- 1 -令和３年４月２３日判決言渡同日原本交付裁判所書記官平成３０年（ワ）第１６４２２号商標使用差止等請求事件（甲事件）平成３０年（ワ）第１８３５４号損害賠償請求事件（乙事件）口頭弁論終結日令和３年２月２６日判決 甲事件原告・乙事件被告 Ａ（以下「原告」という。）同訴訟代理人弁護士小川 朗山中大輔 甲事件被告・乙事件原告有限会社クワイア（以下「被告」という。） 同訴訟代理人弁護士阿 部 奈穂子 渡邊大祐梶原秀史主文 １ 被告は，飲食店において，クロス，テーブルマット及びコースターに別紙被告標章目録⑵記載の標章を付し，又は，これらの物に同標章を付した ものを用いて役務を提供し若しくは役務を提供するために所持してはならない。 ２ 被告は，飲食物に係る役務の提供に関するポスター，壁面看板，置き看板その他の広告に別紙被告標章目録⑵記載の標章を付して展示し，又はこれらを内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供してはならな い。 - 2 - ３ 被告は，飲食物に係る役務の提供に関するメニュー，説明書きに別紙被告標章目録⑵記載の標章を付したものを飲食物に係る役務の提供のために展示してはならない。 ４ 被告は，別紙被告標章目録⑵記載の標章を付したテーブルマット，コースター，ポスター，壁面看板，置き看板，メニュー，説明書き，しめ飾り， クロス又はこれに類する布を廃棄せよ。 ５ 被告は，別紙ウェブサイト目録記載のウェブサイトから別紙被告標章目録⑵記載の標章を ター，ポスター，壁面看板，置き看板，メニュー，説明書き，しめ飾り， クロス又はこれに類する布を廃棄せよ。 ５ 被告は，別紙ウェブサイト目録記載のウェブサイトから別紙被告標章目録⑵記載の標章を削除せよ。 ６ 被告は，原告に対し，９８万１８３９円及びうち９５万１７７９円に対する平成３０年６月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を， うち３万００６０円に対する平成２９年１２月１日から支払済みまで年６分の割合による金員をそれぞれ支払え。 ７ 原告のその余の請求をいずれも棄却する。 ８ 被告の請求をいずれも棄却する。 ９ 訴訟費用は，甲事件及び乙事件を通じて，これを５分し，うち３を被告 の負担とし，その余は原告の負担とする。 １０ この判決は，第６項に限り仮に執行することができる。 事実 及び理由第１ 請求 １ 甲事件について ⑴ 被告は，豚肉又はその包装に別紙被告標章目録⑴記載の標章を付し，又は，豚肉若しくはその包装に同標章を付したものを販売し，販売のために展示し，又は電気通信回線を通じて提供してはならない。 ⑵ 被告は，飲食店において，クロス，テーブルマット及びコースターに別紙被告標章目録⑴記載の標章を付し，又は，これらの物に同標章を付したもの を用いて役務を提供し若しくは役務を提供するために所持してはならない。 - 3 -⑶ 被告は，飲食物に係る役務の提供に関するポスター，壁面看板，置き看板その他の広告に別紙被告標章目録⑴記載の標章を付して展示し，又はこれらを内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供してはならない。 ⑷ 被告は，飲食物に係る役務の提供に関するメニュー，説明書きに別紙被告標章目録⑴記載の標章を付したものを飲食物に係る役務の提供のために展示 しては 付して電磁的方法により提供してはならない。 ⑷ 被告は，飲食物に係る役務の提供に関するメニュー，説明書きに別紙被告標章目録⑴記載の標章を付したものを飲食物に係る役務の提供のために展示 してはならない。 ⑸ 被告は，別紙被告標章目録⑴記載の標章を付したテーブルマット，コースター，ポスター，壁面看板，置き看板，メニュー，説明書き，しめ飾り，クロス又はこれに類する布を廃棄せよ。 ⑹ 被告は，別紙ウェブサイト目録記載のウェブサイトから別紙被告標章目録 ⑴記載の標章を削除せよ。 ⑺ 被告は，原告に対し，１２３３万５４６３円及びうち４００万円に対する平成２７年１０月１９日から，うち８１３万８９０３円に対する平成３０年６月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を，うち９万９０９０円に対する平成２９年１１月１日から，うち９万７４７０円に対する同年１ ２月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。 ２ 乙事件について⑴ 主位的請求原告は，被告に対し，９６０万円及びこれに対する平成３０年６月１７日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。 ⑵ 予備的請求原告は，被告に対し，１１６６万円及びこれに対する平成３０年６月１７日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。 第２ 事案の概要甲事件は，⑴別紙原告商標目録記載１及び２の商標権（以下，それぞれ順に 「本件商標権１」及び「本件商標権２」といい，併せて「本件各商標権」という。 - 4 -また，これらの登録商標を「本件商標１」及び「本件商標２」といい，併せて「本件各商標」という。）を有する原告が，被告が飲食物の提供等に当たり，別紙被告標章目録⑴記載１ないし３の標章（以下「被告各標章」という。）を使用する 「本件商標１」及び「本件商標２」といい，併せて「本件各商標」という。）を有する原告が，被告が飲食物の提供等に当たり，別紙被告標章目録⑴記載１ないし３の標章（以下「被告各標章」という。）を使用することが本件各商標権を侵害すると主張して，被告に対し，商標法３６条１項に基づき被告各標章の使用差止め及び同条２項に基づき侵害組成物の廃棄等を求 めるとともに，不法行為に基づき損害賠償金８１３万８９０３円及び不法行為の後の日である平成３０年６月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの。以下同じ。）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，⑵原告が，被告に対し，被告との間の売買契約に基づき売買代金１９万６５６０円及びうち９万９０９０円に対する弁済期 の翌日である平成２９年１１月１日から，うち９万７４７０円に対する弁済期の翌日である同年１２月１日から各支払済みまで商事法定利率年６分（平成２９年法律第４５号による改正前の商法。以下同じ。）の割合による遅延損害金の支払を求め，⑶原告が，被告に対し，主位的には，被告との間の消費貸借契約に基づく貸金返還請求権として，貸付金４００万円及びこれに対する平成２７年１０月 １９日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を，予備的には，不当利得に基づく利得返還請求権として，４００万円及びこれに対する平成２９年１０月３１日から支払済みまで年６分の割合による利息の支払を求める事案である。 乙事件は，被告が，原告が被告との間の継続的売買契約を一方的に終了させた などと主張して，原告に対し，⑴主位的に，債務不履行に基づき，損害賠償金９６０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成３０年６月１７日から支払済みまで民法所定 約を一方的に終了させた などと主張して，原告に対し，⑴主位的に，債務不履行に基づき，損害賠償金９６０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成３０年６月１７日から支払済みまで民法所定の年６分の割合による遅延損害金の支払を求め，⑵予備的に，不法行為に基づき，損害賠償金１１６６万円及びこれに対する不法行為の後の日である同日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年６分の割 合による遅延損害金の支払を求める事案である。 - 5 - １ 前提事実（当事者間に争いがないか，掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実）⑴ 当事者ア原告は，自らが実質的に経営する種豚場で生産された豚に舞豚（まいとん）というブランドを付し，長崎県島原市所在の直販店等でその肉や肉製 品（以下「本件豚肉等」といい，豚肉をいう場合には，「豚肉舞豚」という。）を販売するほか，同市所在の「しゃぶしゃぶだいにんぐ舞豚」という名称の飲食店（以下「原告店舗」という。）で，豚肉舞豚を使用したしゃぶしゃぶ料理等を提供している（争いのない事実，甲１９）。 イ被告は，音楽メディア事業等を行っている会社であり，平成２７年１２ 月以降，東京都台東区所在の「長崎しまばらしゃぶしゃぶ舞豚上野御徒町店」（以下「本件店舗」という。）を経営していた。本件店舗は，平成３０年８月１０日，営業を終了した。（争いのない事実，甲２２）⑵ 原告の商標原告は，本件各商標の商標権者であり，本件各商標の詳細は別紙原告商標 目録記載のとおりである。 ⑶ 被告の行為等ア被告は，平成２７年１２月１日から平成３０年８月１０日まで，本件店舗において，しゃぶしゃぶ料理等を提供するにあたり，コースターに「ｍａｉｔｏｎ」という文字の標章を る。 ⑶ 被告の行為等ア被告は，平成２７年１２月１日から平成３０年８月１０日まで，本件店舗において，しゃぶしゃぶ料理等を提供するにあたり，コースターに「ｍａｉｔｏｎ」という文字の標章を付し，テーブルマット，店舗入口に掲げ られた壁面の看板，店舗内に置かれた看板，飲食物の食べ方に関する説明書き，しめ飾り，クロス又はこれに類する布，メニュー，ポスターにそれぞれ「舞豚」という文字の標章を付して，これらのものを用いてしゃぶしゃぶ料理等を提供し，また，これらのものを本件店舗内で展示していた（甲５，弁論の全趣旨）。 イ被告は，別紙ウェブサイト目録記載のウェブサイトにおいて，「舞豚」- 6 -という文字の標章（以下，上記アの各標章と併せて「被告各使用標章」という。）を付して，本件店舗での飲食物の提供に関する情報提供を行っていた（甲６）。 ⑷ 本件に至る経緯等ア被告は，平成２７年１２月１日，本件店舗をオープンし，原告が販売し た本件豚肉等を使用したしゃぶしゃぶ料理等を提供していた（争いのない事実）。 イ原告は，被告に対し，本件店舗の開店後，豚肉舞豚を販売し，平成２９年９月には，豚肉舞豚６１．４キログラムを代金９万９０９０円（消費税相当額込），代金の支払時期を同年１０月末日で販売し，同年１０月には， 豚肉舞豚６１．４キログラムを代金９万７４７０円（消費税相当額込），代金の支払時期を同年１１月末日として販売した（以下「本件各売買」という。）（争いのない事実）。 ウ被告は，同年９月２２日，特許庁に対し，多数の商品や役務を指定して，商標として「舞豚」（標準文字）の商標登録出願（以下「本件被告商標出 願」という。）を行った。その指定商品及び指定役務は，別紙本件被告商標出願指定商品及び指定役務 多数の商品や役務を指定して，商標として「舞豚」（標準文字）の商標登録出願（以下「本件被告商標出 願」という。）を行った。その指定商品及び指定役務は，別紙本件被告商標出願指定商品及び指定役務目録記載のとおりであり，その中には，「第３０類パン，サンドイッチ，中華まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，ホットドッグ，ミートパイ，しゃぶしゃぶのたれ，しゃぶしゃぶのつゆ，しゃぶしゃぶ用ポン酢，ウースターソース，グレービーソース，ケチャップ ソース，しょうゆ，食酢」，「第３１類豚（生きているものに限る。）」，「第３５類広告業，インターネットによる広告，折り込みチラシによる広告，雑誌による広告，新聞による広告，テレビジョンによる広告，ラジオによる広告，交通広告，屋外広告物による広告，街頭及び店頭における広告物の配布，商品の実演による広告，ダイレクトメールによる広告，広 告宣伝物の企画及び制作」，「第４０類食料品の加工，食品及び飲料の保- 7 -存加工，食品のくん製，食品の冷凍加工，と殺，畜産物の加工処理」などが含まれる。 被告は，平成３０年８月２４日，本件被告商標出願について商標登録を受けた。 （以上ウについて，乙１８） エ原告は，平成２９年１０月１１日，被告に対し，同月３１日をもって本件豚肉等の販売を停止するとともに，同年１２月１日以降，飲食物の提供，豚肉，豚肉製品に関して，本件各商標を用いることを中止すること，平成２７年１０月１９日に貸し付けた４００万円について１０日以内に支払うことなどを求める通知（以下「本件通知」という。）をした。本件通知は， 平成２９年１０月２０日，被告に到達した。（甲４） ２ 争点（甲事件）⑴ 商標権侵害に基づく差止請求及び損害賠償請求についてア本件各商標権の侵害 」という。）をした。本件通知は， 平成２９年１０月２０日，被告に到達した。（甲４） ２ 争点（甲事件）⑴ 商標権侵害に基づく差止請求及び損害賠償請求についてア本件各商標権の侵害の有無 イ原告による本件各商標権の行使が権利濫用に当たるか否かウ差止めの必要性エ損害額 商標法３８条２項による損害額 商標法３８条３項による損害額 損害不発生の抗弁の成否⑵ 売買代金支払請求について被告による業務委託料支払請求権を自働債権とする相殺の成否⑶ 貸金返還請求権又は不当利得返還請求権について原告が被告に交付した４００万円についての返還約束の有無又は不当利得 返還請求権の成否- 8 -（乙事件）⑷ 債務不履行に基づく損害賠償請求（主位的請求）について原告と被告との間の継続的売買契約の成否と原告による債務不履行の有無⑸ 不法行為に基づく損害賠償請求（予備的請求）について原告による一方的な取引停止が不法行為に当たるか否か ３ 争点に対する当事者の主張⑴ 争点⑴ア（本件各商標権の侵害の有無）【原告の主張】ア本件各商標権の侵害について 被告は，本件店舗において，しゃぶしゃぶ料理等の飲食物を提供する にあたって，コースター，テーブルマット，壁面看板，置き看板，飲食物の食べ方に関する説明書き，しめ飾り，クロス又はこれに類する布，メニュー，ポスターやウェブサイトに，別紙被告標章目録⑴記載の標章（被告各標章）を付するなどして使用しており，本件商標権１を侵害する。 被告は，豚肉製品に関するポスターに別紙被告標章目録⑴記載の標章を付して展示しており，本件商標権２を侵害する。 イ本件各商標の使用許諾について しており，本件商標権１を侵害する。 被告は，豚肉製品に関するポスターに別紙被告標章目録⑴記載の標章を付して展示しており，本件商標権２を侵害する。 イ本件各商標の使用許諾について 本件各商標の使用許諾契約がないこと被告は，原告が本件各商標の使用を許諾したと主張するが，原告は， 妹のＢ（以下「Ｂ」という。）が店長兼女将として本件店舗を運営するという前提があったから，被告に対し，本件各商標の使用を事実上黙認していたにすぎず，本件各商標の使用を認める旨の承諾はしていない。 本件各商標の使用許諾契約は存在しない。 本件各商標の使用許諾契約の解除 仮に，本件各商標の使用許諾契約が存在したとしても，原告は，本件- 9 -通知によって，一定の予告期間をおいて本件各商標の使用中止を求めており，同契約は解除されたというべきである。 また，被告が主張するように，上記解除に正当な事由が必要であるとしても，被告は，本件被告商標出願を行い，原告の商標権を奪取するかのような背信行為に出ている上に，原告及び原告家族を侮辱するかのよ うな言動を繰り返しており，原告と被告との間の信頼関係が破壊されており，正当な事由があることは明らかである。 【被告の主張】ア本件各商標権の侵害について原告の主張は争う。本件店舗は平成３０年８月１０日に営業終了してお り，本件各商標権の侵害はない。 イ本件各商標の使用許諾について本件使用許諾契約について被告は，平成２７年頃，原告から，豚肉舞豚を使用した料理を提供する飲食店を東京で営みたいとの相談を受け，これに賛同し，飲食店の運 営主体は被告とし，原告は資金の提供及び本件豚肉等を継続的に被告に販売するという形で，豚肉舞豚を使用した料理を提 料理を提供する飲食店を東京で営みたいとの相談を受け，これに賛同し，飲食店の運 営主体は被告とし，原告は資金の提供及び本件豚肉等を継続的に被告に販売するという形で，豚肉舞豚を使用した料理を提供する飲食店を営むことが決定された。この決定に基づき，原告と被告との間において，同年１０月頃，原告が被告に継続的に本件豚肉等を販売する契約（以下「本件継続的売買契約」という。）及び被告が本件店舗の運営に当たり 本件各商標を無期限で無制限に使用することについての使用許諾契約（以下「本件使用許諾契約」という。）が成立した。 したがって，本件各商標権の侵害は認められない。 本件使用許諾契約の解除についてａ 原告は，本件通知によって，本件各商標の使用中止を求めたが，本 件使用許諾契約の解除の意思表示をしていないから，被告は，同契約- 10 -に基づいて本件各商標を使用していたのであり，商標権侵害の問題は生じない。 ｂ 仮に，本件通知が解除の意思表示と解されるとしても，本件使用許諾契約は，原告と被告との間の信頼関係に基づき長期にわたり継続的に，被告が本件各商標権を使用して本件店舗を運営することが前提と なっていた。また，本件使用許諾契約が一方的に解除されると被告は本件店舗を運営できず被告を害する程度が著しいのに対し，原告には何ら損害が発生しない。このような本件使用許諾契約の成立の経緯，内容，性質等からすれば，原告が本件使用許諾契約を一方的に解除するには，原告・被告間の信頼関係が取引関係を継続できない程度に損 なわれ，その修復が困難であることや被告が本件各商標権のブランドイメージを損なうような背信行為を行ったなどの解除を正当とする事由が必要というべきである。 本件において，原告は，平成２９年９月上旬に一方 の修復が困難であることや被告が本件各商標権のブランドイメージを損なうような背信行為を行ったなどの解除を正当とする事由が必要というべきである。 本件において，原告は，平成２９年９月上旬に一方的に本件取引を終了させる旨を主張しており，この際に本件使用許諾契約の解除を正 当とする事由は存在しない。 原告は，解除原因として，本件被告商標出願などの被告の言動を主張する。