平成２５年４月１９日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成２４年（ワ）第３１６２号意匠権侵害差止等請求事件口頭弁論終結日平成２５年２月６日判 決千葉県船橋市＜以下略＞原告株式会社ファイン同訴訟代理人弁護士後藤健夫同訴訟代理人弁理士吉田芳春同補佐人弁理士吉 田 雅比呂同堀越真弓同一之瀬香子大阪市＜以下略＞被告株式会社マキノ主 文 １ 被告は，別紙被告製品目録記載の製品を製造し，販売し，輸入し，又は販売の申出をしてはならない。 ２ 被告は，別紙被告製品目録記載の製品を廃棄せよ。 ３ 被告は，原告に対し，３４４万４１６０円及びこれに対する平成２３年７月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ４ 原告のその余の請求を棄却する。 ５ 訴訟費用はこれを４分し，その３を被告の負担とし，その１を原告の負担とする。 ６ この判決は，第１項ないし第３項に限り，仮に執行することができる。 事実 及び理由第１ 請求 １ 主文第１，２項に同旨 ２ 被告は，原告に対し，７２５万７１２０円及びこれに対する平成２３年７月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 第２ 事案の概要 １ 本件は，サンダルに関する意匠権（第１３５０６８９号。以下以下以下 ７２５万７１２０円及びこれに対する平成２３年７月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 第２ 事案の概要 １ 本件は，サンダルに関する意匠権（第１３５０６８９号。以下以下以下以下「本件意匠本件意匠本件意匠本件意匠権」というというというという。）を有する原告が，被告による別紙被告製品目録記載の製品（以下以下以下以下「被告製品被告製品被告製品被告製品」というというというという。）。）。）。）の販売が本件意匠権を侵害すると主張して，被告製品の販売等の差止めと，民法７０９条，意匠法３９条１項に基づく損害６５９万７１２０円及び弁護士等費用６６万円の合計７２５万７１２０円及びこれに対する不法行為の終了した日である平成２３年７月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。 ２ 請求原因(1) 当事者原告は家庭日用品の卸売り及び日用雑貨・アイデア商品の企画開発を主な業務とする株式会社である。 被告は，スリッパ・サンダル・シューズの輸入及び販売・小売を主な業務とする株式会社である。 (2) 本件意匠権原告は，以下の意匠権（本件意匠権）を有している。 登録番号第１３５０６８９号出願日平成２０年６月６日登録年月日平成２１年１月９日意匠に係る物品サンダル登録意匠別紙意匠公報記載のとおり（以下以下以下以下「本件意匠本件意匠本件意匠本件意匠」といといといという。）。）。）。）(3) 原告製品の製造販売原告は，別紙原告製品目録記載のサンダル（以下以下以下以下「原告製品原告製品原告製品原告製品」といといといとい う。） ）。）。）(3) 原告製品の製造販売原告は，別紙原告製品目録記載のサンダル（以下以下以下以下「原告製品原告製品原告製品原告製品」といといといとい う。）。）。）。）を，平成２０年１１月２７日から「ＮＥＷベランダサンダル」の名称で製造・販売している（正確には，原告製品の名称は，「足爽快サンダル」，「シャワーサンダル」，「ＮＥＷベランダサンダル」の順番で，名称変更されて現在に至る。）。 (4) 被告の行為被告は，平成２３年２月１日以降，被告製品を業として輸入し，販売している。 (5) 本件意匠と被告製品との対比ア本件意匠の構成本件意匠は部分意匠であって，意匠登録を受けようとする部分（以下以下以下以下「当該部分当該部分当該部分当該部分」というというというという。）。）。）。）は，サンダルの「サンダル台部分」である。その構成は以下のとおりである。 (ア) 基本的構成態様Ａ 当該部分は，サンダル台と，前記サンダル台の前半分の両側端部に接合され，つま先部分が開口した略半筒状の甲被部とからなるサンダルの，サンダル台部分である。 Ｂ サンダル台部分は，平面視及び底面視においては，略糸瓜形状であり，側面視においては，爪先からいったん下がって，土踏まず付近で凹弧状から凸弧状に切り返され，踵に向かって徐々に厚くなる緩やかな略波形状である。 (イ) 具体的構成態様Ｃ サンダル台部分は，外周を形成する枠部材と，前記枠に固定され縦横直交する縦リブ及び横リブとからなり，サンダル台部分には，表面から底面に通じる複数の空隙部が存在する（爪先から踵への方向を「縦」と定義する。以下，「当裁判所の判断」を含めて同じ。）。 Ｄ 前記リブが直交する直交部分 横リブとからなり，サンダル台部分には，表面から底面に通じる複数の空隙部が存在する（爪先から踵への方向を「縦」と定義する。以下，「当裁判所の判断」を含めて同じ。）。 Ｄ 前記リブが直交する直交部分の表面側には，半球状突起部材が保持 されている。 Ｅ 前記リブが直交する直交部分の底面側には，円板状部材が保持されている。 Ｆ 前記円板状部材の上には，５つの三角錐状突起部材が放射状に配設形成されている。 Ｇ 前記円板状部材は，縦方向に１６～１７個，横方向に３～６個が，縦横等しい所定の間隔をあけて配列されている。 Ｈ 前記縦リブ及び横リブの幅は，前記半球状突起部材及び前記円板状部材の半径以上直径未満に形成されている。 Ｉ 前記枠部材は，底面のうち先端部付近，土踏まず付近及び後端部付近を除き，横方向に１７個の溝が形成されている。 イ被告製品の構成被告製品はサンダルであり，本件意匠に係る物品「サンダル」と同一である。サンダル台部分の用途及び機能も当該部分と同一であり，サンダル全体の形態の中での位置，大きさ，範囲もほぼ同一である。被告製品の構成は以下のとおりである。 (ア) 基本的構成態様ａ 薄い青色のサンダルであり，サンダル台と，前記サンダル台の前半分の両側端部に接合され，つま先部分が開口した略半筒状の甲被部とを備える。 ｂ サンダル台部分は，平面視及び底面視においては，略糸瓜形状であり，側面視においては，爪先からいったん下がって，土踏まず付近で凹弧状から凸弧状に切り返され，踵に向かって徐々に厚くなる緩やかな略波形状である。 (イ) 具体的構成態様ｃ サンダル台部分は，外周を形成する枠部材と，前記枠に固定され縦 横直交する縦リブ及び横リブとからなり，サンダル台部分には，表面から底面に通じ 状である。 (イ) 具体的構成態様ｃ サンダル台部分は，外周を形成する枠部材と，前記枠に固定され縦 横直交する縦リブ及び横リブとからなり，サンダル台部分には，表面から底面に通じる複数の空隙部が存在する。 ｄ 前記リブが直交する直交部分の表面側には，半球状突起部材が保持されている。 ｅ 前記リブが直交する直交部分の底面側には，円板状部材が保持されている。 ｆ 前記円板状部材の上には，５つの三角錐状突起部材が放射状に配設されている。 ｇ 前記円板状部材は，縦方向に１６～１７個，横方向に３～６個が，縦横等しい所定の間隔をあけて配列されている。 ｈ 前記縦リブ及び横リブの幅は，前記半球状突起部材及び前記円板状部材の半径以上直径未満に形成されている。 ⅰ 前記枠部材は，底面のうち先端部付近及び後端部付近を除き，横方向に２０個の溝が形成されている。 ウ両意匠の対比両意匠を対比すると，基本的構成態様について，被告製品のａ及びｂは，本件意匠のＡ及びＢと，以下の差異点１を除き，それぞれ一致している。 次に，具体的構成態様について，被告製品のｃないしｈは，本件意匠のＣないしＨと，それぞれ一致しており，差異点は以下の差異点２である。 差異点１：本件意匠は，色彩を捨象したモノクローム写真で表現された意匠であるのに対し，被告製品は，うすい青色である点（基本的構成態様Ａ）。 差異点２：本件意匠では，前記枠部材の底面のうち土踏まず付近に溝が形成されておらず，計１７個の溝を有するのに対して，被告製品では，当該土踏まず付近にも溝が形成され，計２０個の溝が形成されている点（具体的構成態様Ｉ）。 エ類否判断(ア) 差異点１について本件意匠のように，色彩を捨象したモノクローム写真で表現された意匠は，いわゆる 形成され，計２０個の溝が形成されている点（具体的構成態様Ｉ）。 エ類否判断(ア) 差異点１について本件意匠のように，色彩を捨象したモノクローム写真で表現された意匠は，いわゆる色彩の限定のない意匠であると解される。従って，色彩の違いは意匠の類否判断に影響を与えない。また，仮に，色彩を捨象したモノクローム写真で表現された意匠を，無模様かつ一色の意匠であると解するとしても，被告製品の意匠は青色の一色であるため，同一の色彩を有する。 さらに，本件意匠を灰色の「サンダル」におけるサンダル台部分の意匠であると解釈したとしても，サンダルの属する履物の分野においては，同一の形状の商品に各種色彩を施したりして商品にバリエーションを持たせることは広く一般に行われており，上記両意匠の類否判断に及ぼす影響は微弱である。 (イ) 差異点２について土踏まず付近を除き，ほぼ全面に及ぶ領域に形成されている１７本の溝に対して，他の領域の溝と等間隔で，３本分（式：２０本－１７本）の溝を土踏まず付近に追加したとしても，サンダルの属する履物の分野における態様としてはさほど特徴的なものではなく，上記両意匠の類否判断に及ぼす影響は微弱である。 (ウ) 以上のとおり，上記差異点１及び２は，いずれも両意匠の類否判断に及ぼす影響は微弱であり，需要者に強い印象を与えることはないのに対して，両意匠の共通点ＡないしＨの全てによって需要者に与える印象は圧倒的に強い。 したがって，被告製品のサンダル台部分の形態は，本件意匠の当該部分の形態と類似する。 (エ) 以上のとおり，被告製品の意匠は，意匠に係る物品が同一であり， 当該部分における用途及び機能が同一であり，当該部分の形態が類似であり，かつ，当該部分の位置，大きさ，範囲がほぼ同一であるため， 以上のとおり，被告製品の意匠は，意匠に係る物品が同一であり， 当該部分における用途及び機能が同一であり，当該部分の形態が類似であり，かつ，当該部分の位置，大きさ，範囲がほぼ同一であるため，本件意匠と類似する。 (6) 原告の損害ア被告製品の譲渡数量被告は，平成２３年２月１日から同年７月７日までの間，被告製品を少なくとも３万４３６０足販売した。 なお，原告は平成２０年１１月２７日から現在まで原告製品を累計約１７万足販売しているので，前記被告による被告製品の販売個数が，原告が販売可能であった原告製品の個数を超えるものではないことは，明らかである。 イ原告製品の単位数量当たりの利益の額原告の原告製品の販売価格は４７０円（消費税込み４９３円）であり，控除費用（原告製品の仕入金額，運送費等）は別紙「輸入仕入原価一覧表」のとおり２１４円（消費税を含めると２２３円）であるため，原告製品の単位数量あたりの利益の額は，販売価格・仕入価格とも消費税抜きで２５６円である。販売価格・仕入価格とも消費税込みで計算すると２７０円，仕入価格を消費税込み，販売価格を消費税抜きで計算すると２４７円となる。 ウ寄与率本件意匠は，意匠に係る物品「サンダル」のサンダル台部分の部分意匠である。しかしながら，原告製品及び被告製品においては，サンダル台部分と甲被部分とでは，サンダル台部分が極めて特徴的な形状を有し，需要者の購入意欲を喚起し購入を動機づける部分となっている。 被告製品のサンダルの表面積は６２１４０ｍｍ２，サンダル台の表面積は４７８９０ｍｍ２であるから，サンダル台が全体に占める割合は約７ ７％である。 してみれば，本件意匠の被告製品に対する寄与率は少なくとも７５％を下らない。 エ損害額 の表面積は４７８９０ｍｍ２であるから，サンダル台が全体に占める割合は約７ ７％である。 してみれば，本件意匠の被告製品に対する寄与率は少なくとも７５％を下らない。 エ損害額前記アないしウによれば，意匠法３９条１項に基づく原告の損害額は，消費税込みで計算すれば７１４万３４４４円（２７０円×３万４３６０×０．７５）であるが，少なくとも消費税抜きで計算した６５９万７１２０円（２５６円×３万４３６０×０．７５）である。 オ本件訴えを遂行するための弁護士・弁理士費用は６６万円が相当であり，この６６万円は被告の侵害行為と因果関係のある損害である。 カ前記エとオを合計すると，原告の損害額は，７２５万７１２０円である。 (7) よって，原告は，被告に対し，ア意匠法３７条１項に基づき，被告製品の製造，販売，輸入，又は販売の申出の差止めイ同法３７条２項に基づき，被告製品の廃棄ウ民法７０９条，意匠法３９条１項に基づき，７２５万７１２０円及びこれに対する不法行為終了の日である平成２３年７月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。 ３ 請求原因に対する認否(1) 原告については不知，被告については認める。 (2) 認める。 (3) 不知。 (4) 過去に販売していたことは認めるが，現在は販売を中止している。 (5) 争う。 (6) 被告が，平成２３年２月１日から同年７月７日までの間に，被告製品を ３万４３６０足販売したことは認めるが，損害額については争う。 