と２からは単に「王将」の観念が生じるもの- 19 -であり，また引用商標３からは「将棋の駒の王将」なる観念が生じるものであって，Ａ商標と引用各商標とは観念においても異なるため類似することはありえない。 ｃ称呼につき審決は，Ａ商標から「オウショウ」の称呼が生じると判断したが，前記Ａ商標の使用態様や使用実績並びに取引実情を考慮すると，Ａ商標である「餃子の王将」は中華レストランのチェーンである王将チェーンの略称として著名商標であるため一般需要者によって一連のものとして「ギョウザノオウショウ」として称呼されるのが通常であり，該標章は全体が不可分一体のものとして称呼されるものであって，該「」。 標章からオウショウのみの称呼が生ずるということはありえないｄ小括そうすると，Ａ商標である「餃子の王将」が付された「餃子」等，の指定商品は，著名な企業グループとしての王将フードサービス（中華レストランチェーン）の製造販売に係る商品の出所そのものを指すものとして，高い識別力を有するものであるため，需要者において出所を誤認混同するおそれは一切ないのである。 よって，Ａ商標と引用商標とは類似すると判断した審決は明らかに誤った判断であるため，取り消されるべきである。 ｅ取 有するものであるため，需要者において出所を誤認混同するおそれは一切ないのである。 よって，Ａ商標と引用商標とは類似すると判断した審決は明らかに誤った判断であるため，取り消されるべきである。 ｅ取引の実情Ａ商標については，既にその使用態様及び使用実績・取引状況等について主張したとおり，原告の中華レストランチェーン及び中華食品の著名商標として「餃子の王将」は需要者の間に広く認識されている略称又は通称である。 これに対し，引用各商標中，引用商標３が使用されている実績は審判段階においても被告（請求人）から何ら立証されていない。 - 20 -一方，引用商標１と２について審判段階で，被告は「少なくとも十数年前から「王将「ＯＨＳＨＯ「大阪王将」の文字を表示した冷凍」」，，餃子・冷凍焼売等の流通商品が需要者の間に知られていたこと及び地域も関西に限定されず，通信販売を通じて全国的に認識されていたこと「王将」の文字は請求人（被告）の業務に係る商標として周知，となっていることは明らかである」と主張した。 。 しかし，被告が提出したいずれの証拠も，その標章の使用態様は，方形状の枠内の赤地を背景色として白抜きで「大阪」の文字と該文字より大きく「王将」の文字を表し，しかも「大阪」の文字の下段に黒色の欧文字で「ＯＳＡＫＡＯＨＳＨＯ」と表示した構成態様，又は同書同大で「大阪王将」の文字を表示した態様，さらには「大阪」の文字と「王将」の文字との間に餃を配し且つ「大阪」と「王将」の下段に夫々ＯＳＡＫＡとＯＨＳＨＯを併記した態様並びに大「」「」，「阪」の文字を「王将」の左上側に配し且つ「王将」の上段に「ＯＳＡＫＡＯＨＳＨＯ」を併記した態様で使用されているのであって，いずれの使用態様も「王将」のみで使用されているものではない。 この ，「阪」の文字を「王将」の左上側に配し且つ「王将」の上段に「ＯＳＡＫＡＯＨＳＨＯ」を併記した態様で使用されているのであって，いずれの使用態様も「王将」のみで使用されているものではない。 このように，引用商標１及び２は，それ自体が単独で登録商標として使用されている事実はない。 ｆ被告使用商標の構成態様被告は，上記のように引用各商標を所有するものであるが，引用商標３はもちろん，引用商標１及び２についても登録商標自体としての使用事実はない。すなわち，被告使用商標は，いずれの使用態様においても「大阪」なる文字と「王将」なる文字，さらに「ＯＳＡＫＡＯＨＳＨＯ」なる欧文字とが不可分一体の関係で結合されて構成されてなるか，少なくとも「大阪」の文字と「王将」の文字とが不可分一体の関係で結合されて構成されてなるものである。したがって，被告- 21 -が使用している商標は「オオサカオウショウ」として称呼されてい，「」。 るとともに大阪王将として観念されて使用されているものであるよって，被告使用商標が周知であると仮定したとしても，その商標は「オオサカオウショウ」として一般需要者に認識されている限度において周知であって，決して「オウショウ」として周知ではない。 ｇ被告使用商標の使用根拠被告は，前記のとおり，登録商標として引用商標１～３を所有するものであるが，その使用態様において「王将」単独での使用は原告との関係で禁止されている。すなわち被告使用商標は必ず「大阪王将」としてのみの使用が認められている。 このことは，昭和６０年１２月２日に大阪地方裁判所で成立した和解調書（甲４４）に示すように，原告の創業者（Ｇ）が「中華料理」を製造販売することを目的として昭和４２年１２月に中華料理店王，「将」を第１号店として開店したのを機に中華料理店をチ 所で成立した和解調書（甲４４）に示すように，原告の創業者（Ｇ）が「中華料理」を製造販売することを目的として昭和４２年１２月に中華料理店王，「将」を第１号店として開店したのを機に中華料理店をチェーン展開したのであるが，被告の創業者であるＨは昭和４４年２月から原告の従業員として勤務し，その後，原告から独立した経緯があるのである。 ，，「」，「」，「」しかるにＨは退職後王将大阪王将大阪王将チェーンなる表示を使用して営業を開始したため，原告の営業活動との間で誤認混同が生じた。 そこで，原告は，被告を相手に不正競争防止法１条１項２号に基づき商号の使用禁止と同条１項１号または２号に基づき不正競争行為の差止を求めた事件において和解が成立したのが甲４４である。 同和解の結果，原告は中華料理店を営むにつき「餃子の王将」と表示し，被告は「大阪王将」又は「中華王将」と表示することで和解が成立した。 上記和解の結果，被告は「王将」のみの使用は禁止され「大阪王，- 22 -将」又は「中華王将」としての使用のみが認められたものでありそれが前記被告が提出した使用商標である。 上記のように「王将」を中華料理店や「餃子」等中華食品の標章として使用を開始したのは原告が最初であり，原告が「王将」の元祖である。しかも，原告は和解とは関係なく創業当初から一貫して「餃子の王将」なる標章を現在まで継続使用している。 ｈそうすると，Ａ商標はその使用態様や使用実績並びに取引の実情を勘案すると，明らかに「餃子の」と「王将」との文字が不可分一体のものとして使用され，その結果需要者・取引者において「ギョウザ，ノオウショウ」と称呼されて王将フードサービスの中華レストランチェーン又はその製造販売に係る「餃子」等の商品を観念させるものと，「」なっている以上現 の結果需要者・取引者において「ギョウザ，ノオウショウ」と称呼されて王将フードサービスの中華レストランチェーン又はその製造販売に係る「餃子」等の商品を観念させるものと，「」なっている以上現実に使用されていない引用各商標のオウショウの称呼が生じる「王将」とは称呼のみならず観念においても異なるため，需要者において出所を誤認混同するおそれはない。 さらに，現実に被告が使用している「大阪王将「ＯＳＡＫＡＯ」，ＨＳＨＯ」の称呼である「オオサカオウショウ」とも商品の出所を誤認混同するおそれはない。 特に，原告のＡ商標は「餃子の王将「ギョウザノオウショウ」，」，として需要者，取引者間で著名な商標として高い識別力を有するものであるのに対し，被告の審判段階での主張を理由にその使用商標を周知であると認めたとしても，該使用商標は「大阪王将「ＯＳＡＫＡ」ＯＨＳＨＯ「オオサカオウショウ」として周知であって，両商標」は外観はむろん称呼，観念においても異なるものであり，需要者において商品の出所を誤認混同するおそれがあるとは到底認められない。 以上のとおり，商品の取引の実情等具体的取引状況を勘案してＡ商標と引用各商標とを対比観察した場合に，取引者・需要者の心理に商- 23 -品の出所について混同が生じるおそれはない。 よって，Ａ商標と引用各商標とは称呼及び観念において共通する類似商標であるとした審決の判断は，明らかに商標の類否判断手法を誤った不当な判断であって，取り消されるべきである。 ( )請求原因に対する認否 請求原因ア，イの各事実は認めるが，ウは争う。 ( )被告の反論 ア取消事由１に対し(ア)Ａ商標が原告において実際にどのように使用されているかＡ商標は「王将」の部分が緑・橙・黄色の三重の括弧<<<>>>で挟，まれて ，ウは争う。 ( )被告の反論 ア取消事由１に対し(ア)Ａ商標が原告において実際にどのように使用されているかＡ商標は「王将」の部分が緑・橙・黄色の三重の括弧<<<>>>で挟，まれて「餃子の」の部分から分離され，フォントも３倍程度大きく，字体も「餃子の」の部分が草書体的に書かれているのに比して楷書体的，に書かれており，色彩も「餃子の」の部分が赤字であるのに対して白，抜きで記載されているものである。 そこで，原告が実際どのようにＡ商標を使用しているかをみると，た，，，とえば甲３の４は原告烏丸鞍馬口店の写真であるところその看板は小さめに横書きで「餃子の」という文字が，大きく縦書きで「王将」という文字が，それぞれ分けて書かれており，明らかに「王将」を強調する構成がとられている（他にも甲３の２８などがある。 ）また，甲３の３は原告出町店の写真であるが，メニューが書かれてい「」，「」「」る看板に付された餃子の王将の文字は王将の文字が餃子のの文字の３倍程度あるいはそれ以上の大きさがあり「王将」の部分が，ことさら誇張されている（他に甲３の３４などがある。同様に，原告。）配布のチラシ（甲７）や割引券等（甲９，原告使用ののぼりや箸袋，）マッチ等（甲４，持ち帰り餃子の折り箱（甲５２）など，そのどれを）とってみても明らかに「王将」の文字がことさらに誇張された構成とな- 24 -っている。 他に，甲３の２５は原告国道店の写真であるが，夜間に撮影された左上の看板からは「王将」の文字は白く光り浮かび上がって鮮明に見え，るのに対し，小さく書かれているであろう「餃子の」という文字は，認識できないほどである（他に甲３の３２など。 ）さらに，甲３の９３の原告枚方市駅前店の写真に至っては，路上に置かれている看 見え，るのに対し，小さく書かれているであろう「餃子の」という文字は，認識できないほどである（他に甲３の３２など。 ）さらに，甲３の９３の原告枚方市駅前店の写真に至っては，路上に置かれている看板には「<<<王将>>>」という文字しか書かれていない。 かかる状況の下，Ａ商標に触れた需要者において「餃子の」の部分と「王将」の部分を分離して観察することが取引上不自然であるとは到底思われず，必ず不可分一体の商標として「餃子の王将」と認識すると解する方が明らかに取引上不自然である。 (イ)需要者の実際の認識，，，「」実際需要者間においても以下のとおりギョウザノオウショウという長い名称ではなく，しばしば簡略化した「オウショウ」との呼び名が定着しているのであって，Ａ商標からは「ギョウザノオウショウ」のみならず「オウショウ」の称呼「王将」の観念も生じていることが，，明らかである。例えば，各種インターネットの掲示板やブログ等には，次のような書き込みがなされている。 ａブログにみる需要者の認識まず，ブログについてみると「編集長のお腹ぺこぺこ日記」と題，するブログでは「まんが喫茶でモーニングvｓ王将の焼めし・・・」，とのタイトルの下「夜は，王将で，焼きめしと唐揚げ・・・を食べ，る」と書かれており（乙８７の１「APEACEofROCK!」と題する。 ），ブログでは「王将：餃子（持ち帰り」と題するタイトルの下「久，），々に王将行きましたよ・・・」と書かれている（乙８７の２。 ）その他にも，インターネットのブログ上で，一般の需要者が「餃子- 25 -の王将」ないし「大阪王将」のことを略称で「オウショウ」と称呼している例を挙げ始めるときりがない。逆に，略称ではなく「餃子の，王将」ないし「大阪王将」と呼び区別をし の需要者が「餃子- 25 -の王将」ないし「大阪王将」のことを略称で「オウショウ」と称呼している例を挙げ始めるときりがない。逆に，略称ではなく「餃子の，王将」ないし「大阪王将」と呼び区別をしているブログは見当たりにくい。 ｂ飲食店を紹介するホームページにみる需要者の認識次に，飲食店を紹介するホームページについてみると「レストラ，ンのクチコミサイト徳島版と題するページではそのページ中王」，，「将川内店」との紹介がなされている（乙８７の８。 ）また「浪花お好み焼き三昧」と題するホームページでは，そのペ，ージ中でも店舗の紹介として王将と紹介されているのみである乙「」（８７の９。 ）このように，飲食店について詳しい人が作ったと思われる飲食店を紹介するホームページ上ですら「オウショウ」の略称で称呼されて，いる。 ｃ需要者の誤認混同このように，インターネットのブログ上では「ギョウザノオウシ，ョウ」ではなく「オウショウ」としての称呼が定着していることが，明白である。そして「オウショウ」としての称呼が需要者間で定着，していることから，以下のように，原告商標と被告商標の混同が生じているブログ等も見受けられた。 