しかし，被告は，原告が同月上旬に突如本件各商標権を有していることを盾にして本件豚肉等の取引を終了させる旨の主張をしてきたため，原告による営業妨害から自らを守るために本件被告商標出 願に至ったのであり，これをもって解除の正当事由とはならない。 ⑵ 争点⑴イ（権利濫用）について【被告の主張】原告が本件使用許諾契約の解除を主張し，本件各商標権に基づいて権利行使することは，以下の事情からすれば，権利濫用に当たり許されない。 すなわち，①豚肉舞豚を使用した料理を提供する飲食店を東京で営むこと- 11 -を希望したのは原告であり，被告は原告の意図を汲んで開店費用として多額の支出をするなどして本件店舗の運営をしてきたこと，②被告が本件店舗を東京で運営してきたことにより，原告は本件豚肉等を被告に継続的に販売することで売上げを伸ばすことができ，かつ，東京における豚肉舞豚の顧客誘引力及び知名度を向上させることができたこと，③被告は，原告から本件豚 肉等の供給がなくなり，本件各商標を使用できなくなった場合には本件店舗の運営ができなくなることが明らかであったこと，④原告が本件取引を終了させるまでにわずか１か月足らずの期間しか設定せず，かつ，その自ら設定した期間さえ遵守しなかったことなどの事情からすれば，原告による本件各商標権の行使は権利濫用に当た たこと，④原告が本件取引を終了させるまでにわずか１か月足らずの期間しか設定せず，かつ，その自ら設定した期間さえ遵守しなかったことなどの事情からすれば，原告による本件各商標権の行使は権利濫用に当たる。 【原告の主張】被告の主張は争う。 ⑶ 争点⑴ウ（差止めの必要性）【原告の主張】被告は，原告が本件各商標の使用中止を求めたにもかかわらず，使用を中 止せず，本件使用許諾契約があるなどと主張している。また，被告は，本件被告商標出願をしており，今後も被告において本件各商標を含む「舞豚」に関する商標を従前と同様又は類似する方法により使用し続ける積極的な意思があることは明らかである。被告には，本件各商標権を「侵害するおそれ」がある。 【被告の主張】被告は，平成３０年８月１０日に本件店舗の営業を終了しており，本件各商標を使用しておらず，差止めの必要性はない。 ⑷ 争点⑴エ（損害額）について【原告の主張】 ア商標法３８条２項による損害額について- 12 - 商標法３８条２項が適用されること商標法３８条２項は，商標権者が商標を現に使用している中でその侵害を受けた場合において，侵害者による商標権侵害行為がなかったならば（商標権者において）利益を得られたであろうという事情が認められる場合には，商標法３８条２項が適用されると解される。 原告は，オンラインで「舞豚」の豚肉製品の発注を受けており，全国的に販売及び発送しており，その顧客は全国にわたっており，東京を中心とした関東甲信越に所在する顧客が占める割合は大きい。また，原告は，東京都中央区日本橋に所在のいわゆるアンテナショップである「長崎館」において，常時，豚肉舞豚のしゃぶしゃぶ肉を一般消費者向けに 販売して 信越に所在する顧客が占める割合は大きい。また，原告は，東京都中央区日本橋に所在のいわゆるアンテナショップである「長崎館」において，常時，豚肉舞豚のしゃぶしゃぶ肉を一般消費者向けに 販売している。そうすると，被告が本件店舗において被告各標章を使用して豚肉舞豚を提供しなければ，その顧客にとって，上記２つの方法が豚肉舞豚を入手する唯一の方法となり，かつ，いずれも豚肉舞豚の入手方法として容易であるから，豚肉舞豚のニーズは上記２つの方法で満たされると考えられ，原告が利益を得られたといえる。したがって，侵害 者である被告による商標権侵害行為がなければ，商標権者である原告が利益を得られたであろうという事情が存在するといえ，商標法３８条２項が適用されるといえる。 商標法３８条２項で推定される損害額商標法３８条２項の「利益」とは，限界利益，すなわち，商標権の侵 害者が侵害品の販売等によって得た売上額から，その製造仕入原価のほか，同売上げを上げるためにのみ要した変動費を控除した額をいう。 本件において，「利益」とは，被告が被告各標章を使用して豚肉料理等を提供することによって得た売上額から，その仕入原価及び売上げを上げるためにのみ要した変動費を控除した利益であるところ，被告が主 張する地代家賃（店舗家賃，駐車場代），外注費（人件費），水道費，光- 13 -熱費，支払手数料（ごみの処理費用），通信費は固定費であり，月額固定分を除いた水道費及び通信費，消耗品費，支払手数料，修繕費は，上記の売上げをあげるためにのみ要した変動費ではない。そうすると，本件における「利益」は，売上げから仕入原価を控除したものというべきであり，平成２９年１２月１日から平成３０年８月１０日までの売上げ １１８９万７２４６円から仕 した変動費ではない。そうすると，本件における「利益」は，売上げから仕入原価を控除したものというべきであり，平成２９年１２月１日から平成３０年８月１０日までの売上げ １１８９万７２４６円から仕入原価３７５万８３４３円を控除した８１３万８９０３円となり，かかる金額が原告の損害額として推定される。 イ商標法３８条３項による損害額「商標権に関するロイヤルティ料率」は，平均値２．６％であるが，食肉，豚肉製品にかかる分類である第２９類（動物性の食品及び加工した野 菜その他の食用園芸作物）又は第３１類（加工していない陸産物，生きている動植物及び飼料）の使用料率は明らかではない。他方，商標権に限定せず，特許権，技術ノウハウなどを含めたロイヤルティ料率をみると，全産業の平均料率は３．７％であるが，食品産業の平均料率は５．５％であり，全産業の平均料率より１．８％高い。そこで，食品の商標権のロイヤ ルティ料率の平均値は，商標権に関するロイヤルティ料率の平均値２． ６％より，１．８％高い数値として，４．５％と推認することができる。 豚肉舞豚は，年間２００頭しか生産されないほど希少性が高く，品質も高い高級豚肉であり，原告店舗は，長崎県から「ながさき地産地消こだわる店」として認定され，長崎県民が選ぶ「観光客などにおススメしたいグ ルメ店」１００選にも選抜されており，「舞豚」という商標は，「高級ブランド豚」としてのブランド力，知名度，顧客誘引力が高く，また，「舞豚」という店舗が開店することについては新聞でも大きく取り上げられている。 被告は，このような本件各商標がもつブランド力，知名度，顧客誘引力を最大限生かすため，「舞豚」という店舗名を掲げ，「舞豚」をメインとした 料理メニューを展開し，本件店舗での売上げ及び利益を上げて 告は，このような本件各商標がもつブランド力，知名度，顧客誘引力を最大限生かすため，「舞豚」という店舗名を掲げ，「舞豚」をメインとした 料理メニューを展開し，本件店舗での売上げ及び利益を上げてきた。そし- 14 -て，原告は，本件各商標権について他者に使用許諾したことはなく，被告はそのブランド力等を独占的に使用してきた。 これらの事情に加えて，平成１０年商標法改正の趣旨をも考慮すれば，本件各商標権の使用料率は，食品の商標権のロイヤルティ料率の平均値４． ５％よりも相当に高く，その２倍である９％をくだらないというべきであ る。 したがって，商標法３８条３項による損害額は，平成２９年１２月１日から平成３０年８月１０日までの本件店舗の売上げ１１８９万７２４６円に９％を乗じた１０７万０７５２円となる。 ウ損害不発生の抗弁について 被告は，本件店舗の存在によって原告に損害が及ぶことはあり得ないなどと主張する。しかし，原告は，原告店舗のほか，オンラインショッピングや東京都中央区日本橋に所在するアンテナショップで販売する方法やふるさと納税に対する返礼品として豚肉舞豚を提供しており，被告による商標権侵害行為がなかったならば，原告は，オンラインショッピングやふる さと納税を行うことにより利益を得ていたといえ，損害が及ぶことがあり得ないとはいえない。 【被告の主張】ア商標法３８条２項による損害額 商標法３８条２項が適用されないこと 商標法３８条２項による損害額の推定を主張するには，商標権者において損害が発生していることを主張立証する必要がある。原告は，オンラインショップやアンテナショップで豚肉舞豚を販売することにより，本件店舗の顧客のニーズは満たされていたと考えられ，原 ，商標権者において損害が発生していることを主張立証する必要がある。原告は，オンラインショップやアンテナショップで豚肉舞豚を販売することにより，本件店舗の顧客のニーズは満たされていたと考えられ，原告が利益を得られたと主張する。しかしながら，本件店舗では豚肉舞豚の販売を行っ たことがなく，豚肉を用いた料理を提供していたにすぎず，豚肉を購入- 15 -する顧客と飲食店で飲食する顧客のニーズは全くの別物であるから，原告の主張は失当である。また，原告店舗は長崎県島原市にあり，東京都にある本件店舗とは商圏を異にし，顧客のニーズは重ならない。 このような事情からすれば，本件において，「商標権侵害行為がなかったならば（商標権者において）利益を得られたであろうという事情」 は認められないから，商標法３８条２項は適用されない。 商標法３８条２項の「利益」について商標法３８条２項の「利益」とは，侵害品の売上高からその販売に直接要する費用（変動費）を控除した額をいう。本件において，被告が用いている「舞豚」という標章は店そのものの名称であり，ある商品やサ ービスを表す標章ではないから，本件でいう「変動費」は，本件店舗を営むために要した費用全てを指すというべきである。