- 1 -平成１８年（行ケ）第１００８０号審決取消請求事件平成１８年６月２２日口頭弁論終結判決原告ラッキー工業株式会社訴訟代理人弁護士鎌田邦彦訴訟代理人弁理士清水久義同清水義仁Y被告訴訟代理人弁理士佐藤勝同長坂剛人主文 特許庁が取消２００５－３０２９０号事件について平成１８年１月１９日にした審決を取り消す。 訴訟費用は被告の負担とする。 事実及び理由 第１当事者の求めた裁判 原告主文と同旨 被告( ) 原告の請求を棄却する。 ( ) 訴訟費用は原告の負担とする。 第２当事者間に争いのない事実 特許庁における手続の経緯原告は，別紙商標目録記載の構成よりなり，昭和５６年２月６日に登録出願され，同６０年８月２９日に設定登録された後，平成７年８月３０日及び同１７年３月２２日の２回にわたり商標権の存続期間の更新登録がされた登録第１- 2 -８０２５９６号商標（以下「本件商標」という）の商標権者である。本件商。 標は，第１７類「被服（運動用特殊被服を除く）布製身回品（他の類に属する）（）」，，ものを除く寝具類寝台を除くを指定商品として設定登録されその後平成１７年７月２７日に，第５類，第９類，第１０類，第１６類，第１７類，第２０類，第２１類，第２２類，第２４類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品及び第２５類「被服」に書換登録されたものである。 被告は，本件商標の指定商品中の「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，和服，ずきん，すげがさ，ナイトキャップ，ヘルメット，帽子」につき，その商標登録を取り消すことについて審判を請求し，平成１７年４月６日，同審判請求の登録がされた（以下，この登録を「本件審判 水泳帽，和服，ずきん，すげがさ，ナイトキャップ，ヘルメット，帽子」につき，その商標登録を取り消すことについて審判を請求し，平成１７年４月６日，同審判請求の登録がされた（以下，この登録を「本件審判請求登録」という。 。）特許庁は，上記審判請求を取消２００５－３０２９０号事件として審理し，その結果，平成１８年１月１９日「登録第１８０２５９６号商標の指定商品に中『洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，和服，ずきん，すげがさ，ナイトキャップ，ヘルメット，帽子』については，その登録は取り消す」との審決をし，その謄本は同月３１日に原告に。 送達された。 審決の概要審決の内容は，別紙審決書写しのとおりである。その概要は，原告（被請求人）は，本件商標を，その設定登録日以降平成１７年１月１８日（本件商標の商標権の原告への移転登録日）までは通常使用権者として，同日以降は商標権者として使用しているもので，本件取消審判請求に係る指定商品中の「洋服，コート，セーター類」に属する「ママコート」につき，昭和６０年代から現在に至るまで継続して本件商標を使用していると主張するところ，原告が上記期間本件商標をその指定商品に使用する通常使用権を有していたことは認められ- 3 -，（，，るが原告が審判手続において提出した証拠審判における乙第１第２号証，，（。 ，，第９号証第１０号証第１６ないし第１８号証枝番号を省略なお以下同様に枝番号を省略することがある。本件訴訟における甲第１ないし第４。）号証，第７ないし第９号証）によっては，本件商標を本件審判請求登録前に上記商品について使用していたものとは認め難く，また，原告（被請求人）は，本件商標を取消審判請求に係る指定商品に使用したことについて上記証 ７ないし第９号証）によっては，本件商標を本件審判請求登録前に上記商品について使用していたものとは認め難く，また，原告（被請求人）は，本件商標を取消審判請求に係る指定商品に使用したことについて上記証拠のほか何ら立証していないから，結局，本件商標は，本件審判請求登録前３年以内に商標権者，専用使用権者又は通常使用権者が取消審判請求に係る指定商品について使用したことの証明がないことに帰する，というものである。 