適正な損害賠償額は，被告製品の総販売金額約３４０万円の１％である３万４０００円までである。 ４ 被告の抗弁(1) 公知意匠による新規性欠如ア登録実用新案第３０６２３４５号公報（乙１）は，平 な損害賠償額は，被告製品の総販売金額約３４０万円の１％である３万４０００円までである。 ４ 被告の抗弁(1) 公知意匠による新規性欠如ア登録実用新案第３０６２３４５号公報（乙１）は，平成１１年に出願されたものである。この公報から，本件意匠の基本的形状である，台部分に多数の小孔を設けることは，出願人の住所地である韓国などで古くから実施されていたものであり，また，日本でも公知技術であったことが分かる。 イ意匠登録第１３３４２２０号公報（乙２）の登録意匠は，原告自身による出願であり，サンダル台部分の形状は本件意匠とよく似ている。出願日は，本件意匠の出願より約７か月前の平成１９年１０月１６日である。公報の発行日は本件意匠の出願の後であるが，乙２の出願は，出願時に新規性喪失の例外規定の適用を申請していて，権利者自身が公知にしたことを認めている。 よって，この公報自体は公知例ではないが，権利者自身の認めた行為は公知例であるから，これにより，本件意匠は意匠法３条１項３号により無効にされるべきものである。 原告が主張する本件意匠と乙２の意匠の差異点１につき，両サンダルの外周形状や側面形状はいずれもサンダルとしては一般によく見られる極めてありふれた形状であるため，このような相違点には観者は全く意識を向けることはない。 差異点２につき，溝の形成位置はサンダルの平面側ではなく，人目に付かない底面側であるから，このような小さな溝の有無などは観者に完全に無視されてしまう。 差異点３につき，周辺部以外の中央の大部分ではリブの間隔は等間隔に 形成されており，かつ，その間隔の幅も両意匠でほぼ同じであるから，周辺部で間隔が異なっていても，通常は見過ごされてしまう。 差異点４につき，観者の注意はリブの上に載った半球状突 間隔に 形成されており，かつ，その間隔の幅も両意匠でほぼ同じであるから，周辺部で間隔が異なっていても，通常は見過ごされてしまう。 差異点４につき，観者の注意はリブの上に載った半球状突起に向かうため，リブの幅の大小にまでは観者の注意は届かない。 差異点５につき，突起の大きさが異なるのは周辺部の一部だけであり，中央の大部分の物は単一の同じ大きさであり両意匠ともほぼ同じ大きさであるから，このような周辺部での小さな相違は観者に無視されてしまう。 差異点６につき，周辺部では突起が小さいためその形成位置も異なっているが，周辺以外の大部分では突起の形成位置は両意匠共に同じであり，通常，観者がこの相違に気付くことはない。 差異点７につき，この相違はサンダルの底面という人目に付かない部分でのものであるから，この有無が観者に大きな印象を与えることはない。 原告の取り上げる差異点は，意匠的に見れば，いずれも細部の微細な点に関するものであり，使用時のサンダルとして全体観察した場合には，観者の印象を大きく変えるものではなく，両意匠に混同が生じることは明らかであり，両意匠は類似する。 ウ意匠登録第１３５０６６７号公報（乙３），意匠登録第１３５０６６８号公報（乙４）は，原告自身による出願である。サンダル台部分の形状は，本件意匠とほぼ同じである。この２出願は，本件意匠の出願より約１か月前の平成２０年５月２日に同日出願されている。公報の発行日は本件意匠の出願の後であるが，乙３，４の出願は写真撮影での出願であるから，出願時には製品は完成していたことになる。時間が勝負というシューズ業界で１か月間も製品を眠らせておくなどとは通常では全く考えられず，少なくとも，その製品を持って取引業者を回るなどの営業活動を行っていたことは当然に予測でき いたことになる。時間が勝負というシューズ業界で１か月間も製品を眠らせておくなどとは通常では全く考えられず，少なくとも，その製品を持って取引業者を回るなどの営業活動を行っていたことは当然に予測でき，その時点で，その製品が公知になっていた可能性は極めて高い。原告による秘密保持の証明がない以上，これらの意匠は公知 例と判断でき，本件意匠は意匠法３条１項１号により無効にされるべきものである。 (2) 販売することができない事情（市場占有率）「穴の開いたサンダル」の平成２３年当時の市場占有率は，アイリスオーヤマ株式会社（以下以下以下以下「アイリスオーヤマアイリスオーヤマアイリスオーヤマアイリスオーヤマ」というというというという。）。）。）。）と原告とで占有率の約９割を占め，これ以外の会社の占有率は約１割であった。アイリスオーヤマと原告の占有率は拮抗していて，その販売数量は共に７０万～１００万足程度と推察される。 ５ 抗弁に対する原告の反論(1) 公知意匠による新規性欠如についてア乙１について(ア) 登録実用新案第３０６２３４５号公報（乙１）に開示されている意匠（以下以下以下以下「乙１意匠意匠意匠意匠」というというというという。）の基本的構成態様は以下のとおりである。 １ａ 本件意匠の当該部分に相当する部分は，サンダル台と，前記サンダル台の前後方向中央の両側端部に接合され，両側から履けるよう正面視半円状かつ側面視ロート状に開口した甲被部とからなるサンダルの，サンダル台部分である。 １ｂ サンダル台部分は，平面視及び底面視において略小判状であり，側面視において直線状である。 (イ) 本件意匠と乙１意匠を対比すると，少なくとも以下の差異点がある。 差異点１：本件意匠では 。 １ｂ サンダル台部分は，平面視及び底面視において略小判状であり，側面視において直線状である。 (イ) 本件意匠と乙１意匠を対比すると，少なくとも以下の差異点がある。 差異点１：本件意匠では，サンダル台の前半分の両側端部に略半筒状の甲被部が接合されるように形成されているのに対し，乙１意匠では，サンダル台の前後方向中央の両側端部に正面視半円状かつ側面視ロート状の甲被部が接合されるように形成されている点（基本的構成態様Ａ）。 差異点２：平面視及び底面視におけるサンダル台の形状が，本件意匠は略糸瓜形状であるのに対し，乙１意匠は略小判状である点（基本的構成態様Ｂ）。 差異点３：側面視におけるサンダル台の形状が，本件意匠は略波形状であるのに対し，乙１意匠は直線状である点（基本的構成態様Ｂ）。 上記差異点１ないし３は，両意匠の骨格にかかわる基本的構成態様に関するものである。つまり，両意匠はその骨格自体を異にし，その美感に与える影響は絶大であるため，その他具体的構成態様等を論ずるまでもなく，両意匠は類似しない。 