すなわち「東京から南へ３５０Ｋｍ・・・」と題するブログ（乙，），「『』」，８７の１２では餃子の王将！ うろうろ歩きのタイトルの下書かれている餃子についての説明は，ブログ添付の写真からも明らかなように「大阪王将」の餃子についてのものである。 ，ｄ小括以上のとおり，インターネット上で「餃子の王将」ないし「大阪，- 26 -王将」ではなく「オウショウ」と称呼されている例を挙げれば枚挙にいとまがなく「オウショウ」としての称呼が需要者間では定着して，いることに疑いはない。また「オウ 王将」ないし「大阪，- 26 -王将」ではなく「オウショウ」と称呼されている例を挙げれば枚挙にいとまがなく「オウショウ」としての称呼が需要者間では定着して，いることに疑いはない。また「オウショウ」という略称が定着して，いることによって需要者間で混同が生じていることも窺うことができる。 (ウ)原告の認識ａさらに，原告自身においても「餃子の王将」ではなく「王将」の，，略称が定着していることを窺わせる事情が以下のとおりある。 ｂ就職情報に関するホームページにおける記載原告が出している就職情報に関するホームページ中では「ギョウ，ザノオウショウ」ではなく「オウショウ」と繰り返し原告社員によ，って称呼されている。 ，「」（）まずリクナビ２００８と題するホームページ乙８７の１０に掲載された原告の求人情報のページでは，エントリーフォームのタイトルも「王将エントリーフォーム」となっており，また，内容に，ついても「王将に入社したからといって・・・「王将のビジネスフ，」ィールドに興味をもち・・・「・・・その実現に向けがんばって，」，いるのが王将「・・・そんな社員たちの夢を王将は応援します」。」，。 というように「オウショウ」という称呼で統一されている。これら，は，他にも乙８７の１１等にもみられる。 このように，原告社員間でも「オウショウ」の略称が定着してい，るのである。 ｃ原告提出証拠加えて，原告による提出証拠の中からも，原告の認識でも「ギョウザノオウショウ」ではなく「オウショウ」の略称が定着していることを窺い知ることのできる証拠がある。 - 27 -すなわち，甲１０の１は原告草津店のオープンチラシであるが，その上部には「滋賀県に進出第１号のチェーン店王将草津店ＯＰＥ，Ｎ」と書かれており とを窺い知ることのできる証拠がある。 - 27 -すなわち，甲１０の１は原告草津店のオープンチラシであるが，その上部には「滋賀県に進出第１号のチェーン店王将草津店ＯＰＥ，Ｎ」と書かれており，下の部分に「餃子の王将」という文字があるものの，チラシを手にした者が真っ先に目に入る上部には「王将」の文字しかなく，需要者間に「オウショウ」という略称が定着していることを前提として，原告は当該チラシを作成したとしか考えられない。 ｄ原告提供テレビコマーシャル原告は「豚肉一日７千キロ，鶏肉３千キロ，卵一日５万個，餃子，一日１００万個，食，盛況にして万里を超える，餃子の王将」を決まり文句とするテレビコマーシャルについて触れているが，その決まり文句の中には「食は王将に在り」というキャッチフレーズが確かに，含まれている。そして，この「食は王将に在り」という言葉が原告のキャッチフレーズの一つとなっていることは，原告店舗でお持ち帰り用パッケージにも「食在王将」と表記していることからも明らかである（乙８７の７。 ）ｅ小括以上のとおり，原告自身ですら，Ａ商標のことを「餃子の王将」として一体と認識しているのではなく「餃子」と「王将」とに分離し，て理解していることが積極的に窺える事情がいくつもある。 上記のとおり，Ａ商標は，その取引の実情等からして，簡略化した「オウショウ」との呼び名で定着しているのである。 この点，原告は，中華料理店での自らの使用実績のみを殊更に強調するが，仮に「餃子の王将」という称呼，観念が一部で定着していた事実があったとしても，上記のとおり簡略化された「オウショウ」の称呼「王将」の観念が需要者間で定着している（少なくとも「オウ，，ショウ」の称呼「王将」の観念が排除されているとは全く認められ，- 28 -ない）以上， のとおり簡略化された「オウショウ」の称呼「王将」の観念が需要者間で定着している（少なくとも「オウ，，ショウ」の称呼「王将」の観念が排除されているとは全く認められ，- 28 -ない）以上，最判昭和３８年１２月５日（民集１７巻１２号１６２１頁）からすれば，Ａ商標から「オウショウ」の称呼「王将」の観念，が生じるとした審決の認定・判断に何らの誤りもない。 ちなみに，原告があまりにも「餃子の王将」の著名度を過度に強調し続けるので，付言しておくと「餃子の王将」という商標が原告の，中華料理店を示すものとして全国的に著名になっている事実など存在しない。 すなわち，原告は甲３において原告の店舗写真をあげるが，店舗の半数以上が近畿地方に集中しており（甲３の１ないし１８４，東北）地方や北海道には１店舗もなく，北はせいぜい群馬県（甲３の２４３等，南もせいぜい熊本県（甲３の３０３）にある程度のことで，到）底全国的に著名などとは言えない。 (エ) 結論 そうすると「本件商標中，自他商品の識別標識として機能を果たす，のは『王将』の文字部分にあると把握・認識されるものである（審決」）。 ，１３頁１７行～１９行とした審決の認定は極めて正当であるこの点原告は，Ａ商標については「餃子の』の文字と『王将』の文字とが不『可分一体のものとして『ギョウザノオウショウ』として一連に称呼さ，れ，また『餃子の王将』と観念されるのが通常であ」る旨主張するが，かかる主張は商標の類否判断に関する各種判例等の解釈適用を根本的に誤ったものであり，失当である。 イ取消事由２に対し(ア)原告が役務と商品を不当に混同していること，，原告は中華料理店におけるＡ商標の使用実績をしきりに強調するが審決が的確に述べるとおり，Ａ商標については「第３０類に属する商，品（ に対し(ア)原告が役務と商品を不当に混同していること，，原告は中華料理店におけるＡ商標の使用実績をしきりに強調するが審決が的確に述べるとおり，Ａ商標については「第３０類に属する商，品（食品）を指定して出願されたものであり，特定の役務等を指定して- 29 -出願されたものではないから，本件商標をその指定商品との関係より見た場合には，上記の認定・判断（判決注，Ａ商標が「オウショウ」の称呼「王将」の観念を生じるとの認定・判断）を妥当とする（審決１３，」頁２９行～３１行）と解されるべきである。にもかかわらず，原告は，中華料理店におけるＡ商標の使用実績をそのまま分類の異なる指定商品に適用せんと試みるものであり，主張自体失当である。 (イ)役務と商標における需要者の相違ぎょうざ等の商品の使用態様として極めて重要なのは，冷凍食品等の形態で，これはスーパーマーケットや生協等を通じて流通する形態である。原告の主張は持ち帰り用商品の存在に若干触れるのみで，極めて重要な上記の流通形態を完全に無視している点で，明らかに失当である。 そして，中華料理店の役務とこれらの流通形態とでは，次のとおり，需，。 要者は必ずしも共通せずこの点を無視した原告の主張は首肯できないａ役務と商品の質的な違い(ａ)冷凍食品の商品そもそもスーパーマーケットや生協等を通じて流通する冷凍ぎょうざやしゅうまい等は，中華料理店で提供するぎょうざやしゅうまいを単に冷凍させたものではなく，長期間にわたって品質を保持しつつ，解凍した際には生鮮材料で調理したのと同様の味を出せるよう，また，なるべく簡易に調理できるよう，多くの創作を施して完成した商品である。 すなわち，乙８８は，被告トレーディング本部生協営業部ゼネラ「」ルマネージャーＩ作成にかかる王将ブランド冷凍食 う，また，なるべく簡易に調理できるよう，多くの創作を施して完成した商品である。 すなわち，乙８８は，被告トレーディング本部生協営業部ゼネラ「」ルマネージャーＩ作成にかかる王将ブランド冷凍食品への進出と題する書面であるが，そこに書かれているとおり，被告販売の冷凍ぎょうざは「専門店の味を継承しつつ冷凍適正とご家庭で食べ，るニーズに対応した商品」として独自に開発されたものである。そ- 30 -して，その開発にあたっては，店売りではなく冷凍食品として生協やスーパーマーケットで販売するということで，１袋当たりの個数の設定から，餃子１個当たりのサイズ，味付け等を一から作り上げるため，試行錯誤が繰り返された。また，飲食店における販売では考慮する必要のない，販売ルートの考慮も冷凍食品の販売に当たっては必要であり，被告はそうした販売ルートもその営業努力等により一から築き上げたのである。 また，商品の販売に当たっても，飲食店でのお持ち帰り商品にはない独自の衛生面等の配慮が必要であり，被告は，財団法人日本冷凍食品検査協会による冷凍食品指導・確認を毎年受けたり（乙９０，社団法人日本冷凍食品協会による冷凍食品製造工場の整備や）品質・衛生の管理体制などの審査を受けたり（乙８９）することにより，その品質管理に努めている。 (ｂ)被告の冷凍食品業界での地位冷凍食品業界というのは中華料理店などの飲食業界とは異なる独自の業界であり，被告は自身の営業努力等により，かかる業界の中で一定の地位を築いている。 たとえば，乙９１は大手の食品卸売業者である株式会社日本アクセスが発行する冷凍食品商品リストであるが，その中に被告商品は当然に含まれており，また冷凍食品新聞にも被告商品は掲載されている（乙９２。 ）さらに，大手の食品卸売業者である株式会社菱食のフード クセスが発行する冷凍食品商品リストであるが，その中に被告商品は当然に含まれており，また冷凍食品新聞にも被告商品は掲載されている（乙９２。 ）さらに，大手の食品卸売業者である株式会社菱食のフードデザイ，（），ンという社内報でも被告の新商品が取り上げられており乙９３また，食品業界の情報誌，日刊食品速報も，被告のたれ付餃子１２個が２００７年１月の伸び筋商品として取り上げられている（乙９４。 ）- 31 -また，被告は，首都圏市販冷食連絡協議会や（乙９５，日本最）大の冷凍食品メーカーの会，アールワイ会（乙９６）の会員でもあり，冷凍食品新聞社発行の冷凍食品年鑑（乙９７）や冷凍食品業界要覧（乙９８）にも掲載されていることは，冷凍食品業界での一定の地位があることの証左である。 (ｃ)小括したがって，中華料理店における役務の際に提供されるぎょうざやしゅうまいと，スーパーマーケットや生協等を通じて流通する冷凍ぎょうざやしゅうまい等は，そもそも質的に全く異なる商品であり，実際，被告においても，長年にわたる研究と多額の費用をかけて開発した成果として，スーパーマーケットや生協等を通じて流通する冷凍ぎょうざやしゅうまい等に関する独自の市場を開拓したのであり，当然のことながら，その独自の市場は，従前から存在した中華料理店における顧客層の延長線上にあるのではない。このように，中華料理店における役務の際に提供されるぎょうざやしゅうまいと，スーパーマーケットや生協等を通じて流通する冷凍ぎょうざやしゅうまい等の需要者層は，そもそも出発点から質的に相違していることになる。 ｂ営業方法の違い(ａ)営業方法に関しても，中華料理店の役務提供においては，原告提出の証拠によるように，店舗付近で配布するチラシ（甲７など）やテレビ・ラジオなどのメディア（ いることになる。 ｂ営業方法の違い(ａ)営業方法に関しても，中華料理店の役務提供においては，原告提出の証拠によるように，店舗付近で配布するチラシ（甲７など）やテレビ・ラジオなどのメディア（甲１１など）を用いることが主になるのに対し，商品販売においては，仕入れ先であるスーパーマーケットや生協等に足を運び，企業内担当者に対し商品説明を行ったり，展示会等にブースを出展して積極的なプレゼンテーションを行ったり，という方法によることとなる（乙９０以下。 ）- 32 -(ｂ)被告の営業方法乙９９の１ないし２６は，被告が，営業を行った際に作成した報告書であるが，新潟（乙９９の１）から沖縄（乙９９の２４）に至るまで全国津々浦々の地域にて，営業活動を展開していることが分かる。また，被告の営業活動は国内にとどまらず，香港でも試食販売を利用したプロモーション活動を行っているのである（乙８９の２５。 ）そして，被告の営業活動は，スーパーマーケットなどでの最終需要者をターゲットとした試食販売のデモンストレート（いわゆるマネキン試食販売）にとどまらず，株式会社日本アクセスや大手食品卸業者が主催する小売販売業を営む企業をターゲットとした展示会に出展し，ブースを設けて企業のバイヤーの方などに商品等の説明を行ったり，実際に試食してもらったりといった方法がとられている（乙９９の４など。 ）(ｃ)被告営業地域の全国的広がり乙１００ないし１１０は，被告が営業の際に用いた資料等であるが，これらより，被告による営業活動が北は北海道から全国的な広がりをもって行われていることが明らかである。 まず，乙１００は，北海道を拠点として総合食品卸売業を営む日本アクセス北海道株式会社が発行する「２００７年春季家庭用冷凍食品新製品」に関する資料であり，かかる資料によ れていることが明らかである。 