したがって，商標法３８条２項の「利益」を算出するにあたっては，売上げから，仕入高，外注費，地代家賃，水道光熱費，支払手数料，通信費，消耗品費及び修繕費を控除すべきである。 イ商標法３８条３項による損害額原告が根拠とする「知的財産の価値評価を踏まえた特許等の活用の在り方に関する調査研究報告書」（甲３６）には，商標権のロイヤルティ料率の平均値は２．６％とされており，これを基準に考えるべきである。そして，本件各商標につい 財産の価値評価を踏まえた特許等の活用の在り方に関する調査研究報告書」（甲３６）には，商標権のロイヤルティ料率の平均値は２．６％とされており，これを基準に考えるべきである。そして，本件各商標についていえば，原告は本件店舗の存在する東京都におい て飲食店を経営しておらず，食肉の販売店舗を持っておらず，長崎県を除く地域においても飲食店を経営しておらず，食肉の販売店舗を持っていないのであり，長崎県以外の地域において豚肉舞豚の認知度は低く，顧客誘引力も低い。また，原告の事業と東京都における本件店舗は競合もしない。 したがって，本件各商標権についてのロイヤルティ料率は１％に満たず， せいぜい０．５％であり，高くとも２．６％を上回ることはない。 - 16 -ウ損害不発生の抗弁について被告が「舞豚」の標章を用いて経営していた飲食店は東京都に所在していた本件店舗１店のみであり，原告店舗は，長崎県島原市にある１店のみであり，平成２９年１２月１日から平成３０年８月１０日までの間に，東京に飲食店を出すための活動をしていたという事情も見受けられない。そ して，本件各商標は，本件店舗のある東京都においては顧客誘引力がなく，被告が本件各商標を使用することは被告の売上げに寄与していない。したがって，原告に使用料相当額の損害は発生しておらず，本件において商標法３８条３項は適用されない。 ⑸ 争点⑵（相殺の成否）について 【被告の主張】原告は本件各売買の代金の支払を請求するが，被告は，平成２７年８月下旬及び平成２８年１２月下旬，原告から「舞豚」のパンフレット各１万部の印刷を受託し，原告が指定した期日に納入した。パンフレットの印刷費は１部２０円，合計各２０万円（消費税相当額別）であるから，被告は，原告に 対し， 旬，原告から「舞豚」のパンフレット各１万部の印刷を受託し，原告が指定した期日に納入した。パンフレットの印刷費は１部２０円，合計各２０万円（消費税相当額別）であるから，被告は，原告に 対し，４３万２０００円（消費税相当額込）の業務委託料支払請求権を有する。 被告は，上記業務委託料支払請求権を自働債権として，本件各売買のうち平成２９年９月分の売買代金９万９０９０円については同年１０月３１日に，同年１０月分の売買代金９万７４７０円については同年１１月１３日に，各 対当額で相殺するとの意思表示をしており，原告が主張する本件各売買の売買代金支払請求権は相殺により消滅している。 【原告の主張】原告と被告は，「舞豚」のパンフレットの印刷費について，１万部につき１６万２０００円（消費税相当額込）と合意し，原告に対し，合計２万部納 入されている。原告は，平成２７年１１月２７日，印刷費として１５万７５- 17 -００円を支払っており，残額１６万６５００円は被告からの請求書が届けば支払う意思を有していた。したがって，被告が原告に対して有する債権額は，３２万４０００円から１５万７５００円を控除した１６万６５００円を超えない。 ⑹ 争点⑶（貸金返還請求権又は不当利得返還請求権）について 【原告の主張】ア原告は，被告に対し，平成２７年１０月１９日，弁済期の定めなく４００万円を貸し付け（以下「本件貸付け」という。），平成２９年１０月２０日，１０日以内に４００万円を支払うように催告したが，被告は弁済しない。 イ本件貸付けに至る経緯は次のとおりである。原告は，平成２７年１０月１９日の２週間から１か月ほど前，妹のＢから，被告代表者が本件店舗の開店に当たって被告に対して経済的に支援してほしいと頼まれ，妹からの頼 貸付けに至る経緯は次のとおりである。原告は，平成２７年１０月１９日の２週間から１か月ほど前，妹のＢから，被告代表者が本件店舗の開店に当たって被告に対して経済的に支援してほしいと頼まれ，妹からの頼みであったことから協力してもよいと考えた。原告は，Ｂを通じて被告代表者に対して４００万円であれば貸すことができること，開店直後の返 還が難しいようであれば返還について事業が軌道に乗ってからでもよいことを伝え，同日，被告の普通預金口座に４００万円を送金したものである。 原告は，被告に対し，４００万円もの高額の贈与を行う動機はなく，また，金銭消費貸借契約書がないのは，Ｂの婚約者である被告代表者が返還約束を反故にするとは考えなかったからであり，原告から被告に対する４００ 万円の交付は貸付金であることは明らかである。 ウ仮に，貸付金でなかったとしても，原告が被告に４００万円を交付する法律上の原因はなく，被告は，これを知って４００万円を不当に利得しており，原告は，被告に対して，４００万円の不当利得返還請求権を有する。 【被告の主張】 原告の主張は争う。 - 18 -原告が主張する４００万円は，被告が本件店舗を営むための資金であり，投資である。原告と被告との間では，被告が本件店舗を営むにあたり，本件店舗の運営主体を被告とし，原告は，資金の提供，本件豚肉等を継続的に被告に販売することが合意されており，原告は，この合意に基づいて被告に対して４００万円を投資として資金提供したに過ぎない。 ⑺ 争点⑷（債務不履行に基づく損害賠償請求）について【被告の主張】原告と被告は，平成２７年１０月頃，本件継続的売買契約を締結したところ，このような継続的契約は，契約を継続し難い重大な事由が損しない限り一方的に解除し得ないと解されて について【被告の主張】原告と被告は，平成２７年１０月頃，本件継続的売買契約を締結したところ，このような継続的契約は，契約を継続し難い重大な事由が損しない限り一方的に解除し得ないと解されている。本件において，原告には，契約を継 続し難い重大な事由が存しないである。 そうすると，原告は，本件継続的売買契約を一方的に解除することはできず，予告期間として少なくとも１年を要するというべきである。そして，本件継続的売買契約の終了により，被告は，売上げが１か月８０万円減少して いることからすれば，被告は，原告に対し，債務不履行に基づく損害賠償として９６０万円（本件店舗の１か月分の売上減少額８０万円×１２か月）の支払義務がある。 【原告の主張】ア原告は，妹のＢが本件店舗を運営していたので，被告に対し，事実上， 豚肉等の取引を継続してきたものであり，被告との間で継続的な売買契約を締結した事実はない。 イ仮に，継続的契約が存在するとしたとしても，①供給を受ける者において相当の金銭的出捐等をしたときに該当しない場合，②供給をなす者において相当の予告期間を設けた場合，③取引関係の継続を期待し難い重大な 事由が存する場合には，一方的な解約が認められると解される。 - 19 -被告は，上記①の金銭的出捐等について何らの主張立証をしていない。 また，原告は，平成２９年１０月１１日に本件通知を発しており，遅くとも同月１３日には被告は了知可能であり，被告が豚肉の代替品を購入するなどの準備を整えるのに相当な期間（上記②）が設けられたといえる。 さらに，原告は，本件通知を発送するまで豚肉取引を停止する旨など述 べたことはなかったが，前記⑴【原告の主張】イのとおり，本件被告商標出願により原告と被告との間の信頼 設けられたといえる。 さらに，原告は，本件通知を発送するまで豚肉取引を停止する旨など述 べたことはなかったが，前記⑴【原告の主張】イのとおり，本件被告商標出願により原告と被告との間の信頼関係は完全に破壊されており，取引関係の継続を期待し難い重大な事由（上記③）もある。 したがって，本件継続的売買契約はいつでも解約ができるというべきであり，原告が被告との豚肉等の取引を停止したことにつき，原告の債務不 履行はない。 ⑻ 争点⑸（不法行為に基づく損害賠償請求）について【被告の主張】原告は，本件継続的売買契約を一方的に解除することができないにもかかわらず，一方的に猶予期間もほとんど設けずに同契約を停止しており，これ は不法行為に該当する。このような原告の不法行為によって，被告は，本件店舗における売上減少という損害を被っており，また，精神的苦痛も被りその損害は１００万円を下らない。また，弁護士費用としては請求額の１０％が相当である。 したがって，被告は，原告に対し，不法行為基づく損害賠償として，営業 損害９６０万円，慰謝料１００万円，弁護士費用１０６万円の損害賠償請求権を有する。 【原告の主張】被告の主張は争う。本件継続的売買契約はいつでも解約することができ，被告が主張する不法行為は存在しない。 第３ 当裁判所の判断- 20 - １ 認定事実前記前提事実，証拠（後掲）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。 ⑴ 舞豚についてア原告（Ａ）は，長崎県島原市の舞岳の中腹にあるＣ種豚場という名称の 養豚場の実質的な経営者である。