イ乙２について(ア) 意匠登録第１３３４２２０号公報（乙２）に係る意匠登録が意匠法４条２項の適用を受けたことは認めるが，同条は，公知となった意匠と出願に係る意匠との同一性及び類似性を適用の要件としていないことからすれば，本来，被告は特許庁に対して当該意匠登録の閲覧請求をして，どのような意匠が公知となっているかを確認した上で，その公知となった意匠を証拠として提出すべきである。 (イ) 乙２に係る登録意匠（以下以下以下以下「乙２意匠意匠意匠意匠」というというというという。）。）。）。）の構成は以下のとおりである。 基本的構成態様２ａ 本件意匠の当該部分に相当する部分は，サ 以下以下「乙２意匠意匠意匠意匠」というというというという。）。）。）。）の構成は以下のとおりである。 基本的構成態様２ａ 本件意匠の当該部分に相当する部分は，サンダル台と，前記サンダル台の前半分の両側端部に接合され，つま先部分が開口した略半筒状の甲被部とからなるサンダルの，サンダル台部分である。 ２ｂ サンダル台部分は，平面視及び底面視においては，かかと側が窄まった縦長略長円形状であり，側面視においては，土踏まず付近から踵に向かって徐々に厚くなる略矩形状である。 具体的構成態様 ２ｃ－１ サンダル台部分は，外周を形成する枠部材と，前記枠に固定され縦横直交する縦リブ及び横リブとからなり，サンダル台部分には，表面から底面に通じる複数の空隙部が存在する。 ２ｃ－２ 縦リブは，中央部に３本のみ等しい間隔で固定され，横リブは，縦リブ同士の間隔の約２倍の間隔をあけて等間隔に固定されている。 ２ｄ－１ 表面側には，半球状突起部材が存在する。 ２ｄ－２ 前記半球状突起部材は，断面視において半円状から半長円状まで，複数の形状からなる。 ２ｄ－３ 前記半球状突起部材は，縦横等しい所定の間隔をあけて配列されると共に，棒状の結束部材によって縦横両隣の半球状突起部材と結束されている。 ２ｄ－４ 前記半球状突起部材は前記リブが直交する直交部分の表面側に保持されているもの，前記縦リブ又は横リブのいずれか一方の表面側に保持されているもの及び前記縦リブ及び横リブのいずれにも保持されず前記結束部材のみによって保持されているものの３種類が存在する。 ２ｅ 前記リブが直交する直交部分の底面側には，前記半球状突起部材の裏側の略半球状の空洞が視認される。 ２ｈ 前記リブは，薄板状であり，その薄板の側面が地面に垂直に いるものの３種類が存在する。 ２ｅ 前記リブが直交する直交部分の底面側には，前記半球状突起部材の裏側の略半球状の空洞が視認される。 ２ｈ 前記リブは，薄板状であり，その薄板の側面が地面に垂直に接するように配置されておりリブの幅（薄板の厚み）は前記半球状突起部材の半径未満に形成されている。 ２ｉ 前記枠部材は，細長の薄板の長手方向の端部同士が連結し，短手方向のうち表面側の端部は枠の内側にＵ字状にカールして形成されており，底面側には，当該薄板の側面のみが現れるように形成されている。 (ウ) 両意匠の対比両意匠を対比すると，乙２意匠の２ａ及び２ｃ－１は，本件意匠のＡ及びＣとそれぞれ一致する。また，乙２意匠の２ｄ－１は，本件意匠のＤのうち，表面側に半球状突起部材が存在する点において一致する。 他方，両意匠は，少なくとも以下の差異点を有する。 差異点１：本件意匠は，平面視（及び底面視）略糸瓜形状であり，側面視略波形状であるのに対し，乙２意匠は，平面視（及び底面視）かかと側が窄まった縦長略長円形状であり，側面視略矩形状である点（基本的構成態様Ｂ）。 差異点２：本件意匠では，前記枠部材の底面に溝が形成されているのに対し，乙２意匠の底面には溝が形成されていない点（具体的構成態様Ｉ）。 差異点３：本件意匠のリブは，縦横等しい所定の間隔をあけて配列されているのに対し，乙２意匠では，縦リブが中央部に３本のみ等しい間隔で固定され，横リブが縦リブ同士の間隔の約２倍の間隔をあけて等間隔に固定され，枠部材に対して縦横等しい間隔で配置されてはいない点（具体的構成態様Ｃ，Ｅ及びＧ）。 差異点４：本件意匠のリブの幅は，前記半球状突起部材の半径以上直径未満に形成されているのに対し，乙２意匠のリブは，薄板状であり，その幅は前記半球状突起部 いない点（具体的構成態様Ｃ，Ｅ及びＧ）。 差異点４：本件意匠のリブの幅は，前記半球状突起部材の半径以上直径未満に形成されているのに対し，乙２意匠のリブは，薄板状であり，その幅は前記半球状突起部材の半径未満に形成されている点（具体的構成態様Ｈ）。 差異点５：本件意匠の半球状突起部材は，単一の形状からなるのに対し，乙２意匠の半球状突起部材は，複数の形状からなる点（具体的構成態様Ｄ）。 差異点６：本件意匠の半球状突起部材は，リブが直交する直交部分の表面側に保持されているのに対し，乙２意匠の半球状突起部材は，直交 部分の表面側に保持されているもの，前記縦リブ又は横リブのいずれか一方の表面側に保持されているもの及び前記縦リブ及び横リブのいずれにも保持されず前記結束部材のみによって保持されているものの３種類が存在する点（具体的構成態様Ｄ）。 差異点７：本件意匠は，底面側に円板状部材を備えているのに対し，乙２意匠は，円板状部材を備えておらず，底面側からみると前記半球状突起部材の裏側の空洞が視認される点（具体的構成態様Ｅ）。 (エ) 類否判断上記のように，両意匠は，基本的構成態様及び具体的構成態様のそれぞれの一部において一致する点があるものの，差異点１ないし７に列挙されているとおり基本的構成態様及び具体的構成態様のほとんどが異なっており，当該差異点１ないし７は当該一致点を遥かに凌駕するものである。 なお，意匠の類否の判断基準時は，使用時ではなく流通過程であり，流通過程においては底面側も需要者が認識できる状態になっている。 よって，乙２意匠は，本件意匠と明らかに非類似である。 ウ乙３，４について乙３，４の公報の発行日は本件意匠の出願より後である。乙３，４に係る登録意匠が公然実施されていたか否かは，被告自身が立証 て，乙２意匠は，本件意匠と明らかに非類似である。 ウ乙３，４について乙３，４の公報の発行日は本件意匠の出願より後である。乙３，４に係る登録意匠が公然実施されていたか否かは，被告自身が立証すべき事項である。したがって，被告による意匠無効の抗弁は認められない。 (2) 販売することができない事情（市場占有率）についてア需要者が，権利者の製品の代替品・競合品であるとして許容して購入し得るか否かは，両製品に付与されたそれぞれの美感が同一性の範囲にあるか否かにより判断される。 