まず，乙１００は，北海道を拠点として総合食品卸売業を営む日本アクセス北海道株式会社が発行する「２００７年春季家庭用冷凍食品新製品」に関する資料であり，かかる資料により，同社が被告商品を取り扱っていることが認められ，被告が北は北海道に至るまで営業活動を展開していることが分かる。 また，大手食品卸業の株式会社日本アクセス八戸支店発行の株式会社ユニバース商品部小西バイヤー宛「２００７年春夏冷凍，食品見積書（乙１０１）より，東北地域においても被告商品が」- 33 -扱われていること，また，株式会社日本アクセスは食品卸業者であり，株式会社ユニバースは青森県・岩手県・秋田県を中心としてスーパーマーケットを展開する企業であり，こうした業者間で被告商品が取引されていることが明らかである。そのほか，株式会社日本アクセス盛岡支店発行の株式会社ジョイス宛「お見積書（乙１０」２）により，株式会社ジョイスが岩手県にてスーパーマーケットを展開する企業であることから，同様に岩手県でも被告商品の取引があること，山形県にて卸売業を営む株式会社山形丸魚主催の試食会出品アイテムリスト（乙１０３）により，同社の試食会に被告も出品していて，かかる地域においても被告が営業活動をしていることが明らかである。さらに，福島県に本社をおくヨークベニマル発行の被告に対する被告商品の見積書（乙１０４）により，被告が福島県においても営業活動を展開していることが明らかである。 加えて，茨城県・埼玉県・千葉県においてスーパーマーケットを（）展開する株式会社エコス主催の改装店舗の試食イベント乙１０５や中間流通業者である旭食品宇都宮支店にて行われたプレゼン乙，（１０６，１０７）に被告は参加しており，また関東地方でスーパーマーケットを展開する 式会社エコス主催の改装店舗の試食イベント乙１０５や中間流通業者である旭食品宇都宮支店にて行われたプレゼン乙，（１０６，１０７）に被告は参加しており，また関東地方でスーパーマーケットを展開する株式会社サンベルクスに対する０６年秋アイテム一覧（乙１０８）にも被告商品は登場している。 そのほか，茨城県を中心にスーパーマーケットを営む株式会社タイヨーに対する被告の「２００７年春季新商品，リニューアル品リスト（乙１０９）や首都圏にスーパーマーケットを展開する株式」会社いなげやが発行する被告商品に関する新規商品品質仕様（乙１１０）が存在することからも，これらの大手スーパーマーケットも被告商品を取り扱っていることが分かる。 このように，被告は，冷凍餃子等につき，全国的な営業活動を展- 34 -開しており，被告の営業地域は全国的な広がりを持っている。 (ｄ)小括以上のとおり，被告は，その営業に当たっては，スーパーマーケット店内において最終需要者向けに試食イベントを開催する他，卸業者を通じて小売業者に販売するという方法をとることから，卸業者主催の展示会に出品して企業のバイヤーに対して商品説明を行ったり，販売業者の主催の集会に参加してコネクションを築いたりと，。 いった飲食店の営業とは全く異なった営業方法をとる必要があるそして，この場合，引用各商標を付した被告商品の直接の購買層となるのはスーパーマーケットや生協等又はこれらの担当従業員であり，原告や被告が経営する中華料理店の顧客層の中心となる若くて食欲旺盛な若者とは異質である。 したがって，中華料理店における役務の際に提供されるぎょうざやしゅうまいと，スーパーマーケットや生協等を通じて流通する冷凍ぎょうざやしゅうまい等は，営業活動の相手先が全く異なるという観点からしても，需要者層は必ずし 理店における役務の際に提供されるぎょうざやしゅうまいと，スーパーマーケットや生協等を通じて流通する冷凍ぎょうざやしゅうまい等は，営業活動の相手先が全く異なるという観点からしても，需要者層は必ずしも重ならない。 ｃ最終購買層の違い原告も引用する商標審査基準（甲３１）によると「商標の類比の，判断は，商標が使用される商品又は役務の主たる需要者層（例えば，専門家，老人，子供，婦人等の違い）その他商品又は役務の取引の実情を考慮し，需要者の通常有する注意力を基準として判断しなければならない」とされている。 。 そして，原告の役務提供についての需要者は「餃子５人前食べれ，ば！無料」とのチラシ（甲１０の２）に象徴されるように，餃子５人前を一度に食べることが可能である若くて食欲旺盛な若者が中心であるのに対し，引用商標が付される被告商品の最終購買層は，被告商品- 35 -がスーパーマーケットや生協等で販売される冷凍食品であることから主婦層が中心となる。 したがって，中華料理店における役務の際に提供されるぎょうざやしゅうまいと，スーパーマーケットや生協等を通じて流通する冷凍ぎょうざやしゅうまい等は最終購買層においても異なるから需要者層は必ずしも重ならない。 Ａ商標がぎょうざ等の商品に使用された場合に生じる需要者の誤認(ウ)混同ａスーパーマーケットや生協等の市場の観点からの検討商標の類否判断においては商標の使用態様も考慮要素となるが，使用態様を考慮すればなおのこと，ぎょうざやしゅうまい等の商品につきＡ商標が使用されると，次のとおり，需要者はＡ商標と引用商標を完全に誤認混同する。 (ａ)被告商品の売上被告は，多大な労力と資本を投下した成果として，冷凍ぎょうざやしゅうまい等につき独自の市場を形成したものであり，その売上は，冷凍食品事業全般 引用商標を完全に誤認混同する。 (ａ)被告商品の売上被告は，多大な労力と資本を投下した成果として，冷凍ぎょうざやしゅうまい等につき独自の市場を形成したものであり，その売上は，冷凍食品事業全般については，乙１１１の１にあるように，第２５期（平成１３年度）は１５億９７２万円，第２６期（平成１４年度）は１７億３７９３万３千円，第２７期（平成１５年度）は２２億５９７０万９千円，第２８期（平成１６年度）は２８億４４５，（），２万４千円第２９期平成１７年度は３７億３１９４万６千円第３０期（平成１８年度）に至っては現在のところ４２億円に達する見込みとなっている。 そして，冷凍ぎょうざのみの売り上げについてみても，第２８期（平成１６年度，平成１６年４月１日から平成１７年３月３１日）では売上数量６，３３０，５５４パック，売上高１６億２７５７万- 36 -１７８７円（乙２０，第２９期（平成１７年度，平成１７年４月）１日から平成１８年３月３１日）では売上数量８,７０４,９８４パック，売上高２１億２０１９万６０４５円（乙１１１の２，第３）０期（平成１８年度，平成１８年４月１日から平成１９年３月３１），，，日については平成１９年１月３１日時点で売上数量８９０１３９１パック，売上高２０億７２２７万３８７１円に達しており，残り２か月分の実績予測を含めると１０００万パックを超え，売上高２４億円を超える見込みとなっている（乙１１１の３。 ）かかる被告の売上実績は，被告から委託を受け，生協やスーパーマーケット等市販用の冷凍ぎょうざ・冷凍しゅうまい等を製造する株式会社サンオーク，東食工業株式会社，コーワフーズ株式会社，株式会社ドリームフーズの各陳述書（乙２１ないし２４，乙１１２の１ないし５）からも裏付けられている。 このように，被告の冷凍 等を製造する株式会社サンオーク，東食工業株式会社，コーワフーズ株式会社，株式会社ドリームフーズの各陳述書（乙２１ないし２４，乙１１２の１ないし５）からも裏付けられている。 このように，被告の冷凍食品事業は，平成１４年度は約１５パーセント，平成１５年度は約３０パーセント，平成１６年度は約２５パーセント，平成１７年度は約３１パーセントのそれぞれ売上伸び率を示している。 また，冷凍ぎょうざのみについても，平成１７年度は約３０パーセントの売上伸び率を示しており，成長が著しい。 (ｂ)被告商品の全国的な広がり加えて被告は，冷凍ぎょうざやしゅうまい等につき地道な営業活動を繰り返した結果，現在においては全国各地の生協において，これらの被告商品が取り扱われるに至っており，また惣菜宅配業者として全都道府県に商品供給を行っているヨシケイ開発株式会社のチラシにも被告は掲載されていて（乙１３５「王将」ブランドは，），ぎょうざやしゅうまい等の商品につき被告の出所を示すものとして- 37 -全国的に広く需要者に知れるに至っている。そのほか，当然のことながらスーパーマーケットなどでも被告商品は広い地域で扱われている（乙１３６ないし乙１４９。 ）なお，原告は，被告が「王将」という商標は使用していないかのように主張するが，被告がスーパーマーケットや生協等のルートに冷凍ぎょうざやしゅうまい等を販売する際には「王将」の文字が付された様々な種類の袋を使用しており（乙１５０，また「大阪王），将」ではなく「人気の王将餃子」として紹介されているチラシもある（乙１３６。 ）これに対し，原告がスーパーマーケットや生協等の市場においてＡ商標を使用した実績は皆無であり，当然のことながら，これらの市場における原告のブランド力も皆無である。 (ｃ)小括したがって，例 ）これに対し，原告がスーパーマーケットや生協等の市場においてＡ商標を使用した実績は皆無であり，当然のことながら，これらの市場における原告のブランド力も皆無である。 (ｃ)小括したがって，例えば，原告の店舗が全く存在せず「王将」ブラ，ンドを付した被告の冷凍ぎょうざ等がスーパーマーケットや生協等を通じて販売されている北海道や東北地方で，現在に至って，突然に原告がＡ商標を用いたぎょうざやしゅうまい等の販売を開始した場合，その需要者がその出所を被告であると誤認混同することは必定である。 ｂ持ち帰り用商品の観点からの検討原告は持ち帰り用商品の存在にも触れているが，上記のとおり，Ａ商標と引用各商標の使用態様を具体的に考察すればなおさら需要者の誤認混同が生じる事実は明確となっており，持ち帰り用商品の販売実績とはそもそも完全に無関係である。したがって，原告の主張は主張自体失当である。 なお，原告において持ち帰り用商品につき一定の売上が存在したと- 38 -しても，原告がしきりに強調する中華料理店の役務に関してですら需要者間では誤認混同が生じているし，中華料理店の役務に関してすらＡ商標が全国的に著名性を有している事実も全く存在しない。 これに対し被告は，被告代表取締役著書の「大阪王将，上陸（乙」１５１）にも書かれているように「テイクアウトの多さも大阪王将，の大きな特徴であ」り（同７５頁，餃子の売り上げ構成に占めるテ）イクアウト率は全店平均で１５パーセントほど，高い店では３０パーセントを超えるところもある。 また，被告は，北は秋田県（秋田御所野店，乙６７）から南は鹿児島県（天文館店，乙６８）に至るまで，全国的規模で店舗を有しており，東北地方に１店舗も有さない原告と比べて，エリア的には広い範囲にわたっている。 したがって，持ち帰り用 所野店，乙６７）から南は鹿児島県（天文館店，乙６８）に至るまで，全国的規模で店舗を有しており，東北地方に１店舗も有さない原告と比べて，エリア的には広い範囲にわたっている。 したがって，持ち帰り用商品の販売実績を取り上げたところで，需要者がＡ商標と引用商標とを誤認混同することに変わりはない。 また原告は，使用実績によりＡ商標が一体不可分であると認識されるに至った旨主張しており，使用実績がなければ引用各商標との類似性は肯定されること自体は実質的に認めているところ，引用各商標はそれぞれ昭和５９年，平成４年，昭和３２年に登録されたのであるから，原告の使用実績は引用各商標の商標権侵害行為を基に積み重ねられていったことになる。かかる観点からも，持ち帰り用商品の販売実績を根拠とする原告の主張は，認められない。 (エ) 結論 以上のとおり，本件紛争が第３０類の商品に関する商標登録をめぐる紛争であることに着目し，中華料理店としての役務商標に関する使用実績や取引状況を考慮しなかった審決の判断は極めて正当であり，審決は何らの取消事由をも包含しない。 - 39 -ウ取消事由３に対し(ア)外観につき原告は，Ａ商標は，その外観構成態様から一般需要者の視覚に対し独自な印象等を与える旨主張する。 しかしながら，Ａ商標も「王将」の部分を緑・橙・黄色の三重の括弧，<<<>>>で挟むのみが独特なのであって，文字自体は標準的な文字を使用しており，引用各商標と何ら変わるところはない。そして，Ａ商標の外観は「王将」の文字を三重の括弧で挟み込むことにより「餃子の」，，，。 の部分より分離させ際立たせる効果が生じていることが明らかであるそのため，三重の括弧がない状態よりもある状態のＡ商標の方が，むしろ引用各商標との同一性が認められる。 よって，Ａ商標と被告商標（ 。 の部分より分離させ際立たせる効果が生じていることが明らかであるそのため，三重の括弧がない状態よりもある状態のＡ商標の方が，むしろ引用各商標との同一性が認められる。 よって，Ａ商標と被告商標（引用各商標）の外観とは，外観の同一性が認められる。 (イ)観念につき原告は，Ａ商標より「餃子の王将，並びに「王将フードサービス」，」の又は「中華レストランチェーン」としての「餃子の王将」の観念が生ずると主張するが，たとえ原告の主張するようなテレビコマーシャル等が頻繁に流れようとも，上記最判昭和３８年１２月５日においても述べられているとおり，簡易，迅速をたっとぶ取引の実際においては，需要，，者が簡略化した名称を使用することが一般的であって観念についてもＡ商標からは「餃子の王将」ではなく「王将」の観念が生じることが明らかである。