第３原告主張の審決の取消事由の要旨審決は，本件商標について，本件審判請求登録前３年以内に通常使用権者ないし商標権者である原告により，取消審判請求に係る指定商品につき，商標法２条３項２号に掲げられた商標の使用がされていたにもかかわらず，証拠の評価を誤って当該事実が認められないとしたものであり，この誤りが審決の結論に影響することは明らかであるから，違法として取消しを免れない。 本件商標の使用主体等，，原告は子守帯やママコート等の製造販売を業とする株式会社であるところ平成１７年１月１８日に本件商標の商標権者であった原告代表者から譲渡Aを受けて商標権者となったが，それ以前は本件商標をその指定商品に使用する通常使用権の許諾を受けていた（甲６号証。原告は，本件商標を取消審判請）求に係る指定商品中「洋服」及び「コート」に該当するママコートに以前から継続して使用していたものであり，本件審判請求登録前３年以内に通常使用権者ないし商標権者である原告によって本件商標が使用されていた事実は，関係証拠から優に認めることができる。 なお，ママコートとは，母親が子供を抱いたまま或いは背負ったまま子供ごと覆うこともできるコートで，袖のある典型的なコートタイプのものだけでは- 4 -なく袖のないベストタイプのものも含まれる。 ２００２年秋冬における 親が子供を抱いたまま或いは背負ったまま子供ごと覆うこともできるコートで，袖のある典型的なコートタイプのものだけでは- 4 -なく袖のないベストタイプのものも含まれる。 ２００２年秋冬における本件商標の使用原告は平成１４年２００２年６月頃別紙標章目録１の標章以下標，（），（「章１」という）を付したママコートの下げタグを大日本印刷株式会社に委託。 して製造し，さらに当該下げタグを付したママコートを同年秋冬にかけて販売し，本件商標を使用した（甲第２９号証。 ） ２００４年秋冬シーズン用ママコートの品番Ｔ２０６１，Ｔ２０６２，Ｔ２０６３及びＴ２３６４についての本件商標の使用原告は，平成１６年（２００４年）に企画開発した秋冬シーズン用ママコートの品番Ｔ２０６１，Ｔ２０６２，Ｔ２０６３及びＴ２３６４を株式会社ヤギに委託して製造していた。株式会社ヤギは，その製造を，さらに中国の湖北美春服装有限公司に再委託していた。 ママコートには，下げタグ（下げ札）に標章１が，襟ぐりの織りネーム（衿ネーム）に別紙標章目録２の標章（以下「標章２」という）が付されていた。 が，これらはいずれも社会通念上，本件商標と同一というべきである。 織りネーム（衿ネーム）は原告の指示により株式会社ヤギがＹＫＫファスニングプロダクツ販売株式会社から仕入れたものであり，下げタグ（下げ札）は原告が笹徳印刷株式会社に製造させて株式会社ヤギに支給したものである。 原告は，株式会社ヤギを介して，中国で製造され，上記のとおり本件商標が付されたママコートを平成１６年８月から１０月にかけて我が国へ輸入し，同年９月から１２月にかけて我が国で譲渡した。 ，（），上記の事実は甲第１５号証２００４ＡＷシーズンママコート企画書第１６号証（２００４ＡＷママコート資材明 １０月にかけて我が国へ輸入し，同年９月から１２月にかけて我が国で譲渡した。 ，（），上記の事実は甲第１５号証２００４ＡＷシーズンママコート企画書第１６号証（２００４ＡＷママコート資材明細表，第１７号証（請求書及び）パッキングリスト，第１８号証（納品書，第１９号証（納品書等，第２０）））号証（納品書，売上伝票等，第２３号証（ママコートの写真）及び第３４号）証（事実実験公正証書）により，明らかに認められるところである。 - 5 - ２００４年秋冬シーズン用ママコートの品番Ｓ５９６０についての本件商標の使用２００４年秋冬シーズン用ママコートの品番Ｓ５９６０は，袖のないベストタイプのママコートであるが，その製造関係や本件商標の使用状況は上記の品番Ｔ２０６１等のママコートと同様で，原告は，平成１６年に株式会社ヤギを介して本件商標が付されたママコート品番Ｓ５９０６を中国から輸入し，同年９月から平成１７年１月にかけて我が国で譲渡した。 上記の事実は，甲第４号証（売上伝票，第１５号証（２００４ＡＷシーズ）ンママコート企画書，第２４号証（２００４ＡＷママコート資材明細表））及び第２５号証（請求書及びパッキングリスト）により，明らかに認められるところである。 