- 1 -主文原判決を破棄する。 本件を札幌高等裁判所に差し戻す。 理由 上告代理人武藤春光，同藤野義昭，同細井洋の上告受理申立て理由第１点について 本件は，北海道稚内市内にパチンコ店の出店を計画していた上告人が，同市内のパチンコ業者である被上告人Ｙ，同Ｙ，同Ｙ，同Ｙ，同Ｙ，同Ｙ及び亡 Ａ（以下，これらの者を「被上告人事業者等」という。）並びに被上告人Ｙ（以 下「被上告人Ｙ」という。）において，上告人の出店を阻止する目的で出店予定 地の近くに児童遊園を設置するなどしたため，上告人の出店予定地におけるパチンコ店の営業につき風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律（以下「法」という。）３条１項の許可を受けることができなくなり，損害を被ったと主張して，被上告人ら（亡Ａは，第１審係属中に死亡し，同人の相続人である被上告人Ｙ，同Ｙ，同Ｙ及び同Ｙが，本件訴訟を承継した。）に対し，共同不法行為に 基づく損害賠償を求める事案である。 原審の確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。 (1)上告人は，北海道内において１６店の遊技場を経営する株式会社である。 被上告人事業者等は，いずれも稚内市内においてパチンコ店を経営していた者である。なお，被上告人事業者等は，稚内遊技場組合と称して活動することもあった。 被上告人Ｙは，稚内市内において福祉事業を営む社会福祉法人である。 - 2 -(2)法４条２項２号は，法３条１項の許可の申請に係る営業所が都道府県の条例で定める地域内にあるときは，その許可をしてはならない旨を定める。これを受けて，風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律施行条例（昭和３０年北海道条例第７７号。以下「施行条例」という。）は，法４条２項２号にいう都道府県の条例で定め てはならない旨を定める。これを受けて，風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律施行条例（昭和３０年北海道条例第７７号。以下「施行条例」という。）は，法４条２項２号にいう都道府県の条例で定める地域について，児童福祉法７条所定の児童福祉施設の敷地の周囲１００ｍの区域内の地域と定める。 (3)平成１０年ころ，名古屋地区に本拠を有するパチンコ業者が稚内市内にパチンコ店を出店する計画を進めたことがあった。この計画は見送られることとなったが，被上告人事業者等は，このようなパチンコ業者の進出を阻止するために，同年５月，その出店予定地とされた土地を購入し，被上告人事業者等を共有名義人とする所有権移転登記を了した。また，被上告人事業者等は，同年９月，同様の目的で上記土地の近くにある別の土地も購入し，被上告人事業者等を共有名義人とする所有権移転登記を了した（以下，上記各土地を「本件事業者土地」という。）。 (4)上告人は，平成１１年３月中ごろ（以下，平成１１年の日付については月日のみを記載する。），稚内市内でのパチンコ店の出店を計画し，４月１日，その出店予定地（以下「本件土地」という。）につき，所有者との間で，代金を２億７０００万円とする売買契約（以下「本件売買契約」という。）を締結した。本件土地は，本件事業者土地の周囲１００ｍの区域内に位置する。 (5)被上告人事業者等は，間もなく，本件売買契約締結の事実を知り，４月６日，被上告人Ｙに対し，本件事業者土地を被上告人Ｙに寄附する意向があること を伝え，その受入れを打診した。 (6)上告人は，４月８日，本件土地につき，残代金を支払い，所有権移転登記- 3 -を了した。 (7)被上告人事業者等は，４月１２日付けで，本件事業者土地のうち平成１０年９月に購入された土地上に児童福祉施設等を建築す 日，本件土地につき，残代金を支払い，所有権移転登記- 3 -を了した。 (7)被上告人事業者等は，４月１２日付けで，本件事業者土地のうち平成１０年９月に購入された土地上に児童福祉施設等を建築することについて，これを依頼した建築業者の代表者に建築確認申請をさせ，４月２０日，同申請に基づく建築確認がされた。また，被上告人事業者等は，同月１３日付けで，本件事業者土地のうち平成１０年５月に購入された土地上に公衆便所を建築することについて，上記代表者に建築確認申請をさせ，４月１６日，同申請に基づく建築確認がされた。その後間もなく，上記各建築確認に基づく児童福祉施設等の建築が開始された。 (8)被上告人事業者等は，５月５日までに，被上告人Ｙに対し，児童福祉法７ 条所定の児童福祉施設に該当する児童遊園として，本件事業者土地，同土地上の上記(7)記載の建物及び遊具一式等を寄附すること（以下「本件寄附」という。）を申し入れた。これは，本件土地が施行条例の定める風俗営業の制限地域内に位置するようにすることで，法４条２項２号の規制を利用して，上告人が本件土地上でのパチンコ店の営業について法３条１項の許可を受けることができないようにすることを意図したものであった。 (9)被上告人Ｙは，５月１３日，理事会を開催し，本件寄附の受入れを決定し た。 (10)被上告人事業者等は，５月１４日，被上告人Ｙに対し，本件寄附をし， 被上告人Ｙは，同月２１日，本件事業者土地について，共有者全員持分全部移転 登記を了し，同月２７日，被上告人事業者等が本件事業者土地上に建築した児童福祉施設の建物等について，被上告人Ｙ名義の所有権保存登記を了した。 (11)他方，上告人は，５月６日，本件土地上に建築を予定するパチンコ店（以- 4 -下「本件パチンコ店」という。 した児童福祉施設の建物等について，被上告人Ｙ名義の所有権保存登記を了した。 (11)他方，上告人は，５月６日，本件土地上に建築を予定するパチンコ店（以- 4 -下「本件パチンコ店」という。）の事業計画をまとめ，設計監理事務所との間で設計・工事監理業務委託契約を締結し，同月１９日，本件パチンコ店の建築について建築確認申請をした。 (12)被上告人Ｙは，５月２８日，北海道知事に対し，本件事業者土地上の児 童遊園（以下「本件児童遊園」という。）の設置経営を定款の事業目的に追加する旨の定款変更について認可の申請をし，６月１日，その認可を受けた。 (13)上告人は，６月１日付けで，建築業者との間で，本件パチンコ店の建築工事請負契約を締結し，また，同月８日，本件パチンコ店の建築について建築確認を受けた。 (14)地元の新聞社は，６月３日，本件児童遊園の整備が完了し，同月６日に開園式を予定している旨を報じた。上告人は，同月４日，この報道により，本件児童遊園の設置計画を確定的に知ったものの，民間事業者である被上告人Ｙに対する 児童遊園の設置の認可はあり得ないとの独自の判断に基づき，同月８日ころ，本件パチンコ店の建築を開始した。 (15)被上告人Ｙは，６月７日，北海道知事に対し，本件児童遊園の設置につ いて認可の申請をした。 (16)上告人は，６月１６日，北海道旭川方面公安委員会に対し，本件パチンコ店の営業について法３条１項の許可の申請をした。 (17)北海道知事は，７月１４日，被上告人Ｙに対し，本件児童遊園について 設置の認可をした。 (18)北海道旭川方面公安委員会は，８月６日，上記(16)記載の許可申請について，本件パチンコ店の敷地の周囲１００ｍの区域内に，児童福祉法７条所定の児童- 5 -福祉施設が７月１４日付けで認可 (18)北海道旭川方面公安委員会は，８月６日，上記(16)記載の許可申請について，本件パチンコ店の敷地の周囲１００ｍの区域内に，児童福祉法７条所定の児童- 5 -福祉施設が７月１４日付けで認可されたことを理由として，不許可とした。 原審は，上記事実関係の下において，次のとおり判断して，上告人の請求を棄却した。 本件において，上告人は，被上告人事業者等が本件寄附を申し入れた時点では，本件パチンコ店の事業計画をいまだ確定しておらず，上告人が事業計画をまとめたのは上記申入れの後であった。そして，その後の被上告人事業者等による本件児童遊園に係る施設の建築及び本件寄附並びにこれに続く北海道知事による児童遊園設置認可の手続は，上告人による本件パチンコ店の建築及び北海道旭川方面公安委員会による法３条１項の許可の手続とは全く別個の独立した行為や手続であって，本件児童遊園の設置認可が本件パチンコ店の営業に対する法３条１項の許可よりも早く行われると推測できる事情や被上告人事業者等及び被上告人Ｙにおいて上記認 可が上記許可より早く行われるように殊更画策したといった事情もない。