平成17(行ケ)10622 審決取消請求事件

- 1 -平成１７年(行ケ)第１０６２２号審決取消請求事件平成１８年１１月２９日判決言渡，平成１８年９月６日口頭弁論終結判決原告イーエムシーコーポレイション訴訟代理人弁護士熊倉禎男，飯田圭，外村玲子訴訟代理人弁理士西島孝喜，越柴絵里被告特許庁長官中嶋誠指定代理人大日方和幸，大野克人，山崎慎一，小池正彦，田中敬規主文原告の請求を棄却する。 訴訟費用は原告の負担とする。 この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。 事実及び理由 第１原告の求めた裁判「特許庁が不服２００３－１７４１７号事件について平成１７年３月３０日にした審決を取り消す」との判決。 。 第２事案の概要本件は，原告が，名称を「共通データセットに対する独立及び同時のアクセスに関する方法及び装置」とする発明につき特許出願（国際出願）をして拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がなされたため，同審決の取消しを求めた事案である。 - 2 - 特許庁における手続の経緯( )本件出願（甲第３号証） 出願人：イーエムシーコーポレイション（原告）発明の名称：共通データセットに対する独立及び同時のアクセスに関する方法「及び装置」出願番号：特願平９－５４３０３０出願日：平成９年５月２９日優先権主張日：平成８年５月３１日（米国，平成９年４月２５日（米国））( )本件手続 （。 「」。）手続補正日：平成１５年４月１５日甲第１９号証以下第１次補正という拒絶査定日：平成１５年６月２日（甲第２０号証）審判請求日：平成１５年９月８日（不服２００３－１７４１７号）手続補正日：平成１５年１０月８日（甲第２号証。以下「本件補正」という）。 審決日：平成１７年３月３０日 成１５年６月２日（甲第２０号証）審判請求日：平成１５年９月８日（不服２００３－１７４１７号）手続補正日：平成１５年１０月８日（甲第２号証。以下「本件補正」という）。 審決日：平成１７年３月３０日審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない」「。 審決謄本送達日：平成１７年４月１１日 発明の要旨( )審決は，本件補正を却下し，第１次補正後の請求項１に記載された発明を 審決の対象としたところ，この発明の要旨は，下記のとおりである（以下，この発明を「第１次補正発明」という。なお，第１次補正後の特許請求の範囲の請求項の数は１０個である。 。）「データが，第１のアプリケーションによってアドレス可能な第１のデータストレ（，，，），（，ージファシリティ にストアされ第１OLTP２００）及び第２（，２０１）のアプリケーションによってデータセットへのDSSアクセスを制御するための方法であって，- 3 -)前記第１のデータストレージファシリティに対応するように第２のデータスAトレージファシリティ（２１３，２１４，２１５，２１６）を構成し，)第２のデータストレージファシリティを第１のデータストレージファシリテBィと並列に接続することにより，第１の（）コマンドに応答して第１ESTABLISHのデータストレージファシリティに関するミラーとして第２のデータストレージファシリティにデータセットのコピーを確立させ，前記確立が，第１のアプリケーションと，第１のデータストレージファシリティとの間で独立したオペレーションであり，)第２の（）コマンドに応答して，CSPLIT)第１のアプリケーションに応答して，独立のオペレーションとして，第２のiデータストレージファシリティを第 で独立したオペレーションであり，)第２の（）コマンドに応答して，CSPLIT)第１のアプリケーションに応答して，独立のオペレーションとして，第２のiデータストレージファシリティを第１のデータストレージファシリティから切断し（２５６～２５８，第２のデータストレージファシリティのメモリミラーファン）クションを終了させ，) その後，第１及び第２のアプリケーションがそれぞれ，並行に第１及び第２iiのデータストレージファシリティのデータセットにアクセスすることができるように，第２のアプリケーションによってアドレスされるように第２のストレージファシリティを再接続させ（２６０，２６１，２６２，）DESTABLISHREESTABLISHRESTOREINCREMENTALRESTORE)第３の（，，，，(２７６)）コマンドに応答して，第２のコマンドに応答するオペレーションを終了させる，ステップを有することを特徴とするアクセスを制御するための方法」。 ( )本件補正後の請求項１に記載された発明は，下記のとおりである（下線部 が補正箇所であり，以下，この発明を「本件補正発明」という。なお，本件補正後の特許請求の範囲の請求項の数は１０個である。 。）「データが，第１のアプリケーションによってアドレス可能な第１のデータストレ- 4 -（，，，），（，ージファシリティ にストアされ第１OLTP２００）及び第２（，２０１）のアプリケーションによってデータセットへのDSSアクセスを制御するための方法であって，)前記第１のデータストレージファシリティに対応するように第２のデータスAトレージファシリティ（２１３，２１４，２１５，２１６）を構成し，)第 DSSアクセスを制御するための方法であって，)前記第１のデータストレージファシリティに対応するように第２のデータスAトレージファシリティ（２１３，２１４，２１５，２１６）を構成し，)第２のデータストレージファシリティを第１のデータストレージファシリテBィと並列に接続することにより，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと同時で並列に第１のデータストレージファシリティからデータを受け，第１の（）コマンドに応答しESTABLISHて第１のデータストレージファシリティに関するミラーとして第２のデータストレージファシリティにデータセットのコピーを確立させ，)第２の（）コマンドに応答して，CSPLIT)第１のアプリケーションに応答して，独立のオペレーションとして，第２のiデータストレージファシリティを第１のデータストレージファシリティから切断し（２５６～２５８，第２のデータストレージファシリティのメモリミラーファン）クションを終了させ，)その後，第１及び第２のアプリケーションがそれぞれ，並行に第１及び第２iiのデータストレージファシリティのデータセットにアクセスすることができるように，第２のデータストレージファシリティをアドレスする第２のアプリケーションを利用可能とするために第２のストレージファシリティを再接続させ（２６０，２６１，２６２，）DESTABLISHREESTABLISHRESTOREINCREMENTALRESTORE)第３の（，，，，(２７６)）コマンドに応答して，第２のコマンドに応答するオペレーションを終了させ，前記確立させ，切断させ，終了させる各オペレーションのアクセスが，第１のアプリケーションと第１のデータスト ，，(２７６)）コマンドに応答して，第２のコマンドに応答するオペレーションを終了させ，前記確立させ，切断させ，終了させる各オペレーションのアクセスが，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーシ- 5 -ョンと同時且つ独立して生じる，ステップを有することを特徴とするアクセスを制御するための方法」。 審決の理由の要点審決の理由は，以下のとおりであり，要するに，本件補正発明は，第１次補正発IBMStorageSubsystemLibrary"IBM3990明の減縮に該当するものであるが「，（甲第９号証。以下「引用例StrageControlReferenceFifthEdition", September 1991」１」という）及び特開平５－２３３１６２号公報（甲第１１号証。以下「引用例。 というにそれぞれ記載された発明並びに特開平７－２８１９３３号公報甲」。）（第１０号証。以下「引用例２」という）に開示された周知技術に基づいて，当業。 者が容易に発明をすることができたものであるから，本件補正は，特許法１７条の２第５項が準用する１２６条４項（平成１５年法律第４７号による改正前のもの。 以下同じ）に違反するものであり，特許法１５９条１項が準用する５３条１項に。 より却下すべきであるとし，第１次補正発明を対象として審理した上，引用例１に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，同法２９条２項により特許を受けることができない，としたものである。 「２．補正却下の決定（中略）( )手続補正の内容 （中略）本件補正についてその内容をみると，ア）請求項１の「)第２のデータストレージファシリティを第１のデータ い，としたものである。 「２．補正却下の決定（中略）( )手続補正の内容 （中略）本件補正についてその内容をみると，ア）請求項１の「)第２のデータストレージファシリティを第１のデータストレージファシリティと並列にB- 6 -接続することにより，第１の（）コマンドに応答して第１のデータストレージフESTABLISHァシリティに関するミラーとして第２のデータストレージファシリティにデータセットのコピーを確立させ，前記確立が第１のアプリケーションと，第１のデータストレージファシリティとの間で独立したオペレーションであり」との特定事項を，，「)第２のデータストレージファシリティを第１のデータストレージファシリティと並列にB接続することにより，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと同時で並列に第１のデータストレージファシリティからデータを受け，第１の（）コマンドに応答して第１のデータストレージファシリティに関ESTABLISH，」するミラーとして第２のデータストレージファシリティにデータセットのコピーを確立させとするものであって，補正前の「独立したオペレーション」について「独立した」を「同時で並列」とし，さら，に「データセットのコピー」について「第１のデータストレージファシリティからデータを，，受け」との事項を付加するものである。 ，イ）また，請求項１の「)その後，第１及び第２のアプリケーションがそれぞれ，並行に第１及び第２のデータスiiトレージファシリティのデータセットにアクセスすることができるように，第２のアプリケーションによってアドレスされるように第２のストレージファシリティを再接続させ（２６０，２６１，２６２」との特定事項を，），「)その後 ータセットにアクセスすることができるように，第２のアプリケーションによってアドレスされるように第２のストレージファシリティを再接続させ（２６０，２６１，２６２」との特定事項を，），「)その後，第１及び第２のアプリケーションがそれぞれ，並行に第１及び第２のデータスiiトレージファシリティのデータセットにアクセスすることができるように，第２のデータストレージファシリティをアドレスする第２のアプリケーションを利用可能とするために第２のストレージファシリティを再接続させ（２６０，２６１，２６２」とするものであって，），「第２のストレージファシリティを再接続させ」ることに対して「第２のデータストレー，ジファシリティをアドレスする第２のアプリケーションを利用可能とするために」との事項を付加するものである。 - 7 -ウ）そして，請求項１の「ステップを有することを特徴とするアクセスを制御するための方法」との特定事項を，。 「前記確立させ，切断させ，終了させる各オペレーションのアクセスが，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと同時且つ独立して生じる，ステップを有することを特徴とするアクセスを制御するための方法」とする。 ものであって，「前記確立させ，切断させ，終了させる各オペレーションのアクセスが，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと同時且つ独立して生じる」との事項を付加するものである。 ，上記（ア）～（ウ）は，それぞれ，特許請求の範囲に記載された特定事項について限定するものであるから，特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。 そこで，本件補正後の前記請求項１に記載された発明（本件補正発明）が 載された特定事項について限定するものであるから，特許法第１７条の２第４項第２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。 そこで，本件補正後の前記請求項１に記載された発明（本件補正発明）が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか否か（特許法第１７条の２第５項において準用する同法第１２６条第４項の規定に適合するか否か）について，以下に検討する。 ( )引用刊行物 IBMStorageSubsystemLibrary "IBM 3990 StrageControl原査定の拒絶の理由に引用された「（引用例１）には，ReferenceFifthEdition", September 1991」DualCopyOperations「The 3990 Model 3 canhavedualcopyvolumes. DualcopyallowstheusertohavetwoidenticalsetsofdataontwodifferentDASDvolumeswithinthesamesubsystem.WhenahostprogramestablishesdualcopyandidentifiestwoDASDvolumesasaduplexpair, the 3990 model 3 maintainstwoidenticalcopiesofavolume, independentofapplication-levelhost- 8 -programming. SeeestablishDuplexPairX'12' onpage 159 forinformationonhowtospecifya t- 8 -programming. SeeestablishDuplexPairX'12' onpage 159 forinformationonhowtospecifya（デュアルコピー・オペレーションprimaryandasecondarydevice.」「モデルは，デュアルコピー領域を持つことができる。デュアルコピーは，同じサブシ3990 ステム内の２つの異なる領域上に，ユーザーが二つの同一のデータセットを保持できるDASDようにする。 ホスト・プログラムがデュアルコピーを確立し，２つのをデュプレックス・ペアであDASDると認識する場合，のモデルはアプリケーション・レベルのホスト・プログラミングと3990 無関係に，領域上の２つの同一のコピーを維持する。 頁の，デュプレックス・ペアの開始 には，プライマリとセカンダリの装置を指定する方法についての情報が記載されていX'12'る（第１４頁第３２行～第４０行）。」）「・・・略・・・Dualcopyhasfourdevicestates:Duplex: Hastwodevices, theprimaryandthesecondary. Thesedevicesmakeuptheduplexpair. Onlytheprimarydeviceisfunctionaltothehostsystem.Allcommandsthataddressthesecondarydevicearerejected, exceptforthefollowing:・・・略・・・SuspendedDuplex: Astatecausedbyoneoftwoev cearerejected, exceptforthefollowing:・・・略・・・SuspendedDuplex: Astatecausedbyoneoftwoevents: 1 ahostprogramrequeststhestateofthe( )duplexpairbechangedtosuspended, or 2 the 3990 Model 3 isunabletosynchronizethecontentsof( )（デュアルコピーは，４つのデバイス状態をthetwodevices, andhasstoppedduplicatewrites.」「有する：・・・略・・・デュプレックス：プライマリとセカンダリとの二つのデバイスを有する。これら二つのデバイスがデュプレックス・ペアを形成する。プライマリデバイスだけがホストシステムに機能的である。セカンダリデバイスをアドレスする命令は次の例外を除きすべて拒絶される。 ・・・略・・・サスペンディドデュプレックス：二つのイベントのどちらかによって起こされる状態：( )ホ ストプログラムがデュプレックス・ペアの状態をサスペンディッドに変更するよう要求する，または( )，モデルは，２つの装置の内容を同期させることができなくなる，ことによ 3990 - 9 -って二重書き込みが中断される（第１５頁第１０行～第３３行）。」）」EstablishDuplexPairX'12'Theordermakesaduplexpairfromthedevicesthatthe「parametersspecifyastheprimaryandsecondarydevice kesaduplexpairfromthedevicesthatthe「parametersspecifyastheprimaryandsecondarydevices. Itcanalsorestoreaduplexpairfromasuspendedduplexpairorreplaceafailedduplexdevicewithanotherdevice.Whenpossibleitalso」(「デュプレックス・ペアの開始こreturnsthedevicetotheoriginalchanneladdress.X'12'の命令はパラメーターがプライマリ・セカンダリのデバイスとして指定するデバイスからデュプレックス・ペアを作る。さらに，それはサスペンディドデュプレックス・ペアからデュプレックス・ペアを回復するか，あるいは故障したデュプレックスデバイスを別のデバイスに取り替えることができる。さらに可能な場合，それは，デバイスをオリジナルのチャンネルアドレスに戻す（第１５９頁第１行～第８行）。」）6-7 Determineifacopyisrequiredtoestablishtheduplexpair. Thevaluesare:「 00 Devicearesyncronizedthedataisidentical , donotcopytoestablishthedeplexpair.() 01 Copyfromtheprimarytothesecondarydevicetoestablishtheduplexpair. Theentirevolumewill（デ pyfromtheprimarytothesecondarydevicetoestablishtheduplexpair. Theentirevolumewill（デュプレクスペアを確立すためにコピーがbecopiedtosyncronizethetwoDASDdevices.6-7」:要求されるかどうか決定する。値は次のとおりデバイスが同期化され(データは同一)，デュプレックスペアを確立するためのコピーを行 わない。 。 01 デュプレックスペアを確立するためにプライマリからセカンダリデバイスにコピーを行う２つの装置の全領域はコピーされ同期化される（第１５９頁第３２表第７行～第１１DASD。）行）と記載されている。 したがって，引用例１には，「)プライマリデバイスに対応するようにセカンダリデバイスを構成し，A)セカンダリデバイスをプライマリデバイスと並列に接続することにより，アプリケーションB・レベルのホスト・プログラミングと無関係に，領域上の２つの同一のコピーを維持し，- 10 -デュプレックス・ペアの開始命令に応答して，ホストシステムによって機能するプライマリデバイスに関するミラーとしてセカンダリデバイスにデータセットのコピーを確立させ，)C)ホストプログラムの命令に応答して，セカンダリデバイスをプライマリデバイスから切断iし，セカンダリデバイスの二重書き込みを終了させ)サスペンディドデュプレックス状態としii)サスペンディドデュプレックス・ペアからデュプレックス・ペアを回復する命令に応答しDて，デュプレックス・ペアを回復する」。 