そうすると，意匠法３９条１項ただし書で考慮され得る「市場における代替品・競合品」とは，「市場において，美感の面からみた代替品・競合 品」を意味し，この「美感の面からみた代替品・競合品」とは，登録意匠と同一・類似に係る製品を意味すると解するのが相当である。 アイリスオーヤマを含む他社の製品は本件意匠と非類似であり，仮に類似するとすれば本件意匠の侵害品であり市場における適法な代替品とはいえないから，アイリスオーヤマを含む他社の「穴の開いたサンダル」は，意匠法３９条１項ただし書で考慮すべき原告製品の「市場における代替品・競合品」たりえない。 イ原告製品がエチレン酢酸ビニルコポリマー（ＥＶＡ）製であるのに対し，アイリスオーヤマの製品は，材質として硬いポリ塩化ビニル（ＰＶＣ）製であり，「ＥＶＡ製の穴の開いたサンダル」を購入しようとする需要者が履き心地の悪い「ＰＶＣ製のサンダル」を代替品・競合品として購入するという推論は成り立ちえない。アイリスオーヤマの製品は原告製品とは市場が異なり，デザイン以外の事情を考慮したとしても原告製品の「代替品・競合品」たりえない。 ウ 「穴の開いたサンダル」一般における市場では，原告は，ＰＶＣ製の従来製品を含め の製品は原告製品とは市場が異なり，デザイン以外の事情を考慮したとしても原告製品の「代替品・競合品」たりえない。 ウ 「穴の開いたサンダル」一般における市場では，原告は，ＰＶＣ製の従来製品を含め，累計１５０万足程度の「穴の開いたサンダル」を販売しており，他方，アイリスオーヤマは原告が「ＰＶＣ製の穴の開いたサンダル」の市場での販売量を縮小した後に，その市場に参入してきたので，平成２３年当時ではアイリスオーヤマより原告のほうが多く販売していた。 エ被告製品の譲渡数量の一部控除が認められた場合には，原告は，その控除数量分については意匠法３９条３項を主張する。その際の実施料率は，５％で構わない。 第３ 当裁判所の判断 １ 原告が本件意匠権を有していること，被告が被告製品を業として販売していたことは争いがない。 ２ 本件意匠と被告意匠の類否について (1) 意匠部分の用途，機能，位置等Ａ 本件意匠は，意匠に係る物品「サンダル」におけるサンダル台部分の部分意匠である。本件意匠のサンダル台部分の用途，機能は，使用者の足を乗せる部分であって，突起部材によって使用者の足の裏を刺激するとともに，空隙部によって通気性・通水性を向上させるものである（甲１の意匠公報における【意匠に係る物品の説明】）。当該部分は，サンダル台の縦方向の中央部から前方部の両側端部に接合され，つま先部分が開口した略半筒状の甲被部とからなるサンダルの，サンダル台部分である。 ａ 被告製品はサンダルであり，本件意匠に係る物品「サンダル」と同一であり，被告製品のサンダル台部分は，本件意匠の当該部分と同様の用途及び機能を有する。被告製品のサンダル台部分の位置，大きさ，範囲等は本件意匠とほぼ同一である（以下以下以下以下，被告製品被告製品被告製品被告製品の 台部分は，本件意匠の当該部分と同様の用途及び機能を有する。被告製品のサンダル台部分の位置，大きさ，範囲等は本件意匠とほぼ同一である（以下以下以下以下，被告製品被告製品被告製品被告製品のサンダルサンダルサンダルサンダル台部分台部分台部分台部分の意匠意匠意匠意匠を「被告意匠被告意匠被告意匠被告意匠」というというというという。）。）。）。）。 以上を前提として，部分意匠の類否について判断する。 (2) 本件意匠及び被告意匠の構成ア本件意匠の構成(ア) 意匠部分の基本的構成態様Ｂ 平面視及び底面視においては，略糸瓜形状であり，側面視においては，爪先からいったん下がって，土踏まず付近で凹弧状から凸弧状に切り返され，踵に向かって徐々に厚くなる緩やかな略波形状である。 (イ) 具体的構成態様Ｃ 外周を形成する枠部材と，枠部材に固定され縦横直交する縦リブ及び横リブとからなり，表面から底面に通じる複数の空隙部が存在する。 Ｄ 前記リブが直交する直交部分の表面側には，半球状突起部材が保持されている。 Ｅ 前記リブが直交する直交部分の底面側には，円板状部材が保持され ている。 Ｆ 前記円板状部材の上には，５つの三角形状の突起部材が放射状に配設形成されている。 Ｇ 前記円板状部材は，縦方向に６列形成され，各列の円板状部材の個数は，中央の２列が１７個（以下，個数については円板状が４分の１円程度以上視認できるものの個数で数える。），親指側の２列が枠部材側から数えて７個と１０個，小指側の２列が枠部材側から数えて５個と１６個である。前記円板状部材は，横方向に１７列配列され，各列の円板状部材の個数は３個ないし６個である。これらの円板状部材は，縦横等しいほぼ所定の間隔をあけて配列されている。 部材側から数えて５個と１６個である。前記円板状部材は，横方向に１７列配列され，各列の円板状部材の個数は３個ないし６個である。これらの円板状部材は，縦横等しいほぼ所定の間隔をあけて配列されている。 Ｈ 前記縦リブ及び横リブの前記半球状突起部材及び前記円板状部材の間の部分の幅は，それらの部材のほぼ半径程度以上直径未満に形成されている。 Ｉ 前記枠部材は，底面のうち先端部付近，土踏まず付近及び後端部付近を除き，横方向に左右各１７個の溝が形成されている。 イ被告意匠の構成(ア) 意匠部分の基本的構成態様ｂ 青色であり，平面視及び底面視においては，略糸瓜形状であり，側面視においては，爪先からいったん下がって，土踏まず付近で凹弧状から凸弧状に切り返され，踵に向かって徐々に厚くなる緩やかな略波形状である。 (イ) 具体的構成態様ｃ 外周を形成する枠部材と，前記枠に固定され縦横直交する縦リブ及び横リブとからなり，表面から底面に通じる複数の空隙部が存在する。 ｄ 前記リブが直交する直交部分の表面側には，半球状突起部材が保持されている。 ｅ 前記リブが直交する直交部分の底面側には，円板状部材が保持されている。 ｆ 前記円板状部材の上には，５つの三角形状の突起部材が放射状に配設されている。 ｇ 前記円板状部材は，縦方向に６列形成され，各列の円板状部材の個数は，中央の２列が１６個と１７個，親指側の２列が枠部材側から数えて６個と１２個，小指側の２列が８個と１５個である。前記円板状部材は，横方向に１７列配列され，各列の円板状部材の個数は，２個ないし６個である。これらの円板状部材は，縦横ほぼ等しい所定の間隔をあけて配列されている。 ｈ 前記縦リブ及び横リブの，前記半球状突起部材及び前記円板状部材の間の部分の幅は，そ 部材の個数は，２個ないし６個である。これらの円板状部材は，縦横ほぼ等しい所定の間隔をあけて配列されている。 ｈ 前記縦リブ及び横リブの，前記半球状突起部材及び前記円板状部材の間の部分の幅は，それらの部材のほぼ半径以上直径未満に形成されている。 