万一「餃子の王将」という観念が生じることがあったとし，ても，少なくとも，簡略化された「王将」の観念も両立して生じることは明らかであり，Ａ商標から「王将」の観念が生じること自体が否定されることはあり得ない。 そして，原告自身も，引用各商標から，審決認定のとおり「王将」の- 40 -観念が生じることは認めている。 以上により，Ａ商標と引用各商標とは観念の点においても一致する。 (ウ)称呼につき，「」，，繰り返し主張してきたとおりＡ商標の要部は王将でありまた原告自身も，引用各商標から審決認定のとおり「オウショウ」の称呼が生じることは認めている。 以上により，Ａ商標と引用各商標とは称呼の点においても一致する。 (エ) 結論 したがって，Ａ商標と引用各商標とは，外観，観念，称呼のいずれの観点からも一致しているとした審決の認定は正当である。 Ｂ事件について( )請求の原因（被告の主張） ア る。 (エ) 結論 したがって，Ａ商標と引用各商標とは，外観，観念，称呼のいずれの観点からも一致しているとした審決の認定は正当である。 Ｂ事件について( )請求の原因（被告の主張） ア特許庁における手続の経緯(ア)原告は，下記登録商標（以下「Ｂ商標」という）の商標権者であ。 る。 記ａ商標登録番号第４５５９９５６号出願日平成７年２月１６日登録日平成１４年４月１２日ｂ指定商品第３０類「餃子，サンドイッチ，すし，ピザ，べんとう，ミートパイ，ラビオリ」(イ)これに対し被告は，上記Ｂ商標は前記引用商標１ないし３に類似す- 41 -るから法４条１項１１号に該当する等として，商標登録の無効審判を請求し，同請求は無効２００５－８９１７０号として特許庁に係属したところ，特許庁は，平成１９年１月３１日「本件審判の請求は，成り立，たない」旨の審決をし，その謄本は平成１９年２月１３日Ｂ事件原告。 （大阪王将，以下「被告」という）に送達された。 。 イ審決の内容審決の内容は，別添審決写しＢのとおりであり，その理由の要旨は，Ｂ商標は「元祖餃子の王将」以外に構成中の「餃子の王将」も一種の名称，（屋号又は店舗名）の如く想記，認識されるから，称呼，観念及び外観の，。 いずれの点からみても非類似の商標というべきであるとしたものであるウ審決の取消事由しかしながら，審決は，以下に述べるとおり，違法なものとして取消しを免れない。 (ア)取消事由１（原告及び被告が使用する標章の認定の誤り）ａ被告（大阪王将）が使用する標章，，「」審決はぎょうざやしゅうまい等の商品につき被告が大阪王将という標章のみ使用しているかの如き認定を行うが，被告は，スーパーマーケットや生協等で流通する冷凍ぎょうざやしゅうまい等 ，，「」審決はぎょうざやしゅうまい等の商品につき被告が大阪王将という標章のみ使用しているかの如き認定を行うが，被告は，スーパーマーケットや生協等で流通する冷凍ぎょうざやしゅうまい等につき「王将」という標章を使用している（乙１５０。 ，）従って，審決の認定はその出発点から根本的に誤っており，この点がＢ商標と引用各商標との類否判断にも誤った影響を与えている。 ｂ原告が使用する標章原告（京都王将）には，ぎょうざやしゅうまい等の商品に関する販売実績はなく，当然のことながら，これらの商品につきＢ商標を使用した実績も皆無である。この点，審決は，本件紛争がぎょうざやしゅうまい等の商品に関してＢ商標と引用各商標の類否等が問題となって- 42 -いる事案であるにもかかわらず，中華料理店の役務提供に関する原告の「餃子の王将」の使用実績をそのままぎょうざやしゅうまい等の商品に関する類否認定に適用している点で誤っている。 もっとも，中華料理店の役務提供に関する原告のＢ商標の使用態様を考慮したところで，次のとおり，Ｂ商標と引用商標が共通し，両商標の要部とされるべき「王将」というものも積極的に使用していることが明らかである。 すなわち，Ａ事件に関して主張したとおり，①原告自身の就職情報に関するホームページにおける記載，②原告提出の証拠，③原告提供のテレビコマーシャル等からして，原告は「王将」という標章も積極的に使用しており，この点に関する審決の認定には明らかな誤りがある。そして，この認定の誤りがＢ商標と引用各商標の類否判断にも誤った影響を与えている。 ｃ需要者の認識審決は，中華料理店における原告標章の使用実績をしきりに強調す，，（）るが原告使用標章については本件は第３０類に属する商品食品，，に関するものであり中華料 いる。 ｃ需要者の認識審決は，中華料理店における原告標章の使用実績をしきりに強調す，，（）るが原告使用標章については本件は第３０類に属する商品食品，，に関するものであり中華料理店の役務等に関するものではないから少なくともＢ商標の指定商品との関係より見た場合にはＢ商標がオ，「ウショウ」の称呼「王将」の観念を生じると解されるべきである。 ，にもかかわらず，審決は，中華料理店における原告標章の使用実績をそのまま分類の異なる指定商品に適用せんと試みるものであり，明らかに誤っている。 なお，中華料理店の役務に関する使用実績をそのままぎょうざやしゅうまい等の商品に流用してはならないことについては，上記Ａ事件に関する原告主張の取消事由２に対する反論の中で，(イ)として，役務と商標における需要者の相違において主張したとおりである。 - 43 -なお，中華料理店における役務の際に提供されるぎょうざやしゅうまいと，スーパーマーケットや生協等を通じて流通する冷凍ぎょうざやしゅうまい等は最終購買層においても異なる。したがって，中華料理店の役務提供に関する原告標章の使用実績はぎょうざやしゅうまい等の商品との関係では，特に冷凍食品につき使用された場合には全く無意味である。そうすると，仮に，Ｂ商標がこれらの商品に使用された場合，同商品を購買する取引者・需要者は，Ｂ商標のうち品質表示部分である「元祖「餃子の」を除いた「王将」の部分（まさに，引」用各商標と一致する部分）で商品を識別するはずであり，この点に関する審決の認定には明らかな誤りがある。 ｄまた，Ｂ商標がぎょうざ等の商品に使用された場合の需要者の誤認混同が生じる点についても，既に上記(ウ)で主張したとおりである。 以上のとおり，本件が第３０類の商品商標に関する商標登録をめぐる紛 ｄまた，Ｂ商標がぎょうざ等の商品に使用された場合の需要者の誤認混同が生じる点についても，既に上記(ウ)で主張したとおりである。 以上のとおり，本件が第３０類の商品商標に関する商標登録をめぐる紛争であることに着目せず，中華料理店としての役務商標に関する使用実績や取引状況を短絡的にぎょうざやしゅうまい等の商品に流用した審決の判断は明らかに不当である。 (イ)取消事由２（商標の認定の誤り）ａ「元祖」につき，「」，「，審決はＢ商標中元祖につき創始者等の意味を有する語で比較的飲食店の店名に冠して用いられていること」と述べていることから，同部分については，Ｂ商標の要部とは認め難いことを前提にしていると思われるが，その点では正当である。現に「元祖」は商標，の要部とはならない品質表示であることを前提とする審判実務も定着している（Ｂ事件甲５ないし１０。 ）ｂ既に主張したとおり，原告使用標章は，まさに取引の実情等からし，「」，て簡略化したオウショウとの呼び名で定着しているものであり- 44 -Ｂ商標から「餃子の王将」という称呼，観念が生じることはない。仮に「餃子の王将」という称呼，観念が一部で定着していた事実があったとしても，上記のとおり簡略化された「オウショウ」の称呼「王，将」の観念が需要者間で定着している（少なくとも「オウショウ」，の称呼「王将」の観念が排除されているとは全く認められない）以，上，Ｂ商標からは「オウショウ」の称呼「王将」の観念が生じてい，る。 従ってＢ商標中自他商品の識別標識として機能を果たすのは王，，「将」の文字部分にあり「餃子の」と「王将」とが不可分一体のもの，として「ギョウザノオウショウ」として一連に称呼され，また「餃，子の王将」と観念されるかのごとき審決 能を果たすのは王，，「将」の文字部分にあり「餃子の」と「王将」とが不可分一体のもの，として「ギョウザノオウショウ」として一連に称呼され，また「餃，子の王将」と観念されるかのごとき審決の判断は，商標の類否判断に関する各種判例等の解釈適用を誤ったものであり，失当である。 (ウ)取消事由３（Ｂ商標と引用各商標の類比判断の誤り）ａ称呼，観念につき既に主張したとおり，Ｂ商標からも引用各商標からも「オウショ，」，「」，，ウの称呼王将の観念が生じるため両者は完全に同一の称呼観念を生じている。従って，審決の認定は明らかに誤っている。 ｂ外観につきＢ商標も引用各商標も，標準的な文字を使用しており（引用商標３は若干草書体的な文字が使用されているが，標準的な文字であることに違いはない「王将」の部分につき同一性が認められる。したがっ），て，何らの理由を述べずにＢ商標と引用各商標は外観上非類似である旨を述べる審決の認定は明らかに誤っている。 ｃＢ商標と引用商標をめぐる経緯から見た審決の誤り(ａ)和解（甲４４）につき，，原告と被告は昭和６０年１２月２日に大阪地方裁判所において- 45 -中華料理店の役務提供につき「大阪王将」と「餃子の王将」とい，う標章を使い分ける旨の和解を成立させた（甲４４。 ），「」同和解については日本国内において中華料理店を営むにつきとの限定文言が入っていることからも明らかなように，役務提供としての中華料理店を経営するに当たっての和解であって，本件で争いになっている商品については範疇に入っていない。換言すれば，中華料理店以外の役務や商品については，自己のブランドを確立・発展させ，商標権の取得等により競業他社によるフリーライドを阻止することは全く禁止されておらず，互いの自由競 に入っていない。換言すれば，中華料理店以外の役務や商品については，自己のブランドを確立・発展させ，商標権の取得等により競業他社によるフリーライドを阻止することは全く禁止されておらず，互いの自由競争に委ねられることが約束されていたのである。 そして，被告は，同和解内容を遵守する傍ら，上記のとおり，多大な労力と多額の資本を投下し地道な努力を重ねた結果として，とりわけ冷凍ぎょうざやしゅうまい等の商品につき独自の市場を確立することに成功し，また，ぎょうざやしゅうまい等の商品についての被告ブランドを適切にフリーライドから守るために，昭和６１年頃から引用各商標の確保に努めてきたのであるから（乙３等，ぎ）ょうざやしゅうまい等の商品につき，被告に「王将」ブランドの排他的使用が認められることは，先願主義の観点からしても，当然のことである。 (ｂ)役務をめぐる原告及び被告からの各種商標出願の推移平成３年商標法改正によりサービスマークの制度ができたことから，中華料理その他東洋料理を主とする飲食物の提供を指定役務として，被告は平成４年８月１７日に「ＯＨＳＨＯ（商願平４-１５」８２６６号，乙１５２の１「王将ＯＳＡＫＡ・ＯＳＨＯ（商），」願平４-１５８２６７号，乙１５２の１「王将（商願平４-１５），」８２６４号，乙１５３の１「大阪王将（商願平４-１５８２６５），」- 46 -，），「」号乙１５３の１を原告は平成４年４月２１日に餃子の王将（商願平４-１０６４０２号，乙１５４の１）をそれぞれ出願し，そのいずれもが登録を受けたわけであるが，これは，サービスマーク制度の施行に伴う経過措置として例外的に重複登録として認められたものである（なお，先願主義の例外として，平成４年４月１日から同年９月３０日の特例期間内に出願さ たわけであるが，これは，サービスマーク制度の施行に伴う経過措置として例外的に重複登録として認められたものである（なお，先願主義の例外として，平成４年４月１日から同年９月３０日の特例期間内に出願されたものについては同一出願として取り扱われているため，原告の商標と被告の一連の商標との間には先後関係はない。 。）すなわち，特例期間中に出願されたサービスマークについては，サービスマーク制度の施行に伴う経過措置として本来であれば登録できない類似商標の登録が極めて例外的に認められているものに過ぎず，したがって中華料理店の役務についてさえＢ商標と引用各商標は類似するものとして１５年以上にわたって扱われてきている。 このことは，大きく書かれた「餃」の文字を円で囲み，その周りに小さく「大「阪「王「将」という４つの文字を四隅に散らば」」」らせて付した全く外観の異なる乙８６の２の商標でさえも「餃子，の王将」や「王将」等の商標と「オウショウ』の称呼及び『主将『にあたる将棋の駒の名』の観念を同一にし，例え，全体の外観において相違するとしても，出所の混同を生ずるおそれのある類似する商標といわなければなら」ないとの理由で拒絶されている（不服２００５－１６９９号，平成１８年５月８日審決。乙８６の１）ことからも明らかである。 