発明が記載されている。 また，周知技術を示す公知文献として，特開平７－２８１９３３号公報（引用例２）には，「】一方，オ ス・ペアを回復する命令に応答しDて，デュプレックス・ペアを回復する」。 発明が記載されている。 また，周知技術を示す公知文献として，特開平７－２８１９３３号公報（引用例２）には，「】一方，オンラインシステムのような２４時間連続運用するシステムにおいては，フ【0004，，。 ァイル保護の信頼性向上を目的としてディスク装置を多重化例えば二重化して運用されるこのように，ディスク装置が二重化された計算機システムに関して，バックアップ処理中は図，，，５に示すように片系のディスク装置を業務処理から切離し一方の系で運用することにより切り離されたディスク装置のバックアップを行なう方法がある。 【】図５において，バックアップ処理を行うときは，運用管理プロセス１０１は，副系デ0005ィスク装置９２を業務処理から切り離すために，業務プロセス１０２に業務処理を一時中断させる。そのために，業務プロセス１０２に中断要求を出す。業務プロセス１０２は，業務処理の適当な区切りにおいて処理を中断し，中断したことを運用管理プロセス１０１に中断要求に対する応答として返す。該応答を運用管理プロセス１０１が受け取ると，運用管理プロセス１０１は，片系閉塞指示を２重化ディスクドライバ１０５に送り，副系ディスク装置９２を業務。 ，。 処理から切り離す運用管理プロセス１０１はその後業務プロセス１０２に再開を指示する以後は，２重化ディスクドライバ１０５とディスクドライバ１０７との間の，点線の矢印で示すやり取りは行われない。次に運用管理プロセス１０１はバックアッププロセス１０４にバックアップ処理の起動を指示する。バックアッププロセス１０４は，ディスクドライバ１０７と- 11 -（磁気テープ装置）ドライバ８とを介して副系ディスク装置９２の内容を９４に転送MTMTする ックアップ処理の起動を指示する。バックアッププロセス１０４は，ディスクドライバ１０７と- 11 -（磁気テープ装置）ドライバ８とを介して副系ディスク装置９２の内容を９４に転送MTMTする。バックアップ処理が終了後，運用管理プロセス１０１は，業務プロセス１０２を一時中断させて，副系ディスク装置を２重化ディスクドライバ１０５の管理下に戻させる（段落番。」号［］～［，図５）と記載されている。 00040005］，（），そして原査定の拒絶の理由に引用された特開平５－２３３１６２号公報引用例３には「】【0018２重化ディスク装置３は，ディスクＡ１２およびＢ１３を２重化ディスク装置として制御する２重化ディスク制御部１１，ディスクＡ１２，Ｂ１３の現在の動作モードを保持するディスクモードテーブル１０を具備している。 【】0019本計算機システムはこのように構成されているので，業務タスク５によって処理データを２重化ディスクとして使用しているディスクＡ，Ｂに格納するオンライン業務中に，データ退避の保守タスク６が起動されると，業務タスク５と保守タスク６は１基ずつディスクを専用することにより，業務処理を継続したままディスクＡまたはＢから磁気テープ４へのデータ退避を並列処理することができる。 ・・・途中略・・・２重化ディスク制御部１１は，業務属性のタスク５からのアクセス要求を業務モードの設定されているディスクＡに，保守属性のタスク６からのアクセス要求を保守モードのディスクＢに対処させる。つまり，タスクの属性とディスクの動作モードのパターンマッチングにより，各タスクがアクセスできるディスクが限定される。各ディスクの動作モードを動的に変更すれば，各タスクがアクセスできるディスクも動的に変更される。したがって各タスクは，アクセ のパターンマッチングにより，各タスクがアクセスできるディスクが限定される。各ディスクの動作モードを動的に変更すれば，各タスクがアクセスできるディスクも動的に変更される。したがって各タスクは，アクセス対象のディスクがどれなのかをプログラム上で意識する必要はない（段落番号［］～。 0018［）と記載されている。 0021］- 12 -( )対比・判断 本件補正発明と引用例１に記載された発明とを比較すると，引用例１に記載された「プライマリデバイス「セカンダリデバイス」は，２つの冗長データストレージであるから，本件補」，正発明の「第１のデータストレージファシリティ「第２のデータストレージファシリティ」」，に相当する。 また，引用例１に記載された「デュプレックス・ペアの開始の命令「サスペンディドデュ」，プレックスに変更する要求」はそれぞれ，ミラーリング機能の開始，停止を行うものであるから，本件補正発明の「第１の（）コマンド「第２の（）コマンド」に相当ESTABLISHSPLIT」，する。 そして，引用例１に記載された「デュプレックス・ペアの開始の命令」は，ミラーリング機能の再開を行うものであるから，本件補正発明の「第３の（，，ESTABLISHREESTABLISH，，(２７６）)コマンド」に相当する。 RESTOREINCREMENTALRESTORE加えて，引用例１に記載された「ホストシステム」は，第１のデータストレージファシリティをアドレス可能であるから，本件補正発明の「第１のアプリケーション」に相当する。 したがって，両者は，「データが，第１のアプリケーションによってアドレス可能な第１のデータストレージファシリティにストアされ，第１のアプリケーションによってデータセットへのアクセスを制御す 当する。 したがって，両者は，「データが，第１のアプリケーションによってアドレス可能な第１のデータストレージファシリティにストアされ，第１のアプリケーションによってデータセットへのアクセスを制御するための方法であって，)前記第１のデータストレージファシリティに対応するように第２のデータストレージファAシリティを構成し，)第２のデータストレージファシリティを第１のデータストレージファシリティと並列に接B続することにより，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと同時で並列にデータを受け，第１のコマンドに応答して第１のデータストレージファシリティに関するミラーとして第２のデータストレージファシリティにデータセットのコピーを確立させ，)第２のコマンドに応答して，C- 13 -ｉ)第２のデータストレージファシリティを第１のデータストレージファシリティから切断し，第２のデータストレージファシリティのメモリミラーファンクションを終了させ，)第３のコマンドに応答して，第２のコマンドに応答するオペレーションを終了させる，スDテップを有するアクセスを制御する方法」である点で一致し，次の３点で相違している。 （相違点１）本件補正発明は，第２のデータストレージファシリティを第１のデータストレージファシリティと並列に接続することにより，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと同時で並列に第１のデータストレージファシリティからデータを受けるものであるのに対し，引用例１に記載のものは，第１のデータストレージファシリティからデータを受けるか否かが不明である点。 （相違点２）本件補正発明は，第２の（）コマンドに応答して，SPLITｉ)第１のアプリケーシ 引用例１に記載のものは，第１のデータストレージファシリティからデータを受けるか否かが不明である点。 （相違点２）本件補正発明は，第２の（）コマンドに応答して，SPLITｉ)第１のアプリケーションに応答して，独立のオペレーションとして，第２のデータストレージファシリティを第１のデータストレージファシリティから切断し（２５６～２５８，第）２のデータストレージファシリティのメモリミラーファンクションを終了させ，)その後，第１及び第２のアプリケーションがそれぞれ，並行に第１及び第２のデータストiiレージファシリティのデータセットにアクセスすることができるように，第２のデータストレージファシリティをアドレスする第２のアプリケーションを利用可能とするために第２のストレージファシリティを再接続させるものであるのに対し，引用例１に記載された発明においては，ミラーファンクションを終了させるコマンドが，第１のアプリケーションに応答して，独立のオペレーションとして与えられることは示されておらず，また，二つのデバイスが切り離されている状態においては，セカンダリデバイスは直接アドレス可能であることが明らかであるものの，第２のアプリケーションを利用するために，デバイスを接続することは示されていない点。 - 14 -（相違点３）本件補正発明は，前記確立させ，切断させ，終了させる各オペレーションのアクセスが，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと同時且つ独立して生じるものであるのに対して，引用例１に記載された発明においてはこの点について明らかでない点。 次に，これらの相違点について検討する。 （相違点１について）複数のデータストレージに同一のデータを保持するものにおいて，第２のデータストレージファシリティ おいてはこの点について明らかでない点。 次に，これらの相違点について検討する。 （相違点１について）複数のデータストレージに同一のデータを保持するものにおいて，第２のデータストレージファシリティがアプリケーションが書き込み対象とする第１のデータストレージファシリティからアプリケーションの動作と同時で並列にデータを受けるよう構成することは，慣用の技術（，，。）にすぎない例えば特開平７－２４４５９７号公報特開平７－２６２０７０号公報を参照第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと同時で並列に，第１のデータストレージファシリティと第２のデータストレージファシリティとに同一の内容を保持するものである引用例１において，本件補正発明のごとく，第２のデータストレージファシリティが第１のデータストレージファシリティからデータをアプリケーションの動作と同時で並列に受けるよう構成することは当業者が適宜なし得るものと認められる。 （相違点２について）ディスク装置が二重化された計算機システムにおいて，通常二重化されているディスク装置を切り離した状態にして，バックアッププロセス等の処理動作を行うことは，例えば引用例２に記載されているように周知技術と認められる。 ここで，引用例２の前記記載および図５には「片系閉塞指示」として，業務プロセスに応，答して，運用管理プロセスがメモリミラーファンクションを終了させ，その後，業務プロセス- 15 -が正系ディスクに対して業務処理を行うのと平行して，切り離された予備系ディスク装置に対して，バックアッププロセス１０４がアクセスを行うことが記載されている。 引用例２の「片系閉塞指示」は，本件補正発明の「第２の（）コマンド」に相当す，，SPLITるものであり，引用例２ 置に対して，バックアッププロセス１０４がアクセスを行うことが記載されている。 引用例２の「片系閉塞指示」は，本件補正発明の「第２の（）コマンド」に相当す，，SPLITるものであり，引用例２の「業務プロセス「運用管理プロセス」は，それぞれ，本件補正発」，明の「第１のアプリケーション「独立のオペレーション」に対応させることができ，二重化」されているディスク装置を切り離すことはバックアッププロセスを利用するために行われるから，相違点１における第２のデータストレージファシリティをアドレスする第２のアプリケーションを利用可能とするために第２のストレージファシリティを再接続させることに相当する。 したがって，前記相違点２に相当する事項は，引用例２に記載されるような周知技術のバックアッププロセスと比較して異なるものと認めることはできず，引用例１に記載されたものにおいて，本件補正発明のごとく，第２のコマンドに応答して，ｉ)第１のアプリケーションに応答して，独立のオペレーションとして，第２のデータストレージファシリティを第１のデータストレージファシリティから切断し，第２のデータストレージファシリティのメモリミラーファンクションを終了させ，)その後，第１及び第２のアプリケーションがそれぞれ，並行に第１及び第２のデータストiiレージファシリティのデータセットにアクセスすることができるように，第２のデータストレージファシリティをアドレスする第２のアプリケーションを利用可能とするために第２のストレージファシリティを再接続させるよう構成することは当業者が適宜なし得たものと認められる。 （相違点３について）引用例３には「業務タスク５によって処理データを２重化ディスクとして使用しているデ，ィスクＡ，Ｂに格納するオンライン業務中に，データ退避の保守タス なし得たものと認められる。 （相違点３について）引用例３には「業務タスク５によって処理データを２重化ディスクとして使用しているデ，ィスクＡ，Ｂに格納するオンライン業務中に，データ退避の保守タスク６が起動されると，業務タスク５と保守タスク６は１基ずつディスクを専用することにより，業務処理を継続したま」，，まディスクＡまたはＢから磁気テープ４へのデータ退避を並列処理することができるまた- 16 -「各タスクは，アクセス対象のディスクがどれなのかをプログラム上で意識する必要はない」と記載されている。 ここで，引用例３の「業務タスク５によって処理データを２重化ディスクとして使用してい，」，「，るディスクＡＢに格納するオンライン業務中データ退避の保守タスク６が起動されると業務タスク５と保守タスク６は１基ずつディスクを専用する「業務処理を継続したままディ」，」，「，スクＡまたはＢから磁気テープ４へのデータ退避を並列処理することができる各タスクはアクセス対象のディスクがどれなのかをプログラム上で意識する必要はない，との記載は，」それぞれ，本件補正発明の「確立「切断「オペレーションと同時「オペレーションと独」，」，」，立」に対応させることができ，前記相違点３に係る「確立させ，切断させ，終了させる各オ，ペレーションのアクセスが，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと同時且つ独立して生じる」ことは，引用例３に記載された技術と認められる。 したがって，引用例１において，本件補正発明のごとく，確立させ，切断させ，終了させる各オペレーションのアクセスが，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと同時且つ独立して生じるよう 件補正発明のごとく，確立させ，切断させ，終了させる各オペレーションのアクセスが，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと同時且つ独立して生じるようにすることは，引用例３に記載された技術を付加するものであって当業者が適宜なし得たものと認められる。 なお，多重書き込みは障害の発生に備えることを主要な目的としたものであるから，障害等の発生時においても，通常のアプリケーションの動作に影響を与えることなく，多重書き込みの状態が独立して変更されることはごく普通の技術である。例えば，原査定の拒絶の理由において周知技術として引用された特開平７－１２１３１５号には，復旧作業中に通常のアクセス動作が行われることが記載されており，前記相違点３に係る「確立させ，切断させ，終了させる各オペレーションのアクセスが，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと同時且つ独立して生じる」ことは，多重化ディスク装置における障害予備，障害復旧における周知の技術と認めることもできる。 - 17 -また，相違点１～３に係る技術を組み合わせることによる格別の効果を認めることもできない( )むすび 以上のとおり，本件補正発明は，引用例１，３に記載された発明および周知の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるので，特許法第１７条の２第５項で準用する同法第１２６条第４項の規定に違反するものであり，同法第１５９条第１項で準用する同法第５３条第１項の規定により却下すべきものである。 ３．本願発明について( )本願発明 平成１５年１０月８日付手続補正は上記のとおり却下されたので，本願の請求項１に係る発明（本願発明）は平成１５年４月１５日付手続補正書の特許請求の範囲の請 。 ３．本願発明について( )本願発明 平成１５年１０月８日付手続補正は上記のとおり却下されたので，本願の請求項１に係る発明（本願発明）は平成１５年４月１５日付手続補正書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される，以下のとおりのものである。 「請求項１】データが，第１のアプリケーションによってアドレス可能な第１のデータスト【レージファシリティ（２０７，２１０，２１１，２１２）にストアされ，第１（，２０OLTP０）及び第２（，２０１）のアプリケーションによってデータセットへのアクセスを制御DSSするための方法であって，)前記第１のデータストレージファシリティに対応するように第２のデータストレージファAシリティ（２１３，２１４，２１５，２１６）を構成し，)第２のデータストレージファシリティを第１のデータストレージファシリティと並列に接B続することにより，第１の（）コマンドに応答して第１のデータストレージファESTABLISHシリティに関するミラーとして第２のデータストレージファシリティにデータセットのコピーを確立させ，前記確立が，第１のアプリケーションと，第１のデータストレージファシリティとの間で独立したオペレーションであり，)第２の（）コマンドに応答して，CSPLIT- 18 -ｉ)第１のアプリケーションに応答して，独立のオペレーションとして，第２のデータストレージファシリティを第１のデータストレージファシリティから切断し（２５６～２５８，第）２のデータストレージファシリティのメモリミラーファンクションを終了させ，)その後，第１及び第２のアプリケーションがそれぞれ，並行に第１及び第２のデータストiiレージファシリティのデータセットにアクセスすることができるように，第２のアプリケーション ションを終了させ，)その後，第１及び第２のアプリケーションがそれぞれ，並行に第１及び第２のデータストiiレージファシリティのデータセットにアクセスすることができるように，第２のアプリケーションによってアドレスされるように第２のストレージファシリティを再接続させ（２６０，２６１，２６２，）（，，，，）DESTABLISHREESTABLISHRESTOREINCREMENTALRESTORE)第３の(２７６)コマンドに応答して，第２のコマンドに応答するオペレーションを終了させる，ステップを有することを特徴とするアクセスを制御するための方法。」( )引用刊行物 IBMStorageSubsystemLibrary "IBM 3990 StrageControl原査定の拒絶の理由に引用された「（引用例１，及び，周知技術を示す参考文献である，ReferenceFifthEdition", September 1991」）特開平７－２８１９３３号公報（引用例２）には，前記２．( )に記載したとおりの技術的事 項が開示されている。 ( )対比・判断 本件発明は，前記２．( )で検討した本件補正発明における， 「第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと同時で並列に第１のデータストレージファシリティからデータを受け，第１の（）コマンドに応答して第１のデータストレージファシリティに関するミラーとESTABLISHして第２のデータストレージファシリティにデータセットのコピーを確立させ」を「第１の，（）コマンドに応答して第１のデータストレージファシリティに関するミラーとESTABLISHして第２のデータストレージファシリティにデータセットの にデータセットのコピーを確立させ」を「第１の，（）コマンドに応答して第１のデータストレージファシリティに関するミラーとESTABLISHして第２のデータストレージファシリティにデータセットのコピーを確立させ，前記確立が第１のアプリケーションと，第１のデータストレージファシリティとの間で独立したオペレーシ- 19 -ョンであり」としたものであり，また「第２のデータストレージファシリティをアドレスす，，る第２のアプリケーションを利用可能とする」点を削除し，さらに「前記確立させ，切断さ，せ，終了させる各オペレーションのアクセスが，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと同時且つ独立して生じる」ことを削，除したものである。 