Ｃ種豚場は，Ｃ家が数十年にわたって豚の生産を行っている養豚場であり，特定の品種（バークシャー種とデュロック種）の豚を交配して生 の中腹にあるＣ種豚場という名称の 養豚場の実質的な経営者である。Ｃ種豚場は，Ｃ家が数十年にわたって豚の生産を行っている養豚場であり，特定の品種（バークシャー種とデュロック種）の豚を交配して生まれた豚，豚肉に「舞豚」というブランドを付し，これを生産，販売等している（豚肉舞豚）。 原告やその家族は，平成２７年頃，長崎県島原市所在の豚肉直販店等で 豚肉舞豚や豚肉製品を販売するほか，同市所在の「しゃぶしゃぶだいにんぐ舞豚」という名称の原告店舗で豚肉舞豚を提供していた。原告店舗等では，豚肉舞豚について，Ｃ種豚場で改良，生産された豚肉であること，その肉質や味が良いことをうたっていた。 （以上アについて，甲１，１９，乙２） イ原告は，平成２７年，「舞豚（標準文字）」について商標登録出願をし，同年，指定役務を「第４３類飲食物の提供」とする商標権の設定の登録がされ（本件商標権１），平成２８年，指定商品を「第２９類豚肉，豚肉製品」とする商標権の設定の登録がされた（本件商標権２）（甲３）。 本件店舗の開店までの経緯 ア原告は，平成２７年頃，実弟との間で，豚肉舞豚を提供する新たな飲食店を営むことを計画していたが，その計画が進んでいなかったところ，同年４月頃，妹のＢから，東京で，豚肉舞豚を使った豚肉料理をメインとした飲食店を営みたいと言われた。この際，Ｂは，当時結婚を前提に交際していた被告代表者が「手伝いたい。」と言っている旨などを伝えたところ， 原告は，Ｂが店長兼女将として豚肉舞豚をメインに提供する飲食店を営む- 21 -のであれば協力すると述べた。（甲１９，２０，証人Ｂ，原告本人）イ Ｂは，同年５月から６月頃，家族への挨拶も兼ねて長崎県島原市の実家に被告代表者と共に赴いた。その際，原告は，被告代表者 21 -のであれば協力すると述べた。（甲１９，２０，証人Ｂ，原告本人）イ Ｂは，同年５月から６月頃，家族への挨拶も兼ねて長崎県島原市の実家に被告代表者と共に赴いた。その際，原告は，被告代表者に対し，原告店舗（しゃぶしゃぶだいにんぐ舞豚）の考え方を説明するなどした。（甲１９，２０，乙２４，原告本人，被告代表者） ウその後，Ｂが中心となって，店舗となる物件を探したり，本件店舗の内装やメニューが決められた。本件店舗は被告が経営することになったが，原告は，Ｂが本件店舗の店長兼女将として運営していくと言われていたため，被告が本件店舗の経営を行い，「舞豚」という看板を用いることなどについて異論を述べることはなかった。また，原告は，Ｂの依頼を受けて， 原告店舗で使用している「舞豚」という文字の付されたテーブルマットや「ｍａｉｔｏｎ」という文字の付されたコースターの在庫を送付し，これらを本件店舗において使用することを承諾した。（甲１９，２０，証人Ｂ，原告本人）エ本件店舗は，同年１２月に開店した。 本件店舗（名称長崎しまばらしゃぶしゃぶ舞豚上野御徒町店）では，豚肉舞豚を使用したしゃぶしゃぶ料理を提供しており，チラシなどでもそのことを大きくうたっていた。 原告は，本件店舗の開店後，平成２９年１０月末まで，ほぼ毎週，被告に対し，本件豚肉等を販売していた。原告は，他の飲食店等への販売価格 の半額以下の割安な価格で被告に対して本件豚肉等を販売していた。 原告は，被告が本件店舗において被告各使用標章を使用することについて異議を述べたことはなかった。また，その使用について，対価を請求したこともなかった。 （以上エについて，甲１９，２３，乙３，原告本人） 本件通知に至る経緯- 22 -ア ついて異議を述べたことはなかった。また，その使用について，対価を請求したこともなかった。 （以上エについて，甲１９，２３，乙３，原告本人） 本件通知に至る経緯- 22 -ア Ｂは，被告代表者との関係が悪化したため，平成２９年６月に被告代表者との同居を解消し，その後，本件店舗を退職する決意をし，同年９月１日，被告代表者に退職届を提出し，同月末頃，本件店舗を退職した（甲２０，証人Ｂ）。 イ原告は，Ｂが被告代表者との同居を解消した後も，被告に対し，従前と 同様，割安な価格で本件豚肉等を販売していたが，Ｂが本件店舗からの退職を決めた後，被告に対し，本件豚肉等の販売価格を検討させて欲しいと述べるなどした。もっとも，原告は，同年１０月２日，被告に対し，「肉の方は発注があるのであれば私にメッセージを下さい。毎週火曜日発送なので，本日中に発注いただけると幸いです。」とメッセージを送付し，同 月３日，同月１０日及び同月１７日には，従前と同様の割安な価格で本件豚肉等を販売した。（甲８，１９，乙９，原告本人）ウ被告代表者は，同年９月２２日，本件被告商標出願をし，その後，原告の妻に対し，メッセージ伝達のアプリケーション（ＬＩＮＥ）により，「調べてみたら舞豚，「肉の名称」と「店舗名」でしか商標取られてない ので，残り全部の使えそうなジャンル，僕が商標取ってしまいましたｗｗｗ」，「これで法的には五分五分になるかなーと思いますよｗ」，「それ以外では，逆に「舞豚」の名前をうちの許可なく使えなくなりますテイクアウト関係全般，ネット，広告（ふるさと納税なんかもですね）をメインに色々ですね」，「そこの権利を根こそぎおさえました」，「Ｃ家と全面対決し ます」，「それをＢさんにつきつけたんですよ弁護士と一緒にそ 般，ネット，広告（ふるさと納税なんかもですね）をメインに色々ですね」，「そこの権利を根こそぎおさえました」，「Ｃ家と全面対決し ます」，「それをＢさんにつきつけたんですよ弁護士と一緒にそしたら，かなりショックを受けたっぽいです」，「眠たい返事しやがったら直接そっちにドヤしに行きますよｗ」，「さて，泣きが入るのか，裁判するのか知りませんが．．． これから長い付き合いになるのかな？笑って感じ」，「人に対してなめ切った態度取るから，こうなるんですよ，としか言いようが ない」などのメッセージを送信した（以下，上記一連のメッセージを「本- 23 -件メッセージ」という。）（前記前提事実⑷ウ，甲２５）。 エ原告は，同年１０月上旬頃，同人の妻から本件メッセージを見せられ，本件被告商標出願を認識した。また，当時，被告代表者はＢのことを犯罪者と述べるなどしていた。 原告は，被告代表者と取引を継続するのが困難であると考えて，同月１ １日付けで，被告に対し，同月末日をもって本件豚肉等の販売を停止すること，同年１２月１日以降，飲食物の提供，豚肉，豚肉製品に関して本件各商標を用いることを中止することなどを求める本件通知をした。そして，同年１０月１７日に本件豚肉等を販売した（前記イ）後は，被告に対し，本件豚肉等を販売することはなかった。 （以上エについて，甲４，原告本人）被告は，平成２９年１０月以降も本件店舗を運営していたが，本件店舗が入っていた建物の建て替えのために本件店舗の退去を求められていたことなどもあり，平成３０年８月１０日，本件店舗での営業を終了した（争いのない事実，甲１６，弁論の全趣旨）。 ２ 争点⑴ア（本件各商標権の侵害の有無）について⑴ 本件各商標の使用についてア被告は，本件店舗 ８月１０日，本件店舗での営業を終了した（争いのない事実，甲１６，弁論の全趣旨）。 ２ 争点⑴ア（本件各商標権の侵害の有無）について⑴ 本件各商標の使用についてア被告は，本件店舗において，豚肉料理等を提供するにあたり，被告各使用標章を使用していた（前記前提事実⑶アイ）ところ，被告各使用標章は，本件商標１と同一か本件商標１をローマ字で表記したものであり本件商標 １と類似したものといえる。したがって，被告は，本件商標権１の指定役務である「飲食物の提供」について被告各使用標章を使用していたといえる。 イまた，被告は，本件店舗において，豚肉料理を提供していたが，豚肉又は豚肉製品を販売等したことはなく（弁論の全趣旨），被告は，本件商標 権２の指定商品である「豚肉」，「豚肉製品」又はこれに類似した商品等に- 24 -ついて被告各使用標章を使用したと認めることはできず，また，使用するおそれがあると認めることもできない。 原告は，本件商標権２に基づく請求の理由として本件店舗内にポスターを掲示したことにより被告が本件商標権２を侵害したと主張する。しかし，原告が主張するポスターには岩塩の写真が掲載されたものとローストポー クサンドの写真が掲載されたものとがあるところ，岩塩は豚肉，豚肉製品又はこれらに類似する商品とはいえず，ローストポークサンドの写真が掲示されているポスターには標章として「舞豚」という文字等は付されておらず（甲５），他に被告が豚肉製品に関するポスター等に「舞豚」という文字の標章を付したことを認めるに足りる証拠もない。原告の上記主張を 採用することはできない。 以下，原告の本件商標権２に基づく請求は理由がないことから，本件商標権１に基づく請求について検討する。 ⑵ 本件各商標の使用許諾契 る証拠もない。原告の上記主張を 採用することはできない。 以下，原告の本件商標権２に基づく請求は理由がないことから，本件商標権１に基づく請求について検討する。 ⑵ 本件各商標の使用許諾契約の有無について被告は，原告との間で本件使用許諾契約を締結していたと主張する。 原告は，被告代表者及びＢが本件店舗を始めるにあたり，被告が「舞豚」という看板を用いて本件店舗の経営を行うことに異論を述べず，また，「舞豚」という文字の付されたテーブルマットやコースターの在庫を引き渡し，その使用を承諾した（前記認定事実⑵ウ）。