よって，中華料理店の役務についてすら原告使用標章と引用各商標は類似していることを前提に極めて特例の措置によって登録が併存しているに過ぎない現状で，かかる特例措置とは無縁の商品について同特例措置が適用されたのと同様の結論をもたらすようなこと- 47 -があってはならない。 審決はかかる経緯にも反しており，失当である。 (エ)取消事由４（品質誤認に関する認定・判断の誤り）ａ「元祖」の意味「元祖」とは「物事を初めてしだした人」 と- 47 -があってはならない。 審決はかかる経緯にも反しており，失当である。 (エ)取消事由４（品質誤認に関する認定・判断の誤り）ａ「元祖」の意味「元祖」とは「物事を初めてしだした人」や「創始者」の意味であるところ，既に審判実務でも定着しているとおり「元祖」という表現は，同種の商品を扱ってきた期間の長さ等からして同商品が確かな品質を備えていることを保証する機能を有する意味において，品質表示に該当する。 そして，需要者がしばしばある商品につき誰が「物事を初めてしだした」かどうか，また，誰が「創始者」かを商品の品質判断の重要な要素として検討し，商品選択の参考とすることは経験則上明らかであることからすれば「物事を初めてしだした」のではなく「創始者」，でもないことが明らかな者に「元祖」を付した商標の使用を認めることは，公序良俗に反するとともに品質に関する虚偽表示を認めること（，），にもなり法４条１項７号１６号不正競争防止法２条１項１３号さらに，真に「元祖」である者との関係では，真に「元祖」である者を模倣者であるかの如き印象を与えるという意味において，その者に対する信用毀損を認めることにもなる（不正競争防止法２条１項１４号。 ）この点，審決は，単なる原告標章の使用実績のみをもって品質誤認表示ではない旨述べるにとどまり，原告が冷凍ぎょうざやしゅうまい等の商品につき「元祖」であるか否かの吟味すらしておらず，明らかに誤っている。 ｂ原告が「元祖」ではないことＢ商標との関係で問題となっている冷凍ぎょうざやしゅうまい等の- 48 -商品との関係では，上記のとおり，被告こそが多大な労力と資本を投下して新たな市場を開拓して「王将」ブランドを確立したのであり，同商品との関係で「物事を初めてしだした」や「創始者」は被告であっ -商品との関係では，上記のとおり，被告こそが多大な労力と資本を投下して新たな市場を開拓して「王将」ブランドを確立したのであり，同商品との関係で「物事を初めてしだした」や「創始者」は被告であって，少なくとも同商品につき全く実績のない原告ではない。 したがって，原告にＢ商標の使用を認めることは，冷凍ぎょうざやしゅうまい等の商品との関係で，その品質につき需要者を誤認させることになる。審判は，この点を無視して「元祖」の判断とは無関係，な原告標章の使用実績でもって品質誤認に該当しないとの結論を導くものであるから，明らかに誤っている。 ( )請求原因に対する認否 請求原因ア，イの各事実は認めるが，ウは争う。 ( )原告の反論 ア取消事由１に対し(ア)審決は，被告主張の如く「大阪王将」という標章のみ使用していると認定したのではなく「王将」という標章の使用が一部あるとしても，ほとんどの被告の標章の使用態様は「大阪王将」であると認定したものであり，誤りはない。 被告の標章の実際上の使用態様は，乙１５ないし１９のカタログ，店内チラシ等，乙２５ないし５４のチラシ，乙５６ないし６１の店内の看板，表示板等，乙６２ないし６６の雑誌類，乙６７ないし６９の店舗写，，，，真乙７０ないし７７のチラシ乙７８ないし８０の新聞記事乙９２９９の１ないし２６，乙１１３ないし１４９のチラシ，乙１５１の雑誌等には「大阪」と「王将」の文字を同書同大で横書き又は縦書きした，「大阪王将「王将」の文字の左上側に「大阪」なる文字を，その真上」，に「ＯＳＡＫＡＯＨＳＨＯ」なる欧文字を付してなる態様「王将」，の文字の左側にやや小さく「大阪」と「ＯＳＡＫＡＯＨＳＨＯ」を二- 49 -段併記した態様，左側に「大阪」と「ＯＳＡＫＡ」を二段併記し，右側に「王 ＳＨＯ」なる欧文字を付してなる態様「王将」，の文字の左側にやや小さく「大阪」と「ＯＳＡＫＡＯＨＳＨＯ」を二- 49 -段併記した態様，左側に「大阪」と「ＯＳＡＫＡ」を二段併記し，右側に「王将」と「ＯＨＳＨＯ」を二段併記して配し，中央に「餃」の文字を配した態様「王将」の縦書文字の上に「大阪」を横書きした態様が，使用態様として存在する。このことからも明らかなように，被告が現実に使用している標章の使用態様のほとんどは，前記のように需要者が直ちに視認できるよう「大阪」と「王将」の文字が不可分一体的に構成された態様になっているものであって，被告が引用する乙１５０の表示態様は例外であって，全体としては上記のようにほとんどの被告使用の標章は「大阪王将」である。 よって，審決が「甲第１５号証ないし甲第８２号証よりすると，請，求人が『餃子』等に実際に使用している標章は，ほとんど『大阪王将』・・・であることが認められる（１３頁２３行～２５行）と認定した。」ことに何ら事実認定に誤りがない。 したがって，この点に「誤り」があることを前提とする被告の取消事由１は明らかに失当である。 (イ)原告が使用する標章につき審決は１４頁の１行以下で「そうすると『餃子』等を飲食購買する，，取引者・需要者，特に一般消費者は，被請求人が『中華飲食店』等に使用している標章を『餃子の王将』として，請求人が『餃子』等に使用している標章を『大阪王将』として相当程度認識しているといえるものである」と認定したうえ，Ｂ商標と引用商標１ないし３とは非類似の商。 標と判断したものである。 このことは，正に審決は「中華飲食店」においては「ぎょうざやし，ゅうまい」等の商品が販売されている事実並びにこれらの商品の販売が「餃子の王将」の標章の下で販売されている事実を前提にして認 である。 このことは，正に審決は「中華飲食店」においては「ぎょうざやし，ゅうまい」等の商品が販売されている事実並びにこれらの商品の販売が「餃子の王将」の標章の下で販売されている事実を前提にして認定及び類否判断を行ったもので，正当な判断であり何らの誤りもない。 - 50 -Ｂ商標は「元祖餃子の王将」の文字を書してなるものであるが，そ，の構成中の「元祖」の文字は創始者等の意味を有する語で，飲食店の店名に冠して用いられるものであるため「元祖」の文字部分を略して，，「餃子の王将」の部分をもって，その外観，観念，称呼が把握されるのが通常であり「王将」の文字部分のみが分離して認識，把握されるこ，とはない。 このことは，Ａ事件で既に主張したように，原告は中華レストランチェーンを設立した当初から一貫して約３６年間の長きにわたり「餃子の王将」としての商標をその屋号又は店舗名として，並びに「ぎょうざやしゅうまい」等の持ち帰り用の商品名として使用しているものであり，一般消費者には「ギョウザノオウショウ」として称呼され，既に周知，著名商標となっているのである。被告は，乙８７の１０，８７の１１において「王将」という記載があることを根拠に原告自身が「ギョウザノオウショウ」ではなく「オウショウ」と繰り返し称呼されていると主，張するが「王将」の文字記載はあるものの「オウショウ」と称呼して，いる事実はない。さらに，後記のように原告は「ぎょうざやしゅうま，い」等の商品に「餃子の王将」なる標章を付して使用している実績や販売実績は相当な規模に達している。 (ウ)需要者について，，被告は役務と第３０類の商品との分類相違との関係を指摘しているがＢ商標の中華レストランも「餃子」等の第３０類の商品の需要者も共通，している。 特に，Ｂ商標は，原告の中華レス 需要者について，，被告は役務と第３０類の商品との分類相違との関係を指摘しているがＢ商標の中華レストランも「餃子」等の第３０類の商品の需要者も共通，している。 特に，Ｂ商標は，原告の中華レストランチェーンの略称として著名な商標として広く認識されていることはもちろん同一需要者を対象とする餃，「子「エビチリ「春巻「しゅうまい「肉まんじゅう」等原告の中」，」，」，」，華レストランチェーンが製造販売する持ち帰り用の中華食品の総称として- 51 -も著名であることはＡ事件において主張立証したとおりである。 特に，原告が製造販売する持ち帰り用の商品としては，各店舗内に甲５１に示す商品リスト（持ち帰り可能な料理を明示したメニュー）が置かれており，その主力食品である「餃子」を中心とした持ち帰り用商品の売上実績は，既にＡ事件において主張したとおり約４９億円ないし５８億円に上る。 上記売上実績からも明らかなように「餃子」を中心とした持ち帰り用，，「」商品は大量に販売されているとともにその販売に際しては餃子の王将（）。 の標章が包装ケースや包装紙等に全て付されて使用されている甲５２このように，Ｂ商標の指定商品である「ぎょうざ「しゅうまい「肉」，」，まんじゅう」等の中華食品の名称としても「餃子の王将」及びＢ商標はその使用実績や販売実績からも広く知られた著名な商品商標である。 (エ)よって，Ｂ商標は，中華レストランチェーンの表示としてはむろんその需要者が共通する指定商品との関係より見た場合においても明らかに原告の商品表示として取引者・需要者間においては著名商標として認識されている。 ，，(オ)被告はぎょうざやしゅうまい等の商品につきＢ商標が使用されると需要者はＢ商標と引用各商標を完全に誤認混同すると主張してい して取引者・需要者間においては著名商標として認識されている。 ，，(オ)被告はぎょうざやしゅうまい等の商品につきＢ商標が使用されると需要者はＢ商標と引用各商標を完全に誤認混同すると主張しているが，原告のＢ商標が「ぎょうざやしゅうまい等」の商品に長年使用されていることは既にＡ事件において主張したとおりである。 また，引用各商標自体は使用されていないものである以上，引用各商標と誤認混同することはあり得ない。 さらに，被告使用の標章は「大阪王将」であって，Ｂ商標又は原告使，用商標の「餃子の王将」とは明らかに識別されて使用されている以上，誤認混同が生じることも一切ない。しかも，被告が「冷凍ぎょうざ」に使用している標章は，乙９０に示すように，その名称の欄には「冷凍ぎょう，- 52 -ざ（大阪王将，冷凍ぎょうざ（大阪王将餃子，ぎょうざ（大阪王将肉餃））子，小籠包（大阪王将小籠包」等と必ず「大阪王将」の標章が付されて））取引されているのである。また乙９２のイートアンドの欄にも全て「大阪王将」の標章と「たれ付餃子」等の商品名とが二段併記されているのであるさらに乙９９の１ないし２６の包装ケースや看板等にはほとんど大。 ，「阪王将」と表示されて販売されているのである。 そうするとＢ商標又は原告使用商標餃子の王将と被告使用商標大，「」「阪王将」とが商品においても誤認混同することはありえないし，現在まで誤認混同した事実もない。 ，，「」よって指定商品との関係特に中華レストランで販売するぎょうざ等についてはＢ商標及び原告使用商標はそのレストランの「店舗名」と同様に「ギョウザノオウショウ」の称呼のみが生じるものである以上「そ，うすると，本件商標は，語頭の創始者等の意味を有する『元祖』の文字部分を略して『餃子の王将』の部分 そのレストランの「店舗名」と同様に「ギョウザノオウショウ」の称呼のみが生じるものである以上「そ，うすると，本件商標は，語頭の創始者等の意味を有する『元祖』の文字部分を略して『餃子の王将』の部分をもって，その外観，観念及び称呼を，把握される場合があるとしても，ことさら『王将』の文字のみが分離して，。 ，，認識把握されることはないというべきであるしてみれば本件商標はその構成文字全体，若しくは，構成中の『餃子の王将』の文字に相応して『ガンソギョウザノオウショウ』又は『ギョウザノオウショウ』の称呼のみを生じ『店舗名（餃子の王将』を想起，観念すると判断するのが相当，）である（１４頁１７行～２４行）とした審決は適法である。 。」イ取消事由２に対し，「」上記のようにＢ商標及び原告使用商標からはギョウザノオウショウの称呼及び「餃子の王将」の観念のみが生じるものであって，被告主張のような「オウショウ」の称呼と「王将」の観念が需要者間で定着している事実は一切ない。原告の「餃子の王将」なる商標は，既に主張したように著名商標に至っていることは明らかであり，全国の一部の地域において店- 53 -舗が存在しないことのみの理由によって，その著名性が否定されるものではない。このことはテレビ等の宣伝広告によって著名性を獲得する商標が存在することからも明らかである。被告の主張は，いずれも理由がなく，失当である。 ウ取消事由３に対し(ア)称呼，観念につき被告は，Ｂ商標と引用各商標とは「完全に同一の称呼，観念を生じ，ている」と主張するが，両商標は称呼，観念において同一であること。 はありえないし，またその称呼において「ガンソギョウザノオウショ，ウ」又は「ギョウザノオウショウ」の称呼のみが生じるＢ商標と「オウショウ」の称呼が生じる引 標は称呼，観念において同一であること。 はありえないし，またその称呼において「ガンソギョウザノオウショ，ウ」又は「ギョウザノオウショウ」の称呼のみが生じるＢ商標と「オウショウ」の称呼が生じる引用各商標とは称呼上明確に区別し得る。 