したがって，本件発明においては，前記２．( )で検討した「相違点１」が削除され「相違 ，点２」に対する限定がはずれ「相違点３」が削除されたものであるから，本件補正発明にお，ける「相違点２」が前記２．( )に記載した理由によって，引用例１に記載された発明および 周知の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められる以上，本願発明は，引用例１に記載された発明および周知の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められる。 ４．むすび以上のとおりであって，本願の特許請求の範囲の請求項１に係る発明は，前記引用例１に記載された発明および周知の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。 ，，，。」したがって本願はその余の請求項について論及するまでもなく拒絶すべきものである第３原告の主張（審決取消事由）の要点審決は，本件補正発明につき，特許法 特許を受けることができない。 ，，，。」したがって本願はその余の請求項について論及するまでもなく拒絶すべきものである第３原告の主張（審決取消事由）の要点審決は，本件補正発明につき，特許法１７条の２第５項が準用する１２６条４項所定の要件（独立特許要件）の有無を判断するに当たり，引用例１（本訴甲第９号証）に記載された発明（以下「引用発明１」という）の認定を誤るなどして，本。 件補正発明と引用発明１との一致点の認定を誤り（取消事由１，審決の認定した）相違点１～３についての判断を誤り（取消事由２～４，さらに，必要な拒絶理由）通知を怠り，また，忌避事由を有する審判官が審決の構成に加わるという，手続的瑕疵がある（取消事由５，６）から，取り消されるべきである。 - 20 - 取消事由１（一致点の認定の誤り）( )引用発明１の認定の誤り 審決は，引用発明１が「)プライマリデバイスに対応するようにセカンダリデAバイスを構成し，)セカンダリデバイスをプライマリデバイスと並列に接続するBことにより，アプリケーション・レベルのホスト・プログラミングと無関係に，領」，「」域上の２つの同一のコピーを維持(する) ものと認定したところこの無関係にとの文言は，本件補正発明の要件)に係る「同時で並列に」と同義のものとしてB用いられている。 しかしながら，下記( )のとおり，本件補正発明の要件である上記「同時で並列 に」とは，各オペレーションが「互いに干渉しないように「単独で「完全に，」，」，独立して同時かつ並行に行われることを意味し各オペレーションが多」，「」「」，「重」化されたものであったり「関連し合っている」ものは排除されているものと，解すべきである。しかるに，引用発明１においては，ホスト・ ことを意味し各オペレーションが多」，「」「」，「重」化されたものであったり「関連し合っている」ものは排除されているものと，解すべきである。しかるに，引用発明１においては，ホスト・プログラムとプライマリデバイスとの間のオペレーションは，プライマリデバイスからセカンダリデバイスへのコピー処理がなされている間は中断されるものであるから，各オペレーションが「互いに干渉しないように「単独で「完全に独立して「同時」かつ，」，」，」，「並行」に行われるものではない。 したがって，引用発明１においては，本件補正発明の「同時で並列に」と同一の意味で，ホスト・プログラムと「無関係に」コピー処理が行われるものではなく，審決の上記引用発明１の認定は誤りである。 ( )本件補正発明の「同時で並列に「同時且つ独立して」等の意義 」，ア本件特許出願に係る優先権主張日（平成８年５月３１日）前である平成４年１１月２５日に発刊された，本件補正発明の技術分野と同一又は近接する技術分野における一般的な辞典である「情報処理用語大事典（甲第２９号証の１～６）に」掲載された，複数の情報処理に係る「並列（) 「同時（)「独」，」，parallelconcurrent- 21 -立（) 及び「並行（)の各語の意義及びこれらの語を含む熟」」independentconcurrent語の技術的，一般的な意味を参酌すれば，本件補正発明において，①第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと，第１のデータストレージファシリティから第２のデータストレージファシリティへのデータセットのミラーリングコピーを確立させるオペレーションとに関する「同時で並列に（要件)）との規定，②第２ ョンと，第１のデータストレージファシリティから第２のデータストレージファシリティへのデータセットのミラーリングコピーを確立させるオペレーションとに関する「同時で並列に（要件)）との規定，②第２のデータストレージファシリティ」Bを第１のデータストレージファシリティから切断し，第２のデータストレージファシリティのメモリミラーファンクションを終了させるオペレーションに関する「独立のオペレーションとして（要件)の)）との規定，③第１及び第２のアプリケ」Ciーションによる第１及び第２のデータストレージファシリティのデータセットへの各アクセスに関する「並行に（要件)の)）との規定，④第１のアプリケーシ」Ciiョンと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと，第２のコマンドに応答するオペレーションを終了させるオペレーションとに関する「同時且つ独立して（要件)）との規定は，いずれも，同各オペレーション（ア」Dクセス）が「互いに干渉しないように「単独で「完全に独立して「同時」，」，」，」，かつ「並行」に行われることを意味するものというべきである。 上記情報処理用語大事典には「並列処理「並行処理」について「ひと続き，」，，の処理を分割し・・・多重化なども含み「多重処理を含めていうこともある」と」，しているが，各オペレーションが「多重」化されたものであったり「関連し合っ，て」いるものは，本件補正発明にはいずれも適合せず，排除されていることが明らかである。 イ本件特許出願に係る明細書（甲第３号証。ただし，第１次補正（甲第１９号証）により一部訂正がなされている。以下，この訂正後のものを「本願明細書」という）には，以下の記載がある。これらの記載を参酌すれば，本件補正発明にお。 け 甲第３号証。ただし，第１次補正（甲第１９号証）により一部訂正がなされている。以下，この訂正後のものを「本願明細書」という）には，以下の記載がある。これらの記載を参酌すれば，本件補正発明にお。 ける上記「同時で並列に「独立のオペレーションとして「並行に「同時且」，」，」，つ独立して」との各規定の意義が上記アのとおりであることは，十分開示されてい- 22 -るといえる。 (ア)「同時で並列に（要件)）に関し」Bａ「通常のミラーリングモード」に関し「通常のミラーリングオペレーションモードでは，ローカルシステム１０はアクティブシステムであり，リモートシステム１１はもっぱらミラーとして機能する。例えば，図１のシステムがデータベースを構成するとき，ローカルシステム１０は，データベースへの変更を有効にすることができるそれらを含むアプリケーションを全て処理する（２０頁２０～２４OLTP。」行）「，，，従って通常のオペレーティングモード中ホストシステム１３のあらゆる変化によって記憶装置セット１５及び１６のデータが記憶装置セット４２及び４３の対応する変化を自動的に生成するようにさせる。更に，通常のオペレーションにおいて，記憶装置セット４２及び４３又はその論理ボリュームは，記憶装置セット１５及び１６の対応するもの，又は，システムマネージャ２３及びシステムマネージャ５０からの構成情報によってその論理ボリュームを正確にミラーリングする・・・通常のオペレーティングモード及びデータベースシステムのコ。 ンテキストにおいて，ローカルシステム１０は，データベースに関するプライマリ・リポジトリを構成する記憶装置１５及び１６を変更することによってアプリケーションを処理するオンライントランザクションを全て処理する。リモートシステム ルシステム１０は，データベースに関するプライマリ・リポジトリを構成する記憶装置１５及び１６を変更することによってアプリケーションを処理するオンライントランザクションを全て処理する。リモートシステム１１はそのデータベースのミラーとしてのみ作動する（２２頁１～１４行）。」ｂ「変形実施形態」に関し「ローカル及びリモートシステム１０及び１１のサイトのような複数のサイトで，本発明と関連する共通のデータベース又はデータセットに対する並行アクセスを達成するために，図１のトラックステータスブロック２６及び５３の情報のようなトラックステータス情報を使用することが可能であることが分かった。更に，この並行アクセスが，所定の記憶装置内にストレージスペースを割り当てることによって，若しくは，１つ又は他のサイトで記憶装置を追加することによって達成されることを見いだした（３０頁７～１３行）。」「更に明らかなように，ＢＣＶデバイスの使用は並行なアクセスをホスト２００及び２０１- 23 -によって単一のデータセットに対して可能にするが，ホスト２００が，又は，ボリューOLTPム２１０乃至２１２にいかなる衝撃又は負荷なしに，又は同様なプロセスを継続するこOLTPとができる（３１頁２１～２４行）。」ｃ「コマンド」に関しESTABLISH「同時発生の通常鏡映記憶装置を維持するコピープログラムはＭ１及びＭ２鏡映記憶装置２２４及び２２５の一方からＭ３ミラーとしてオペレートする装置２２６にデータをコピBCVーする（３４頁１５～１８行）。」(イ)「独立のオペレーションとして（要件)の)）に関し」Ci「本発明によれば，図１のホストシステム４０は，情報を記憶装置セット４２及び４３に書き込む能力で独立して処理することができる。データベースシ 立のオペレーションとして（要件)の)）に関し」Ci「本発明によれば，図１のホストシステム４０は，情報を記憶装置セット４２及び４３に書き込む能力で独立して処理することができる。データベースシステムのコンテキストでは，ホストシステム４０は，データベース・コンテンツに基づいたレポートを生成するために判断支援システムアプリケーションを処理するための独立機構となる（２２頁１６～２０行）。」「図１４に示したようにこの手続は。 コマンドがステップ２５１のホストアダプターSPLITによって受け入れられたとき開始する・・・ステップ２５４はリクエストを装置コン。 SPLITトローラ２１に発行し，更なる伝達を他のホストから装置コントローラにブロックする。ステップ２５５において，ＢＣＶ装置２２６のための装置コントローラはコマンド又はリクSPLITエストを受け入れる・・・ミラーオペレーションの内容における装置２２６の状態は装。 BCV置をボリュームＡアプリケーション２２１に応答するシステムに関して動作不可能（）状NR態に置く事により切断される（３５頁２６行～３６頁１４行）。」「これが起きると，ボリュームＢアプリケーション２２２は今度，コマンドの瞬間にSPLITあるときデータセットにアクセスする。このデータの処理は次いで，データセットの複写したコピー上の，ボリュームＡアプリケーションと並行して又は同時に起きる（３７頁２２～２。」５行）(ウ)「同時且つ独立して（要件)）に関し」D「判断支援システムの処理又はそれと等しいアプリケーションが終わるとき，システムマネージャ５０は，通信リンク１２を介して接続を再設定し，リモートシステム１１を通常のオペ- 24 -レーティングモードに戻す（２４頁２１～２３行）。」「ステ ケーションが終わるとき，システムマネージャ５０は，通信リンク１２を介して接続を再設定し，リモートシステム１１を通常のオペ- 24 -レーティングモードに戻す（２４頁２１～２３行）。」「ステップ１１６がコントロールをステップ１１７にシフトするとき，図６の再同期プロセスは，各トラックに関するビットパターンをテストし，データを再同期させる必要があるそれらのみをコピーする。このオペレーションは，通常のオペレーションで同時に発生し，この場合，プロセス中に，ホストシステム１３のいかなる変化も，データがまたリモートシステム１１の変化を生成するようにさせる（２８頁１５～２０行）。」( )一致点の認定の誤り１ 審決は，本件補正発明と引用発明１とが「)第２のデータストレージファシリ，Bティを第１のデータストレージファシリティと並列に接続することにより，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと同時で並列にデータを受け，第１のコマンドに応答して第１のデータストレージファシリティに関するミラーとして第２のデータストレージファシリティにデータセットのコピーを確立させ」る点で一致すると認定したが，上記( )のと おり，引用発明１においては，第１のコマンド（デュプレックス・ペアの開始の命令）に応答してなされる，第１のデータストレージファシリティ（プライマリデバイス）から第２のデータストレージファシリティ（セカンダリデバイス）へのデータセットのコピーの確立は，第１のアプリケーション（ホスト・プログラミング）と第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと「同時で並列に」なされるものではないから，審決の上記認定は誤りである。 ( )一致点の認定の誤り２ 審決は，引用発明１の「サ と第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと「同時で並列に」なされるものではないから，審決の上記認定は誤りである。 ( )一致点の認定の誤り２ 審決は，引用発明１の「サスペンディドデュプレックスに変更する要求」が本件補正発明の「第２の（）コマンド」に相当するとした上，本件補正発明と引SPLIT用発明１とが「)第２のコマンドに応答して，ｉ)第２のデータストレージファ，Cシリティを第１のデータストレージファシリティから切断し，第２のデータストレージファシリティのメモリミラーファンクションを終了させ」る点で一致すると認- 25 -定したが，以下のとおり，誤りである。 すなわち，本件補正発明においては，第２のコマンド（）に応答して，メSPLITモリミラーファンクションを終了させた後「第１及び第２のアプリケーションが，それぞれ，並行に第１及び第２のデータストレージファシリティのデータセットにアクセスすることができるように，第２のデータストレージファシリティをアドレスする第２のアプリケーションを利用可能とするために第２のストレージファシリティを再接続させ」ること（要件) )）が規定されており，このことにより，第Cii２のデータストレージファシリティは，デュプレックス状態を終了させて，第２の。 ，，アプリケーション用に使用できるものであるこれに対し引用発明１においてはデュプレックス・ペアを構成する第１及び第２のデータストレージファシリティのいずれか一方が故障した場合にのみ，かつ，第２のデータストレージファシリティのメモリミラーファンクションとは無関係に（すなわち，デュプレックスペンディング状態にある場合にも，第２のコマンド（サスペンディドデュプレックスに変）更する要求）が発行され，これに応答して， ティのメモリミラーファンクションとは無関係に（すなわち，デュプレックスペンディング状態にある場合にも，第２のコマンド（サスペンディドデュプレックスに変）更する要求）が発行され，これに応答して，故障したデータストレージファシリティと正常なデータストレージファシリティとをデュプレックス・サスペンディド状態にするものである。したがって，引用発明１の第２のコマンド（サスペンディドデュプレックスに変更する要求）は本件補正発明の第２のコマンド（）に相SPLIT当するものではなく，審決の上記一致点の認定は誤りである。 ( )一致点の認定の誤り３ 審決は，引用発明１の「デュプレックス・ペアの開始の命令」が，本件補正発明「（，，，，）の第３のESTABLISHREESTABLISHRESTOREINCREMENTALRESTOREコマンド」に相当するとした上，本件補正発明と引用発明１とが「第３のコマン，ドに応答して，第２のコマンドに応答するオペレーションを終了させる，ステップを有するアクセスを制御する方法」である点で一致すると認定したが，以下のとおり，誤りである。 すなわち，本件補正発明においては，第３の（，，ESTABLISHREESTABLISH- 26 -，，）コマンドに応答して「第２のコマンドRESTOREINCREMENTALRESTORE，に応答するオペレーション」を終了させるところ，その終了のオペレーションのアクセスが第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと同時かつ独立してすなわち上記( )のとおり互「」，，，「 いに干渉しないように「単独で「完全に独立して「同時」かつ「並行」に，」，」，」，生じるものであ ペレーションと同時かつ独立してすなわち上記( )のとおり互「」，，，「 いに干渉しないように「単独で「完全に独立して「同時」かつ「並行」に，」，」，」，生じるものである。これに対し，引用発明１においては，第３のコマンド（デュプレックス・ペアの開始の命令。第１のコマンドと同じ）は，第１のデータストレ。 ージファシリティと第２のデータストレージファシリティとの間のミラーリングコピーを実行するものにすぎず「第２のコマンドに応答するオペレーション」を終，了させるものではないから，引用発明１の「デュプレックス・ペアの開始の命令」は，本件補正発明の「第３の（，，，ESTABLISHREESTABLISHRESTORE，）コマンド」に相当するものではない。のみならず，INCREMENTALRESTORE上記( )，( )のとおり，引用発明１において，ホスト・プログラム（第１のアプリ ケーション）とプライマリデバイス（第１のデータストレージファシリティ）との間のオペレーションは，プライマリデバイスからセカンダリデバイス（第２のデータストレージファシリティ）へのコピー処理がなされている間は，中断されるものであるから，各オペレーションが「同時かつ独立して，行われるものではない。 」したがって，審決の上記一致点の認定は誤りである。 取消事由２（相違点１についての判断の誤り）審決は，本件補正発明と引用発明１との相違点１として認定した「本件補正発，明は，第２のデータストレージファシリティを第１のデータストレージファシリティと並列に接続することにより，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと同時で並列に第１のデータストレージファシリティからデータを受ける ファシリティと並列に接続することにより，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと同時で並列に第１のデータストレージファシリティからデータを受けるものであるのに対し，引用例１に記載のものは，第１のデータストレージファシリティからデータを受けるか否かが不明であ- 27 -る点」につき，特開平７－２４４５９７号公報（本訴甲第１２号証）及び特開平７－２６２０７０号公報（本訴甲第１３号証）を挙げて「複数のデータストレージ，に同一のデータを保持するものにおいて，第２のデータストレージファシリティがアプリケーションが書き込み対象とする第１のデータストレージファシリティからアプリケーションの動作と同時で並列にデータを受けるよう構成することは，慣用の技術にすぎない」とした上「第１のアプリケーションと第１のデータストレー，ジファシリティのデータとの間のオペレーションと同時で並列に，第１のデータストレージファシリティと第２のデータストレージファシリティとに同一の内容を保持するものである」引用発明１において，第２のデータストレージファシリティが第１のデータストレージファシリティからデータをアプリケーションの動作と同時で並列に受けるよう構成することは当業者が適宜なし得るものと判断したが，以下のとおり，誤りである。 