ⅰ 前記枠部材は，底面のうち先端部付近及び後端部付近を除き，横方向に左右２０個又は２１個の溝が形成されている。 (3) そうすると，本件意匠と被告意匠には，以下の差異点が認められる。 差異点１：本件意匠は，色彩を捨象したモノクローム写真で表現された意匠であるのに対し，被告意匠は青色である点（基本的構成態様Ｂ）。 差異点２：本件意匠では，円板状部材の個数が，縦列において，中央の２列が１７個，親指側の２列が枠部材側から数えて７個と１０個，小指側の２列が枠部材側から数えて５個と１６個，横列において３個ないし６個であるのに対し，被告意匠では，縦列において，中央の２列が１６個と１７個，親指側の２列が枠部材側から数えて６個と１２個，小指側の２列が８個と１５個，横列において２個ないし６個である点（具体的構成態様Ｇ）。 差異点３：本件意匠では，前記枠部材の底面のうち土踏まず付近に溝が形成されておらず，左右各１７個の溝を有するのに対して，被告意匠では，当 該土踏まず付近にも溝が形成され，左右２０個又は２１個の溝が形成されている点（具体的構成態様Ｉ）。 (4) 上記差異点について検討する。 差異点１については，本件意匠は色を限定していない意匠と解されるから，実質的な差異とはいえない。 差異点２（円板状部材の個数）については，縦列，横列の列数は同じであり，その列の内部における個数の相違にすぎず，かつ，個数の差異の程度も小さなものにとどまるから，看者の注意を惹くほどの差異とはいえない。 差 円板状部材の個数）については，縦列，横列の列数は同じであり，その列の内部における個数の相違にすぎず，かつ，個数の差異の程度も小さなものにとどまるから，看者の注意を惹くほどの差異とはいえない。 差異点３（底面の溝の数及び土踏まず部分における溝の有無）も，定型的な模様であって，看者の注意を惹くほどの差異とはいえない。 本件意匠と被告意匠を全体的に対比しても，上方向きに突出する複数の突起部材を所定の間隔を開けて配設し，複数の空隙部を設けるという構成自体は公知意匠と認められるから（乙１），看者の注意はリブと突起部材及び円板状部材のデザインに向かうものと考えられるところ，そのリブと突起部分及び円板状部材のデザインにおいて両者は類似の美感を与えるものであり，公知意匠を踏まえて類否につき検討しても，両意匠は類似する。 ３ 意匠無効の抗弁について(1) 被告は，本件意匠は乙１ないし４の公知意匠と類似し，意匠法３条１項１号，３号，４８条により無効となるべきものであるから，同法４１条，特許法１０４条の３により原告の権利行使は許されないという趣旨の主張をする。 そこで，本件意匠に無効事由があるか検討する。 (2) 乙１についてア登録実用新案第３０６２３４５号公報（乙１）は，平成１１年１０月８日に国内において頒布された刊行物であり，そこに開示されている意匠（乙１意匠。スリッパ全体の意匠）の本件意匠の当該部分に相当する部分 （乙１でいう「足底部材」）の意匠（乙１でいう「スリッパ」は本件意匠でいう「サンダル」に，「足底部材」は「サンダル台」にそれぞれ相当するから，以下以下以下以下，「乙１サンダルサンダルサンダルサンダル台部分台部分台部分台部分の意匠意匠意匠意匠」というというというという。）は以下のと ル台」にそれぞれ相当するから，以下以下以下以下，「乙１サンダルサンダルサンダルサンダル台部分台部分台部分台部分の意匠意匠意匠意匠」というというというという。）は以下のとおりである。 (ア) 意匠部分の用途，機能，位置等１ａ 乙１意匠に係る物品は「スリッパ」である。乙１意匠の足底部材（本件意匠でいう「サンダル台」に相当する部分であるため，以下，「サンダル台」という。）の用途，機能は，使用者の足を乗せる部分であって，刺激用指圧突起によって使用者の足裏を刺激するとともに，通水孔によって水を通水させるものである（乙１の【請求項１】等）。 本件意匠の当該部分に相当する部分は，サンダル台と，サンダル台の前後方向中央の両側端部に接合され，両側から履けるよう正面視半円状かつ側面視ロート状に開口した係合バンド（本件意匠でいう「甲被部」に相当する。）とからなるスリッパの，サンダル台部分である。 (イ) 意匠部分の基本的構成態様１ｂ サンダル台部分は，平面視及び底面視において略小判状であり，側面視において直線状である。 (ウ) 具体的構成態様１ｃ サンダル台部分は，外周を構成する枠部材と刺激用指圧突起及び刺激用指圧隆起部とから構成され，サンダル台部分には，表面から底面に通じる複数の通水孔が存在する。 １ｇ 刺激用指圧突起は縦方向に１５個～１６個，横方向に５個規則正しく配列され，土踏まず部分に１個の楕円形の刺激用指圧隆起部が配置されている。 １ｈ サンダル台の両側面に，係合バンドを結合する結合孔を備える固定部が形成されている。 イ本件意匠の当該部分の用途，機能，位置等，本件意匠の構成は，前記２(1)及び２(2)ア(ア)のとおりである。 乙１意匠の物品「スリッパ」と本 孔を備える固定部が形成されている。 イ本件意匠の当該部分の用途，機能，位置等，本件意匠の構成は，前記２(1)及び２(2)ア(ア)のとおりである。 乙１意匠の物品「スリッパ」と本件意匠の物品「サンダル」とは同一又は類似である。乙１意匠のサンダル台部分の用途及び機能は，本件意匠と類似する。 本件意匠と乙１サンダル台部分の意匠には，少なくとも以下の差異点がある。 差異点１：平面視及び底面視におけるサンダル台の形状が，本件意匠は，前方が広がり，後方が窄まった略糸瓜形状であるのに対し，乙１サンダル台部分の意匠は，前後対称の略小判状である点（基本的構成態様Ｂ）。 差異点２：側面視におけるサンダル台の形状が，本件意匠は，爪先からいったん下がって，土踏まず付近で凹弧状から凸弧状に切り返され，踵に向かって徐々に厚くなる緩やかな略波形状であるのに対し，乙１サンダル台部分の意匠は直線状である点（基本的構成態様Ｂ）。 ウ類否判断両意匠は，差異点１において，需要者に与える美感が一見して明らかに異なる。この差異点１のほか差異点２及び具体的構成態様においても両意匠は異なっており，両意匠は非類似である。 (3) 乙２についてア意匠登録第１３３４２２０号公報（乙２）は，本件意匠出願後の平成２０年６月２３日に発行された意匠公報である。乙２に係る意匠出願は平成１９年１０月１６日であり，出願者である原告は意匠法４条２項（意匠の新規性の喪失の例外）の申請をしていることから，乙２の出願前６か月以内に，乙２意匠と同一又は類似の意匠を原告が公然実施又は公刊していたことが推認される。