原告は，その後も本件通知をするまで，被告に対して本件豚肉等を継続的に販売し，被告が被告各使用標章 を使用することについて何らの異議を述べなかった（同⑵エ）。 これらに照らせば，原告は，被告が本件店舗において本件豚肉等を用いた料理を提供する際に本件各商標を使用することを許諾していたというべきであり，原告は，遅くとも本件店舗がオープンした平成２７年１２月１日までには，被告に対し，被告が本件店舗で本件各商標を使用することを許諾した と認められる。 - 25 -⑶ 本件各商標の使用許諾契約の解除について原告は，被告に対し，平成２９年１０月２１日，被告が飲食物の提供等に関して本件各商標を用いることを同年１２月１日以降は中止することを求めることなどを含む本件通知を発して本件各商標の使用許諾契約を解除し，同年１２月１日以降の本件各商標の使用は許されないと主張する。 ア本件各商標の使用許諾に至った経緯をみると，原告は，被告代表者が妹のＢの婚約者であり，Ｂが店長兼女将として豚肉舞豚をメインに提供する飲食店を営むのであれば協力すると述べて（前記認定事実ア），商標の使用を許諾するに至った。そ 経緯をみると，原告は，被告代表者が妹のＢの婚約者であり，Ｂが店長兼女将として豚肉舞豚をメインに提供する飲食店を営むのであれば協力すると述べて（前記認定事実ア），商標の使用を許諾するに至った。そして，豚肉舞豚は，原告が実質的に経営する養豚場で開発，生産された豚であり，原告は，自ら「舞豚」を含む名称の 原告店舗で豚肉舞豚を使用した料理を提供しており，また，実弟との間で豚肉舞豚を使用した料理を提供する飲食店を営むことを計画していた（前ア。 これらによれば，原告が被告に対し本件店舗で本件各商標を使用することを許諾するに至ったのは，原告の妹であるＢが本件店舗に深く関与する こと，被告代表者がＢの婚約者であったこと，本件店舗が豚肉舞豚を中心とする料理を提供する店舗であることによるものといえる。本件の使用許諾が上記の事情によりされたものであり，その事情も踏まえて原告が被告に対して特別の配慮をしていたことは，原告が本件店舗の開店にあたり原告店舗で使用しているテーブルマットやコースターの在庫を送付したこと （前記認定事実⑵ウ），相当に割安な価格で本件豚肉等を被告に継続的に販売していたこと（同⑵エ），本件各商標権を有するにも関わらず被告各使用標章の使用料の請求をしなかったこと（同⑵エ）などにも表れている。 ここで，前記前提事実ウのとおり，被告は，本件被告商標出願により， 幅広い指定商品及び指定役務において「舞豚」（標準文字）の商標出願を- 26 -した。そして，被告代表者は，本件被告商標出願について，原告がテイクアウト関係全般，ネット，広告（ふるさと納税）等において，本件各商標を使用できないようにするために行ったと述べ，さらには，「Ｃ家と全面対決します」，「人に対してなめ切った態度取るから，こうなるんです アウト関係全般，ネット，広告（ふるさと納税）等において，本件各商標を使用できないようにするために行ったと述べ，さらには，「Ｃ家と全面対決します」，「人に対してなめ切った態度取るから，こうなるんですよ，としか言いようがない」などと言及していた（前記認定事実⑶ウ）。 このような被告代表者の言動に加えて，「舞豚」は原告がその家族と共に運営する種豚場で開発，育成された豚の肉に付されたブランドであり，原告は同ブランドを用いて豚肉等を販売し，また，飲食店を経営していたこと，本件被告商標出願の指定商品及び指定役務の内容や，豚肉舞豚を用いて原告が現に行っていた業務等に照らせば，本件被告商標出願は，原告 に対する攻撃の手段としてされたものといえる。 そして，「舞豚」が上記のようなブランドであったこと，被告は上記で述べた事情に基づいて本件店舗で本件各商標を使用することについて原告から許諾を受けるに至った者であったこと，本件被告商標出願が原告に対する攻撃の手段としてされたものであることからすると，本件被告商標出 願は，原告との間の信頼関係を著しく破壊する行為である。このことによれば，原告が本件通知によって継続的な使用許諾契約を解除するとしたことには正当な理由があり，本件各商標の使用許諾契約は，平成２９年１１月末をもって終了したと認めるのが相当である。 イ被告は，原告が平成２９年９月上旬に突如本件各商標権を有しているこ とを盾にして本件豚肉等の取引を終了させると言ってきたため，原告による営業妨害から自らを守るために本件被告商標出願をしたなどと主張し，被告代表者もこれに沿う供述等をする。 しかしながら，同年９月２２日の本件メッセージにおいて，被告は，本件被告商標出願に至った理由を説明しているが，原告による営業妨害から をしたなどと主張し，被告代表者もこれに沿う供述等をする。 しかしながら，同年９月２２日の本件メッセージにおいて，被告は，本件被告商標出願に至った理由を説明しているが，原告による営業妨害から 自らを守るためなどという趣旨の説明は一切なく（前記認定事実⑶ウ），- 27 -上記供述等と合致しない。かえって，原告は，同年１０月２日，被告代表者に対し「肉の方は発注があるのであれば私にメッセージを下さい。毎週火曜日発送なので，本日中に発注いただけると幸いです。」とメッセージを送付し本件豚肉等を販売しており（同⑶イ），原告が同日時点では本件豚肉等の取引を継続させる意向を有していたことが認められ，被告代表者 の上記供述等はこれに反する。被告代表者の上記供述等はにわかに採用することはできない。 なお，被告の上記供述等に沿う証拠として，被告代表者が平成２９年９月１３日に原告の妻に送信した「Ｂさんがいなくなるとなったら「舞豚自体の出荷も考えさせてください」とか，看板出させておいて「はあー？」 みたいな話もあり...」とのＬＩＮＥメッセージがある（乙２２）。しかし，同メッセージは，被告代表者が作成したものであり的確な裏付けとは言えず，これをもって被告代表者の上記供述等が信用することができるとはいえない。 これらによれば，被告代表者が述べる事情がそもそも前記で述べたよう な事情等がある本件において本件被告商標出願を正当化するものとなるかを措いたとしても，被告代表者が述べる事情は認められないから被告の主張は採用できない。 ウ以上によれば本件各商標の使用許諾契約は，本件通知により解除され，終了したといえ，同年１２月１日以降の本件店舗における被告各使用標章 の使用は本件商標権１の侵害に当たる。 ３ 争点⑴ 上によれば本件各商標の使用許諾契約は，本件通知により解除され，終了したといえ，同年１２月１日以降の本件店舗における被告各使用標章 の使用は本件商標権１の侵害に当たる。 ３ 争点⑴イ（権利濫用）について被告は，原告による本件商標権１の行使が権利濫用に当たると主張するが，本件各商標の使用許諾契約は，被告による本件被告商標出願によって原告と被告との間の信頼関係が破壊されて解除されており，これに正当な理由があると 認められるのは上記２のとおりである。原告の本件商標権１の行使は権利濫用- 28 -に当たらず，被告の上記主張を採用することはできない。 ４ 争点⑴ウ（差止めの必要性）⑴ 本件店舗は，平成３０年８月１０日に営業が終了している（争いのない事実）が，被告は，原告に対する攻撃手段として本件被告商標出願をしており，また，本件各商標の使用許諾契約が終了しているにもかかわらず，自己に正 当な利用権原があるなどと主張している。そして，被告は，本件店舗の閉店後もフェイスブックに「舞豚」ブランドについて他店とのコラボレーション案件等を進めるなどと記載していること（甲２４）にも照らせば，被告は，本件商標権１を侵害するおそれがあり，被告各使用標章を飲食物の提供に当たり使用することについて差止めの必要性があるといえる。 ⑵ もっとも，原告は，差止めの対象を別紙被告標章目録⑴記載の１ないし３の標章としているところ，同目録⑴記載の１の標章は「「舞豚」なる文字を含む標章」，同目録⑴の２の標章は「「ｍａｉｔｏｎ」なる文字を含む標章」としている。しかし，上記の同目録⑴の１及び２の各標章の記載による場合，「舞豚」又は「ｍａｉｔｏｎ」という文字が含まれている一切の標章が差止 めの対象となるが，その前後には様々な文 含む標章」としている。しかし，上記の同目録⑴の１及び２の各標章の記載による場合，「舞豚」又は「ｍａｉｔｏｎ」という文字が含まれている一切の標章が差止 めの対象となるが，その前後には様々な文字等の組み合わせがあり得るところであり，本件において，「舞豚」又は「ｍａｉｔｏｎ」という文字が含まれている一切の標章が本件商標１と類似していると認めるに足りる証拠はないし，また，その組合せの全てについて使用の差止めの必要性を認めるに足りる証拠もない。 したがって，原告による本件商標権１に基づく差止請求は，別紙被告標章目録⑵の１ないし３の標章の使用の差止めを求める限度で理由があるというべきである。また，別紙被告標章目録⑵記載の標章を付したテーブルマット，コースター，ポスター，壁面看板，置き看板，メニュー，説明書き，しめ飾り，クロス又はこれに類する布の廃棄請求及び別紙ウェブサイト目録記載の ウェブサイトから別紙被告標章目録⑵記載の標章の削除請求も理由がある。 - 29 -他方，原告の本件商標権２に基づく請求は理由がないことは前記のとおりであるから，原告が被告に対して豚肉又はその包装に被告各標章を付することなどの差止めを求める請求（甲事件の請求⑴）は理由がない。 ５ 争点⑴エ（損害額）について⑴ 商標法３８条２項の適用の有無について ア商標法３８条２項は，商標権者は，故意又は過失により自己の商標権を侵害した者に対してその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において，その者がその侵害の行為により利益を受けているときは，その利益の額は，商標権者が受けた損害の額と推定すると規定しているところ，同項が損害額の立証の困難性を軽減する趣旨で設けられた規定である ことに照らせば，商標権者に，侵害者による商標権侵 は，その利益の額は，商標権者が受けた損害の額と推定すると規定しているところ，同項が損害額の立証の困難性を軽減する趣旨で設けられた規定である ことに照らせば，商標権者に，侵害者による商標権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合には，商標法３８条２項の適用が認められると解すべきである。 イ本件において，被告は，本件商標１と類似する被告各使用標章を本件商標１と同一の指定役務である飲食物の提供に使用している。しかしながら， 原告が本件商標１を用いて経営する原告店舗は長崎県島原市に所在しているところ，しゃぶしゃぶ料理の提供という原告の業務に係る顧客は，飲食店の一般的な顧客の範囲からすると，同市及びその周辺に在住の者であると推認され，本件において，これと異なる事実を認めるに足りる証拠はない。他方，被告が経営していた本件店舗は東京都台東区に所在しており， 本件店舗の業務に係る顧客は，東京都内及びその周辺に在住の者であると推認され，本件において，これと異なる事実を認めるに足りる証拠はない。 原告店舗における事業との関係で被告による商標権侵害行為がなければ原告が利益を得られたといえるためには，それらが競合関係にある必要があると解されるところ，原告店舗及び本件店舗の事業の性質から，原告店舗 に対する需要者と本件店舗に対する需要者とは重ならず，原告店舗と本件- 30 -店舗が競合関係にあるとは認められない。 ウ原告は，本件に商標法３８条２項が適用されると主張するに当たり，オンラインショップや東京都中央区所在のアンテナショップ（以下，これらを併せて「原告オンラインショップ等」という。）において，本件各商標を付して本件豚肉等を販売しているところ，被告が本件店舗において被告 各標章を使用し 中央区所在のアンテナショップ（以下，これらを併せて「原告オンラインショップ等」という。）において，本件各商標を付して本件豚肉等を販売しているところ，被告が本件店舗において被告 各標章を使用して飲食物を提供しなければ，豚肉舞豚を食べたいという顧客の需要は，原告オンラインショップ等に向かうというべきであり，これにより原告は利益を得られたなどと主張する。 ここで，被告による商標権侵害行為がなければ，原告オンラインショップ等において原告が利益を得られたというためには，少なくとも本件店舗 における業務と原告オンラインショップ等における業務が競合関係にあるといえる必要があるとするのが相当である。そして，原告オンラインショップ等においては，本件豚肉等が販売されているのに対し，本件店舗では豚肉のしゃぶしゃぶ料理が提供されており，これらの事業の形態は大きく異なる。また，顧客についてみても，本件店舗においては，店舗において 豚肉舞豚を用いたしゃぶしゃぶ料理の提供を受けたいという顧客が主であるのに対し，原告オンラインショップ等においては，本件豚肉等を購入し自宅で食べたいという顧客が主である。本件店舗における業務と原告オンラインショップ等における業務にはこのような相違があるところ，本件において，店舗において豚肉舞豚を用いた料理を食べたいと考える顧客の需 要が原告オンラインショップ等に向かうことを裏付ける的確な証拠はない。 そうすると，本件店舗と原告オンラインショップ等とでは，類型的に事業の形態が相違しており，本件でその顧客等が重なる事情も認められず，本件店舗における業務と原告オンラインショップ等における業務が競合関係にあるとはいえないと認めるのが相当である。原告の上記主張を採用する ことはできない。 - 31 - 認められず，本件店舗における業務と原告オンラインショップ等における業務が競合関係にあるとはいえないと認めるのが相当である。原告の上記主張を採用する ことはできない。 - 31 -なお，原告は，被告が本件店舗を閉店したと主張する平成３０年８月を基準に，閉店後の平成３０年９月から平成３１年２月までとその前年同期（平成２９年９月から平成３０年２月まで）の原告オンラインショップ等の売上げを比較し，本件店舗閉店後の前者の売上げが閉店前年同期の後者の売上げから約１２５％増額しており，被告による商標権侵害行為により 原告は得られる利益を逸していたなどと主張する。しかしながら，証拠（甲３８，３９）及び弁論の全趣旨によれば，原告オンラインショッピング等の平成３０年９月から平成３１年２月までの売上げが９７４万０７４３円（内訳：ふるさと納税に係る売上げ９６４万６８９５円，それ以外の売上げ９万３８４８円）であり，平成２９年９月から平成３０年２月まで の売上げが７７６万８８３３円（内訳：ふるさと納税に係る売上げ７５７万６０００円，それ以外の売上げ１９万２８３３円）であることが認められ，本件店舗の閉店前と閉店後の同時期の売上げを比較すると，本件店舗の閉店後の期間の売上げが増加しているとはいえるものの，それはふるさと納税による売上げが増加したことに伴うものといえる。そして，ふるさ と納税制度を利用して商品を購入する動機は，ふるさとへの貢献や返礼品を受領することなど多種多様であることに鑑みれば，上記の売上額の増加をもって，原告の主張を裏付けるものということはできず，他に原告の上記主張を認めるに足りる証拠もない。 エ以上によれば，原告の業務と被告各使用標章の使用に係る被告の業務と の間で市場における競合関係があるとはいえず けるものということはできず，他に原告の上記主張を認めるに足りる証拠もない。 エ以上によれば，原告の業務と被告各使用標章の使用に係る被告の業務と の間で市場における競合関係があるとはいえず，被告による商標権侵害行為がなかったならば，原告が利益を得られたであろうと認めることはできない。したがって，原告の本件商標権１の侵害による損害額の算定に当たって，商標法３８条２項を適用する前提を欠き，同項の適用は認められない。 ⑵ 商標法３８条３項の損害額について- 32 -ア本件店舗は，「舞豚」というブランドの豚肉のしゃぶしゃぶ料理を提供することを特徴とする飲食店であるところ，被告は，被告各使用標章を本件店舗の名称，店舗の外観や料理のメニュー表などに広く用いていたこと（前記前提事実⑶アイ）からすれば，商標法３８条３項による損害額の算定に当たっては，本件店舗の売上げに対して，本件商標１の使用に対し受 けるべき料率を乗じて算定するのが相当である。 イ次に，本件商標１の使用に対し受けるべき金銭の料率について検討する。 証拠（甲３６）によれば，株式会社帝国データバンク作成の「知的財産の価値評価を踏まえた特許等の活用の在り方に関する調査報告書」において，「商標権に関する分類別ロイヤルティ料率の平均値」について全体 （２０５件）では２．６％であり，「商標の分類」が「第４３類飲食物の提供及び宿泊施設の提供」については３件の例があり，最大値５．５％，最小値１．５％，平均値３．８％であるとの記載が認められ，飲食物の提供についての商標権のロイヤルティ料率は，全体の平均値より相当程度高いといえる。 また，証拠（後掲）及び弁論の全趣旨によれば，豚肉舞豚は平成７年１０月１９日の第３９回長崎県種豚共進会において農林水 ての商標権のロイヤルティ料率は，全体の平均値より相当程度高いといえる。 また，証拠（後掲）及び弁論の全趣旨によれば，豚肉舞豚は平成７年１０月１９日の第３９回長崎県種豚共進会において農林水産大臣賞を受賞したこと（甲３７），本件店舗の開店時に長崎新聞には「島原産ブランド豚提供「舞豚」」という見出しの記事が，島原新聞には「「舞豚」が東京進出」という見出しの記事がそれぞれ掲載されたこと（乙４）が認められる。こ れらの事実に照らせば，豚肉舞豚に対して一定の評価が与えられていたことがうかがえる。 そして，本件店舗は，豚肉舞豚をしゃぶしゃぶ料理として提供することを大きな特徴とする店舗であるところ，被告は，店舗の名称や看板，メニュー表等に被告各使用標章を使用していた。他方，本件店舗には，他に顧 客を特に引き付けるような標章等が使用されていたともいえない。そうす- 33 -ると，被告は，一定の評価が与えられていた豚肉舞豚と同じ呼称等を有する被告各使用標章を，店舗の名称も含めて積極的に活用して本件店舗を営業していたといえ，被告各使用標章の使用は被告の売上げにも貢献するものであったといえる。 これらの事情に加えて，被告は，本件各商標の使用許諾契約が被告によ る信頼関係を破壊する行為により解除された後も，被告各使用標章の使用を継続していたなど本件訴訟に現れた一切の事情を併せて考えれば，商標権を侵害した者に対して事後的に定められるべき商標の使用に対し受けるべき料率は，８％と認めるのが相当である。 