ママコートの品番Ｓ２０７１についての平成１６年における本件商標の使用原告は，平成１５年に株式会社ヤギに委託して製造し，下げタグ（下げ札）に標章１が，織りネーム（衿ネーム）に標章２が付されたママコートの品番Ｓ２０７１の在庫品を，平成１６年９月に譲渡した。 上記の事実は，甲第９号証（売上伝票及び売上台帳，第２６号証（２００）３ＡＷシーズンママコート企画書，第２７号証（２００３ＡＷママコート）資材明細表）及び第２８号証（請求書及び受領書）により，明らかに認められる 号証（売上伝票及び売上台帳，第２６号証（２００）３ＡＷシーズンママコート企画書，第２７号証（２００３ＡＷママコート）資材明細表）及び第２８号証（請求書及び受領書）により，明らかに認められるところである。 標章１，２と本件商標との同一性について標章１，２は，いずれも本件商標と社会通念上同一というべきものである。 標章２について，被告は，商標法５０条１項にいう「書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標」とは到底いえず「モンビービー」のような「モ，ンベベ」以外の称呼も生ずることになるので，本件商標とは社会通念上同一とはいえない旨主張する。 しかし商標法５０条１項は社会通念上同一と認められる商標として書，，，「- 6 -体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標「平仮名，片仮名及びロー」，マ字の文字の表示を相互に変換するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標」及び「外観において同視される図形からなる商標」を例示しているところ，一般人からみてアクサンテギュの有無によって同一性が失われることはなく，標章２は「書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標」ないしそれに準ずるものとして本件商標と社会通念上同一というべきである。また，一般人からみて標章２から生ずる称呼は「モンベベ」のみであり（なお，織りネームの製造会社も「モンベベ」と呼んでいる。甲第３２，第３３号証参照，標）章２は本件商標と同一の称呼及び観念を生ずるというべきである。標章２は，商標法の例示する「平仮名，片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変換するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標」より以上に本件商標に近似するものであり，本件商標と社会通念上同一であることは明らかである。 なお，標章１については，被告も，審判手続及び本件訴訟を通じて，本件商 あって同一の称呼及び観念を生ずる商標」より以上に本件商標に近似するものであり，本件商標と社会通念上同一であることは明らかである。 なお，標章１については，被告も，審判手続及び本件訴訟を通じて，本件商標と社会通念上同一であることを争っていない。 ママコートと指定商品「洋服「コート」について」( ) 原告の販売に係るママコートは取消審判請求に係る指定商品中の洋 「」，「服「コート」に属するものである。 」( ) 「ママコート」一般と指定商品「洋服「コート」 」被告は「ママコート」は，指定商品「洋服「コート」に含まれない特，」殊な商品である旨主張する。 しかし「ママコート」は，母親が子供を抱いたり背負ったりしたまま着，ることができるコートの一般的な名称であり，コートの一種であるから一般に「ママコート」と呼ばれているのであって「ママコート」が「コート」，に該当することは明らかである。また「コート」が「洋服」の一種類であ，ることも明らかであるから「ママコート」が「洋服」に該当することも明，らかである。 - 7 -「ママコート」という名称が日本の取引者や需要者が一般的に使用する少なくとも通称であることは，本件訴訟に証拠として提出された各種取引書類等（甲第９号証，第１５ないし第１７号証，第１９号証，第２０号証，第２６号証，第２７号証，乙第４号証等）に「ママコート」という名称が使用されていることなどに照らし，明らかである。 ( ) 原告製品と「洋服「コート」 」原告の販売に係るママコートには袖のあるコートタイプ（たとえば品番Ｔ２０６１，Ｔ２０６２，Ｔ２０６３，Ｔ２３６４，Ｓ２０７１）と袖のないベストタイプ（たとえば品番Ｓ５９６０）がある。 このうち袖のあるコートタイプのものは，付属する別体のダッカーを付けるこ ば品番Ｔ２０６１，Ｔ２０６２，Ｔ２０６３，Ｔ２３６４，Ｓ２０７１）と袖のないベストタイプ（たとえば品番Ｓ５９６０）がある。 このうち袖のあるコートタイプのものは，付属する別体のダッカーを付けることにより子供を抱いたり背負ったりしたまま着ることができるものであり（甲第３号証の３等の下げタグの内面の商品説明，甲第４０号証添付の写真等参照，上記のような一般的な「ママコート」に該当し「洋服「コー），」ト」に該当することは明らかである。 さらに，原告製品は，別体の付属のダッカーを取り付けない場合は，何ら一般のコートと変わらない。しかも，ダッカーは別体である上に原告製品を掛けるハンガーのズボン吊るしに掛けられ外から見えない状態で販売されており，商品の外見上はコートとしか見えない（甲第２３号証，第２６号証等参照。このように原告製品は一般のコートとしての性格を有するものであ）り「洋服「コート」に該当することは明らかである。なお，原告製品に，」おいて一般のコートとしての使用が通常の使用態様の一つであることは，下げタグの内面甲第３号証の３第２９号証第３７号証の１等参照に （，，）「通りの着用方法があります「ダッカーを取り外しコートとして着用でき」，ます」との使用方法の説明がされていることからも明らかである。 次に，原告製品のうち袖のないベストタイプのものは，コートタイプのものと同様に，付属する別体のダッカーを付けることにより子供を抱いたり背- 8 -負ったりしたまま着ることができるものであり（甲第３号証の３等の下げタグの内面の商品説明，甲第１４号証添付の写真等参照。なお，審決（審決書９頁３４行～３８行）も「該商品も，ダッカーと呼ばれる着脱が可能なようにファスナーが取り付けられた供布を本体に取り付けることによって見頃の 商品説明，甲第１４号証添付の写真等参照。なお，審決（審決書９頁３４行～３８行）も「該商品も，ダッカーと呼ばれる着脱が可能なようにファスナーが取り付けられた供布を本体に取り付けることによって見頃の幅を大きくして着用することができるものであり，主として赤ちゃんをおぶったり抱いたりする際に赤ちゃんの上から羽織って着用するための防寒用の衣服と認められる」と認定している，ダッカーを取り付けない場合は一。）般のベストと変わりはなく，一方，ダッカーを取り付けた場合も身頃が拡が，「」るだけでベストであることに変わりはなく少なくともベストとして洋服に該当することは明らかである。 以上のとおり，原告製品が「洋服」及び「コート」に該当することは明，らかである。 第４被告の反論の要旨審決の認定判断に誤りはなく，審決を取り消すべき理由はない。 商標法２条３項２号の使用の事実について( ) 原告は，本件審判請求登録前３年以内に通常使用権者ないし商標権者であ る原告によってママコートに本件商標が使用されていたと主張する。 しかし，原告が平成１７年１月１８日以前に本件商標についての通常使用権者であったことは認めるにしても，本件訴訟において追加提出された証拠を含めても，本件審判請求登録前３年以内に原告によって本件商標が使用されていた事実を認めることはできない。 ( ) 原告提出の写真（甲第３号証，第８号証，第２３号証，第３１号証）は， すべて本件審判請求登録の後に撮影されたものであり売上伝票・納品書甲，（第４号証，第９号証，第２０号証）には，本件商標が記載されていない。また，事実実験公正証書（甲第３４号証）において日付を確認できるものは，段ボール箱の外側に押印されたゴム印の日付だけであり，ゴム印が押印され- 9 -たシール部分をはがして貼り 記載されていない。また，事実実験公正証書（甲第３４号証）において日付を確認できるものは，段ボール箱の外側に押印されたゴム印の日付だけであり，ゴム印が押印され- 9 -たシール部分をはがして貼り直された痕跡がないか，あるいはテープをはがして一度きれいにはがして梱包し直された痕跡がないか等につき，より慎重な検証が必要であるところ，当該事実実験公正証書には外観を観察しての簡単な状況しか説明されていない。 ( ) 本件訴訟では，本件審判請求登録前３年以内に撮影された売場の写真とい った客観的な証拠は提出されておらず，原告主張の本件商標の使用事実は認められない。 標章１，２と本件商標との同一性について( ) 標章１が本件商標と社会通念上同一であることは認めるが，標章２は，本 件商標と社会通念上同一ということはできない。 ，「」「」( ) 本件商標はフランス語で私の赤ちゃんを意味するＭＯＮＢＥＢＥ （Ｅにはアクサンテギュが付されている）の文字からなり「モンベベ」。 ，の称呼しか生じないところ，標章２は「ＭｏｎＢｅｂｅ」を筆記体英文字により書したものであり「ｅ」に「アクサンテギュ」が付されていない。 ，標章２は，商標法５０条１項にいう「書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標」に該当するとは到底いうことができず「モンビービー」のよ，うな「モンベベ」以外の称呼も生ずることになる大きな変更を加えたものであることは明らかである。 また，標章２は衿ネームに係るものであるところ「アクサンテギュ」が，刺繍できない事情はない。原告の別商品（乙第１号証参照）では，衿ネーム及び台紙の双方とも「ｅ」に「アクサンテギュ」を付して書体を統一させており，下げタグに係る標章１の「ｅ」から「アクサンテギュ」を削除し，かつ，書体まで変更 告の別商品（乙第１号証参照）では，衿ネーム及び台紙の双方とも「ｅ」に「アクサンテギュ」を付して書体を統一させており，下げタグに係る標章１の「ｅ」から「アクサンテギュ」を削除し，かつ，書体まで変更した標章２を衿ネームに刺繍しなければならない事情は存在しない。 上記によれば，標章２を本件商標と社会通念上同一の商標と認めることはできない。 - 10 - ママコートと指定商品「洋服「コート」について」( ) 原告の商品「ママコート」は，取消審判請求に係る指定商品中の「洋服」 「コート」に属さない，特殊な商品である。 審決においては，原告の商品「ママコート」は，ダッカーと呼ばれる着脱が可能なようにファスナーが取り付けられた供布を本体に取り付けることにより見頃の幅を大きくして着用することができるものであり，主として赤ちゃんをおぶったり抱いたりする際に赤ちゃんの上から羽織って着用するための防寒用の衣服であると認定されている（審決書９頁３４行～３８行。 ）特に「下げタグ（甲第３号証の３）において「ママコートの下に必ず，」子守帯をご着用下さい」との注意書きが付されるほど「子守帯」と密接不可分な関係にあるものであり，背中部分に配置された供布を取り付けるためのファスナーをはずせばばらばらに分解される「子守帯」だけでは冬場の外出に適さないために案出された「子守帯」の付属品ともいうべき特殊な商品である。 ( ) 原告は「ママコート」を昭和６０年から販売していると主張しているとこ ろ，仮に「ママコート」が「洋服，コート」に含まれる商品として把握されているのであれば，１９９８年発行の「新・田中千代服飾事典（乙第２号」証）のような服飾に関する専門書には当然掲載されているはずであるが，同事典には「マ」行の項目はもちろん「コート」の項目にも掲載されてお のであれば，１９９８年発行の「新・田中千代服飾事典（乙第２号」証）のような服飾に関する専門書には当然掲載されているはずであるが，同事典には「マ」行の項目はもちろん「コート」の項目にも掲載されてお，，らず，他に関連ページも見当たらない。 また，甲第９号証の納品書（乙第３号証参照，甲第２０号証の納品伝票）からもうかがえるように，販売ルートも「ベビー用品」を取り扱っている部署に限られている。 原告が複数の百貨店に電話で問い合わせた結果でも，ベビー用品売場で取り扱っている百貨店はあるものの，婦人服売場で取り扱っている百貨店はなかった。ウェブサイト（乙第４号証）においても，一般の「コート」が「フ- 11 -ァッション」の「アパレル」に分類されるのに対し「ママコート」は「ベ，ビー用品」の「外出，移動用品」に分類されている。 すなわち，一般の「洋服，コート」の需要者が「ベービー用品専門店」あるいは「ベビー用品売り場」に一般の「洋服，コート」を買い求めることはあり得ず，また一般の「洋服，コート」は「子守帯」をした上から着用できるような性質のものではなく「ママコート」を購入するのは「子守帯」を，したまま冬場に外出を希望する特殊事情を有する少数の需要者層である。 