すなわち，上記１の( )のとおり，本件補正発明において「第２のデータストレ ，ージファシリティを第１のデータストレージファシリティと並列に接続することにより，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと同時で並列に第１のデータストレージファシリティからデータを受け（要件)）との規定に係る「同時で並列に」とは，第１のデータスト」Bレージファ レージファシリティのデータとの間のオペレーションと同時で並列に第１のデータストレージファシリティからデータを受け（要件)）との規定に係る「同時で並列に」とは，第１のデータスト」Bレージファシリティから第２のデータストレージファシリティへのデータセットのミラーリングコピーを確立させるオペレーションと，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションとが「互い，に干渉しないように「単独で「完全に独立して「同時」かつ「並行」に行」，」，」，われることを意味するものである。しかるに，審決が挙示する特開平７－２４４５９７号公報及び特開平７－２６２０７０号公報には，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと「同時で並列に」第２データストレージファシリティが第１のデータストレージファシリティからデータを受けることは記載されていない。このことは，本訴において被告が挙- 28 -示する特開昭５５－３４７５６号公報（乙第１号証）及び特表平８－５０９５６５号公報（乙第２号証）においても同様である。 したがって，審決が「第２のデータストレージファシリティがアプリケーションが書き込み対象とする第１のデータストレージファシリティからアプリケーションの動作と同時で並列にデータを受けるよう構成することは，慣用の技術」であるとした審決の認定は誤りであり，この認定を前提として「引用発明１において，第，２のデータストレージファシリティが第１のデータストレージファシリティからデータをアプリケーションの動作と同時で並列に受けるよう構成することは当業者が適宜なし得るものと」した判断も誤りである。 取消事由３（相違点２についての判断の誤り）( )審決は「本件補正発 らデータをアプリケーションの動作と同時で並列に受けるよう構成することは当業者が適宜なし得るものと」した判断も誤りである。 取消事由３（相違点２についての判断の誤り）( )審決は「本件補正発明は，第２の（）コマンドに応答して，)第１ SPLITi，のアプリケーションに応答して，独立のオペレーションとして，第２のデータストレージファシリティを第１のデータストレージファシリティから切断し，第２のデータストレージファシリティのメモリミラーファンクションを終了させ，)そのii後，第１及び第２のアプリケーションがそれぞれ，並行に第１及び第２のデータストレージファシリティのデータセットにアクセスすることができるように，第２のデータストレージファシリティをアドレスする第２のアプリケーションを利用可能とするために第２のストレージファシリティを再接続させるものであるのに対し，引用例発明１においては，ミラーファンクションを終了させるコマンドが，第１のアプリケーションに応答して，独立のオペレーションとして与えられることは示されておらず，また，二つのデバイスが切り離されている状態においては，セカンダリデバイスは直接アドレス可能であることが明らかであるものの，第２のアプリケーションを利用するために，デバイスを接続することは示されていない点」を，本件補正発明と引用発明１との相違点２として認定した。 しかしながら，上記１の( )のとおり，引用発明１では，デュプレックス・ペア - 29 -を構成するプライマリデバイス及びセカンダリデバイス（第１のデータストレージファシリティ及び第２のデータストレージファシリティ）のいずれか一方が故障した場合にのみ，第２のコマンド（サスペンディドデュプレックスに変更する要求）が発行され，これに応答して，故障したデ トレージファシリティ及び第２のデータストレージファシリティ）のいずれか一方が故障した場合にのみ，第２のコマンド（サスペンディドデュプレックスに変更する要求）が発行され，これに応答して，故障したデバイスと正常なデバイスとをデュプレックス・サスペンディド状態にするものである。そして，故障したデバイスはもはや使用できないので，例えば，セカンダリデバイスが故障した場合には，その使用は停止される。したがって，上記相違点２の認定のうち「二つのデバイスが切り離，されている状態においては，セカンダリデバイスは直接アドレス可能である」とする部分は誤りである。 ，，（。 ( )審決は上記相違点２につき引用例２特開平７－２８１９３３号公報 本訴甲第１０号証）を挙げて「ディスク装置が二重化された計算機システムにお，いて，通常二重化されているディスク装置を切り離した状態にして，バックアッププロセス等の処理動作を行う」ことが周知技術であるとした上「引用例２・・・，には『片系閉塞指示』として，業務プロセスに応答して，運用管理プロセスがメ，モリミラーファンクションを終了させ，その後，業務プロセスが正系ディスクに対して業務処理を行うのと平行して，切り離された予備系ディスク装置に対して，バックアッププロセス１０４がアクセスを行うことが記載されている。引用例２の，『片系閉塞指示』は，本件補正発明の『第２の（）コマンド』に相当する，SPLITものであり，引用例２の『業務プロセス『運用管理プロセス』は，それぞれ，本』，件補正発明の『第１のアプリケーション『独立のオペレーション』に対応させる』ことができ，二重化されているディスク装置を切り離すことはバックアッププロセスを利用するために行われるから，相違点１における第２のデータストレージファシ ョン『独立のオペレーション』に対応させる』ことができ，二重化されているディスク装置を切り離すことはバックアッププロセスを利用するために行われるから，相違点１における第２のデータストレージファシリティをアドレスする第２のアプリケーションを利用可能とするために第２のストレージファシリティを再接続させることに相当する」とし「したがって，前記。 ，相違点２に相当する事項は，引用例２に記載されるような周知技術のバックアッププロセスと比較して異なるものと認めることはできず，引用発明１において，相」- 30 -違点２に係る本件補正発明のように構成することは，当業者が適宜なし得たものと判断した。しかしながら，以下のとおり，審決の上記認定判断は誤りである。 すなわち，審決の上記認定判断において「引用発明１において，相違点２に係，る本件補正発明のように構成することは，当業者が適宜なし得た」ことの理由とされているのは「ディスク装置が二重化された計算機システムにおいて，通常二重，化されているディスク装置を切り離した状態にして，バックアッププロセス等の処理動作を行う」ことという抽象的な技術事項ではなく，引用例２に基づいて認定したより具体的なバックアッププロセスである。そして，引用例２は，本件特許出願に係る優先権主張日（平成８年５月３１日）の７か月程前である平成７年１０月２７日に頒布された公開特許公報であって，このような刊行物に記載された具体的なバックアッププロセスが，上記優先権主張日において周知技術であったと認定することはできない。したがって，審決の上記認定判断は，誤って周知技術と認定した技術事項に基づく点において誤りである。 のみならず，本件補正発明において「第１のアプリケーションに応答して，独，立のオペレーションとして，第２のデータストレージフ 判断は，誤って周知技術と認定した技術事項に基づく点において誤りである。 のみならず，本件補正発明において「第１のアプリケーションに応答して，独，立のオペレーションとして，第２のデータストレージファシリティを第１のデータストレージファシリティから切断し，第２のデータストレージファシリティのメモリミラーファンクションを終了させ(る) （要件) )）との規定における「独立の」Ciオペレーションとして」とは，上記１の( )のとおり，第２のデータストレージフ ァシリティを第１のデータストレージファシリティから切断し，第２のデータストレージファシリティのメモリミラーファンクションを終了させるオペレーションが，第１のアプリケーションと「互いに干渉しないように「単独で「完全に」，」，独立して「同時」かつ「並行」に，実行されることを意味するものである。しか」，るに，引用例２記載の発明においては「独立のオペレーションとして，運用管理，」プロセスからの片系閉塞指示が出され，正系ディスクと予備系ディスクとが切り離されるものではないから，審決の「引用例２の『片系閉塞指示』は，本件補正発，明の『第２の（）コマンド』に相当するものであり，引用例２の・・・運，『SPLIT- 31 -用管理プロセス』は・・・本件補正発明の・・・独立のオペレーション』に対応，『させることができ(る)」との認定も誤りである。 さらに，上記( )のとおり，引用発明１では，デュプレックス・ペアを構成する プライマリデバイス及びセカンダリデバイスがデュプレックス・サスペンディド状態となった後は，セカンダリデバイスの使用は停止され，これに格納されているデータを使用しようとする第２のアプリケーションは想定されていないのであるから，このような引用発明１に， ス・サスペンディド状態となった後は，セカンダリデバイスの使用は停止され，これに格納されているデータを使用しようとする第２のアプリケーションは想定されていないのであるから，このような引用発明１に，第２のアプリケーション（バックアッププロセス）によるセカンダリデバイス（予備系ディスク）へのアクセスが示された引用例２の技術を組み合わせようとすることも，その動機付けがない。 取消事由４（相違点３についての判断の誤り）審決は，本件補正発明と引用発明１との相違点３として認定した「本件補正発，明は，前記確立させ，切断させ，終了させる各オペレーションのアクセスが，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと同時且つ独立して生じるものであるのに対して，引用例１に記載された発明においてはこの点について明らかでない点」につき，引用例３（特開平５－２３３１６２号公報。本訴甲第１１号証）の「業務タスク５によって処理データを，」，２重化ディスクとして使用しているディスクＡＢに格納するオンライン業務中「データ退避の保守タスク６が起動されると，業務タスク５と保守タスク６は１基ずつディスクを専用する「業務処理を継続したままディスクＡまたはＢから磁気」，テープ４へのデータ退避を並列処理することができる「各タスクは，アクセス対」，象のディスクがどれなのかをプログラム上で意識する必要はない」との各記載を，それぞれ，本件補正発明の「確立「切断「オペレーションと同時「オペレ」，」，」，ーションと独立に対応させることができ本件補正発明の相違点３に係る構成確」，（立させ，切断させ，終了させる各オペレーションのアクセスが，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレー ことができ本件補正発明の相違点３に係る構成確」，（立させ，切断させ，終了させる各オペレーションのアクセスが，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと- 32 -同時且つ独立して生じること）は，引用例３に記載された技術であるとし，引用例１において，上記本件補正発明の相違点３に係る構成とすることは，引用例３に記載された技術を付加するものであって当業者が適宜なし得たものと判断した上，さらに，特開平７－１２１３１５号公報（甲第１４号証）を挙げて，多重書き込みは障害の発生に備えることを主要な目的としたものであるから，障害等の発生時においても，通常のアプリケーションの動作に影響を与えることなく，多重書き込みの状態が独立して変更されることはごく普通の技術であるとし，本件補正発明の相違点３に係る構成が，多重化ディスク装置における障害予備，障害復旧における周知の技術と認めることもできる旨付加した。しかしながら，以下のとおり，審決の上記認定判断は，いずれも誤りである。 すなわち，まず，引用例３記載の「業務タスク５によって処理データを２重化デ，」，ィスクとして使用しているディスクＡＢに格納するオンライン業務においては第１のデータストレージファシリティに関するミラーとして第２のデータストレージファシリティにデータセットのコピーを「確立」させるための，業務タスク５によるアプリケーションアクセスが「第１のアプリケーションと第１のデータスト，レージファシリティのデータとの間のオペレーション」にもなっているから（段落【，両者が「同時で並列に，すなわち「互いに干渉しないように「単0019】），」，」，独で「完全に独立して「同時」かつ「並行」に行われるものではなく，本件」，」，補正発 （段落【，両者が「同時で並列に，すなわち「互いに干渉しないように「単0019】），」，」，独で「完全に独立して「同時」かつ「並行」に行われるものではなく，本件」，」，補正発明の構成（要件)）とは異なるものであり，したがって，本件補正発明のB意味における「同時且つ独立に」生じるものではない。 また，引用例３記載の「各タスクは，アクセス対象のディスクがどれなのかをプログラム上で意識する必要はない」とは，プログラムにおいて，業務モードと保守モードとに対応するディスクのディスク名を直接コーディングせず，各ディスクを識別し得る識別子をテーブル上に記述し，２重化ディスク制御部によって，業務タスク又は保守タスクからのアクセス要求を，識別子に従って，当該業務に対応するディスクに対処させることを意味しており（段落【，したがって，このこと0021】）- 33 -と，本件補正発明の「確立させ，切断させ，終了させる各オペレーションのアクセス」が，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと「独立して，両者が「同時で並列に，すなわち「互」，」，いに干渉しないように「単独で「完全に独立して「同時」かつ「並行」に」，」，」，行われることとは，全く異なる内容である。 さらに，上記特開平７－１２１３１５号公報に記載された発明も，本件補正発明「，，」の相違点３に係る確立させ切断させ終了させる各オペレーションのアクセスが「第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータと，の間のオペレーション」と「同時且つ独立して，すなわち「互いに干渉しないよ」，うに「単独で「完全に独立して「同時」かつ「並行」に生ずることを開示」，」，」，するもので のデータと，の間のオペレーション」と「同時且つ独立して，すなわち「互いに干渉しないよ」，うに「単独で「完全に独立して「同時」かつ「並行」に生ずることを開示」，」，」，するものではない。 取消事由５（拒絶理由通知の懈怠）本件特許出願に対する拒絶査定（甲第２０号証）は，拒絶の理由として，平成１４年１０月４日付け拒絶理由通知（甲第１６号証）に係る理由( )を引用するもの であり，同拒絶理由通知の理由( )は，請求項１の発明につき，引用例１，引用例 ３，特開平７－２４４５９７号公報（甲第１２号証）及び特開平３－２５６１４６号公報にそれぞれ記載された発明に基づいて容易に発明し得るとしたものである。 本件審判の請求後，本件補正がなされたため，審判請求は前置審査に付され，審査官から特許庁長官に対し，平成１６年５月２１日付け前置報告書（甲第２２号証）が提出されたが，同報告書は，本件補正発明が，引用例１及び引用例２に基づいて容易に発明し得るとするものである。そして，審決が，相違点２についての判断に当たって，形式上，引用例２を周知技術が記載されたいわゆる周知例として用いているものの，実質上，審決が引用例２によって認定した技術事項が周知技術といえるようなものではないことは，上記３の( )のとおりである。 上記のとおり，前置審査においても，本件審判においても，引用例２は，本件補- 34 -正発明に対する，拒絶査定と異なる拒絶の理由を構成するものであるから，前置審査に当たった審査官は特許法１６３条２項で準用する５０条により，審判長は同法１５９条２項で準用する５０条により，原告に対し，引用例２を含む拒絶の理由を通知すべきところ，このような拒絶理由通知はなされなかった。 したがって，審決には，上記各条項に違背した違法があり，この違法が審 ５９条２項で準用する５０条により，原告に対し，引用例２を含む拒絶の理由を通知すべきところ，このような拒絶理由通知はなされなかった。 したがって，審決には，上記各条項に違背した違法があり，この違法が審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。 取消事由６（忌避事由を有する審判官の審決関与）株式会社Ｌ（以下「Ｌ」という）は，平成１４年８月１２日，特許庁長官に対。 し，引用例１，引用例３，特開平３－２５６１４６号公報ほか１点の各文献を提出して，本件特許出願に係る発明が特許法２９条１項又は２項に該当する発明であるとする情報提供を行った（甲第１５号証。このうち，引用例１，引用例３，特開）平３－２５６１４６号公報が，拒絶査定において，拒絶の理由とされたことは上記５のとおりであり，審決が引用例１，引用例３を拒絶の理由としたことは，上記第２の３のとおりである。また，原告とＬとの間には，平成１４年ないし平成１５年当時，米国における特許侵害紛争が生じており（甲第５～７号証，重大な利害対）立関係があった。そして，Ｎ特許事務所は，Ｌの特許出願等の代理人として極めて多くの案件を手がけている弁理士が所属し，Ｌと密接な関係がある弁理士事務所である（甲第２５～第２８号証。 ）しかるところ，審決の構成審判官の１人であるＭ審判官（以下「Ｍ審判官」という）は，本件審決の作成日付の翌日である平成１７年３月３１日に特許庁を退官。 し，同年４月初旬頃，弁理士として，Ｎ特許事務所に入所している。そして，このような事実経過から見て，Ｍ審判官は，遅くとも同事務所に入所する１～２か月前までに同事務所の弁理士と面接し，同事務所が上記情報提供者であるＬと，上記のような密接な関係を有することを知った上で，同事務所への入所を決定したはずである。 - 35 -そうであれば，Ｍ審判官には までに同事務所の弁理士と面接し，同事務所が上記情報提供者であるＬと，上記のような密接な関係を有することを知った上で，同事務所への入所を決定したはずである。 - 35 -そうであれば，Ｍ審判官には「審判官について審判の構成を妨げるべき事情」，があったことは明らかであり，それにもかかわらず，上記情報提供に係る文献を主たる引用例とする審決に関与したのであるから，審決には結論に影響を及ぼすべき違法がある。 第４被告の反論の要点 取消事由１（一致点の認定の誤り）に対し( )「引用発明１の認定の誤り」に対し 原告は，引用発明１においては，本件補正発明の「同時で並列に」と同一の意味で，ホスト・プログラムと「無関係に」コピー処理が行われるものではなく，審決の引用発明１の認定は誤りである旨主張する。 しかしながら，引用発明１において，ホスト・プログラムとプライマリデバイスとの間のオペレーションが，プライマリデバイスからセカンダリデバイスへのコピー処理がなされている間は中断されるとしても，このコピー処理が終われば，中断の状態は解消し，ホスト・プログラムからプライマリデバイスへの書込みが可能となるものである。そして，引用発明１は，ホスト・プログラムからプライマリデバイスへの書込みと，プライマリデバイスからセカンダリデバイスへのコピー処理を繰り返すものであるから，ホスト・プログラムがどのような書込み要求をしても，つまりホスト・プログラミングとは無関係に，プライマリデバイスとセカンダリデバイスとの間のミラーリングコピーが維持されていることは，明らかである。 原告の上記主張は，本件補正発明に係る，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと，第１のデータストレージファシリティから第２のデータストレージファ 原告の上記主張は，本件補正発明に係る，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと，第１のデータストレージファシリティから第２のデータストレージファシリティへのデータセットのミラーリングコピーを確立させるオペレーションとに関する「同時で並列に（要」件)）との規定が，上記各オペレーションが「互いに干渉しないように「単独B」，で「完全に独立して「同時」かつ「並行」に行われることを意味するという」，」，- 36 -前提に拠るものであるところ，後記( )のとおり，そのような前提に理由がないか ら，原告の上記主張は失当である。 ( )本件補正発明の「同時で並列に「同時且つ独立して」等の意義 」，原告は，本件補正発明における「同時で並列に（要件)）との規定「独立の，」，Bオペレーションとして（要件)の)）との規定「並行に（要件)の)）との」，」CiCii規定及び「同時且つ独立して」との規定が，いずれも，同各オペレーション（アクセス）が「互いに干渉しないように「単独で「完全に独立して「同時」か，」，」，」，つ「並行」に行われることを意味するものと主張する。 しかしながら，これらの規定に係る用語が，それぞれ表現を異にし，また，それぞれ異なる場面で使われていることにかんがみれば，それぞれの意味は記載されているとおりに区別して解釈されるべきものである。本願明細書の発明の詳細な説明にも，これらの用語について「互いに干渉しないように「単独で「完全に独，」，」，立して「同時」かつ「並行」に行われることを意味するとの記載はないから，原」，告の主張に係る解釈は，発明の詳細な説明に根拠があるものでもない。さらに，こ，「（）」れら 独，」，」，立して「同時」かつ「並行」に行われることを意味するとの記載はないから，原」，告の主張に係る解釈は，発明の詳細な説明に根拠があるものでもない。さらに，こ，「（）」れらの用語に含まれるひと続きの処理を分割し・・・多重化なども含むこと及び「多重処理を含めていうこと」という意味を排除する理由も明らかでない。したがって，上記の各規定を，原告主張のように解釈する理由はない。 ( )「一致点の認定の誤り１」に対し 原告は，本件補正発明と引用発明１とが「)第２のデータストレージファシリ，Bティを第１のデータストレージファシリティと並列に接続することにより，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと同時で並列にデータを受け，第１のコマンドに応答して第１のデータストレージファシリティに関するミラーとして第２のデータストレージファシリティにデータセットのコピーを確立させ」る点で一致するとした審決の認定が誤りであると主張するが，当該主張は，審決の引用発明１の認定が誤りであることを理由とするものであり，本件補正発明の「同時で並列に」との規定が「互いに干渉しな，- 37 -いように「単独で「完全に独立して「同時」かつ「並行」に行われること」，」，」，を意味するという主張を前提とするものであるが，これらの前提に理由がないことは上記( )，( )のとおりであるから，上記一致点の認定に誤りがあるとの主張も失 当である。 ( )「一致点の認定の誤り２」に対し 原告は，本件補正発明では，第２のコマンド（）により，第２のデータスSPLITトレージファシリティは，デュプレックス状態を終了させて，第２のアプリケーション用に使用できるものであるのに対し，引用発明１の 本件補正発明では，第２のコマンド（）により，第２のデータスSPLITトレージファシリティは，デュプレックス状態を終了させて，第２のアプリケーション用に使用できるものであるのに対し，引用発明１の第２のコマンド（サスペンディドデュプレックスに変更する要求）は，第１及び第２のデータストレージファシリティのいずれか一方が故障した場合にのみ発行され，故障したデータストレージファシリティと正常なデータストレージファシリティとをデュプレックス・サスペンディド状態にするものであるから，引用発明１の第２のコマンドは本件補正発明の第２のコマンドに相当するものではなく本件補正発明と引用発明１とが)，，「C第２のコマンドに応答して，ｉ)第２のデータストレージファシリティを第１のデータストレージファシリティから切断し，第２のデータストレージファシリティのメモリミラーファンクションを終了させ」る点で一致するとした審決の認定は誤りであると主張する。 しかしながら，本件補正発明において，第２のコマンド（）がどのようなSPLIT場合に発行されるかについては，限定されていないから，本件補正発明は，第１又は第２のデータストレージファシリティのいずれかが故障した場合に第２のコマンドを発行することを排除するものでなく，そのような場合を含むものということができる。のみならず，審決は，相違点２に関し，第１又は第２のデータストレージファシリティ（ディスク装置）のいずれもが故障していない場合でも，両者を切り離した状態にして処理動作を行うことが周知である旨認定しているから（審決書１０頁１６～２４行，仮に，引用発明１の第２のコマンドと本件補正発明の第２の）コマンドとが，原告主張の点で相違するとしても，当該相違点については，実質的- 38 -に判断しているということがで ０頁１６～２４行，仮に，引用発明１の第２のコマンドと本件補正発明の第２の）コマンドとが，原告主張の点で相違するとしても，当該相違点については，実質的- 38 -に判断しているということができ，この一致点の認定の誤りは審決の結論に影響を及ぼすものではない。 したがって，原告の上記主張は失当である。 ( )「一致点の認定の誤り３」に対し 原告は，本件補正発明においては，第３の（，，ESTABLISHREESTABLISH，，）コマンドに応答して「第２のコマンドRESTOREINCREMENTALRESTORE，に応答するオペレーション」を終了させるものであるのに対し，引用発明１では，（。 。），第３のコマンドデュプレックス・ペアの開始の命令第１のコマンド同じは第１のデータストレージファシリティと第２のデータストレージファシリティとの間のミラーリングコピーを実行するものにすぎず「第２のコマンドに応答するオ，ペレーション」を終了させるものではないから，引用発明１の「デュプレックス・ペアの開始の命令」は，本件補正発明の第３のコマンドに相当するものではなく，本件補正発明と引用発明１とが「第３のコマンドに応答して，第２のコマンドに，，」応答するオペレーションを終了させるステップを有するアクセスを制御する方法である点で一致するとした審決の認定は誤りであると主張する。 しかしながら，本件補正発明においても第３のコマンドは，第１のコマンドである「」を含むものである。そして，引用発明１の「デュプレックス・ESTABLISHペアの開始の命令」は，サスペンディドデュプレックス・ペアの状態から，ミラーリングコピーを再開させ，デュプレックス・ペアを回復するものであるから，本件補正発明の「」コマンドに相当するもの LISHペアの開始の命令」は，サスペンディドデュプレックス・ペアの状態から，ミラーリングコピーを再開させ，デュプレックス・ペアを回復するものであるから，本件補正発明の「」コマンドに相当するものであり「サスペンディドデュESTABLISH，プレックスに変更する要求（第２のコマンド）に応答するオペレーションである」「サスペンディドデュプレックス・ペア」を終了させるものであることは明らかである。したがって，原告の上記主張は失当である。 取消事由２（相違点１についての判断の誤り）に対し原告は，審決が「複数のデータストレージに同一のデータを保持するものにおい- 39 -て，第２のデータストレージファシリティがアプリケーションが書き込み対象とする第１のデータストレージファシリティからアプリケーションの動作と同時で並列にデータを受けるよう構成すること」が慣用技術であることを示すために挙示した特開平７－２４４５９７号公報（甲第１２号証）及び特開平７－２６２０７０号公報（甲第１３号証）に，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと「同時で並列に」第２データストレージファシリティが第１のデータストレージファシリティからデータを受けることは記載されていないとして，相違点１に対する審決の判断が誤りであると主張する。 しかしながら，甲第１２号証には，直接アクセス記憶装置（）データのリDASDアルタイム遠隔コピーのためのシステムにおいて，１次側で実行されデータ又は更新を生成するアプリケーション・プログラムを考慮せずに，２次側で１次側のデータをバックアップすることが，甲第１３号証には，１次側の書込みオペレDASDーションが，そのデータのコピーが２次位置で確認されるまで実行されない（言い換えれば， 考慮せずに，２次側で１次側のデータをバックアップすることが，甲第１３号証には，１次側の書込みオペレDASDーションが，そのデータのコピーが２次位置で確認されるまで実行されない（言い換えれば，たとえ，データのコピーが２次位置で確認されるまで１次側において書込みができないものであっても，１次側の書込みオペレーションが行われDASDている間に，２次位置が１次側のデータのコピーを受けるように構成した）同期システムが記載されており，これらは「複数のデータストレージに同一のデータを，保持するものにおいて，第２のデータストレージファシリティがアプリケーションが書き込み対象とする第１のデータストレージファシリティからアプリケーションの動作と同時で並列にデータを受けるよう構成すること」が慣用技術であることを示しているものである。さらに，特開昭５５－３４７５６号公報（乙第１号証）に，，は１組のデータ・バッファを用いて２台のディスクに同一のデータを記録するが２台のディスクは同期することなく，非同期で発生する書込み終了事象を書込終了判定回路６で書込み終了信号に置き換え，上位装置（コンピュータ本体）から見ると書込みの間に２重書きしているシステムが特表平８－５０９５６５号公報乙，，（第２号証）には，１次ホストの影響を受けずに，１次側データ記憶システムから２- 40 -次側データ記憶システムにデータをコピーすることが記載されていて，これらも上記慣用技術を開示するものである。 なお，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと，第１のデータストレージファシリティから第２のデータストレージファシリティへのデータセットのミラーリングコピーを確立させるオペレーションに関する相違点１において，本件補正発明の 間のオペレーションと，第１のデータストレージファシリティから第２のデータストレージファシリティへのデータセットのミラーリングコピーを確立させるオペレーションに関する相違点１において，本件補正発明の相違点３に係る「同時且つ独立して」という構成を考慮したとしても，甲第１２号証及び乙第２号証は，第１のデータストレージファシリティから第２のデータストレージファシリティへのデータセットのミラーリングコピーを確立させるオペレーションが，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションから影響を受けずに，すなわち「独立して」行われることが慣用技術であるこ，とを示している。 したがって，本件補正発明の相違点１に係る構成は，当業者が容易に想到し得るものである。 取消事由３（相違点２についての判断の誤り）に対し原告は，審決が相違点２についての認定判断において「引用発明１において，相違点２に係る本件補正発明のように構成することは，当業者が適宜なし得た」ことの理由としているのは「ディスク装置が二重化された計算機システムにおいて，，通常二重化されているディスク装置を切り離した状態にして，バックアッププロセス等の処理動作を行う」ことという抽象的な技術事項ではなく，引用例２に基づいて認定したより具体的なバックアッププロセスであって，これは周知技術といえないから，審決の認定判断は，誤って周知技術と認定した技術事項に基づく点において誤りであると主張する。 しかしながら，審決は，相違点２についての認定判断において「ディスク装置，が二重化された計算機システムにおいて，通常二重化されているディスク装置を切- 41 -り離した状態にして，バックアッププロセス等の処理動作を行う」という周知技術を示すために，引用例２を挙示したも が二重化された計算機システムにおいて，通常二重化されているディスク装置を切- 41 -り離した状態にして，バックアッププロセス等の処理動作を行う」という周知技術を示すために，引用例２を挙示したものであって，引用例２に基づき，原告の主張する「具体的なバックアッププロセス」を認定したものではない。そして，上記周知技術は，引用例２のほか，１９９５年（平成７年）８月１日発行の渡辺榮一他著「システム－オンライントランザクション処理－（乙第４号証）のようなOLTP」一般的な解説書や，一般的な雑誌である「日経エレクトロニクス」６０９号（平成６年６月６日発行）所収の中村正弘による「複製ファイルの非同期更新が分散データベースの中心技術に－２相コミットの代替手段として浮上－」と題する解説記事（乙第５号証）にも記載されており，本件特許出願に係る優先権主張日（平成８年５月３１日）当時，周知であったことは明らかである。 ，，，「」，また原告は引用例２記載の発明においては独立のオペレーションとして運用管理プロセスからの片系閉塞指示が出され，正系ディスクと予備系ディスクとが切り離されるものではないと主張するが「独立のオペレーション」というよう，な場合の「独立」との用語が，アプリケーション・レベルから独立してという意味で用いられることは周知であり，したがって，本件補正発明の相違点２に係る構成が「独立のオペレーションとして」としたことに格別の意義はなく，上記主張は失当である。 取消事由４（相違点３についての判断の誤り）に対し原告は，引用例３記載の「業務タスク５によって処理データを２重化ディスクとして使用しているディスクＡ，Ｂに格納するオンライン業務」において，第１のデータストレージファシリティに関するミラーとして第２のデータストレージファシリテ スク５によって処理データを２重化ディスクとして使用しているディスクＡ，Ｂに格納するオンライン業務」において，第１のデータストレージファシリティに関するミラーとして第２のデータストレージファシリティにデータセットのコピーを「確立」させるための，業務タスク５によるアプリケーションアクセスが「第１のアプリケーションと第１のデータストレージフ，ァシリティのデータとの間のオペレーション」と「同時且つ独立して」行われるものではなく，また，引用例３記載の「各タスクは，アクセス対象のディスクがどれ- 42 -なのかをプログラム上で意識する必要はない」ことが，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーション」と「独立して」行われるものでもないと主張する。 しかしながら，本件補正発明の相違点３に係る「オペレーションと独立」との規定に格別の意義がないことは上記３の場合と同様であるから，上記主張は理由がない。 取消事由５（拒絶理由通知の懈怠）に対し原告は，審決が引用例２によって認定した技術事項が周知技術といえるようなものではないことを前提として，引用例２を含む拒絶の理由につき，拒絶理由通知を，，，懈怠した違法があると主張するが審決が相違点２についての認定判断において「ディスク装置が二重化された計算機システムにおいて，通常二重化されているディスク装置を切り離した状態にして，バックアッププロセス等の処理動作を行う」という周知技術を示すために，引用例２を挙示したものであることは，上記３のとおりであるから，原告の主張は前提を欠くものであって，失当である。 取消事由６（忌避事由を有する審判官の審決関与）に対し原告は，審決の構成審判官の１人であるＭ審判官が，本件特許出願に係る情報提供者の案件を多く手がけている弁理 提を欠くものであって，失当である。 取消事由６（忌避事由を有する審判官の審決関与）に対し原告は，審決の構成審判官の１人であるＭ審判官が，本件特許出願に係る情報提供者の案件を多く手がけている弁理士が所属する弁理士事務所に入所予定であったとして，Ｍ審判官につき忌避事由が存在すると主張するが，原告主張の上記事実のみでは忌避の原因となるべき，審判官と具体的事件との間に客観的に公正な審判を期待し得ないような，人的，物的に特殊な関係がある場合には当たらない。 したがって，原告の上記主張は失当である。 第５当裁判所の判断 取消事由１（一致点の認定の誤り）について- 43 -( )本件補正発明の「同時で並列に「同時且つ独立して」等の意義 」，原告の「引用発明１の認定の誤り」の主張は，本件補正発明における「同時で並列に「同時且つ独立して」等の意義が，原告主張のとおりであることを前提とす」，るので，まず，この点から判断する。 本件補正発明における「同時で並列に（要件)「独立のオペレーションとし」），Bて（要件)の)「並行に（要件)の)「同時且つ独立して（要件)）」），」），」CiCiiDの各用語の意義について直接定義ないし説明した箇所は，本願明細書に見当たらない。 そうであれば，これらの用語は，通常の技術用語としての意義を有するものとした場合に，特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記述と矛盾しなければ，そのような意義を有するものとして理解すべきものであるから，以下，この点について検討する。 ア「同時で並列に（要件)）について」B(ア)原告が引用する「情報処理用語大事典」には，複数の情報処理に係る「並列」に関連する用語として「並列操作()」につき「複数個の作業，parallelo 並列に（要件)）について」B(ア)原告が引用する「情報処理用語大事典」には，複数の情報処理に係る「並列」に関連する用語として「並列操作()」につき「複数個の作業，paralleloperationおよび操作を同時に行うこと」との，また「並列処理()」につ。 ，parallelprocessing「。 き演算や処理の高速化のためひと続きの処理を分割し同時に並列に処理すること計算機の高速処理技術の一つであり，これには命令やデータの並列処理，プログラムや演算の多重化なども含み，パイプライン方式，アレイプロセッサ，多重演算などの実際的手法がある」との説明が付されている（甲第２９号証の６。そうする。 ）と「並列」の意義中には，すでに「同時」の概念が含まれており，また「並列」，，，「」「」。 ，処理には多重化や多重演算も含まれているということができるさらに「情報処理用語大事典」の「同時処理()」の項目は「並行処concurrentprocessing，理」と同義としており（同号証の４「並行処理()」について），concurrentprocessingは「複数の処理を同時に行う形態。特定の計算機では複数のレジスタをもつアーキテクチャによって同時に二つ以上の命令を実行できる。多重処理を含めていうこと- 44 -もある」との説明が付されているから（同号証の６「同時」処理も多重化処理。 ），を含むものということができる。したがって「並列」や「同時」という用語は，，通常の技術用語としては，多重化処理のように，複数の処理を時間区分に分割して行い，ある時点ではいずれか一つの処理実体のみが処理されているが，一定の時間間隔をとれば複数の処理実体が同時に処理されている場合を含むものと認められ 重化処理のように，複数の処理を時間区分に分割して行い，ある時点ではいずれか一つの処理実体のみが処理されているが，一定の時間間隔をとれば複数の処理実体が同時に処理されている場合を含むものと認められる。 (イ)他方，本件補正発明の要旨の要件)は「第１のアプリケーションと第１B，のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーション」と，第２のデータストレージファシリティが「第１のデータストレージファシリティからデータを受け」る処理とが「同時で並列に」なされていることを規定するものであると，ころ，この「同時で並列に」との規定が，複数の処理を時間区分に分割して行い，ある時点ではいずれか一つの処理実体のみが処理されているが，一定の時間間隔をとれば複数の処理実体が同時に処理されているような場合を含むと理解しても，矛盾なく理解し得るものである。 (ウ)原告は，上記「同時で並列に」との規定が，原告主張のとおりの意義を有するとする根拠として本願明細書の発明の詳細な説明の記載上記第３の１の( )，（ ），，（）のイの(ア)のａ～ｃを挙げるが原告挙示の各記載は各オペレーション処理が「同時で並列に」なされるための具体的な技術手段の記載を含むものではなく，複数の処理を時間区分に分割して行い，ある時点ではいずれか一つの処理実体のみが処理されているが，一定の時間間隔をとれば複数の処理実体が同時に処理されているような場合を含むと理解しても，矛盾なく理解し得ることに変わりはない。 (エ)そうすると「同時で並列に（要件)）の意義については，複数の処理，」Bを時間区分に分割して行い，ある時点ではいずれか一つの処理実体のみが処理されているが，一定の時間間隔をとれば複数の処理実体が同時に処理されているという意義を含むものとして は，複数の処理，」Bを時間区分に分割して行い，ある時点ではいずれか一つの処理実体のみが処理されているが，一定の時間間隔をとれば複数の処理実体が同時に処理されているという意義を含むものとして理解するのが相当である。原告は，多重化処理を排斥すると主張するが，そのように解さなければならない根拠はない。 - 45 -イ「同時且つ独立して（要件)）について」D(ア)「情報処理用語大事典」の「同時処理（並行処理」の項目が，多重化処），。 ，，理を含むものとしていることは上記アの(ア)のとおりであるまた同事典には複数の情報処理に係る「独立」に関連する用語として「独立ユーティリティプロ，グラム」につき「主に直接アクセスボリュームの初期設定や，オペレーティングシステム運用の準備に使われるプログラム。オペレーティングシステム（）とはOS完全に独立して動作し，各種のサービスプログラムによって構成される」との説。 明が付され（甲第２９号証の５，この場合には，各種のサービスプログラム（ア）プリケーションプログラムの一種ということができる）がオペレーションシステ。 「」。 ，ムとは独立して動作するという意味合いで独立の語が用いられているそして多重化処理のように，複数の処理を時間区分に分割して行い，ある時点ではいずれか一つの処理実体のみが処理されているが，一定の時間間隔をとれば複数の処理実体が同時に処理されているような場合は，アプリケーションプログラムからみれば複数の処理が同時に行われているといえるから，他の処理とは「独立に」実行されているということができる。したがって「独立」や「同時」という用語は，通常，，，，の技術用語としては多重化処理のように複数の処理を時間区分に分割して行いある時点ではいずれか一つの処理実体の ているということができる。したがって「独立」や「同時」という用語は，通常，，，，の技術用語としては多重化処理のように複数の処理を時間区分に分割して行いある時点ではいずれか一つの処理実体のみが処理されているが，一定の時間間隔をとれば複数の処理実体が同時に処理されている場合を含むものと認められる。 (イ)他方，本件補正発明の要旨の要件)は「前記確立させ，切断させ，終了D，させる各オペレーションのアクセスが，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと同時且つ独立して生じる」と規定するところ，この「確立させ」は，要件)の「第１の（）BESTABLISHコマンドに応答して第１のデータストレージファシリティに関するミラーとして第」，２のデータストレージファシリティにデータセットのコピーを確立させることを「切断させ」は，要件) )の「第１のアプリケーションに応答して，独立のオペCiレーションとして，第２のデータストレージファシリティを第１のデータストレー- 46 -ジファシリティから切断することを終了させは要件)に含まれている第」，「」，「D３の（，，，，(２ESTABLISHREESTABLISHRESTOREINCREMENTALRESTORE７６)）コマンドに応答して，第２のコマンドに応答するオペレーションを終了させることをそれぞれ指しておりこれらの各オペレーションのアクセスが第」，，，「１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと同時且つ独立して生じる」という趣旨であると解される。そうであれば，この「同時且つ独立して」との規定は，複数の処理を時間区分に分割して １のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと同時且つ独立して生じる」という趣旨であると解される。そうであれば，この「同時且つ独立して」との規定は，複数の処理を時間区分に分割して行い，ある時点ではいずれか一つの処理実体のみが処理されているが，一定の時間間隔をとれば複数の処理実体が同時に処理されているような場合を含むと理解しても，上記「前記確立させ，切断させ，終了させる各オペレーションのアクセスが，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと同時且つ独立して生じる」との規定は，矛盾なく理解し得るものである。 (ウ)原告は，上記「同時且つ独立して」との規定が，原告主張のとおりの意義を有するとする根拠として，本願明細書の発明の詳細な説明の記載（上記第３の１の( )のイの(ウ)）を挙げるが，原告挙示の記載は，各オペレーション（処理）が 「」，同時且つ独立してなされるための具体的な技術手段の記載を含むものではなく複数の処理を時間区分に分割して行い，ある時点ではいずれか一つの処理実体のみが処理されているが，一定の時間間隔をとれば複数の処理実体が同時に処理されているような場合を含むと理解しても，矛盾なく理解し得ることに変わりはない。 なお，少なくとも「切断させ（要件) )る処理の際には，本件補正発明におい」Ciて，複数の処理を時間区分に分割して行い，ある時点ではいずれか一つの処理実体のみが処理されているが，一定の時間間隔をとれば複数の処理実体が同時に処理されているような態様の処理がなされているものと認められることは，後記ウの(ウ)のとおりである。 (エ)そうすると「同時且つ独立して（要件)）の意義については，複数の，」D- 47 -処理を時間区分に分割して行 理がなされているものと認められることは，後記ウの(ウ)のとおりである。 (エ)そうすると「同時且つ独立して（要件)）の意義については，複数の，」D- 47 -処理を時間区分に分割して行い，ある時点ではいずれか一つの処理実体のみが処理されているが，一定の時間間隔をとれば複数の処理実体が同時に処理されているという意義を含むものとして理解するのが相当である。原告は，多重化処理を排斥すると主張するが，そのように解さなければならない根拠はない。 ウ「独立のオペレーションとして（要件)の)）について」Ci(ア)「独立」という用語が，通常の技術用語としては，多重化処理のように，複数の処理を時間区分に分割して行い，ある時点ではいずれか一つの処理実体のみが処理されているが，一定の時間間隔をとれば複数の処理実体が同時に処理されている場合を含むものと認めることができることは，上記イの(ア)のとおりである。 ，「，(イ)本件補正発明の要旨の要件) )は第１のアプリケーションに応答してCi独立のオペレーションとして，第２のデータストレージファシリティを第１のデータストレージファシリティから切断し」とするが，この規定は「第１のアプリケ，ーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーション」から「独立のオペレーションとして」なされるとの趣旨であると解されることは，上記イの(イ)のとおりであり（もっとも「第１のアプリケーションに応答し，て」の部分の技術的意義が明確ではなく，容易想到性の判断は，この部分を除外して行わざるを得ないことは，後記３の( )のとおりである，そうであれば「独 。），立のオペレーションとして」との規定は，複数の処理を時間区分に分割して行い，ある時点ではいずれか一つの処理実体のみ わざるを得ないことは，後記３の( )のとおりである，そうであれば「独 。），立のオペレーションとして」との規定は，複数の処理を時間区分に分割して行い，ある時点ではいずれか一つの処理実体のみが処理されているが，一定の時間間隔をとれば複数の処理実体が同時に処理されているような場合を含むと理解しても，矛盾なく理解し得るものであることも，上記イの(イ)と同様である。 (ウ)原告は，上記「独立のオペレーションとして」との規定が，原告主張のとおりの意義を有するとする根拠として，本願明細書の発明の詳細な説明の記載（上記第３の１の( )のイの(イ)）を挙げるが，原告挙示の記載は，各オペレーション が「独立のオペレーションとして」なされるための具体的な技術手段の記載を含むものではなく，複数の処理を時間区分に分割して行い，ある時点ではいずれか一つ- 48 -の処理実体のみが処理されているが，一定の時間間隔をとれば複数の処理実体が同時に処理されているような場合を含むと理解しても，矛盾なく理解し得ることに変わりはない。 のみならず，本願明細書には，原告が引用する「図１４に示したようにこの手続は・・・動作不可能（）状態に置く事により切断される（３５頁２６行～３NR。」６頁１４行）との記載中に「ステップ２５５において，装置２２６のための，BCV装置コントローラはコマンド又はリクエストを受け入れる。Ｍ１及びＭ２SPLITミラー装置２２４及び２２５はコマンドへの応答中，いかなるアクティビSPLITティーをも阻止する。これは，コマンドへの応答の処理中，他のホストからSPLIT。」（），装置へ転記される新たな書き込みを阻止する３６頁５～９行との記載があり図１１を参照すると，この記載は，コマンド（第２のコマンド）が発行され の処理中，他のホストからSPLIT。」（），装置へ転記される新たな書き込みを阻止する３６頁５～９行との記載があり図１１を参照すると，この記載は，コマンド（第２のコマンド）が発行されSPLITた場合には，これに応答した処理が終了するまで，Ｍ１及びＭ２ミラー装置２２４及び２２５（第１のデータストレージファシリティ）に対するすべての書込み（したがって，第１のアプリケーションからの書込みも）中断されるということであるから，要件) )の「切断」の際に，ある時点ではいずれか一つの処理実体のみがCi処理されているが，一定の時間間隔をとれば複数の処理実体が同時に処理されているという態様の処理がなされていることを示唆するものというべきである。 (エ)そうすると「独立のオペレーションとして（要件) )）の意義につい，」Ciては，複数の処理を時間区分に分割して行い，ある時点ではいずれか一つの処理実体のみが処理されているが，一定の時間間隔をとれば複数の処理実体が同時に処理されているという意義を含むものとして理解するのが相当である。原告は，多重化処理を排斥すると主張するが，そのように解さなければならない根拠はない。 エ上記ア～ウのとおり，少なくとも「同時で並列に（要件)「独立のオ，」），Bペレーションとして（要件)の)「同時且つ独立して（要件)）の各用語の」），」CiD意義は，複数の処理を時間区分に分割して行い，ある時点ではいずれか一つの処理実体のみが処理されているが，一定の時間間隔をとれば複数の処理実体が同時に処- 49 -理されているという意義を含むものとして理解することができるものである。 ( )引用発明１の認定について 原告は，審決の引用発明１についての「)プライマリデバイスに対応するよ 時に処- 49 -理されているという意義を含むものとして理解することができるものである。 ( )引用発明１の認定について 原告は，審決の引用発明１についての「)プライマリデバイスに対応するようAにセカンダリデバイスを構成し，)セカンダリデバイスをプライマリデバイスとB並列に接続することにより，アプリケーション・レベルのホスト・プログラミング，」，「」と無関係に領域上の２つの同一のコピーを維持(する)との認定中無関係にとの文言は，本件補正発明の要件)に係る「同時で並列に」と同義のものとしてB用いられているが，引用発明１においては，ホスト・プログラムとプライマリデバイスとの間のオペレーションは，プライマリデバイスからセカンダリデバイスへのコピー処理がなされている間は中断されるものであるから，各オペレーションが，「互いに干渉しないように「単独で「完全に独立して「同時」かつ「並行」」，」，」，に行われるという意味である，本件補正発明の「同時で並列に」と同一の意味で，ホスト・プログラムと「無関係に」コピー処理が行われるものではなく，上記審決の認定は誤りであると主張する。 ，，「，しかしながら引用例１にはホスト・プログラムがデュアルコピーを設定し２つのを『デュプレックス・ペア』として認識した場合，モデルはDASD3990 アプリケーション・レベルのホスト・プログラミングと無関係に，あるボリュームの２組の全く同一のコピーを保持します（翻訳文１頁９～１２行，なお，審決５。」頁６～９行は，多少訳文の字句を異にするものの，この記載を引用例１の記載事項として認定している）との記載があり，審決の引用発明１に係る「無関係に」と。 の部分の認定は，この記載によるものと認められる。そして，たとえ，この の字句を異にするものの，この記載を引用例１の記載事項として認定している）との記載があり，審決の引用発明１に係る「無関係に」と。 の部分の認定は，この記載によるものと認められる。そして，たとえ，この「無関係に」との文言が，本件補正発明の要件)に係る「同時で並列に」と同義のものBとして用いられており，かつ，引用発明１においては，ホスト・プログラムとプライマリデバイスとの間のオペレーションは，プライマリデバイスからセカンダリデバイスへのコピー処理がなされている間は中断されるものであるとしても，本件補正発明の要件)に係る「同時で並列に」の要件が，複数の処理を時間区分に分割B- 50 -して行い，ある時点ではいずれか一つの処理実体のみが処理されているが，一定の時間間隔をとれば複数の処理実体が同時に処理されているという意義を含むものと解されることは，上記( )のとおりであるから，引用発明１において，本件補正発 明の「同時で並列に」と同一の意味で，ホスト・プログラムと「無関係に」コピー，，処理が行われるものではないとする原告主張を採用することはできずしたがって審決の引用発明１の認定に原告主張の誤りはない。 ( )「一致点の認定の誤り１」について 原告の「一致点の認定の誤り１」に関する主張は，審決の引用発明１の認定に原告主張の誤りがあることを前提とするものであるところ，その前提を欠くことは，上記( )のとおりであるから，原告の主張を採用することはできない。 ( )「一致点の認定の誤り２」について 本件補正発明と引用発明１とが「)第２のコマンドに応答して，ｉ)第２のデーCタストレージファシリティを第１のデータストレージファシリティから切断し，第２のデータストレージファシリティのメモリミラーファンクションを終了させ」る点で一 のコマンドに応答して，ｉ)第２のデーCタストレージファシリティを第１のデータストレージファシリティから切断し，第２のデータストレージファシリティのメモリミラーファンクションを終了させ」る点で一致するとした審決の認定に関し，原告は，本件補正発明においては，第２のコマンド（）に応答して，メモリミラーファンクションを終了させた後，第SPLIT２のデータストレージファシリティは，デュプレックス状態を終了させて，第２のアプリケーション用に使用できるものであるのに対し，引用発明１は，デュプレックス・ペアを構成する第１及び第２のデータストレージファシリティのいずれか一方が故障した場合にのみ，かつ，第２のデータストレージファシリティのメモリミラーファンクションとは無関係に（すなわち，デュプレックスペンディング状態にある場合にも）第２のコマンド（サスペンディドデュプレックスに変更する要求）が発行され，これに応答して，故障したデータストレージファシリティと正常なデータストレージファシリティとをデュプレックス・サスペンディド状態にするものであるから，引用発明１の第２のコマンド（サスペンディドデュプレックスに変更する要求）は本件補正発明の第２のコマンド（）に相当するものではなく，SPLIT- 51 -審決の上記一致点の認定は誤りであると主張する。 しかしながら，本願明細書には，第２のコマンド（）に応答するオペレーSPLITションを終了させる第３のコマンドの一つである「」コマンドに関し，RESTORE「コマンドはミラーデバイス２２４及び２２５に対するデバイスRESTOREBCV２２６のデータを全て復元する。障害がＭ１及びＭ２ミラーデバイス２２４及び２２５で発生するならば，このプロシージャは有用であり，デバイス２２６はBCV有効な るデバイスRESTOREBCV２２６のデータを全て復元する。障害がＭ１及びＭ２ミラーデバイス２２４及び２２５で発生するならば，このプロシージャは有用であり，デバイス２２６はBCV有効なコピーを有する。例えば，ボリュームＢアプリケーション２２２がバックアップオペレーションであるならば，データはデバイスにおいて変化しない。 BCVＭ１及びＭ２ミラーデバイス２２４及び２２５の両方におけるデータセットが無効RESTOREであるようにディスク障害又はファイル破損イベントが生じるならば，，コマンドが，デバイス２２６からの以前のコマンドの当時存在していBCVSPLITたバージョンのＭ１及びＭ２ミラーデバイス２２４及び２２５におけるデータを復元する（４２頁９～１８行）との記載があり，図１１を参照すると「Ｍ１及び。」，Ｍ２ミラーデバイス２２４及び２２５」は「第１のデータストレージファシリテ，ィ」に相当するから，上記記載により，本件補正発明において，第３のコマンドの前提となる第２のコマンド（）が，第１のデータストレージファシリティがSPLIT故障した場合にも発行されることが認められる。また，引用発明１の第２のコマンド（サスペンディドデュプレックスに変更する要求）が，デュプレックス状態において発行されることがあることも明らかである。そうすると，引用発明１の第２のコマンド（サスペンディドデュプレックスに変更する要求）は本件補正発明の第２のコマンド（）に相当するものではないとする原告の主張を採用することはSPLITできず，したがって，審決の上記一致点の認定に原告主張の誤りはない。 ( )「一致点の認定の誤り３」について 本件補正発明と引用発明１とが「第３のコマンドに応答して，第２のコマンド，に応答するオペレーシ たがって，審決の上記一致点の認定に原告主張の誤りはない。 ( )「一致点の認定の誤り３」について 本件補正発明と引用発明１とが「第３のコマンドに応答して，第２のコマンド，に応答するオペレーションを終了させる，ステップを有するアクセスを制御する方法」である点で一致するとした審決の認定に関し，原告は，本件補正発明において- 52 -，（，，，，）は第３のESTABLISHREESTABLISHRESTOREINCREMENTALRESTOREコマンドに応答して「第２のコマンドに応答するオペレーション」を終了させ，，その終了のオペレーションのアクセスが第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと「同時かつ独立して，」すなわち「互いに干渉しないように「単独で「完全に独立して「同時」か，」，」，」，つ「並行」に，生じるものであるのに対し，引用発明１の第３のコマンド（デュプレックス・ペアの開始の命令。第１のコマンドと同じ）は，第１のデータストレ。 ージファシリティと第２のデータストレージファシリティとの間のミラーリングコピーを実行するもので「第２のコマンドに応答するオペレーション」を終了させ，るものではなく，かつ，ホスト・プログラム（第１のアプリケーション）とプライ（），マリデバイス第１のデータストレージファシリティとの間のオペレーションとプライマリデバイスからセカンダリデバイス（第２のデータストレージファシリティ）へのコピー処理とは「同時かつ独立して，行われるものではないから，審決，」の上記一致点の認定は誤りであると主張する。 しかしながら，本件補正発明においても，第１のコマンドと同一である「」コマンドが第３のコマンドの一つでもあるから「」 れるものではないから，審決，」の上記一致点の認定は誤りであると主張する。 しかしながら，本件補正発明においても，第１のコマンドと同一である「」コマンドが第３のコマンドの一つでもあるから「」ESTABLISHESTABLISH，コマンドに応答してなされる，第１のデータストレージファシリティと第２のデータストレージファシリティとの間のミラーリングコピーの確立は「第２のコマン，」，ドに応答するオペレーションを終了させるものとされていることが明らかでありかつ，引用発明１の「デュプレックス・ペアの開始の命令」に応答して行われるホスト・プログラムとプライマリデバイスとの間のオペレーションと，プライマリデバイスからセカンダリデバイスへのコピー処理とが「同時かつ独立して，行われ，」るものではないとの原告主張が失当であることは，上記( )，( )のとおりであるか ら，引用発明１の「デュプレックス・ペアの開始の命令」は本件補正発明の第３の，。 