よって，称呼及び観念において両商標が類似するとはいい得ないものであり，審決の判断は正当である。 (イ)外観につきさらに，Ｂ商標と引用各商標とが外観において区別し得ることは明らかであり，審決の判断に誤りはない。 (ウ)また，被告はサービスマーク制度下における商標出願の推移を述べているが，その経緯と被告の審決取消事由とは無関係である。 エ取消事由４に対し被告は「本件で問題となっている冷凍ぎょうざやしゅうまい等の商品，との関係において」と主張するが，本件で問題となっているのは冷凍ぎょうざやしゅうまい等の冷凍食品のみでないことは明らかである「餃子の。 王将」の「創始者」は原告である以上，何ら公序良俗に反するものではないばかりか，Ｂ商標が「元祖」のみからなる標章でない以上，商品の品質の誤認を生じさせるおそれもない。 第４当裁判所の判断- 54 - Ａ事件について( )請求原因ア（特許庁における手続の経緯等，イ（審決の内容）の各事実 ）は，いずれも当事者間に争いがない。 ( )Ａ商標の法４条１項１１号該当性の有無 ア類比判断に関する基本的視点商標の類否は，対比される両商標が同一または類似の商品に使用された場合に，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，そのような商品に使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべく，しかもその商品の取引の実情を明らかにしうるかぎ，。 ，，りその具 そのような商品に使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべく，しかもその商品の取引の実情を明らかにしうるかぎ，。 ，，りその具体的取引状況に基づいて判断すべきであるまた商標の外観観念または称呼の類似は，その商標を使用した商品につき出所の誤認混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎず，従って，上記三点のうちその一において類似するものでも，他の二点において著しく相違することその他取引の実情等によって，なんら商品の出所に誤認混同をきたすおそれの認めがたいものについては，これを類似商標と解すべきではない（最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照。 ）また，簡易，迅速をたっとぶ取引の実際においては，商品の購買者は，二個の商標を現実に見比べて商品の出所を識別するのではなくして，その商標を構成する文字，図形の各部分またはその総括した全体を通じて最も印象の強いものによって商品の出所を識別するのが普通である。このように，商標は，その作成者の意図如何にかかわらず，常に必ずしもその構成部分全体の名称によって称呼，観念されるとは限らず，しばしば，その一部だけによって簡略に称呼，観念され，一個の商標から二つ以上の称呼，観念の生ずることがあるところ，一個の商標から二つ以上の称呼，観念が生ずるものと認めることが許されるかどうかは，当該商- 55 -標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているか否かによって決せられるべきである（最高裁昭和３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁参照。 ）そこで，以上の見地に立って，Ａ商標と引用各商標の類否について判断する。 イ本件における事実関係証拠（各 である（最高裁昭和３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁参照。 ）そこで，以上の見地に立って，Ａ商標と引用各商標の類否について判断する。 イ本件における事実関係証拠（各認定事実の末尾に摘示した）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実を認めることができる。 (ア)Ａ商標は，前記第３，１，( )，ア，(ア)記載のとおり，平成１６ 年１２月３日に原告により出願され，平成１７年６月３日に設定登録されたものでありその構成は前記のとおり左側に赤の色彩を施した餃，，「子の」の文字を配し，その右側に赤地に白抜きの文字で大きく「王将」の文字を表し，その「王将」の文字を緑・橙・黄色の三重の括弧である各「「」で挟んでなり，指定商品は，第３０類の「ぎょうざ，〈〈〈」，〉〉〉サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼き，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ，アイスクリーム用凝固剤，家庭用食肉軟化剤，ホイップクリーム用安定剤，食品香料（精油のものを除く，茶，コーヒー及びココア，氷，菓子及び。）パン，調味料，香辛料，アイスクリームのもと，シャーベットのもと，コーヒー豆，穀物の加工品，アーモンドペースト，イーストパウダー，こうじ，酵母，ベーキングパウダー，即席菓子のもと，酒かす，米，脱穀済みのえん麦，脱穀済みの大麦，食用粉類，食用グルテン」とするものである。 (イ)引用商標１は前記第３ ( )ア(イ)ａ記載のとおり王，，，，，，「 将」の文字を横書きしてなり，昭和５５年５月２４日に下記引用商標３- 56 -，「，」の連合商標としてＪにより出願され第３２類ぎょうざしゅうまいを指定商品として昭和５９年３月２２日に設定登録されたが，昭和６１年 り，昭和５５年５月２４日に下記引用商標３- 56 -，「，」の連合商標としてＪにより出願され第３２類ぎょうざしゅうまいを指定商品として昭和５９年３月２２日に設定登録されたが，昭和６１年３月１９日に譲渡を原因として被告の前身である大阪王将食品株式会社に移転され（昭和６１年７月２１日登録，平成６年４月２７日，平）成１６年３月１６日にそれぞれ商標権の存続期間の更新登録がされ，平成１６年３月３１日に指定商品を第３０類「ぎょうざ，しゅうまい」とする書換登録がされたものである（甲２の１，２。 ）(ウ)引用商標２は前記第３ ( )ア(イ)ｂ記載のとおり王，，，，，，，「 将」の文字を横書きしてなり，昭和６１年３月２８日に引用商標１，引用商標３の連合商標として大阪王将食品株式会社（被告）により出願され，第３２類「食肉，卵，魚介類，海そう類，肉製品，加工水産物（かつお節，削り節，とろろこんぶ，干しのり，焼きのり，干しわかめ，干しひじき，寒天を除く，かつを節，けずり節，とろろこんぶ，干しの）り，焼きのり，干しわかめ，干しひじき，寒天，すし，べんとう，サンドイッチ，乾燥卵，即席菓子のもと，カレーライスのもと，スープのもと，シチューのもと，ふりかけ，お茶づけのり，なめ物，酒かす」を指定商品として平成４年１０月３０日設定登録，平成１４年１０月２２日に更新登録がそれぞれされ，その後平成１６年３月３日，指定商品を第２９類「食肉，卵，食用魚介類（生きているものを除く，肉製品，加。）工水産物，乾燥卵，カレーライスのもと，スープのもと，シチューのもと，お茶づけのり，ふりかけ，なめ物，第３０類「サンドイッチ，す」し，べんとう，即席菓子のもと，酒かす，第３１類「食用魚介類（生」きているものに限る，海藻類」とする書 ープのもと，シチューのもと，お茶づけのり，ふりかけ，なめ物，第３０類「サンドイッチ，す」し，べんとう，即席菓子のもと，酒かす，第３１類「食用魚介類（生」きているものに限る，海藻類」とする書換登録がなされたものである。）（甲２の３，４。 ）(エ)引用商標３は，前記第３，１，( )，ア，(イ)，ｃ記載のとおりで あるが，五角形の将棋の駒を左斜め横から表して駒の厚みを表現し，そ- 57 -（）「」，「」の内部駒の表面に王将と大きく縦書きしその他に品質優良「Ｋ商店」等の文字を小さく縦書きしてなり，Ｋにより昭和３１年１２月２４日，指定商品を第４５類「漬物，及び他類に属しない食料品及び加味品」として出願され，昭和３２年１１月８日に設定登録され，昭和５３年１２月１２日に，存続期間の更新登録がされた。その後，大阪王将食品株式会社（被告）が昭和５６年３月９日，指定商品をぎょうざ，しゅうまいとして５年間の専用使用権の設定を受け，昭和６１年３月１９日に譲渡を原因として移転を受けた（昭和６１年７月２１日登録。 ）平成９年７月１５日には存続期間の更新登録がされている（甲２の５，６。 ）(オ)ところで，原告の元代表者Ｇは，昭和４２年に京都市四条大宮に第１号の中華料理店を開店し，そこで店舗名として王将の名称の使用を開始した。その後，京都府を中心にチェーン店を多数開店し，昭和４７年ころには，Ａ商標を店の看板に掲げ，餃子の王将の名称で，餃子等を店舗において出す中華料理店をチェーン店として展開するようになった。 そして昭和４９年には滋賀県進出の第１号のチェーン店として草津店を開店したが，その開店チラシには「草津店開店記念無料謝恩サー，ビス券王将チェーン共通券」として「餃子でおなじみ王将チェーン」「特にお土産お持ち帰り 滋賀県進出の第１号のチェーン店として草津店を開店したが，その開店チラシには「草津店開店記念無料謝恩サー，ビス券王将チェーン共通券」として「餃子でおなじみ王将チェーン」「特にお土産お持ち帰りに利用してください（要箱代」として，店舗。 ）からの餃子の持ち帰りができる旨が記載されている（甲１０の１。そ）の後，昭和４９年７月には会社を設立して法人化し，原告の前身である「株式会社王将チェーン」が発足した。 ，，，そして開店から１０周年となる昭和５２年ころには京都府大阪府，（）。 ，兵庫県を中心に７５店舗がチェーン店となった甲１０の２またそのころ開店した大阪梅田店の看板にはＡ商標が使われ，原告チェーンのチラシにも同店舗の写真が印刷されている（甲１０の２。なお，同）- 58 -チラシには大阪梅田店において２日間に限り餃子５人前食べれば！ ，，「無料」との広告も掲載されている（甲１０の２。 ）昭和５７年４月には，関西地区で１７３店，東海地区で７店，関東地区で２６店，九州地区で１８店等がフランチャイズ店等として開店しており，京都市内の学生向けの広告には，全店共通の餃子無料試食券が印刷され「特にお土産お持ち帰りにご利用下さい（要箱代」と記載さ，。 ）れている（甲１０の３。 ）さらに，昭和５７年１１月ころ及び昭和５８年７月ころの原告の広告に付した全店共通餃子無料試食券にも，それぞれ持ち帰りができる旨が記載されており（甲１０の４，５，主に学生向けに積極的に餃子無料），（，券を配るなどして原告店舗の知名度を高めていく努力をした甲１７１８。 ）(カ)一方，原告は，平成４年４月２１日，指定役務を４２類「中華料理その他東洋料理を主とする飲食物の提供」とする下記内容の商標を出願し，平成８年３月２９日，登録第３１ 努力をした甲１７１８。 ）(カ)一方，原告は，平成４年４月２１日，指定役務を４２類「中華料理その他東洋料理を主とする飲食物の提供」とする下記内容の商標を出願し，平成８年３月２９日，登録第３１２７２６９号として設定登録を受け（以下「原告Ｃ商標」ということがある，平成１８年３月３１日，。）存続期間の更新登録がされた（乙８６の１，３，１５４の１。 ）記(キ)原告は，店舗での餃子等の中華料理の提供のほか，店舗の外部横に持ち帰りカウンターを併設している店舗もある（甲３の４３，４５，４９等。また，各店舗に持ち帰りコーナーがあり，その売上げは平成１）７年で総売上の１７％に達している（甲２０。また，原告は，店舗か）らの持ち帰り餃子の箱に原告Ｃ商標を付して使用している（甲５２，乙- 59 -８７の２，７。 ）(ク)原告は，昭和５６年４月２７日の日経流通新聞における日本の飲食業ランキングで，昭和５５年の売上高が１２０億３００万円で４３位に入り（甲１５「週間ホテルレストラン」誌の平成６年度日本の飲食業），売上高ランキングでは４６１億４２００万円で２５位に入っている（甲）。 ，，， また原告は平成１６年度の売上高が外食産業のレストラン各種外食関連の部門において，売上高５８６億３１００万円で２３位にランクされている（甲２９。 ）そして原告は，平成１８年ころには，近畿１７１店，関東７６店，東海３７店，九州２０店，北陸７店，フランチャイズ店１８０店の店舗網を有しており（甲３０，これら店舗の看板には本件Ａ商標を掲げてい）る（甲３の１ないし３１７。ただし，Ａ商標の文字部分を縦書きにし，王将の文字を囲む三重括弧もそのまま９０度回転させ縦括弧としてなるものや「餃子の」の文字部分のみ横書きしその余を縦書きにしたもの，等を含 ３の１ないし３１７。ただし，Ａ商標の文字部分を縦書きにし，王将の文字を囲む三重括弧もそのまま９０度回転させ縦括弧としてなるものや「餃子の」の文字部分のみ横書きしその余を縦書きにしたもの，等を含む。 。），，，「，(ケ)また原告は平成４年から原告Ｃ商標を映し餃子１日百万個食は萬里を越える」などの趣旨の１５秒コマーシャルを関西圏の東海。 