主文 １ １審原告の控訴に基づき，原判決主文第１項を次のとおり変更する。 ２ １審被告は，１審原告に対し，金２８万９８５５円及び内金１０万２７１８円に対する平成１１年１０月２７日から，内金２万３０８２円に対する同年１０月１７日から，内金１６万２３６７円に対する同年１０月２９日からそれぞれ支払済みまで年３割６分の割合による金員を支払え。 ３ １審原告のその余の控訴及び１審被告の控訴をいずれも棄却する。 ４ １審原告の控訴費用は，１審原告の負担とし，１審被告の控訴費用は，１審被告の負担とする。 事実及び理由 第１ 当事者の求めた裁判 １ 控訴の趣旨(1) １審被告ア原判決中１審被告敗訴部分を取り消す。 イ １審原告の請求を棄却する。 ウ １審原告は，１審被告に対し，９５万４００６円及びこれに対する平成１２年７月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 エ訴訟費用は，１，２審とも本訴・反訴を通じ１審原告の負担とする。 オ仮執行宣言(2) １審原告ア原判決を次のとおり変更する。 イ １審被告は，１審原告に対し，７０万２４０１円及び３４万６１１４円に対する平成１１年１０月２７日から，１４万８２０９円に対する平成１１年１０月１７日から，２０万円に対する平成１１年１０月２９日から，それぞれ支払済みまで年３割６分の割合による金員を支払え。 ウ訴訟費用は，１，２審とも本訴・反訴を通じ１審被告の負担とする。 ２ 控訴の趣旨に対する答弁(1) １審被告ア １審原告の控訴を棄却する。 イ控訴費用は，１審原告の負担とする。 (2) １審 訴を通じ１審被告の負担とする。 ２ 控訴の趣旨に対する答弁(1) １審被告ア １審原告の控訴を棄却する。 イ控訴費用は，１審原告の負担とする。 (2) １審原告ア １審被告の控訴を棄却する。 イ控訴費用は，１審被告の負担とする。 第２ 事案の概要 １ 事案の概要は，次のとおり付加・訂正するほかは，原判決「事実及び理由」中の「第２ 事案の概要」欄（２頁９行目から６頁８行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。 (1) ３頁末行の「本件貸付②③」の次に，「及び④」を，同行末尾に，「仮に，本件貸付け①ないし③について，従前の貸付金の未返済分に充当するため，差し引きがされたとしても，結局各時点における貸付額は，それぞれ２０万円である。」をそれぞれ付加する。 (2) ４頁４行目の末尾に，次のとおり付加する。 「本件貸付け①ないし③について，Ｄ及び１審被告が受領したのは，それぞれ８万円のみであり，本件貸付け④について１審被告が受領したのは１６万円のみである。」(3) ４頁７行目の「被告代理人が」の前に，「弁護士である」を，同８行目の「いまだ」の前に，「慣行ないし黙示の了承に基づき」をそれぞれ付加する。 (4) ４頁１０行目末尾に，次のとおり付加する。 「Ｄ及び１審被告は，本件貸付け①及び②について平成１１年１０月２６日，１審被告は，本件貸付け③について平成１１年９月１６日，本件貸付け④について平成１１年１０月２８日，それぞれ分割金の支払を怠り，期限の利益を喪失した。」を付加する。 (5) ６頁２行目の次に，改行の上，次のとおり付加する。 「オ １審原告が１審被告に対し，貸金業の規制等に関する法律（以下「貸金業規制法」という。）１７条 を喪失した。」を付加する。 (5) ６頁２行目の次に，改行の上，次のとおり付加する。 「オ １審原告が１審被告に対し，貸金業の規制等に関する法律（以下「貸金業規制法」という。）１７条，１８条に定める書面を交付しないため，１審被告は，従前の取引経過を十分に立証することができない。１審被告は，１審原告の厳しい取立てにより，破産宣告及び免責にもかかわらず，上記の支払を確実に行ってきた。」(6) ６頁３行目の「オ」を「カ」と訂正する。 (7) ６頁８行目の次に，改行の上，次のとおり付加する。 「 １審原告と１審被告の取引は，平成１１年８月１６日が最初であり，Ｇが『ローンズＢ』を廃業する際に，同人の１審被告に対する債権について譲渡を受けたことはない。また，１審原告は，１審被告が破産宣告及び免責を受けたことは知らない。」