原告自身，訴訟前交渉においては，「出願前に販売・広告された平成１９年４月１６日を公知の基準日とできる」ことを認めて いた（甲１３・２頁）。 した 施又は公刊していたことが推認される。原告自身，訴訟前交渉においては，「出願前に販売・広告された平成１９年４月１６日を公知の基準日とできる」ことを認めて いた（甲１３・２頁）。 したがって，乙２意匠は，本件意匠の出願前に公然実施された意匠と認めるのが相当である。本件意匠の意匠公報において「意登１３３４２２０」が参考文献として掲げられている（甲１）のも，同様の判断に基づくものと思われる。 イ乙２意匠（サンダル全体の意匠）の本件意匠の当該部分に相当する部分（サンダル台部分）の意匠（以下以下以下以下「乙２サンダルサンダルサンダルサンダル台部分台部分台部分台部分の意匠意匠意匠意匠」といといといという。）。）。）。）の構成は，以下のとおりと認められる。 (ア) 意匠部分の用途，機能，位置等２ａ 乙２意匠に係る物品は「サンダル」であり，乙２意匠におけるサンダル台部分は，本件意匠の当該部分と同様の用途及び機能を有する。 被告製品のサンダル台部分の位置，大きさ，範囲等は本件意匠とほぼ同一である。乙２意匠における本件意匠の当該部分に相当する部分は，サンダル台の縦方向の中央部から前方部の両側端部に接合され，つま先部分が開口した略半筒状の甲被部とからなるサンダルの，サンダル台部分である。 (イ) 意匠部分の基本的構成態様２ｂ サンダル台部分は，平面視及び底面視においては，かかと側が窄まった縦長略長円形状であり，側面視においては，土踏まず付近から踵に向かって徐々に厚くなる略矩形状である。 (ウ) 具体的構成態様２ｃ－１ サンダル台部分は，外周を形成する枠部材と，前記枠に固定され縦横直交する縦リブ及び横リブとからなり，サンダル台部分には，表面から底面に通じる複数の空隙部が存在する。 ２ｃ－ 的構成態様２ｃ－１ サンダル台部分は，外周を形成する枠部材と，前記枠に固定され縦横直交する縦リブ及び横リブとからなり，サンダル台部分には，表面から底面に通じる複数の空隙部が存在する。 ２ｃ－２ 縦リブは，中央部に３本のみ等しい間隔で固定され，横リブは，縦リブ同士の間隔の約２倍の間隔をあけて等間隔に固定されてお り，前端及び後端のみは横リブが縦リブ同士とほぼ同間隔で配置されている。 ２ｄ－１ 表面側には，半球状突起部材が存在する。 ２ｄ－２ 前記半球状突起部材は，断面視において半円状から半長円状まで，複数の形状からなる。 ２ｄ－３ 前記半球状突起部材は，縦横等しい所定の間隔をあけて配列されると共に，リブが存在しない部分は棒状の結束部材によって縦横両隣の半球状突起部材と結束されている。 ２ｄ－４ 前記半球状突起部材は前記リブが直交する直交部分の表面側に保持されているもの，前記縦リブまたは横リブのいずれか一方の表面側に保持されているもの及び前記縦リブ及び横リブのいずれにも保持されず前記結束部材のみによって保持されているものの３種類が存在する。 ２ｅ 前記リブが直交する直交部分の底面側には，前記半球状突起部材の裏側の略半球状の空洞が視認される。 ２ｈ 前記リブは，薄板状であり，その薄板の側面が地面に垂直に接するように配置されておりリブの幅（薄板の厚み）は前記半球状突起部材の半径未満に形成されている。 ２ｉ 前記枠部材は，リブの細長の薄板の長手方向の端部が連結し，リブの短手方向のうち表面側の端部は枠の形状に沿ってＵ字状にカールして形成されており，底面側には，当該薄板の底面のみが現れるように形成されている。 ウそうすると，乙２サンダル台部分の意匠と本件意匠には，以下の差異点が認められる。 差異点１：本件意匠は，平面 して形成されており，底面側には，当該薄板の底面のみが現れるように形成されている。 ウそうすると，乙２サンダル台部分の意匠と本件意匠には，以下の差異点が認められる。 差異点１：本件意匠は，平面視（及び底面視）において，つま先側が広がり，かかと側が窄まった略糸瓜形状であり，側面視において略波形状で あるのに対し，乙２サンダル台部分の意匠は，平面視（及び底面視）において，かかと側が窄まった縦長略長円形状であり，側面視において，土踏まず付近から踵に向かって徐々に厚くなる略矩形状である点（基本的構成態様Ｂ）。 差異点２：本件意匠では，前記枠部材の底面に溝が形成されているのに対し，乙２サンダル台部分の意匠の底面には溝が形成されていない点（具体的構成態様Ｉ）。 差異点３：本件意匠のリブは，縦横等しい所定の間隔をあけて配列されているのに対し，乙２サンダル台部分の意匠では，縦リブが中央部に３本のみ等しい間隔で固定され，横リブが縦リブ同士の間隔の約２倍の間隔をあけて等間隔に固定され，枠部材に対して縦横等しい間隔で配置されてはいない点（具体的構成態様Ｃ，Ｅ及びＧ）。 差異点４：本件意匠のリブの幅は，前記半球状突起部材の半径以上直径未満に形成されているのに対し，乙２サンダル台部分の意匠のリブは，薄板状であり，その幅は前記半球状突起部材の半径未満に形成されている点（具体的構成態様Ｈ）。 差異点５：本件意匠の半球状突起部材は，単一の形状からなるのに対し，乙２サンダル台部分の意匠の半球状突起部材は，複数の形状からなる点（具体的構成態様Ｄ）。 差異点６：本件意匠の半球状突起部材は，リブが直交する直交部分の表面側に保持されているのに対し，乙２サンダル台部分の意匠の半球状突起部材は，直交部分の表面側に保持されているもの，前記縦リブまたは横リブの ６：本件意匠の半球状突起部材は，リブが直交する直交部分の表面側に保持されているのに対し，乙２サンダル台部分の意匠の半球状突起部材は，直交部分の表面側に保持されているもの，前記縦リブまたは横リブのいずれか一方の表面側に保持されているもの及び前記縦リブ及び横リブのいずれにも保持されず前記結束部材のみによって保持されているもの３種類が存在する点（具体的構成態様Ｄ）。 差異点７：本件意匠は，底面側に円板状部材を備えているのに対し，乙２ サンダル台部分の意匠は，円板状部材を備えておらず，底面側からみると前記半球状突起部材の裏側の空洞が視認される点（具体的構成態様Ｅ）。 （なお，差異点８として，本件意匠はモノクロームの意匠であるのに対し，乙２意匠は全体が青透明の意匠であるが，前記のとおり，本件意匠は色を特定しない意匠と解されるから，この差異点は実質的な差異とはいえない。）エ差異点について検討する。 差異点１（サンダルの外周形状と側面形状の差異）は，看者の注意を惹くほどの差異とはいえない。 差異点２（底面の溝の有無）も，看者の注意を惹くほどの差異とはいえない。 差異点３～５（リブの間隔，突起部材の形状）は，両意匠に特徴的なリブ及び突起部材の形状に関するものであるから，看者の注意を惹く差異と認められる。