テレビ，関西テレビ，讀賣テレビ，朝日放送，毎日放送等で継続的に放映し（甲１１の１ないし６，弁論の全趣旨，ラジオにおいても，毎日）放送京都放送等で５ないし１０秒の同旨の広告ＣＭを放送している甲，（１２の１，２，弁論の全趣旨。 ）(コ)原告は，各店舗において「餃子の王将」と表示してメニューを置，いているが（甲５の１ないし２７）が，これらについては，Ａ商標を付したものは証拠として提出されていない。また，各店舗において，店舗毎の宣伝チラシ等を数万枚単位で印刷して街頭で配布しているところ，これらには，原告Ｃ商標を付したもの（甲７の５等，三重括弧内（白）- 60 -）（）黒印刷に餃子の王将の文字を横書きに書してなるもの甲７の２０等はあるが，Ａ商標が付されたものはない（甲７の１ないし５０，８の１ないし１８。 ）一方，平成１６年３月ころからは，Ａ商標を新聞広告に付して店舗の宣伝をするとともに，これに餃子の無料試食券を付するなどもしている（甲１３の１ないし２６。 ）(サ)一方，被告の初代代表者であるＨは，昭和４４年９月，Ｇからのれん分けする形で大阪京橋に餃子等を出す第１号の中華料理店を開店し，その後大阪を中心に中華料理店の店舗を展開するとともに，昭和５２年８月に被告の前身である大阪王将食品を設立した。その後，平成５年ころからは，餃子等の冷凍食品を販売している（乙１５，８１ 店を開店し，その後大阪を中心に中華料理店の店舗を展開するとともに，昭和５２年８月に被告の前身である大阪王将食品を設立した。その後，平成５年ころからは，餃子等の冷凍食品を販売している（乙１５，８１，８８，甲４４。 ），，，被告は平成１６年９月ころには関西で１００店余りを展開したが関西での出店ペースが鈍ったことから，関東地域にも本格進出することとし（乙８０，その後も大阪府を中心に東京都新宿区，栃木県宇都宮）市などにも店舗を展開し，その総数は平成１８年８月ころで１５０店に達している（乙１５。 ）(シ)被告は，引用各商標のほか，下記ａ商標（以下「被告Ｄ商標」という，ｂ商標，ｃ商標の商標権者である（乙１５２の１ないし１５３の。）３。 ）ａ商標（登録第３１４０５４６号）出願平成４年８月１７日指定役務第４２類「中華料理その他の東洋料理を主とする飲食物の提供」- 61 -ｂ商標（登録第３１４０５４３号）出願平成４年８月１７日指定役務第４２類「中華料理その他の東洋料理を主とする飲食物の提供」ｃ商標（登録第３１４０５４４号）出願平成４年８月１７日指定役務第４２類「中華料理その他の東洋料理を主とする飲食物の提供」(ス)被告は，各店舗に「大阪王将」との看板を掲げるほか，被告Ｄ商，標を看板に掲げている（乙６７ないし６９。ただし，被告Ｄ商標については，天守閣のシルエットの周囲の円を囲む「ＯＳＡＫＡ」等の文字のないものが使用されている。 。）被告は，店舗の宣伝チラシにも「大阪王将」と表示するほか，被告Ｄ商標を付している（乙７０ないし７７。 ）なお，被告は，引用商標１ないし３の商標権者であるが，引用商標３についての使用実績を示す証拠は提出していない。 (セ)一方，被告による餃子等の冷凍食品の販売に関す 付している（乙７０ないし７７。 ）なお，被告は，引用商標１ないし３の商標権者であるが，引用商標３についての使用実績を示す証拠は提出していない。 (セ)一方，被告による餃子等の冷凍食品の販売に関する経緯は以下のとおりである。 ａ被告社員のＩによれば，被告の冷凍餃子は，昭和６３年に子会社で開発，販売を始め，当時はブランド名に王将等は使用していなかったが，店舗での提供とは異なる冷凍食品としての用途に注目して，餃子- 62 -のサイズ等（例えば店舗販売用は２３グラムであるのを１７グラムにするなど）にも工夫を重ね，あわせて食品流通問屋にも協力を仰ぐなどして，同人によれば平成５年に商品化し，同年９月にコープこうべで販売を始めたところ当時の記録となる５万８０００パックを売り上げ，平成１３年からは市販向けの販売を始めた（乙８８。 ）また，冷凍品の袋詰めに当たり餃子の耳が折れる問題を解決したことも紹介され（乙５５，顧客の要望に応えて価格を据え置き，たれ）を２個に増やすなどの工夫も行っている（乙１００，１５７。 ）ｂ被告は，１２個入りの「王将たれ付き餃子，２０個入り「王将つ」まみ小餃子」等の企画商品に「大阪王将」と表示して販売している，（乙１５。同じく１２個入り餃子につき，被告Ｄ商標の付された商）品もある（乙１５「イートアンド市販用カタログ」６頁。 ，）また被告は，生協用商品として，王将餃子として３０個入り商品等を販売し，これらには「大阪王将」の表示のほか「ＯＨＳＨＯ」等，の表示がされたものもある（乙１６。生協を通しての販売は，平成）１１年７月期の年商５２億円のうち，生協との取引きがこのうち１２億円に達しており，商品の構成としては餃子が７０％を占める（乙８１。生協での販売としては，平成１７年４月ころにおいて，月間５），（ １１年７月期の年商５２億円のうち，生協との取引きがこのうち１２億円に達しており，商品の構成としては餃子が７０％を占める（乙８１。生協での販売としては，平成１７年４月ころにおいて，月間５），（）。 ５０万個を売上げ餃子では常にトップを占めているとする乙８２生協による宅配では全国で販売されている（乙８８。 ）ｃ被告は，業務用商品として，王将肉餃子等を販売し，これらはビニール袋入で５０個等の単位で販売されている（乙１７。そのビニー）ル袋には「大阪王将」と表示されたもののほか，枠ないし模様の中，に「王将」とのみ表示されたものものある（乙１７，１５０。 ）ｄ生協で販売される一般家庭向け商品に関しては，チラシ等にも「大阪王将」等と表示された上で「ＯＨＳＨＯ「大阪王将」等の表示，」，- 63 -（，）。 の付された商品の写真等が掲載されている乙１６２５ないし５５，，「」なお市民生協にいがたではチラシに大阪王将ちっちゃい餃子と表示した上で，ビニール袋４０個入りの冷凍餃子につき，袋に「王将」とのみ記載された商品を販売した（乙１１３。 ）スーパーにおける販売では，コーナーに大きく「大阪王将「ＯＳ」ＡＫＡＯＨＳＨＯ」などと表示し「大阪王将」等の表示の付され，た商品を販売している（乙１５，５６ないし６１。これら商品の包）装には「頑固一徹！専門店の味！！」と付されたもの（王将たれ付，き餃子Ｎｏ．３０，被告Ｄ商標が付され「大阪王将」の看板のある），被告店舗の写真が付されたものなどがある（王将餃子。 ），，，その他販売業者等への展示会のほかスーパー店頭での展示販売試食販売（マネキン販売）等も多数行って知名度向上・浸透につとめ（）。 ，ている乙９９の１ないし２６スーパーでの展示・試食販売では「大 の他販売業者等への展示会のほかスーパー店頭での展示販売試食販売（マネキン販売）等も多数行って知名度向上・浸透につとめ（）。 ，ている乙９９の１ないし２６スーパーでの展示・試食販売では「大阪王将」の文字の入った赤いはっぴを着て実演するなどしているほか（乙５６，９９の１２，９９の２３など「こだわり続けて３。），０年餃子の老舗「大阪王将」の味をご家庭で！！（乙５９「餃」），子の老舗「大阪王将」の味をご家庭で！！（乙６１）などと印刷さ」れた宣伝が販売コーナーに表示されている（乙５９。 ）スーパーでの展示販売（マネキン）での報告では「王将の店舗も，近くにある事から大阪王将ブランドや冷凍商品を知って頂いているお客様も多く・・・王将店舗近くで販売応援をする際には，店舗写真の。」販促物もあわせて置いた方が販売促進の面で更に良いと感じましたとするものもある（乙９９の５。被告も，スーパーでの展示販売を）提案する際には「中華専門店ならではのラインアップをイメージし，ていただきます」としている（乙９９の１５。 。 ）また，冷凍食品関連企業が来場する展示会では「”上質の一品”，- 64 -コーナーに『専門店の味』として展示されました」との報告のあるものもあり，被告も「創業昭和４４年大阪王将こだわりで仕上げた自信の逸品！！中華専門店ならではの味！！」などと宣伝している（乙９９の５。 ）「王将」とのみ表示されたビニール袋入りの冷凍餃子の販売については上記市民生協にいがたでの販売のほか総菜宅配業者であるヨ，，「シケイ」を通しては「王将七野菜餃子」として５０個入りのもの，が（乙６３，カタログに「大阪王将丸餃子」として４０個入りの）ものが（乙１１３，同じくカタログに「大阪王将丸餃子」と表示）されて３０個入り ては「王将七野菜餃子」として５０個入りのもの，が（乙６３，カタログに「大阪王将丸餃子」として４０個入りの）ものが（乙１１３，同じくカタログに「大阪王将丸餃子」と表示）されて３０個入りのものが（乙１３５）それぞれ販売されたことがある。 ｅ低温食品専門誌である「月刊フローズンワールド誌」の平成１６年６月号において，被告製品の冷凍餃子（写真の製品には「大阪王将」の表示が付されている）について「王将餃子」として紹介されてい。 ，る（乙１９。 ）ｆ平成１８年版の冷凍食品年鑑，平成１８年版の冷凍食品業界要覧によれば，被告の年商は８４億円であるところ，冷凍食品の売上は２５億円，営業所は関東，九州，ブランド名は「大阪王将，主要製品は」王将餃子，王将から揚げ等で，冷凍食品の販売ルートは，市販用が９０％，業務用が１０％となっている（乙９７，９８。 ）ｇ被告の販売する冷凍餃子は，市販用，業務用あわせて平成１６年度において，売上数量６３３万個，売上額は合計１６億２７５７万１７８７円（乙２０，平成１８年度においては（ただし，平成１８年４）月から平成１９年１月までの１０か月分の数値を１２か月分に換算したもの，売上数量は１０６８万２０００パック，売上額２４億８６）７０万円となっている（乙１１１の３。 ）- 65 -冷凍餃子市場では，味の素冷凍食品の「ギョーザ」が業界のトップ商材であり，単品での売り上げが１００億円近くに達し，市販用の冷凍餃子市場を牽引しているとされ，一方被告製品は，６年前に市販用市場に参入したが「ブランド生かし前年比７０％増」などと紹介されている（乙１５７「冷食タイムズ」平成１９年３月２７日記事。 ，。）ｈ被告は，テイクアウトの多さが大阪王将の特徴のひとつであり，店舗の売上構成に占めるテイクアウト率は全店 ％増」などと紹介されている（乙１５７「冷食タイムズ」平成１９年３月２７日記事。 ，。）ｈ被告は，テイクアウトの多さが大阪王将の特徴のひとつであり，店舗の売上構成に占めるテイクアウト率は全店平均で１５％，高い店では３０％を超えるところもあるとし，テイクアウトは地域の固定客をつかむ上で重要であるとしている（乙１５１。 ）(ソ)昭和６０年１２月２日，原告と被告は，大阪地方裁判所における訴訟上の和解において，日本国内で中華料理店を営むにつき，原告は「餃」，「」子の王将と表示し被告及び大阪王将チェーン株式会社は大阪王将又は「中華王将」と表示すること等を内容とする和解が成立した（甲４４。 ）(タ)被告は，平成１６年１月２９日，指定商品を第４３類「飲食物の提供，レストラン等の飲食店に関する情報の提供」とし，下記内容の商標，，を出願したが拒絶査定がされこれに対する不服の審判請求に関しても平成１８年５月８日付けで請求不成立の審決がされた（乙８６の１。 ）記ウ具体的検討- 66 -(ア)外観Ａ商標は，上記認定のとおり，左側に赤の色彩を施した「餃子の」の文字を配し，その右側に赤地に白抜きの文字で大きく「王将」の文字を，「」「〈〈〈」，表しその王将の文字を緑・橙・黄色の三重の括弧である各「」で挟んでなるところ，文字部分は赤字の「餃子の，及びそれ〉〉〉」より若干大きく白抜き文字で「王将」とそれぞれ表示され，配色としても緑，橙，黄色の三重括弧とその内部の王将の文字を強調する赤地よりなるものである。一方，引用商標１，２はいずれも「王将」の文字を横書きにしてなるものであり，引用商標３は，金色の将棋の駒の内部に黒字で王将と書かれたものである。 そうすると「餃子の王将」という表示（Ａ商標）と「王将」という， １，２はいずれも「王将」の文字を横書きにしてなるものであり，引用商標３は，金色の将棋の駒の内部に黒字で王将と書かれたものである。 そうすると「餃子の王将」という表示（Ａ商標）と「王将」という，表示（引用各商標）である点で，表示内容が異なり，外観上，Ａ商標と引用各商標とは区別できるというべきである。 これに対し被告は，Ａ商標の外観は「王将」の文字を三重括弧で挟，み込むことにより「餃子の」の部分より分離させ，際だたせる効果が生じ，引用各商標と外観上の同一性があるとするが，上記のとおり，外観上は，三重括弧と内部の配色や，構成文字の数等からしてＡ商標と引用，。 各商標は異なるものであるから被告の主張は採用することができない(イ)称呼審決は，Ａ商標の自他識別機能を果たすのは「王将」の文字部分にあり，該文字に相応して「オウショウ」の称呼が生じ，引用各商標も「オ」，。 ウショウの称呼が生じるから称呼において両商標は共通するとしたしかし，Ａ商標は「王将」の文字部分を，それ自体「餃子の」の文，，「」字よりも大きく書きまた三重括弧等で強調しているとしても餃子のの文字部分も存し，また目立つ色彩である赤字で書かれていることからすれば，Ａ商標の強調する「王将」の文字部分から「オウショウ」の称- 67 -，「」呼が生ずることは否定しえないものの一方でギョウザノオウショウの称呼も同程度に生じることもまた明らかというべきである。 