ウ以上によれば，被告による商標権侵害について，商標法３８条３項によ り算定される損害額は，本件店舗の売上高（平成２９年１２月から平成３０年８月）１１８９万７２４６円（争いのない事実）に８％を乗じた金額である９５万１７７９円 害について，商標法３８条３項によ り算定される損害額は，本件店舗の売上高（平成２９年１２月から平成３０年８月）１１８９万７２４６円（争いのない事実）に８％を乗じた金額である９５万１７７９円となる。 ⑶ 損害不発生の抗弁について被告は，原告に使用料相当額の損害は発生しておらず，商標法３８条３項 は適用されないと主張する。 しかし，被告は，店舗の名称や看板，メニュー表等に被告各使用標章を使用した一方，本件店舗において他に強く顧客を誘引する標章等が使用されていたものではない。被告各使用標章の使用が被告の売上げに貢献していたといえることは前記⑵のとおりであるから，被告が被告各使用標章を使用した ことにより原告に使用料相当額の損害が生じないとは認められない。被告の損害不発生の抗弁についての主張は理由がない。 ６ 争点⑵（被告による業務委託料支払請求権を自働債権とする相殺の成否）原告は，被告に対し，本件各売買に係る売買代金債権として平成２９年９月分９万９０９０円（消費税相当額込），同年１０月分９万７４７０円（消費税 相当額込）の債権を有している（前記前提事実⑷イ）ところ，被告は，原告か- 34 -ら「舞豚」のパンフレットの印刷について，一式２０万円（消費税相当額別）で２回受託し，合計４３万２０００円（消費税相当額込）の業務委託料支払請求権を有しており，上記売買代金債権に対し，この業務委託料支払請求権を自働債権として相殺した旨の主張をする。 しかし，「舞豚」のパンフレットの印刷費が一式２０万円であることを裏付 ける的確な証拠はない。証拠（甲１４，１７，１９）及び弁論の全趣旨によれば，①被告は，平成２７年１１月２６日，原告に対し，「舞豚」のパンフレットの作成・印刷費用について，１５万円（消費税相当額別） ける的確な証拠はない。証拠（甲１４，１７，１９）及び弁論の全趣旨によれば，①被告は，平成２７年１１月２６日，原告に対し，「舞豚」のパンフレットの作成・印刷費用について，１５万円（消費税相当額別）で請求書を作成してよいか確認したこと，②これに対して，原告は，請求書の作成について，金額は１５万円（消費税相当額別），日付は１０月３１日付けとし，項目につい ては「パンフレットデザイン料」とするように依頼したこと，③これを受けて被告は，平成２７年１０月３１日付けの「請求書」を作成し，品名を「パンフレットデザイン料」，単価について「一式」１６万２０００円（消費税相当額込）とし，原告に請求したこと，④原告は助成金を得られる可能性があることとの関係から上記請求書の項目を「パンフレットデザイン料」とするよう依頼 したことが認められる。これらの事実からすれば，原告と被告との間では，「舞豚」のパンフレットの印刷代金は，一式１６万２０００円（消費税相当額込）と合意されていたと認められる。これに反する被告の供述等は信用することはできず，他に被告の主張を認めるに足りる証拠はない。 被告は，原告から，平成２７年９月２日及び平成２８年１２月１３日にパン フレットの印刷等を受託し原告に納品しており（弁論の全趣旨），被告の原告に対する業務委託料支払請求権は，３２万４０００円（消費税相当額込。１６万２０００円×２回分）となる。そして，原告は，平成２７年１１月２７日にそのうち１５万７５００円を支払っていること（甲１５）から，被告は，原告に対し，１６万６５００円の限度で業務委託料支払請求権を有するといえる。 本件において，被告は，平成２９年１０月３１日及び同年１１月１３日に，- 35 -これらの業務委託料支払請求権を自働債権として相殺の意 円の限度で業務委託料支払請求権を有するといえる。 本件において，被告は，平成２９年１０月３１日及び同年１１月１３日に，- 35 -これらの業務委託料支払請求権を自働債権として相殺の意思表示をしたこと（乙１３，１４）から，この相殺の意思表示によって，原告の被告に対する売買代金請求権は上記１６万６５００円の限度で消滅したといえ，原告の被告に対する本件各売買に基づく売買代金の請求は，３万００６０円の限度で理由がある。 ７ 争点⑶（原告の被告に対する貸金返還請求権又は不当利得返還請求権の有無）原告は，被告に対し，平成２７年１０月９日，４００万円を交付した（甲９）。原告は，被告との間でこの４００万円について返還約束があり，貸金返還請求権を有すると主張することから検討する。 ⑴ 原告及び証人Ｂは，被告代表者からの要請を受けて被告に４００万円を貸 し付けたなどと供述等するが，原告と被告との間の返還約束を裏付ける的確な証拠はない。また，原告及び証人Ｂの供述等を前提としても，原告と被告代表者は，４００万円の交付の際に，直接会ったり，電話で直接話すなどのやりとりはしておらず，返済についての確認もされていないし，その後も原告と被告代表者との間で返済の具体的な時期が話されたことはない（原告本 人，証人Ｂ）。そうすると，原告と被告との間に，法的な義務を発生させる４００万円の返還約束があったと認めることはできない。 ⑵ なお，原告は，原告が被告に対し４００万円もの高額の贈与を行う動機も必要性もないなどと主張する。 しかしながら，本件店舗が開店に至る経緯をみると，原告の妹であるＢは 豚肉舞豚を使った飲食店を営みたいと考えていたところ，被告代表者がそれを手伝うという形で被告の関与が始まったこと（前記認定事実⑵ア），その 本件店舗が開店に至る経緯をみると，原告の妹であるＢは 豚肉舞豚を使った飲食店を営みたいと考えていたところ，被告代表者がそれを手伝うという形で被告の関与が始まったこと（前記認定事実⑵ア），その後もＢが中心となって店舗となる物件や内装，メニューが決められ，Ｂが店長兼女将として運営していくものとされたこと（同⑵アイ），本件店舗は，原告が提供する豚肉舞豚の料理を提供することを主たる特徴とした店舗であ ること（争いのない事実）に照らせば，本件店舗は，運営自体は被告がして- 36 -いたものの，その開店にはＢないし原告側も実質的に深く関与しているといえる。このような本件店舗が開店に至った経緯に加えて，被告は，本件店舗の開店に当たり，１３００万円以上の支出をしていること（乙１６），当時，被告代表者はＢの婚約者であったことを併せて考えれば，原告が，被告代表者ないし被告に対し，法的な返済義務を伴わない形で本件店舗の開店のため に４００万円を交付することが不自然とは言い難く，原告の上記主張は前記⑴の認定を左右するものではない。 ⑶ 以上によれば，原告が被告に交付した４００万円について，返還合意があったと認めることはできず，原告の被告に対する貸金返還請求は理由がない。 また，原告が被告に交付した４００万円について法律上の原因がないと認め ることもできず，原告の被告に対する不当利得返還請求も理由がない。 ８ 争点⑷（債務不履行）及び争点⑸（不法行為）について被告は，原告との間で豚肉舞豚を継続的に売買する契約を締結していたが，原告が一方的にこれを解除したことが債務不履行又は不法行為に当たると主張する。 しかし，原告と被告との間の豚肉についての取引が継続的売買契約であったとしても，原告は，平成２９年１０月２０日，本件通 的にこれを解除したことが債務不履行又は不法行為に当たると主張する。 しかし，原告と被告との間の豚肉についての取引が継続的売買契約であったとしても，原告は，平成２９年１０月２０日，本件通知によって，同月末をもって本件豚肉等の取引を終了すると通知した（前記認定事実⑶エ）。 そして，原告が被告に対し本件店舗で本件各商標を使用することを許諾するに至ったのは，被告代表者がＢの婚約者であったこと，原告の妹であるＢが本 件店舗に深く関与することなどの事情によるものといえるところ（前記３），原告が被告に対して豚肉舞豚を販売していたのも，上記の事情に基づくものであるといえる。これに加えて，前記３のとおり，本件被告商標出願は，原告に対する背信的な行為であり，原告との間の信頼関係を著しく破壊する行為であることを考えると，本件豚肉等の取引を終了するとした通知には正当な理由が あると認められる。原告が本件豚肉等の取引を解除したことが債務不履行又は- 37 -不法行為に当たるとはいえない。被告の上記主張はいずれも採用することはできない。 ９ 結論以上によれば，甲事件については，原告の被告に対する各請求は主文第１項ないし第６項の限度で理由があるからその限度で認容し，その余は理由がない から棄却することとし，乙事件については，被告の原告に対する各請求はいずれも理由がないから棄却することとし，主文第１項ないし第５項に対する仮執行宣言は相当でないのでこれを付さないこととして，主文のとおり判決する。 東京地方裁判所民事第４６部 裁判長裁判官柴田義明 裁判官佐伯良子 裁判官棚井 啓 裁判長 裁判官柴田義明 裁判官佐伯良子 裁判官棚井
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