コマンドに相当するものであり審決の上記一致点の認定に原告主張の誤りはない- 53 - 取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について原告は，審決が，相違点１についての判断において「複数のデータストレージ，に同一のデータを保持するものにおいて，第２のデータストレージファシリティがアプリケーションが書き込み対象とする第１のデータストレージファシリティからアプリケーションの動作と同時で並列にデータを受けるよう構成することは，慣用の技術にすぎない」と認定した点に関し，本件補正発明の要件)に係る「同時でB並列に」とは，第１のデータストレージファシリティから第２のデータストレージファシリティへのデータセットのミラーリングコピーを確立させるオペレーションと，第１のアプリケーションと第 係る「同時でB並列に」とは，第１のデータストレージファシリティから第２のデータストレージファシリティへのデータセットのミラーリングコピーを確立させるオペレーションと，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションとが「互いに干渉しないように「単独で「完全に独立し，」，」，て「同時」かつ「並行」に行われることを意味するものであるところ，周知例と」，して審決が挙示した特開平７－２４４５９７号公報及び特開平７－２６２０７０号公報にも，本訴において被告が挙示する特開昭５５－３４７５６号公報（乙第１号証）及び特表平８－５０９５６５号公報（乙第２号証）にも，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと「同時で並列に」第２データストレージファシリティが第１のデータストレージファシリティからデータを受けることは記載されていないから，審決の上記慣用技術の認定は誤りであり，これを前提とする相違点１についての判断も誤りであると主張する。 しかしながら，本件補正発明の要件)に係る「同時で並列に」との規定が，複B数の処理を時間区分に分割して行い，ある時点ではいずれか一つの処理実体のみが処理されているが，一定の時間間隔をとれば複数の処理実体が同時に処理されているという意義を含むものと解されることは，上記１の( )のとおりである。 そして，特開平７－２４４５９７号公報（甲第１２号証）には，直接アクセス記憶装置（）データのリアルタイム遠隔コピーのためのシステムに関し「遠DASD，隔データの二重化は，同期と非同期の２つの一般的なカテゴリに分けられる。同期- 54 -遠隔コピーでは，一次データを二次側に送り，一次の入出力操作を終了すDASDる（一次 し「遠DASD，隔データの二重化は，同期と非同期の２つの一般的なカテゴリに分けられる。同期- 54 -遠隔コピーでは，一次データを二次側に送り，一次の入出力操作を終了すDASDる（一次ホストにチャネル終了（）と装置終了（）を出力する）前にこのよCEDEうなデータの受取りを確認する必要がある。このため，同期コピーでは，二次側の，。」（【】，確認を待っている間に一次の入出力応答時間が遅くなる段落DASD0017なお，この部分は，従来技術の指摘という趣旨で記載されている）との記載があ。 ，，（），，りまた特開平７－２６２０７０号公報甲第１３号証には従来技術に関し「実時間遠隔データ２重化システムは，更新シーケンスの保全性を２次または遠隔データ・コピーとして保証する特定の手段を必要とする。これを達成する１DASDつの方法では，サブシステムを制御する同期システムを提供する。こうしたDASDシステムでは，１次書込みオペレーションは，そのデータのコピーが２次DASD位置において確認されるまで，実行されない。こうした同期システムの問題は，２。」（【】）重化システムの全体的なオペレーションを低速化することである段落0003との記載がある。そうすると，これらの発明は，１次側（第１のデータストレージファシリティ）から２次側（第２のデータストレージファシリティ）へのデータのコピーが終了（確認）されるまで，１次側データへの書込み等のオペレーションが中断されるというものではあっても，データのコピーが終了すれば，１次側データへのオペレーションは再開される（したがって，全体としての１次側データへのオペレーションの間に，２次側が１次側のデータのコピーを受ける）構成といえるのであるから，複数の処 が終了すれば，１次側データへのオペレーションは再開される（したがって，全体としての１次側データへのオペレーションの間に，２次側が１次側のデータのコピーを受ける）構成といえるのであるから，複数の処理を時間区分に分割して行い，ある時点ではいずれか一つの処理実体のみが処理されているが，一定の時間間隔をとれば複数の処理実体が同時に処理されているということができるものである。そして，これらの発明が，上記各刊行物において従来技術として記載されていることにかんがみれば，このような技術が，本件特許出願に係る優先権主張日（平成８年５月３１日）において，慣用技術であったものと認めることができる。 そうすると，本訴において被告が挙示する特開昭５５－３４７５６号公報（乙第１号証）及び特表平８－５０９５６５号公報（乙第２号証）について検討するまで- 55 -もなく，審決が「複数のデータストレージに同一のデータを保持するものにおい，て，第２のデータストレージファシリティがアプリケーションが書き込み対象とする第１のデータストレージファシリティからアプリケーションの動作と同時で並列にデータを受けるよう構成することは，慣用の技術にすぎない」と認定したことに原告主張の誤りはなく，したがって，この認定を前提とする相違点１についての判断にも誤りはない。 取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について( )引用例１には，引用発明において，第２のコマンド（サスペンディドデュ プレックスに変更する要求）が発行される場合として，デュプレックス・ペアを構成するプライマリデバイス及びセカンダリデバイスのいずれか一方が故障した場合のみが記載されているところ（翻訳文３頁１４行～４頁２行，原告は，セカンダ）リデバイスが故障した場合には，その使用は停止されるから，審決の相違点 ス及びセカンダリデバイスのいずれか一方が故障した場合のみが記載されているところ（翻訳文３頁１４行～４頁２行，原告は，セカンダ）リデバイスが故障した場合には，その使用は停止されるから，審決の相違点２の認定のうち「二つのデバイスが切り離されている状態においては，セカンダリデバ，イスは直接アドレス可能である」とする部分は誤りであると主張する。 しかしながら，引用例１の上記記載によれば，引用発明１において，第２のコマンドが発行される場合として，プライマリデバイスが故障した場合を含むことが認められ，この場合には，セカンダリデバイスは直接アドレス可能であることは明らかであり（引用例１には，故障したデバイスは，必ずセカンダリデバイスになるとか，故障したのがプライマリデバイスである場合，プライマリデバイスとセカンダリデバイスとが交代するという趣旨の記載があるが（翻訳文４頁３～５行，５頁２３～２４行，これは，ホスト・システムが機能するデバイスをプライマリデバイ），，スとするということを前提にして故障しなかったデバイスをプライマリデバイス故障したデバイスをセカンダリデバイスと認識し，ホスト・システムが故障しなか（），ったデバイスとの間で機能するという趣旨であるから翻訳文４頁１２～１５行プライマリデバイスが故障した場合には，ホスト・システムは，従前のセカンダリ- 56 -デバイスに対しアクセスすることを意味するものである。なお，審決は「第２の，アプリケーションを利用するために，デバイス（セカンダリデバイス）を接続すること」は相違点として認定している，上記主張を採用することはできない。 。）( )原告は，相違点２についての判断において審決がした「ディスク装置が二 重化された計算機システムにおいて，通常二重化されているディスク装置を切り離 ，上記主張を採用することはできない。 。）( )原告は，相違点２についての判断において審決がした「ディスク装置が二 重化された計算機システムにおいて，通常二重化されているディスク装置を切り離した状態にして，バックアッププロセス等の処理動作を行うことは，例えば引用例２に記載されているように周知技術と認められる」との認定に関し，審決が，相違点２について「引用発明１において，相違点２に係る本件補正発明のように構成することは，当業者が適宜なし得た」と判断したことの理由とされているのは，上記のような抽象的な技術事項ではなく，引用例２に基づいて認定したより具体的なバックアッププロセスであり，この具体的なバックアッププロセスが，上記優先権主張日において周知技術であったと認定することはできないから，審決の上記認定判断は，誤って周知技術と認定した技術事項に基づく点において誤りであると主張する。そして，原告が，審決の相違点２についての判断において理由とされたのが，上記「ディスク装置が二重化された計算機システムにおいて，通常二重化されているディスク装置を切り離した状態にして，バックアッププロセス等の処理動作を行うこと」ではなく，より具体的なバックアッププロセスであるとするのは，審決の「引用例２・・・には『片系閉塞指示』として，業務プロセスに応答して，運用，管理プロセスがメモリミラーファンクションを終了させ，その後，業務プロセスが正系ディスクに対して業務処理を行うのと平行して，切り離された予備系ディスク装置に対して，バックアッププロセス１０４がアクセスを行うことが記載されている。 引用例２の『片系閉塞指示』は，本件補正発明の『第２の（）コマ，，SPLITンド』に相当するものであり，引用例２の『業務プロセス『運用管理プロセス』』，は，それ ことが記載されている。 引用例２の『片系閉塞指示』は，本件補正発明の『第２の（）コマ，，SPLITンド』に相当するものであり，引用例２の『業務プロセス『運用管理プロセス』』，は，それぞれ，本件補正発明の『第１のアプリケーション『独立のオペレーショ』ン』に対応させることができ，二重化されているディスク装置を切り離すことはバックアッププロセスを利用するために行われるから，相違点１における第２のデー- 57 -タストレージファシリティをアドレスする第２のアプリケーションを利用可能とするために第２のストレージファシリティを再接続させることに相当する。 したがって，前記相違点２に相当する事項は，引用例２に記載されるような周知技術のバックアッププロセスと比較して異なるものと認めることはできず」との説示を根拠とするものであると解される。 しかしながら，引用発明１に係る相違点２に関する事項は「ミラーファンクシ，ョンを終了させるコマンドが，第１のアプリケーションに応答して，独立のオペレーションとして与えられること」が示されていないことと「二つのデバイスが切，り離されている状態において，第２のアプリケーションを利用するために，デバイス（セカンダリデバイスを指す）を接続すること」が示されていないことの２点。 である。そして「ディスク装置が二重化された計算機システムにおいて，通常二，重化されているディスク装置を切り離した状態にして，バックアッププロセス等の処理動作を行うこと」が周知技術であるとすれば，この技術は，通常業務プロセスを第１のアプリケーションとした場合に，第２のアプリケーションに相当する「バックアッププロセス等」が，２次側の記憶装置を対象として処理を行うという趣旨であるから（そうでなければ，通常二重化されているディスク装置を切 ーションとした場合に，第２のアプリケーションに相当する「バックアッププロセス等」が，２次側の記憶装置を対象として処理を行うという趣旨であるから（そうでなければ，通常二重化されているディスク装置を切り離した状態にする意味がなくなる。このような意味で「ディスク装置が二重化された計算，，，機システムにおいて通常二重化されているディスク装置を切り離した状態にしてバックアッププロセス等の処理動作を行うこと」が周知技術であると認められることは後記のとおりである引用発明１に上記周知技術を適用することにより二。），，「つのデバイスが切り離されている状態において，第２のアプリケーションを利用するために，デバイス（セカンダリデバイス）を接続する」構成を，容易に得られることが認められる。 これに対し「ミラーファンクションを終了させるコマンドが，第１のアプリケ，ーションに応答して，独立のオペレーションとして与えられることが示されていること」は，上記周知技術と直接関係する技術事項ではない。しかしながら「ミラ，- 58 -ーファンクションを終了させるコマンドが，第１のアプリケーションに応答して，独立のオペレーションとして与えられる」ということのうちの（すなわち，本件補正発明の要旨の「)第２の（）コマンドに応答して，)第１のアプリケーCSPLITiションに応答して，独立のオペレーションとして，第２のデータストレージファシリティを第１のデータストレージファシリティから切断し」との規定のうちの，）「，」，，第１のアプリケーションに応答しての技術的意義はそもそも明確ではなく相違点２に関する容易想到性の判断は，この部分を除外して行わざるを得ない（ちなみに，本件補正発明に対応する発明が記載された米国特許公報（甲第４号証）のCin の技術的意義はそもそも明確ではなく相違点２に関する容易想到性の判断は，この部分を除外して行わざるを得ない（ちなみに，本件補正発明に対応する発明が記載された米国特許公報（甲第４号証）のCinresponsetoasecondcommand: idetachingtheseconddatastorage当該箇所は「))，facilityfromthefirstdatastoragefacilityindependentlyofoperationsinresponsetothe・・・（３１欄１５～１９行）とされており，これは「)第２のfirstapplicationC」コマンドに応答して：)第１のアプリケーションに応答するオペレーションから独i立して，第２のデータストレージファシリティを第１のデータストレージファシリティから切断し」ということであるから，その趣旨は明確である。そうすると，。）残るのは「独立のオペレーションとして」という部分であるが，上記１の( )のと おり，本件補正発明のこの規定は「第１のアプリケーションと第１のデータスト，レージファシリティのデータとの間のオペレーション」から「独立のオペレーションとして」なされるとの趣旨であって「独立のオペレーションとして」なされる，とは，複数の処理を時間区分に分割して行い，ある時点ではいずれか一つの処理実体のみが処理されているが，一定の時間間隔をとれば複数の処理実体が同時に処理されているという意義を含むものとして理解されるのであり，結局「第１のアプ，リケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーション」と「第２のデータストレージファシリティを第１のデータストレージファシリティから切断す のであり，結局「第１のアプ，リケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーション」と「第２のデータストレージファシリティを第１のデータストレージファシリティから切断するオペレーション」とが，これら複数の処理を時間区分に分割して行い，ある時点ではいずれか一つの処理実体のみが処理されているが，一定の時間間隔をとれば複数の処理実体が同時に処理されているという場合を含んでいると- 59 -いうことであるところ，上記の「独立のオペレーションとして」の意義は「情報，処理用語大事典（甲第２９号証の１～６。同書が，本件特許出願に係る優先権主」張日（平成８年５月３１日）前である平成４年１１月２５日に発刊された，本件補正発明の技術分野と同一又は近接する技術分野における一般的な辞典であることは，原告が自認するところである）に掲記された説明に基づくものであるから，。 「ミラーファンクションを終了させるコマンド」が，このような意味で「独立のオ」，，ペレーションとして与えられる技術も本件特許出願に係る優先権主張日の当時周知技術であったというべきである。 したがって，本件補正発明の相違点２に係る構成は，引用発明１に上記各周知技術を適用して，当業者が適宜なし得たものというべきであり，審決の認定判断は，「ディスク装置が二重化された計算機システムにおいて，通常二重化されているディスク装置を切り離した状態にして，バックアッププロセス等の処理動作を行うこと」という周知技術による部分が，相違点２のうちの「二つのデバイスが切り離されている状態において，第２のアプリケーションを利用するために，デバイスを接続すること」のみである点を看過したもので，正確性を欠くものではあるが，審決の結論に影響を及ぼす誤りがあるということはできない。なお，審決が いて，第２のアプリケーションを利用するために，デバイスを接続すること」のみである点を看過したもので，正確性を欠くものではあるが，審決の結論に影響を及ぼす誤りがあるということはできない。なお，審決が，相違点２についての判断において「引用例２・・・には『片系閉塞指示』として，業務プ，，ロセスに応答して，運用管理プロセスがメモリミラーファンクションを終了させ，その後，業務プロセスが正系ディスクに対して業務処理を行うのと平行して，切り離された予備系ディスク装置に対して，バックアッププロセス１０４がアクセスを。 ，『』，，行うことが記載されている引用例２の片系閉塞指示は本件補正発明の『（）』，『』，第２のコマンドに相当するものであり引用例２の業務プロセスSPLIT『運用管理プロセス』は，それぞれ，本件補正発明の『第１のアプリケーション』『独立のオペレーション』に対応させることができ，二重化されているディスク装置を切り離すことはバックアッププロセスを利用するために行われるから，相違点１における第２のデータストレージファシリティをアドレスする第２のアプリケー- 60 -ションを利用可能とするために第２のストレージファシリティを再接続させることに相当する」との説示を行ったのは，周知例として挙げた引用例２記載の技術を。 例にとり，本件補正発明の相違点２に係る構成が，引用発明１に周知技術を適用して得られるとの論理過程を説明しようとする意図によるものであると認められ，上記の説示がなされたからといって，審決が，引用例２に基づいて認定したより具体的なバックアッププロセスに基づいて「引用発明１において，相違点２に係る本，件補正発明のように構成することは，当業者が適宜なし得た」ものと判断したということはできない。 そ づいて認定したより具体的なバックアッププロセスに基づいて「引用発明１において，相違点２に係る本，件補正発明のように構成することは，当業者が適宜なし得た」ものと判断したということはできない。 そこで，翻って「ディスク装置が二重化された計算機システムにおいて，通常，二重化されているディスク装置を切り離した状態にして，バックアッププロセス等の処理動作を行うこと（通常業務プロセスを第１のアプリケーションとした場合」に，第２のアプリケーションに相当する「バックアッププロセス等」が，２次側の記憶装置を対象として処理を行うという趣旨を含む）が，周知技術といえるかど。 うかについて，検討する。 まず，引用例２には，従来技術として「オンラインシステムのような２４時間，連続運用するシステムにおいては，ファイル保護の信頼性向上を目的としてディスク装置を多重化，例えば，二重化して運用される。このように，ディスク装置が二重化された計算機システムに関して，バックアップ処理中は図５に示すように，片系のディスク装置を業務処理から切離し，一方の系で運用することにより，切り離されたディスク装置のバックアップを行なう方法がある（段落【「図５。」】），0004において，バックアップ処理を行うときは，運用管理プロセス１０１は，副系ディスク装置９２を業務処理から切り離すために，業務プロセス１０２に業務処理を一時中断させる。そのために，業務プロセス１０２に中断要求を出す。業務プロセス１０２は，業務処理の適当な区切りにおいて処理を中断し，中断したことを運用管理プロセス１０１に中断要求に対する応答として返す。該応答を運用管理プロセス１０１が受け取ると，運用管理プロセス１０１は，片系閉塞指示を２重化ディスク- 61 -ドライバ１０５に送り，副系ディスク装置９２を業務 １に中断要求に対する応答として返す。該応答を運用管理プロセス１０１が受け取ると，運用管理プロセス１０１は，片系閉塞指示を２重化ディスク- 61 -ドライバ１０５に送り，副系ディスク装置９２を業務処理から切り離す。