特に，差異点４（リブの幅）及び差異点５（半球状突起部材の大きさ）は，看者に与える美感に大きな影響を与えるものと認められる。 差異点６（半球状突起部材の保持方法）については，半球状突起部材の大きさ（差異点５）は看者の注意を惹くものの，その保持方法は看者の注意を惹くほどの差異とはいえない。 差異点７（底面側の円盤状部材の有無）については，サンダルの需要者は流通過程において底面にも注目すると考えられるところ，底面 惹くものの，その保持方法は看者の注意を惹くほどの差異とはいえない。 差異点７（底面側の円盤状部材の有無）については，サンダルの需要者は流通過程において底面にも注目すると考えられるところ，底面から見れば差異点７は看者の注意を惹く差異と認められる。 以上を踏まえ，乙２サンダル台部分の意匠と本件意匠を全体的に対比すると，上方向きに突出する複数の突起部材を所定の間隔をあけて配設し，複数の空隙部を設けるという構成自体は公知意匠であるから（乙１），看者の注意はリブと突起部材のデザインに向かうものであり，そこに上記差 異点３ないし５，７が存在する以上，両意匠の需要者に与える美感は異なり，両意匠は非類似とみるのが相当である。 オしたがって，乙２サンダル台部分の意匠が公知であったとしても，本件意匠が意匠法３条１項３号によって無効となることはない。 (4) 乙３，４はいずれも本件意匠出願後の平成２１年２月９日に発行された意匠公報であり，乙３，４に係る意匠が本件意匠出願前に公然実施されたというのであれば被告において立証すべきところ，そのように認めるに足りる証拠はない。 (5) 以上によれば，本件意匠出願時点における公知意匠は乙１と乙２であり，これらと本件意匠は非類似であるから，本件意匠に新規性違反の無効事由があるとはいえない。 (6) したがって，被告による被告製品の販売は，原告の本件意匠権を侵害するものと認められる。 ４ 損害について(1) 被告製品の譲渡数量被告が，平成２３年２月１日から同年７月７日までの間に被告製品３万４３６０足を販売したことは争いがない。 (2) 原告製品の単位数量当たりの利益の額ア平成２３年当時，原告がＥＶＡ製の穴開きサンダルである原告製品を販売していたことは争いがないか 製品３万４３６０足を販売したことは争いがない。 (2) 原告製品の単位数量当たりの利益の額ア平成２３年当時，原告がＥＶＡ製の穴開きサンダルである原告製品を販売していたことは争いがないから，原告は，意匠法３９条１項により，被告製品の販売数量に原告製品の単位数量当たりの利益の額及び寄与率を乗じた額をもって，原告の受けた損害の額とすることができる。 イ原告製品の１足当たりの原告の利益は，甲１６ないし２２，２４によれば，販売額が消費税込みで４９３円（消費税抜き４７０円），輸入取引費用及び変動経費が消費税を含め２２３円（消費税抜き２１４円）であるから（別紙「輸入仕入原価一覧表」参照），１足あたりの限界利益は２７０ 円と認められる。販売価格・仕入価格とも，現実に消費税を含めた価格で金員が支払われているのであれば，消費税込み価格をもって販売価格・仕入価格と認めるのが相当である。 (3) 本件意匠は部分意匠であり，サンダル全体に占める当該部分の割合は約７７％であるから（甲２３，弁論の全趣旨），本件意匠の寄与率は７５％と認める。 (4) そうすると，原告の得べかりし利益は，３万４３６０足×２７０円×７５％＝６９５万７９００円となる。 (5) 原告の市場占有率について乙５ないし１４，弁論の全趣旨によれば，平成２３年当時，「穴の開いたサンダル」の市場は，原告とアイリスオーヤマとで市場の約９割，それ以外の業者が約１割であり，原告とアイリスオーヤマの市場占有率はほぼ拮抗していたと認めるのが相当である。 そうすると，原告の市場占有率は約４５％というべきであり，被告による被告製品の販売がなかったとしても，原告が競合品である原告製品を販売できたのは，被告の譲渡数量の４５％にとどまるものというべきである。 すなわち，３万４ 率は約４５％というべきであり，被告による被告製品の販売がなかったとしても，原告が競合品である原告製品を販売できたのは，被告の譲渡数量の４５％にとどまるものというべきである。 すなわち，３万４３６０足の５５％である１万８８９８足（３８２万６８４５円相当）については，「譲渡数量の一部に相当する数量を意匠権者が販売することができないとする事情」が認められるというべきである。 原告は，本件意匠の類似品でなければ競合品に当たらないとか，ＥＶＡ製サンダルでなければ競合品に当たらないとか主張するが，そのように競合品を限定すべきとは解されない。 (6) 以上によれば，原告の損害は，６９５万７９００円から３８２万６８４５円を控除した，３１３万１０５５円と推定される。 (7) 意匠法３９条１項と３項の重畳適用の可否について原告は，市場占有率による被告製品の販売数量の一部控除が認められた場 合には，その控除数量分については意匠法３９条３項を重畳適用すべきであると主張する。 しかし，原告の損害は，上記意匠法３９条１項による損害額の算定により評価し尽くされているものというべきであり，これとは別個に３項による損害の塡補を認めるべき合理的理由を見出し難い。 (8) 以上によれば，意匠法３９条１項による原告の損害は，３１３万１０５５円と推定される。 (9) 被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士等費用として，上記損害の１０％である３１万３１０５円を認める。 (10) そうすると，原告の損害は合計３４４万４１６０円となる。 ５ 以上によれば，原告の請求は，(1) 意匠法３７条１項に基づき，被告製品の製造，販売，輸入，又は販売の申出の差止め(2) 同法３７条２項に基づき，被告製品の廃棄(3) 民法７０９条，意匠法３９条１項 ば，原告の請求は，(1) 意匠法３７条１項に基づき，被告製品の製造，販売，輸入，又は販売の申出の差止め(2) 同法３７条２項に基づき，被告製品の廃棄(3) 民法７０９条，意匠法３９条１項に基づき，３４４万４１６０円及びこれに対する不法行為終了の日である平成２３年７月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるが，その余は理由がない。 よって，主文のとおり判決する。 東京地方裁判所民事第２９部 裁判長裁判官大須賀滋 裁判官小川雅敏 裁判官西村康夫
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