第３ 証拠証拠関係は，原審及び当審記録中の証拠関係目録記載のとおりであるから，これを引用する。 第４ 当裁判所の判断 １ 証拠（甲１ないし５の各１及び２，６ないし１３，乙１〔採用しない部分を除く。〕，２，３〔採用しない部分を除く。〕，４，６及び７〔いずれも採用しない部分を除く。〕，８，１０，１１，１５，１６，２４ないし２６）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。 (1) １審原告は，平成１０年４月２２日，「ローンズＢ」の商号で貸金業者登録をしたが，その実質的な経営者は，１審原告の父であるＥである。Eは，従前，「Ｆクレジット」の商号で，また，平成６年７月から，子であり，１審原告の兄であるＧを名目上の経営者として，「ローンズＢ」の商号で貸金業を継続的に営んできた。 (2) １審被告は，平成８年夏ころ，勤務先のタクシー会社の同僚から紹介され，初めて「ローンズＢ 原告の兄であるＧを名目上の経営者として，「ローンズＢ」の商号で貸金業を継続的に営んできた。 (2) １審被告は，平成８年夏ころ，勤務先のタクシー会社の同僚から紹介され，初めて「ローンズＢ」から金員を借り入れた。その際の約定は，１０万円の借入れについて，２万円を天引きした上，１０日間で２万円ずつ５回（５０日）で返済するというものであった。 また，この返済途中で新たな借入れの必要が生じた場合には，さらに１０万円を借り入れたこととし，従前の借入れの未返済額を１０万円から差し引きして１審被告に交付し，１０日間で２万円ずつ５回で返済するという方法が採られた。 (3) １審被告は，平成９年ころ，破産を申し立てて破産宣告を受け，平成１０年６月２９日には免責決定を得た。しかし，１審被告は，破産申立てに添付した債権者一覧表に，「ローンズＢ」の記載はしていない。 (4) １審被告は，免責決定がされた直後の平成１０年夏ころ，破産宣告を受けたことを告知した上で，１審原告が名目上の貸金業者となった「ローンズＢ」から２０万円を１月３万円ずつ９回で返済するという約定で借り入れた。そして，返済途中で新たな借入れの必要が生じた場合には，さらに２０万円を借り入れたこととし，従前の借入れの未返済額を２０万円から差し引きして１審被告に交付し，１月３万円ずつ９回で返済するという方法が採られた。 なお，１審原告は，１審被告との取引開始に当たり，１審原告の従前の他社での取引や返済状況等を調べなかった。 (5) １審被告及びその同僚は，平成１１年８月，金銭的に逼迫した状態となってきたため，互いの債務について連帯保証しあって実際の手取り金額を増やそうとした。そして，１審被告は，同月１６日，上記(4)と同様の方法で，１審原告から２０万 １１年８月，金銭的に逼迫した状態となってきたため，互いの債務について連帯保証しあって実際の手取り金額を増やそうとした。そして，１審被告は，同月１６日，上記(4)と同様の方法で，１審原告から２０万円を借り入れたこととして，実際には８万円のみ受け取り，１月３万円ずつ９回（９か月）で返済することとした（本件貸付け③）。 また，１審被告は，同月２６日，別口で上記(4)と同様の方法で，１審原告から２０万円を借り入れたこととして，実際には８万円のみ受け取り，１月３万円ずつ９回（９か月）で返済することとした（本件貸付け②）。 さらに，１審被告は，同日，勤務先の同僚であったＤの借入れについても連帯保証した（本件貸付け①）が，Ｄの借入れも１審被告と同様，２０万円を借り入れたこととする契約書が作成されたが，Ｄが実際に１審原告から受け取ったのは８万円のみである。 １審被告は，同年９月２８日，１審原告から，厚生年金証書を担保として差し出せば，他社の借入れを清算するために２００万円を貸すので，それまでのつなぎとして，翌月２８日一括払い，利息月２割を天引きするという約定で，２０万円を貸すといわれたため，１審被告は，２０万円を借り入れたこととし，実際には１６万円のみ受け取った（本件貸付け④）。 １審被告は，本件貸付け②ないし④について，１審原告のいうとおりに借用証書を作成しないと，金員の交付を受けられないことから，甲２ないし４の各１に署名・押印し，また，申込書（甲５の１，２）を記載した。 (6) １審被告は，本件貸付け②について，平成１１年９月２６日に３万円，本件貸付け③について，同年９月１７日に３万円，同年１０月１６日に３万円を弁済した。