一方，引用各商標からはいずれも「オウショウ」の称呼が生じるのみである。 したがって，Ａ商標と引用各商標とがその称呼を同一にするとまではいえないというべきである。 (ウ)観念，「」，審決はＡ商標引用各商標からいずれも王将の観念が生じるから両商標の観念は共通するとしたが「王将」の観念とはいかなる内容な 同一にするとまではいえないというべきである。 (ウ)観念，「」，審決はＡ商標引用各商標からいずれも王将の観念が生じるから両商標の観念は共通するとしたが「王将」の観念とはいかなる内容な，のかについては何らの判断を示していない。 Ａ商標は，観念に関し「餃子の」の部分はこれは商品を説明するも，のであるから「王将」の文字部分，特に漢字で記載されていることや，その書体からして，将棋の王将の観念が生じるというべきである。 引用各商標からも，同じく将棋の王将の観念が生じると認められる。 そうすると，両商標の観念は同一というべきである。 (エ)小括，，，以上によるとＡ商標と引用各商標とは外観において区別しうるが称呼については場合によりこれを同じくし，観念は同一であることになる。 そこで，指定商品を中心とした取引の実情を踏まえて，商品の出所に誤認混同をきたすおそれがあるか否かについて判断する。 (オ)取引の実情を踏まえた検討ａ上記イで認定した事実によれば，以下の事情を指摘することができる。 (ａ)Ａ商標は，原告の創始者であるＧが昭和４２年に開店した中華料理店に由来し，昭和４７年ころからは，その後法人化した原告の- 68 -。 ，チェーン店等の看板等に使用されてきたチェーン店等の看板には上記認定のとおり，三重括弧内に「餃子の」の文字を入れたもの等も使用されているが，Ａ商標は多数の店舗で基本的な看板等として使用されてきたということができる。 そして原告のチェーン店は昭和５２年ころには７５店，昭和５７年には２２０店余りとなり，出店地域としては関西が中心で，全国的にみれば出店のない地域もある（例えば北海道など）ものの，東海，関東地区等にも進出している。全国の飲食業売上高ランキングでも昭和５５年で４３位，平成６年度では２５位等 域としては関西が中心で，全国的にみれば出店のない地域もある（例えば北海道など）ものの，東海，関東地区等にも進出している。全国の飲食業売上高ランキングでも昭和５５年で４３位，平成６年度では２５位等の上位にランクされている。 (ｂ)一方，引用各商標は，被告が権利者であるところ，被告も昭和４４年に中華料理店を開店し，大阪府を中心に全国各地に店舗を展開し，平成１８年８月ころには１５０店に達している。被告は，店舗に「大阪王将」との看板を掲げるほか，被告Ｄ商標等も店舗に表示するなどしている。 被告は平成５年ころからは生協を通した餃子等の冷凍食品の販売を開始し，平成１３年からは市販向けに冷凍餃子の販売もスーパー等において行うようになった。被告はこれら商品の包装には「大阪王将」等を表示するほか，上記のとおり，専門店の餃子である旨の表示をしている。このように，被告による引用商標１，２の使用実態をみると「大阪王将」と結びついて使用され，これは被告が昭，和４４年から餃子を中心とした中華専門店を営んでいること，中華専門店であることを強調して市場で競合する大手メーカーの既存の冷凍食品（味の素食品等）と差別化することを目的とし，積極的に大阪王将という中華料理店での実績・評価と結びつけるべく使用している。ちなみに，被告は引用商標３を使用していない。 - 69 -(ｃ)そして，昭和６０年１２月２日の大阪地方裁判所での和解成立以来，それぞれ中華料理店を営む際，原告は「餃子の王将」と，被告は「大阪王将」と表示することとされている。 ｂ上記ａの事情にかんがみると，共通の指定商品である餃子に関し，その取引者・需要者には，Ａ商標は高い識別力を有し，その外観により原告の商品であることを想記させるものとして引用各商標と識別することは十分に可能というべきである。 ｃ 通の指定商品である餃子に関し，その取引者・需要者には，Ａ商標は高い識別力を有し，その外観により原告の商品であることを想記させるものとして引用各商標と識別することは十分に可能というべきである。 ｃこれに対し被告は，原告の店舗の展開が全国的とはいえず，中華料理店の役務に関する実績と異なり冷凍食品に関しての販売実績もないことなどから，原告がＡ商標を付した餃子を販売した場合には，被告の商品と誤認混同が生じると主張し，それに沿う証拠も提出する（乙１５８の１ないし４など）が，被告商品は，生協，宅配業者，スーパー等での販売のいずれも大阪王将のブランドであることを正しくアピールしていること，Ａ商標を使用した原告の中華料理店での上記営業実績からすれば，被告の主張は上記判断に影響を及ぼさないというべきである。 (カ)まとめ以上によれば，Ａ商標と引用各商標とは，同一または類似の商品に使用された場合に，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるとは認められず，互いに類似する商標であるということはできない。そうすると，Ａ事件の審決には，法４条１項１１号にいう類否判断を誤った違，。 法がありこの誤りは審決の結論に影響を及ぼすものというべきである Ｂ事件について( )請求原因ア（特許庁における手続の経緯，イ（Ｂ事件審決の内容）の各 ）事実は，いずれも当事者間に争いがない。 そこで，以下，被告主張の取消事由について判断する。 - 70 -( )取消事由３につき 被告は，審決は，Ｂ商標からも引用各商標からも同一の「オウショウ」の称呼「王将」の観念が生じ，外観も「王将」の部分に同一性が認められ，，非類似とはいえないから，審決の認定は誤りであると主張する。 Ｂ商標は，前記第３，２，( )，ア，(ア)のとおり，原告により平成７年 ，，２月 生じ，外観も「王将」の部分に同一性が認められ，，非類似とはいえないから，審決の認定は誤りであると主張する。 Ｂ商標は，前記第３，２，( )，ア，(ア)のとおり，原告により平成７年 ，，２月１６日に出願され平成１４年４月１２日に設定登録されたものでありその構成は，前記のとおり「元祖餃子の王将」の文字を同書同大に等間隔に，，「，，まとまって横書きしてなり指定商品は第３０類の餃子サンドイッチすし，ピザ，べんとう，ミートパイ，ラビオリ」とするものである。一方，引用各商標については，上記のとおりである。 ア外観審決は，原告が実際に使用している標章の「餃子の王将」の文字が一般消費者に相当程度知られていることを前提とし，創始者等の意味を有する「元祖」の文字部分を略して「餃子の王将」の部分をもって外観が把握されるとし，一方引用商標３に関しては，将棋の王将としての外観が生じるとして，外観上区別しうるとした。 しかし，Ｂ商標は，上記認定のとおり「元祖餃子の王将」の文字を同，書同大に等間隔にまとまって横書きしてなるものであり，一方，引用商標１，２はいずれも「王将」の文字を横書きにしてなるもので，引用商標３は，金色の将棋の駒の内部に黒字で王将と書かれたものである。 そうすると，外観上，Ｂ商標と引用各商標は区別しうるが，Ｂ商標においては，文字や配列，配色等に特段の特徴はなく，かえって引用商標１，２とは漢字の「王将」を横書きする点において共通し，外観上の差異はそれほど顕著とはいえないというべきである。 イ称呼審決は，上記アのとおり，原告による使用により「餃子の王将」の部分- 71 -をもって称呼が把握される場合があるとして，Ｂ商標は「ガンソギョウザノオウショウ」又は「ギョウザノオウショウ」の称呼のみを生じ，一方引用商標１，２は よる使用により「餃子の王将」の部分- 71 -をもって称呼が把握される場合があるとして，Ｂ商標は「ガンソギョウザノオウショウ」又は「ギョウザノオウショウ」の称呼のみを生じ，一方引用商標１，２は「オウショウ」の称呼が生じ，構成音数及び語調語感に顕著な差異を有するから，称呼上明確に区別しうるとした。 しかし「元祖」の意味に関し広辞苑（第５版）によれば「①一家系の，，最初の人。②ある物事を初めてしだした人。創始者」の意味であるとこ。 ろ（Ｂ事件甲１５９，この部分に格別の識別力があるとは認めらない。 ）加えて，Ｂ商標は「元祖餃子の王将」の文字を同書同大にして横に並べ，ただけであり，餃子が食品名を表し「の」は格助詞であることから「餃，，子の」の部分が格別の自他識別機能を有さず，また直ちに原告の店舗名を想記させるほどの特徴も有していないことから「オウショウ」のみの称，呼が生じる場合もあるというべきである。 そうすると，Ｂ商標は「ガンソギョウザノオウショウ「ギョウザノ，」，オウショウ」又は「オウショウ」の称呼を生じ，一方，引用各商標からは「オウショウ」の称呼が生じることから，Ｂ商標と引用各商標の称呼は構成音数及び語調語感にさほどの差異があるとは認められないというべきである。 ウ観念審決は，Ｂ商標は，原告の中華飲食店での使用標章である「店舗名（餃子の王将」を想記，観念するとし，引用各商標は「将棋の王将」の観念）を生じるとした。 しかし，Ｂ商標は，上記のとおり「元祖餃子の王将」と横書きに書す，だけのものであるから，原告の店舗名がそれなりに一般消費者に周知であるとはいえるとしてもそこから直ちにＢ商標から原告の店舗名である餃，「子の王将」を観念するとするには飛躍があるというべきである。 このことは，例えば「王将の餃子はあまり なりに一般消費者に周知であるとはいえるとしてもそこから直ちにＢ商標から原告の店舗名である餃，「子の王将」を観念するとするには飛躍があるというべきである。 このことは，例えば「王将の餃子はあまりにも有名で「王将餃子」と聞- 72 -いて学生時代を懐かしむ組合員さんも多いのではと思いますが，王将には「京都王将」と「大阪王将」と二つの別会社があります。私たちに生協仕様の冷凍餃子を作って下さっているのは「大阪王将」です（機関誌せい。」きょう，乙５５）とするもの「王将って，大阪の店と京都の店，別々の，経営なのでしょうか？（乙８７の１２のブログ「餃子の王将（京都王」），将）と勘違いしている人が結構いるかもね（乙８４のインターネット掲。」示板への投稿）等からしても「元祖餃子の王将」とのＢ商標の表記から，直ちに原告の店舗名を想記するとまではいえないことが明らかである。 そうすると，Ｂ商標からは「元祖「餃子の」の部分に格別の識別力が」，生じないことから「王将」の部分につき，将棋の王将の観念が生じると，いうべきである。そして，引用各商標からは将棋の王将の観念が生じるから，両商標の観念はほぼ同一というべきである。 エ小括上記認定を総合すると，Ｂ商標と引用各商標とは，外観において一応区別しうるもののそれほど顕著な差異とはいえず，称呼については構成音及び語調語感にさほどの差異はなく，観念についてはほぼ同一というべきである。 オ取引の実情を踏まえた検討そして，指定商品（主として餃子）の取引の実情を踏まえて商品の出所に誤認混同をきたすおそれがあるか否かについて検討すると，原告がＢ商標を実際に使用しているとの証拠もなく，また，原告の使用する「餃子の王将」と「元祖」とを組み合わせるなどした表示も使用していないことから，商品の出所に それがあるか否かについて検討すると，原告がＢ商標を実際に使用しているとの証拠もなく，また，原告の使用する「餃子の王将」と「元祖」とを組み合わせるなどした表示も使用していないことから，商品の出所に誤認混同をきたすおそれがないとはいえないというべきである。 原告は「餃子の王将」についてはこれを標章として使用しており，著，名である旨も主張するが「元祖餃子の王将」として標章を使用している，- 73 -事実は認められず，また上記のとおり「元祖餃子の王将」の文字から「餃子の王将」の部分だけが取り出され認識されるほどに著名であるとまで認めることはできない。よって，原告の主張は採用することができない。 カまとめ以上によれば，Ｂ商標と引用各商標とは，観念をほぼ同一にし，称呼上及び外観上の差異も顕著とはいえないものであるから，同一または類似の商品に使用された場合に，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがある類似の商標であるといえる。 そうすると，Ｂ事件の審決には，法４条１項１１号にいう類否判断を誤った違法があり，この誤りは審決の結論に影響を及ぼすものというべきである。 結論 以上のとおりであるから，Ａ事件審決の取消しを求める原告の請求は理由があり，Ｂ事件審決の取消しを求める被告の請求も理由がある。 よって，訴訟費用の負担について，その２分の１ずつを原被告に負担させるのを相当と認めて，主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第２部裁判長裁判官中野哲弘裁判官今井弘晃裁判官田中孝一

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