他方，上告人は，６月４日には，本件児童遊園の設置計画を確定的に知り，本件児童遊園が設置の認可を受けたときには，本件パチンコ店の営業につき法３条１項の許可を受けることができないことを認識しながら，しかも，その時点ではいまだ本件パチンコ店の建築確認さえ受けていなかったにもかかわらず，同月８日に建築確認を受けた後，民間事業者である被上告人Ｙに対する児童遊園の設置認可はあり得ないと の独自の判断に基づき建築を開始し，結果的に，その思わくが外れて，上記設置認可が先に行われたものであり，上告人は，本件パチンコ店の営業について法３条１項の許可を受けることができないという状況を自ら招来したも 判断に基づき建築を開始し，結果的に，その思わくが外れて，上記設置認可が先に行われたものであり，上告人は，本件パチンコ店の営業について法３条１項の許可を受けることができないという状況を自ら招来したものといわねばならない。これらの事情の下では，本件土地上で風俗営業を行う具体的計画が進行しているのに，被上告人事業者等が，殊更それを阻止するために，本件寄附をし，それに- 6 -より上告人の営業の自由を侵害したものと評価することはできず，本件寄附には違法性がないから，その余の点について判断するまでもなく，上告人の各請求は理由がない。 しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。 (1)被上告人Ｙを除く被上告人らについて 前記事実関係によれば，上告人が本件売買契約を締結した後，それを知った被上告人事業者等は，法４条２項２号による規制を利用して，上告人が本件土地上でのパチンコ店の営業について法３条１項の許可を受けることができないようにする意図の下に，本件寄附を申し入れ，被上告人Ｙの承諾を得て，これを実行し，被上 告人Ｙが本件児童遊園の設置認可を受けた結果，上告人は，本件パチンコ店の営 業について法３条１項の許可を受けることができなかったというのである。そうすると，本件寄附は，上告人の事業計画が，本件売買契約の締結により実行段階に入った時点で行われたものというべきであり，しかも，法４条２項２号の規制は，都道府県の条例で定める地域内において良好な風俗環境を保全しようとする趣旨で設けられたものであるところ，被上告人事業者等は，その趣旨とは関係のない自らの営業利益の確保のために，上記規制を利用し，競業者である上告人が本件パチンコ店を開業することを妨害したものというべきであるから，本件寄附は，許される自 上告人事業者等は，その趣旨とは関係のない自らの営業利益の確保のために，上記規制を利用し，競業者である上告人が本件パチンコ店を開業することを妨害したものというべきであるから，本件寄附は，許される自由競争の範囲を逸脱し，上告人の営業の自由を侵害するものとして，違法性を有し，不法行為を構成するものと解すべきである。原判決が本件寄附に違法性がない理由として掲げる諸事情も，上記の判断を左右するものではない。したがって，本件寄附に違法性がないことを理由として，上告人の被上告人Ｙを除く被上告人ら - 7 -に対する請求を棄却すべきものとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。 (2)被上告人Ｙについて 被上告人Ｙは，上記のとおり被上告人事業者等について不法行為を成立させる ような違法性を有する本件寄附を受け入れた上，本件児童遊園の設置認可の申請等を行って，上告人の本件パチンコ店の開業を妨げる結果を生じさせたものである。 原審は，本件寄附に違法性がないことを理由として，被上告人Ｙが行った本件寄 附の受入れ等の行為にも違法性がないとし，上告人の被上告人Ｙに対する請求を 棄却すべきものとしたものであるが，上記のとおり，本件寄附は違法性を有するものと解すべきであるから，原審の上記判断にも，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。 論旨は以上と同旨をいうものとして理由があり，原判決は破棄を免れない。 そして，被上告人Ｙを除く被上告人らとの関係では上告人の被った損害につい て，被上告人Ｙとの関係では上告人に対する不法行為の成否等について，更に審 理を尽くさせるために，本件を原審に差し戻すこととする。 よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。 （裁判長裁判官藤田宙靖裁判官上田豊三裁判官 不法行為の成否等について、更に審理を尽くさせるために、本件を原審に差し戻すこととする。 よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。 （裁判長裁判官藤田宙靖裁判官上田豊三裁判官堀籠幸男裁判官那須弘平裁判官田原睦夫）
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