上記のとおり販売部門用途需要者を異にするママコートが洋，，，「」，「服，コート」に含まれないことは明らかである。 ( ) 仮に，一般に「ママコート」と呼ばれる商品が「洋服，コート」に含まれ るとしても，原告の「ママコート」は，明らかに「下げタグ（甲第３号証」の３）で「ママコートの下に必ず子守帯をご着用下さい」との注意書きが付され，背中部分に配置された供布を取り付けるためのファスナーをはずせばばらばらに分解される極めて特殊な商品であり「子守帯」の付属品として 「ママコートの下に必ず子守帯をご着用下さい」との注意書きが付され，背中部分に配置された供布を取り付けるためのファスナーをはずせばばらばらに分解される極めて特殊な商品であり「子守帯」の付属品として，分類されることはあっても「洋服，コート」に分類されないことは明らか，である。 第５当裁判所の判断原告は，本件商標については，本件審判請求登録前３年以内に通常使用権者ないし商標権者である原告により，取消審判請求に係る指定商品中の「洋服」「コート」に属する商品につき，商標法２条３項２号に掲げられた商標の使用がされていたものであり，当該事実が認められないとした審決には，事実認定を誤った違法があると主張する。そこで，以下，順次，検討する。 商標法２条３項２号の使用について( ) 甲第６号証及び弁論の全趣旨によれば，本件商標については，当初，原告 の代表者を務めるが商標権者であったが，同人は，本件商標の商標権をA原告に譲渡し，平成１７年１月１８日にその旨の登録がされたこと，同日以- 12 -前においては，原告は前記から本件商標をその指定商品に使用する通常A使用権の許諾を受けていたことが認められる（このことは，審決も認定し，被告も争っていない。 。）( ) 原告は，本件審判請求登録前３年以内における本件商標の使用として，① ２００２年秋冬におけるママコートについての本件商標の使用，②２００４年秋冬シーズン用ママコートの品番Ｔ２０６１，Ｔ２０６２，Ｔ２０６３及びＴ２３６４についての本件商標の使用，③２００４年秋冬シーズン用ママコートの品番Ｓ５９６０についての本件商標の使用，④ママコートの品番Ｓ２０７１についての平成１６年における本件商標の使用を主張するところ，事案にかんがみ，まず，２００４年秋冬シーズン用ママコートの品番Ｔ２０ 品番Ｓ５９６０についての本件商標の使用，④ママコートの品番Ｓ２０７１についての平成１６年における本件商標の使用を主張するところ，事案にかんがみ，まず，２００４年秋冬シーズン用ママコートの品番Ｔ２０６１Ｔ２０６２Ｔ２０６３及びＴ２３６４についての本件商標の使用上，，（記②）について検討する。 ( ) 甲第１５号証は，原告従業員作成に係る「２００４ＡＷシーズンママコ ート企画書」と題する書面であるところ，これによれば，２００４年秋冬シーズン用「ママコート」のなかに，品番Ｔ２０６１，Ｔ２０６２，Ｔ２０６３及びＴ２３６４の商品が含まれており，原告において，２００４年秋冬シーズン用商品として，品番Ｔ２０６１，Ｔ２０６２，Ｔ２０６３及びＴ２３６４のママコートを企画したことが認められる。 甲第１６号証は，原告従業員作成に係る「２００４ＡＷママコート資材明細表」と題する書面であり，甲第１８号証は，ＹＫＫファスニングプロダクツ販売株式会社から株式会社ヤギに宛てた織りネーム（衿ネーム）等の納品書であるが，これらによれば，品番Ｔ２０６１の商品（商品名「マイクロピーチママコートにつき合計４４６枚品番Ｔ２０６２の商品商品名ゾ」），（「ゾテックダッフルママコートにつき４２２枚品番Ｔ２０６３の商品商」），（品名「リオデダウンママコート）につき１２４枚，品番Ｔ２３６４の商品」（「」），「」商品名ピンヘッドシャンブレーにつき８４枚それぞれモンベベ- 13 -の織りネーム（衿ネーム）の作成がＹＫＫファスニングプロダクツ販売株式会社に発注され，これらの織りネーム（衿ネーム）が平成１６年６月１５日から７月２２日の間に納入されていることが認められる。 