また，Ｄも本件貸付け①について，同年９月２６日に３万円を弁済 ，本件貸付け②について，平成１１年９月２６日に３万円，本件貸付け③について，同年９月１７日に３万円，同年１０月１６日に３万円を弁済した。また，Ｄも本件貸付け①について，同年９月２６日に３万円を弁済した。しかし，１審被告は，本件貸付け②ないし④について，上記以外の弁済はしないまま，平成１１年１１月ころ，１審被告代理人に債務の任意整理を依頼し，１審被告は，１審原告に対し，そのころ，債務の任意整理手続をとることを通知した。また，Ｄも，上記以外の弁済をしないまま，破産申立てを行った。 (7) １審原告は，１審被告に対し，本件貸付け①ないし④についても，従前の取引についても，貸金業規制法１７条，１８条に所定の書面を交付しなかったし，同法１９条及び同法施行規則１６条１項４号，１７条に定める帳簿を作成していないとして，本件訴訟において証拠として提出しない。 以上の事実を認めることができ，これに反する乙１，３，６，７の各記載の一部は，前掲各証拠に照らし採用することができず，他に上記認定を左右するに足りる証拠はない。 ２ ところで，甲１ないし４の各１及び２に記載されている貸付けの利率年４０．００４パーセントは，本件貸付け①ないし④の約定と異なっている。すなわち，本件貸付け①ないし③について，元金２０万円に対し，１か月３万円ずつ９回で支払うと，年利率は４６パーセント以上になるし，本件貸付け④では，元金２０万円に対し，３０日で４万円の利息が発生するから，年利率２４３パーセント以上になる。 他方，１審被告は，返済の状況について，その収入額や給与支給日を明らかにするなどして，具体的な立証をしない。 １審原告は，１審被告に対する貸付けは，本件貸付け③が初めてであり，それ以前には取引がなく，したがって，１審被告に関する貸金業規制法１９ 日を明らかにするなどして，具体的な立証をしない。 １審原告は，１審被告に対する貸付けは，本件貸付け③が初めてであり，それ以前には取引がなく，したがって，１審被告に関する貸金業規制法１９条所定の帳簿もないと主張し，甲５の１及び２，甲６を提出する。しかし，上記１認定のとおり，１審被告と「ローンズＢ」との取引は，平成８年ころ始まり，破産債権者一覧表に記載がないことから，１審被告が破産申立てをしたころには取引がなかったものと推認できるが，平成１０年ころから再び取引が始まっているものと認められる。そして，甲５の１及び２，６の存在も，それまでの取引に加えて，相保証により融通額が多くなることから，１審原告が１審被告に記載を求めたものと考えられ，それ以前に取引がなかったとの事実を認めるに足りるものではない。 また，１審原告は，本件貸付け①ないし④について，契約書どおりの金員を交付していると主張し，これに沿う供述もしているが，上記認定のとおり，従前の貸付けの借換えが認められること，１審原告の主張する貸付けの約定と甲１ないし４の各１の記載が合致しないこと，１審原告が顧客台帳として提出した甲１１ないし１３は，いずれも１審被告の氏名が正確に書かれておらず，杜撰なものであることを併せ考えると，契約書どおりの金員の交付があったとは認められない。 ３ 争点(1)について(1) 上記１認定の事実によれば，１審原告は，１審被告及びＤに対し，本件貸付け以前に貸付けを行い，その借換えとして本件貸付け①ないし③を行ったこと，しかし，１審原告は，従前の貸付け残額を特定する資料を提出しないことが認められる。 そうすると，本件貸付け①ないし③は，それぞれ８万円についてのみ消費貸借契約が成立したものと解するのが相当である。けだし，１審原告は，本来，貸 を特定する資料を提出しないことが認められる。 そうすると，本件貸付け①ないし③は，それぞれ８万円についてのみ消費貸借契約が成立したものと解するのが相当である。けだし，１審原告は，本来，貸金業者として備え付けるべき帳簿についてもこれがないなどとして，提出しないのであって，そのことによって，借換前の貸付残高を特定できない不利益を１審被告らに負担させるべきではないからである。 (2) 上記(1)によれば，本件貸付け①の内容は，１審原告が，Ｄに対し，平成１１年８月２６日，最終弁済期平成１２年５月２６日，毎月２６日に３万円ずつ支払い，１回でも分割金支払を怠ると直ちに期限の利益を喪失する，利息は利息制限法に基づき年２割との約定で，８万円を貸し渡したというものということになる。 同様に，本件貸付け②の内容は，１審原告が，１審被告に対し，平成１１年８月２６日，最終弁済期平成１２年５月２６日，毎月２６日に３万円ずつ支払い，１回でも分割金支払を怠ると直ちに期限の利益を喪失する，利息は利息制限法に基づき年２割との約定で，８万円を貸し渡したというものと，本件貸付け③の内容は，１審原告が，１審被告に対し，平成１１年８月１６日，最終弁済期平成１２年５月１６日，毎月１６日に３万円ずつ支払い，１回でも分割金支払を怠ると直ちに期限の利益を喪失する，利息は利息制限法に基づき年２割との約定で，８万円を貸し渡したというものとなる。 (3) また，上記１認定の事実によれば，本件貸付け④の内容は，１審原告が，１審被告に対し，平成１１年９月２８日，２０万円を，弁済期同年１０月２８日，利息分として４万円を天引きの上１６万円を交付して，貸し付けたものと認められる。 そうすると，利息制限法１条及び２条に基づき，約定支払日である同年１０月２８日までの利息は 同年１０月２８日，利息分として４万円を天引きの上１６万円を交付して，貸し付けたものと認められる。 そうすると，利息制限法１条及び２条に基づき，約定支払日である同年１０月２８日までの利息は，２３６７円（１６万円×１８％÷３６５日×３０日）となるので，３万７６３３円が２０万円の元本に充当される。 ４ 争点(2)について１審原告と１審被告及びＤは，本件貸付け①ないし④において，それぞれ分割金及び支払金の支払を１回でも怠ったときは期限の利益を喪失する旨合意しているところ，１審被告及びＤが分割金及び支払金の支払を怠ったことは当事者間に争いがない。 したがって，本件貸付け①ないし④については，いずれも期限の利益が失われており，その後に１審被告代理人から債務整理の通知がされたとしても，その効果を覆すことはできない。 １審被告は，債務整理の通知がされれば，期限の利益を失わない慣習ないしは債権者の黙示の了承があると主張するが，本件全証拠によってもそのような慣習ないし債権者の黙示の了承を認めることはできない上，本件においては，債務整理の通知は，弁済金及び支払金の支払期限後にされたものであって，１審被告の上記主張は理由がない。 ５ 争点(3)について(1) 上記１認定のとおり，１審被告は，「ローンズＢ」との間で，平成８年ころから取引をしていたが，破産申立てをした平成９年ころには取引がなく，平成１０年夏ころから１審原告と取引を開始したこと，その内容は，上記１(4)のとおりであったと認められる。 しかし，１審被告は，取引回数，その時期，金額，利息，支払回数，借換契約の有無，返済についての時期，金額，回数等を具体的に特定して主張，立証する必要があるところ，これをせず，また，これらを認めるに足りる証拠もない。 した その時期，金額，利息，支払回数，借換契約の有無，返済についての時期，金額，回数等を具体的に特定して主張，立証する必要があるところ，これをせず，また，これらを認めるに足りる証拠もない。 したがって，１審被告が過払となっていると主張する返済額について，これを認めることはできない。 (2) １審被告は，少なくとも７回目の支払時期に借換えを行い，返済は必ずしていたと主張する。しかし，１審被告は，破産宣告，免責の後も，借入れについての確実な記録も残していないこと，本件訴訟においても自己の収入額，給与等支払の時期すら明らかにしていないこと，加えて，乙６によるも，上記事実を認めるに足りないこと，乙１及び乙６によれば，甲７，乙１１は，１審原告以外の業者との取引内容であると認められること，これらと１審被告が破産申立ての際に債権者一覧表に「ローンズＢ」を記載していないことを併せ考えれば，１審被告の反訴請求原因は，到底認められない。 なお，１審被告は，破産申立ての際に債権者一覧表に「ローンズＢ」を記載しなかった理由として，連帯保証人があり，１審原告の取立てが厳しかったからであると主張する。しかし，真実「ローンズＢ」に対し，債務を負担していたのであれば，虚偽の債権者名簿提出として免責不許可事由に当たる（破産法３６６条ノ９第３号）行為であるから，本件訴訟において，その当時「ローンズＢ」に負債があったなどと主張することは，信義誠実の原則に反するものであり，許されないというべきである。 (3) よって，反訴請求は理由がない。 ６ 本件貸付けの残債務について(1) Ｄは，本件貸付け①について，平成１１年９月２６日，３万円を返済したが，その後の分割金を支払わないまま同年１０月２６日が経過した。 そこで，本件貸付け①について，利息制限法 ついて(1) Ｄは，本件貸付け①について，平成１１年９月２６日，３万円を返済したが，その後の分割金を支払わないまま同年１０月２６日が経過した。 そこで，本件貸付け①について，利息制限法に基づいて計算すると，別紙計算書貸付け①記載のとおりとなる。 (2) また，１審被告は，本件貸付け②について，平成１１年９月２６日，３万円を返済したが，その後の分割金を支払わないまま同年１０月２６日が経過した。 そこで，本件貸付け②について，利息制限法に基づいて計算すると，別紙計算書貸付け②記載のとおりとなる。 (3) また，１審被告は，本件貸付け③について，分割金を支払わないまま平成１１年９月１６日が経過したが，翌１７日に３万円，同年１０月１６日に３万円を返済したが，その後は返済をしていない。 そこで，本件貸付け③について，利息制限法に基づいて計算すると，別紙計算書貸付け③記載のとおりとなる。 (4) １審被告は，本件貸付け④については，その返済をしておらず，上記３(3)のとおり，１６万２３６７円及びこれに対する弁済期の翌日である同年１０月２９日から支払済みまで年３割６分の割合の遅延損害金の支払義務がある。 ７ 結論よって，１審原告の控訴は，１審被告に対し，２８万９８５５円及び内金１０万２７１８円に対する平成１１年１０月２７日から，内金２万３０８２円に対する同年１０月１７日からそれぞれ支払済みまで年３割６分（平成１１年に改正前の利息制限法上，いずれも年４割の遅延損害金が認められるが，申立ての限度内で年３割６分と認める）の割合による金員を，内金１６万２３６７円に対する同年１０月２９日から支払済みまで年３割６分の割合による金員の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないからこれを棄却し，１審被告の控訴は理由が の割合による金員を，内金１６万２３６７円に対する同年１０月２９日から支払済みまで年３割６分の割合による金員の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないからこれを棄却し，１審被告の控訴は理由がないからこれを棄却し，１審原告の控訴費用は，１審原告の負担とし，１審被告の控訴費用は，１審被告の負担とすることとし，主文のとおり判決する。 大阪高等裁判所第１１民事部裁判長裁判官見満正治 裁判官辻本利雄裁判官下村眞美（別紙） 計算書貸付け■貸付金 80,000 貸付日平成１１年８月２６日支払日支払額日数利息（損害金）計算式利息損害金元金充当額残元金9.26 30,000 31 80000×20%×31/365 1359 28,641 51,35910.26 0 30 51359×20%×30/365 844 0 51,359貸付け■貸付金 80,000 貸付日平成１１年８月２６日支払日支払額日数利息（損害金）計算式利息損害金元金充当額残元金9.26 30,000 31 80000×20%×31/365 1359 28,641 51,35910.26 0 30 51359×20%×30/365 844 0 51,359貸 1359 28,641 51,35910.26 0 30 51359×20%×30/365 844 0 51,359貸付け■貸付金 80,000 貸付日平成１１年８月１６日支払日支払額日数利息（損害金）計算式利息損害金元金充当額残元金9.16 0 31 80000×20%×31/365 1359 0 80,0009.17 30,000 1 80000×40%×1/365 88 28,553 51,44710.16 30,000 29 51447×40%×29/365 1635 28,365 23,082
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