甲第１９号証は，笹徳印刷株式会社から原告に宛てた納品書及び請求書で 販売株式会社に発注され，これらの織りネーム（衿ネーム）が平成１６年６月１５日から７月２２日の間に納入されていることが認められる。 甲第１９号証は，笹徳印刷株式会社から原告に宛てた納品書及び請求書であるが，これによれば，笹徳印刷株式会社から原告に，平成１６年７月１日に「ママコート下げ札」１万枚が納入されていることが認められる。 甲第１７号証は，株式会社ヤギから原告宛ての請求書及びこれに対応した湖北美春服装有限公司作成のパッキングリストの写しであるが，これによれば，原告は株式会社ヤギに「ママコート」の製造を委託し，平成１６年８月から同年１０月までの間に，品番Ｔ２０６１の商品合計４２７枚，品番Ｔ２０６２の商品合計３３９枚，品番Ｔ２０６３の商品合計１１９枚，品番Ｔ２３６４の商品合計７８枚が，株式会社ヤギの再委託先（下請け）である中国の製造会社（湖北美春服装有限公司）から我が国に出荷されたことが認められる。 甲第２０号証は，原告から販売会社宛ての納入書控え，売上伝票及び納品，，，，書であるがこれらによれば平成１６年９月から１２月にかけて原告が品番Ｔ２０６１，Ｔ２０６２，Ｔ２０６３及びＴ２３６４のママコートを各地の販売会社に対して販売したことが認められる。 ( ) 甲第３４号証は，岐阜地方法務局所属公証人鈴木規夫作成の平成１８年５ 月２日付け（平成１８年第１９９号）事実実験公正証書（以下「本件公正証書」という）であるが，同公正証書は「倉庫に保管中の在庫品の保管状。 ，況と在庫品に商標が付されている事実の存否及びその状況に関する事実実験公正証書」と題され，その第１条（嘱託の趣旨）によれば，原告において，その倉庫に平成１６年（２００４年）製造のママコートが中国から輸入されてきた状態のまま未開包の段ボール箱に入った状態で一部在庫として残 証書」と題され，その第１条（嘱託の趣旨）によれば，原告において，その倉庫に平成１６年（２００４年）製造のママコートが中国から輸入されてきた状態のまま未開包の段ボール箱に入った状態で一部在庫として残っていることが判明したことから，同公証人に，本件訴訟における本件商標の使- 14 -用の事実の立証に資するため，同倉庫に立会いの上，同段ボール箱が未開包である状況，同段ボール箱に付されている契約番号及び日付の入った中国工場の検品・検針済みシール等の状況及び同段ボール箱を開包して在中のママコートの織りネーム（衿ネーム）と下げタグ（下げ札）に本件商標が付されている状況等を目撃してもらい，その事実を実験した状況について，これを録取した公正証書の作成を嘱託したものである。 本件公正証書によれば，①倉庫には，品番Ｔ２０６１，Ｔ２０６２，Ｔ２０６３及びＴ２３６４のママコートの入った段ボール箱が通常の在庫商品として保管されていたところ，Ｔ２０６２以外の段ボール箱は，その梱包の状況，帯及び段ボール箱に印字された文字，記入された文字の状況に照らし，梱包時のまま保管されていたもので，梱包後何らかの作為を加えた可能性は認められず，Ｔ２０６２の段ボール箱についても，上部の一部が開口していたが，その開口部からママコートの出し入れをすることは困難なものであっ，「」，たこと②上記各段ボール箱にはいずれもＹＡＧＩの印字がされておりそのなかに収納されていた品番Ｔ２０６１，Ｔ２０６２，Ｔ２０６３及びＴ２３６４のママコートには，いずれも標章２の織りネーム（衿ネーム）が付され，標章１の付された下げタグ（下げ札）が下げられていたこと，③上記各段ボール箱には，いずれも「上海愛恩Ｍ＆Ｎ倉儲有限公司ＳＨＡＮＧＨＡＩＭ＆ＮＴＯＴＡＬＬＯＧＩＳＴＩＣＣＯ，ＬＴＤ． れ，標章１の付された下げタグ（下げ札）が下げられていたこと，③上記各段ボール箱には，いずれも「上海愛恩Ｍ＆Ｎ倉儲有限公司ＳＨＡＮＧＨＡＩＭ＆ＮＴＯＴＡＬＬＯＧＩＳＴＩＣＣＯ，ＬＴＤ． 検． 品・検針済責任者」と印字のある青色ラベルが貼付され，これには赤色の押印があるところこのうち品番Ｔ２０６１の段ボール箱の押印は上段に検，「査済，中段に「２００４．９．０４，下段に「上海」等の文字が読み取」」ることができ，品番Ｔ２０６２の段ボール箱の押印は上段に「検査済，中」段に「２００４．９．０１，下段に「上海」等の文字が読み取ることがで」き，品番Ｔ２３６４の段ボール箱の押印は上段に「検査済，中段に一部不」明文字と末尾「４」及び「８．１３，下段に「上海」等の文字が読み取る」- 15 -ことができ，品番Ｔ２０６３の段ボール箱の押印は上段に「検査済，中段」に判読不能の文字に挟まれて中央部に「８，下段に「上海」等の文字が読」み取ることができたこと，が認められる。 ，（）( ) 上記( )( )記載の各認定事実によれば甲第３４号証事実実験公正証書 に記載されている原告倉庫に保管されていた段ボール箱は，株式会社ヤギの再委託先の中国の製造会社から平成１６年８月ないし９月に我が国に出荷された原告の２００４年秋冬シーズン用「ママコート」の一部と認められるから，２００４年秋冬シーズン用「ママコート」として，原告が平成１６年９月から同年１２月にかけて我が国において販売した，２００４年秋冬シーズン用「ママコート」品番Ｔ２０６１，Ｔ２０６２，Ｔ２０６３及びＴ２３６４の各商品には，標章２の織りネーム（衿ネーム）が付され，標章１の付された下げタグ（下げ札）が下げられていたものと認めるのが相当である。 標章１，２と本件商標 ，Ｔ２０６２，Ｔ２０６３及びＴ２３６４の各商品には，標章２の織りネーム（衿ネーム）が付され，標章１の付された下げタグ（下げ札）が下げられていたものと認めるのが相当である。 標章１，２と本件商標との同一性について( ) 標章１，２のうち，標章１は，本件商標と比較すると「書体のみに変更 ，を加えた同一の文字からなる商標」と認められるから，本件商標と社会通念上同一というべきである（このことは，審決も認定しており，被告も争っていない。 。）( ) そうすると，標章２を本件商標と社会通念上同一ということができるかど うかはひとまずおくとして，原告は，上記各商品に本件商標と社会通念上同一の商標である標章１を付して販売したものと認められる。 ママコートと指定商品「洋服「コート」について」( ) 被告は原告の販売した上記各商品が取消審判請求に係る指定商品中の洋 ，「服「コート」に属するものであることを争っているので，この点につき検」討する。 ( ) 原告の販売に係るママコートには袖のあるタイプと袖のないタイプがある ところ，上記の品番Ｔ２０６１，Ｔ２０６２，Ｔ２０６３及びＴ２３６４の- 16 -各商品は，いずれも袖のあるタイプである。 これらの商品に付された下げタグ（下げ札）の内面（甲第３号証の３，第２９号証，第３７号証の１）には，使用方法の説明がされており，そこには「３通りの着用方法があります「ダッカーを取り外しコートとして着用」，できます」との記載がある。また，これらの商品の形状をみるに，甲第１５号証，第２３号証及び第４０号証によれば，これらの商品にはダッカーが付属するものであり，ダッカーをファスナーでコート本体の前又は後ろに取り付けた場合にはコート本体の身頃が拡がるが，ダッカーを取り付けない場合には通常の身頃 ０号証によれば，これらの商品にはダッカーが付属するものであり，ダッカーをファスナーでコート本体の前又は後ろに取り付けた場合にはコート本体の身頃が拡がるが，ダッカーを取り付けない場合には通常の身頃となり，普通のコートとして着用することができるものである。 ( ) 上記によれば，原告の販売に係る品番Ｔ２０６１，Ｔ２０６２，Ｔ２０６ ３及びＴ２３６４の各ママコートは，取消審判請求に係る指定商品中の「洋服「コート」に属するものと認めるのが相当である。 」 結論 以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，本件商標については，本件審判請求登録前３年以内に通常使用権者である原告により，取消審判請求に係る指定商品中の「洋服「コート」に属する商品につき，商標法２条」３項２号に掲げられた商標の使用がされていたものと認められる。 上記使用を認められないとした審決の判断には誤りがあり，この誤りが審決の結論に影響することは明らかであるから，審決は取消しを免れない。 よって，主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第３部裁判長裁判官佐藤久夫- 17 -裁判官三村量一裁判官古閑裕二
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