運用管理プロセス１０１は，その後業務プロセス１０２に再開を指示する。以後は，２重化ディスクドライバ１０５とディスクドライバ１０７との間の，点線の矢印で示すやり取りは行われない。次に運用管理プロセス１０１はバックアッププロセス１０４にバックアップ処理の起動を指示する。バックアッププロセス１０４は，ディスクドライバ１０７と（磁気テープ装置）ドライバ８とを介して副系ディスク装置MT９２の内容を９４に転送する。バックアップ処理が終了後，運用管理プロセスMT１０１は，業務プロセス１０２を一時中断させて，副系ディスク装置を２重化ディスクドライバ１０５の管理下に戻させる（段落【）との各記載がある。ま。」】0005た，１９９５年（平成７年）８月１日発行の渡辺榮一他著「システム－オンOLTPライントランザクション処理－（乙第４号証）には「オペレータは，が予」，RDF備データベースを凍結するように要求できる。 は，データベースに更新を適RDF，（）。 用することを止め一貫性のある部分的なトランザクションがない状態にする，。 ，そのようにした後で予備データベースを使って報告書を作成すればよいこの間トランザクションは，主データベースに基づいて実行されるが，予備データベースは静止したままである。報告書の作成が完了すると，オペレータは，が予備RDFデータベースの更新を再開するように指示できる。 予備データベースが凍結されていた間も，災害予防策は依然として機能している。ジャーナルレコードが主システム上でつくら ，オペレータは，が予備RDFデータベースの更新を再開するように指示できる。 予備データベースが凍結されていた間も，災害予防策は依然として機能している。ジャーナルレコードが主システム上でつくられるとともに，はそれを予備システムヘコピーし続けるが，RDF更新の適用を遅らせる（８８頁１２～２０行）との記載があり「日経エレクト。」，ロニクス」６０９号（平成６年６月６日発行）所収の中村正弘による「複製ファイルの非同期更新が分散データベースの中心技術に－２相コミットの代替手段として浮上－」と題する解説記事（乙第５号証）中には「複製という言葉からわかるよ，うに，レプリケーション手法は複数のコンピュータに同じ内容のデータベースを重複してもつ環境で利用する。マスタのデータベースが更新されたときに，ネットワークを介してレプリカも同じように書き換える（１０１頁右欄１～７行「レ。」），- 62 -プリカの更新は非同期で実行する。ここが重要である。つまりマスタの更新と，レプリカの書き換えには時間的なズレが生じる。システム全体でみると，データ内容。 ，の整合性が一時的にとれていない状況になるこれは理屈で言えば重大な欠陥だが現実の業務では多少のタイムラグは問題にならないことが多い。だれもが常に最新のデータを必要としているわけではないからである。１分遅れ，３０分遅れ，場合によっては１日あるいは１ヵ月遅れで十分という業務も少なくない（１０２頁左。」欄２～１５行「図６レプリケーション機能を２相コミット機能の代替手段とし），て利用する例更新処理をする「主」ファイルと参照処理だけの「副」ファイルを。」（）。 明確に分けたシステム形態を採る必要がある１０８頁の図６との記載があるこれらの記載には，ディスク装置が二重化された計算機シ 処理をする「主」ファイルと参照処理だけの「副」ファイルを。」（）。 明確に分けたシステム形態を採る必要がある１０８頁の図６との記載があるこれらの記載には，ディスク装置が二重化された計算機システムにおいて，通常二重化されているディスク装置を切り離した状態にして通常業務プロセス以外のバ，「ックアッププロセス等（引用例２の「バックアッププロセス，乙第４号証の「報」」告書の作成，乙第５号証の「参照処理）が，２次側のディスク装置（引用例２の」」「副系ディスク装置９２，乙第４号証の「予備データベース（正確には，予備デ」」），「」），ータベースが格納されている記憶装置乙第５号証のレプリカを対象としてアクセスすることが開示されており，引用例２の上記記載が従来技術についてのものであること，乙第４，第５号証が一般的な解説書，雑誌であることを併せ考えると「ディスク装置が二重化された計算機システムにおいて，通常二重化されてい，るディスク装置を切り離した状態にして，バックアッププロセス等の処理動作を行うこと（通常業務プロセスを第１のアプリケーションとした場合に，第２のアプ」リケーションに相当する「バックアッププロセス等」が，２次側の記憶装置を対象として処理を行うという趣旨を含む）が，周知技術といい得るものであることが。 認められる。 なお，原告は，本件補正発明の要件) )の規定における「独立のオペレーショCiンとして」の意義が「互いに干渉しないように「単独で「完全に独立して，」，」，」「同時」かつ「並行」に，実行されることを意味するものであると主張し，あるい- 63 -は，引用発明１では，デュプレックス・ペアを構成するプライマリデバイス及びセカンダリデバイスがデュプレックス・サスペンディド状態となった後は れることを意味するものであると主張し，あるい- 63 -は，引用発明１では，デュプレックス・ペアを構成するプライマリデバイス及びセカンダリデバイスがデュプレックス・サスペンディド状態となった後は，セカンダリデバイスの使用は停止されるとして，審決の相違点２についての認定判断が誤りであるとも主張するが，これらの主張を採用し得ないことは，すでに述べたとおりである。 取消事由４（相違点３についての判断の誤り）について原告は，相違点３について，引用例３（特開平５－２３３１６２号公報。甲第１１号証）の「業務タスク５によって処理データを２重化ディスクとして使用しているディスクＡ，Ｂに格納するオンライン業務中「データ退避の保守タスク６が起」，動されると，業務タスク５と保守タスク６は１基ずつディスクを専用する「業務」，処理を継続したままディスクＡまたはＢから磁気テープ４へのデータ退避を並列処理することができる「各タスクは，アクセス対象のディスクがどれなのかをプロ」，」，，「」，グラム上で意識する必要はないとの各記載をそれぞれ本件補正発明の確立「切断「オペレーションと同時「オペレーションと独立」に対応させること」，」，ができ，本件補正発明の相違点３に係る構成（確立させ，切断させ，終了させる各オペレーションのアクセスが，第１のアプリケーションと第１のデータストレージ），ファシリティのデータとの間のオペレーションと同時且つ独立して生じることは引用例３に記載された技術であって，引用例１において，上記本件補正発明の相違点３に係る構成とすることは，引用例３に記載された技術を付加するもので，当業者が適宜なし得たものとした審決の判断が誤りであると主張する。 しかるところ，引用例３には「本発明は，多重化された補助記憶装置を備える， とすることは，引用例３に記載された技術を付加するもので，当業者が適宜なし得たものとした審決の判断が誤りであると主張する。 しかるところ，引用例３には「本発明は，多重化された補助記憶装置を備える，無停止型計算機システムに係り（段落【「２重化ディスク装置３は，ディ」】），0001スクＡ１２およびＢ１３を２重化ディスク装置として制御する２重化ディスク制御部１１，ディスクＡ１２，Ｂ１３の現在の動作モードを保持するディスクモードテーブル１０を具備している（段落【「本計算機システムはこのように構。」】），0018- 64 -成されているので，業務タスク５によって処理データを２重化ディスクとして使用しているディスクＡ，Ｂに格納するオンライン業務中に，データ退避の保守タスク６が起動されると，業務タスク５と保守タスク６は１基ずつディスクを専用することにより，業務処理を継続したままディスクＡまたはＢから磁気テープ４へのデータ退避を並列処理することができる（段落【「このように本実施例にお。」】），0019けるシステムは，中央処理装置１が業務タスク５と保守タスク６を並列処理するマルチタスク機能を具備している。マルチタスク機能は中央処理装置１がひとつの計算機システムでは，複数のタスクの時分割処理によって実行される，一方，中央処理装置１が複数のマルチプロセッサシステムにおいては各タスクのディスクへのアクセスは，各プロッセッサ共通のによってシリアライズされる。このようにマOSルチタスク機能によれば，プロッセッサが１でも複数でもアクセスされるディスクはそれを意識する必要はない（段落【「業務タスク５と保守タスク６に。」】），0020は各々がアクセス可能なディスク装置の動作モードを示す業務属性あるいは保守属性を異なるデータパタ ディスクはそれを意識する必要はない（段落【「業務タスク５と保守タスク６に。」】），0020は各々がアクセス可能なディスク装置の動作モードを示す業務属性あるいは保守属性を異なるデータパターンで，たとえば図２のように００と１１のパターンのようにテーブル７上で付与する。また，２重化ディスク装置３の各ディスクにもそれぞれ独立して設定し，変更可能な動作モード（業務モードまたは保守モード）を図３のようにテーブル１０上に設定する。２重化ディスク制御部１１は，業務属性のタスク５からのアクセス要求を業務モードの設定されているディスクＡに，保守属性のタスク６からのアクセス要求を保守モードのディスクＢに対処させる。つまり，タスクの属性とディスクの動作モードのパターンマッチングにより，各タスクがア。 ，クセスできるディスクが限定される各ディスクの動作モードを動的に変更すれば各タスクがアクセスできるディスクも動的に変更される。したがって各タスクは，アクセス対象のディスクがどれなのかをプログラム上で意識する必要はない（段。」落【「図４は，本システムにおける各タスクのアクセスと，２基のディス0021】），クの動作遷移を示すフローチャートである。２重化ディスク装置３は，通常，両系とも業務モードに設定されている。これによって，２重化ディスク制御部１１は業- 65 -務タスク５からのアクセス要求があると，両系のディスク１２，１３に対して同様にアクセスし両系の記憶内容を同一に保っている区間ａ段落区，（）。」（【】），「0022間ａの状態で，コンソール２などからデータ退避の割込みコマンドが投入されると保守タスク６が起動され，本システムは業務タスク５と保守タスク６の並列処理を開始する。まず，保守タスク６は保守モード設定要求を出し，この ，コンソール２などからデータ退避の割込みコマンドが投入されると保守タスク６が起動され，本システムは業務タスク５と保守タスク６の並列処理を開始する。まず，保守タスク６は保守モード設定要求を出し，この要求を受けた２重化ディスク制御部１１は２重系の片系，本例ではディスクＢを保守モードに設定変更する。この結果，ディスクＢは業務タスク５からはアクセス不可能になり，データ更新を停止される。この間も，ディスクＡは業務モードを保持しているので，業務タスク５は業務モードのディスクＡを用いて業務処理を継続する。ついで，保守タスク６は２重化ディスク制御部１１にデータ読出し要求を出す。データ退避タスク６は保守属性を持っているので，当タスクからの読出し要求は２重化ディスク制御部１２により，保守モードのディスクＢにアクセスされる。ディスクＢから読出されたデータは磁気テープ装置４に書込まれる。全てのデータが読出されたところで，保守タスク５は保守モード解除要求を制御部１１に出力してデータ退避処理を終了する（区間ｂ（段落【「データ退避作業が終了すると，制御部１）。」】），0023１は保守モードのディスクＢを業務モードに再設定する。業務モードに復帰したディスクＢは，退避処理の間，記憶内容が更新されていないので，ディスクＡからハードウェア的にコピーが行われ，両ディスクの内容の一致化が行われる（オンラインコピー。このオンラインコピーは，２重化ディスクの障害回復時等に従来から）行われているもので，オンラインコピーのタスクは業務タスク５の処理と並行して行うことができる（区間ｃ。両系ディスクの一致化が終了すると，両ディスクは）本来の２重化ディスクに復帰し，業務タスク５はディスク１２，１３に対して同様にアクセスする（区間ｄ（段落【）との各記載がある。 ）。」】 ｃ。両系ディスクの一致化が終了すると，両ディスクは）本来の２重化ディスクに復帰し，業務タスク５はディスク１２，１３に対して同様にアクセスする（区間ｄ（段落【）との各記載がある。 ）。」】0024そして，これらの記載によれば，引用例３記載の計算機システムは，業務タスク５によって処理データを２重化ディスクとして使用しているディスクＡ，Ｂに格納（【】），，，するオンライン業務を行うもので段落２重化ディスク装置３は通常0019- 66 -両系とも業務モードに設定され，２重化ディスク制御部１１は業務タスク５からのアクセス要求があると，両系のディスク１２，１３に対して同様にアクセスし，両系の記憶内容を同一に保っている（段落【）ことが認められるところ，この0022】ことは，本件補正発明の「確立させるオペレーション」が，第１のアプリケーション（業務タスク）と第１のデータストレージファシリティ（ディスクＡ又はディスクＢ，あるいはディスク１２又はディスク１３）のデータとの間のオペレーションと同時且つ独立して生じることに相当するものである。原告は「確立」させるた，めの，業務タスク５によるアプリケーションアクセスが「第１のアプリケーショ，ンと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーション」にも，，「」，，「」，なっているから両者が同時で並列にすなわち互いに干渉しないように「単独で「完全に独立して「同時」かつ「並行」に行われるものではなく，」，」，本件補正発明の構成（要件)）とは異なるものであると主張するが，本件補正発B明の同時で並列にとの規定要件)又は同時且つ独立してとの規定要「」（），「」（B件)）が，複数の処理を時間区分に分割して行い，あ のであると主張するが，本件補正発B明の同時で並列にとの規定要件)又は同時且つ独立してとの規定要「」（），「」（B件)）が，複数の処理を時間区分に分割して行い，ある時点ではいずれか一つのD処理実体のみが処理されているが，一定の時間間隔をとれば複数の処理実体が同時に処理されているという意義を含むものと解されることは，上記１の( )のとおり であり，これを「互いに干渉しないように「単独で「完全に独立して「同」，」，」，時」かつ「並行」に行われるものに限定する理由はないから，上記主張を採用することはできない。 また，引用例３記載の計算機システムは，データ退避の保守タスク６が起動されると，業務タスク５と保守タスク６は１基ずつディスクを専用することにより，業務処理を継続したままディスクＡまたはＢから磁気テープ４へのデータ退避を並列処理することができる（段落【【）ことが認められるところ，このこ00190023】，】とは，本件補正発明の「切断させるオペレーション」が，第１のアプリケーション（業務タスク）と第１のデータストレージファシリティ（ディスクＡ又はディスクＢ）のデータとの間のオペレーションと同時且つ独立して生じることに相当するも- 67 -のである。 さらに，引用例３記載の計算機システムでは，データ退避処理が終了すると，業務タスク５の処理と並行して行うことができるオンラインコピーによって，両ディスクの内容の一致化が行われ，その終了後，両ディスクは本来の２重化ディスクに復帰するものであることが認められるところ，このことは，本件補正発明の「終了させるオペレーション」が，第１のアプリケーション（業務タスク）と第１のデータストレージファシリティ（コピー元のディスク）のデータとの間のオペレー が認められるところ，このことは，本件補正発明の「終了させるオペレーション」が，第１のアプリケーション（業務タスク）と第１のデータストレージファシリティ（コピー元のディスク）のデータとの間のオペレーションと同時且つ独立して生じることに相当するものである。この場合も「同時且つ，独立して」との規定（要件)）が，複数の処理を時間区分に分割して行い，あるD時点ではいずれか一つの処理実体のみが処理されているが，一定の時間間隔をとれば複数の処理実体が同時に処理されているという意義を含むものと解され，これを「互いに干渉しないように「単独で「完全に独立して「同時」かつ「並行」」，」，」，に行われるものに限定する理由がないことは，上記１の( )のとおりである。 したがって，審決の相違点３についての判断は，不正確な点もあるが，本件補正発明の相違点３に係る構成（確立させ，切断させ，終了させる各オペレーションのアクセスが，第１のアプリケーションと第１のデータストレージファシリティのデータとの間のオペレーションと同時且つ独立して生じること）が，引用例３に記載された技術であり，引用例１において，上記本件補正発明の相違点３に係る構成とすることは，引用例３に記載された技術を付加するものであって当業者が適宜なし得たものと判断した限りにおいて，誤りはない。 そうすると，その余の点（特開平７－１２１３１５号公報に記載された発明に関する部分）について判断するまでもなく，原告の取消事由４（相違点３についての判断の誤り）は失当である。 取消事由５（拒絶理由通知の懈怠）について原告の主張は，審決が引用例２によって認定した技術事項が，実質上，周知技術- 68 -といえるようなものではないことを前提とするものであるが，この前提自体が誤りであることは，上記３の( ）について原告の主張は，審決が引用例２によって認定した技術事項が，実質上，周知技術- 68 -といえるようなものではないことを前提とするものであるが，この前提自体が誤りであることは，上記３の( )のとおりであるから，上記原告の主張を採用すること もできない。 もっとも，平成１６年５月２１日付け前置報告書（甲第２２号証）によれば，前置審査に当たった審査官は，引用例２を，公知技術が記載された刊行物として把握したことが認められるから，同審査官は，特許法１６３条２項で準用する５０条により，原告に対し，引用例２を含む拒絶の理由を通知すべきところ，このような拒絶理由通知がなされたとの主張立証はない。そうすると，同審査官による前置審査手続には，上記条項に違背した違法があるといわざるを得ないが，審決は，引用例２に記載された具体的な技術自体を公知技術としたものではないから，上記審査官の違法は，審決の結論に影響を及ぼすものとはいえない。 取消事由６（忌避事由を有する審判官の審決関与）原告は，本件特許出願に対し，Ｌが，引用例１，引用例３等の提出をすることにより情報提供を行い，また，審決の構成審判官の１人であるＭ審判官が，審決後にＬの特許出願等の代理人として極めて多くの案件を手がけている弁理士が所属する弁理士事務所に入所したところ，その入所時期からみて，Ｍ審判官は，審決前に，同事務所が上記情報提供者であるＬと，上記のような密接な関係を有することを知った上で，同事務所への入所を決定したはずであるとし，このような事実は，Ｍ審判官についての忌避事由に当たり，審決は，忌避事由を有する審判官が関与した違法があると主張する。 しかしながら「審判官について審判の構成を妨げるべき事情があるとき（特許，」法１４１条１項）とは，審判官と審判事件との関係から見て，不公 ，忌避事由を有する審判官が関与した違法があると主張する。 しかしながら「審判官について審判の構成を妨げるべき事情があるとき（特許，」法１４１条１項）とは，審判官と審判事件との関係から見て，不公正な審判がなされるであろうとの予測が，通常人を判断基準として，客観的に存する場合をいうものである。そして，仮に，Ｌが主張の情報提供を行い，かつ，Ｍ審判官が，審決当時，上記弁理士事務所にＬの特許出願等の代理人として極めて多くの案件を手がけ- 69 -ている弁理士が所属することを知った上で，入所することを決めていたとしても，情報提供は，特許法施行規則１３条の２に根拠を有し，何人においてもすることのできる手続であること，Ｍ審判官が上記弁理士事務所に入所することを決めたからといって，同審判官とＬとの間に，直接，何らかの関係が生ずるものではないことを併せ考えると，同審判官と本件審判事件との関係から見て，不公正な審判がなされるであろうとの予測が，通常人を判断基準として，客観的に存する場合に当たるということはできない。 のみならず，審判官が忌避事由を有していたとしても，除斥事由を有する場合と異なり，当事者等の申立てに基づく忌避の決定（特許法１４３条）を経なければ，当該審判官が当該審判事件から排斥されるわけではない。そして，忌避の申立てがないまま，審決がなされた場合には，たとえ，それが，忌避事由が存することを当事者等において知らなかったためであったとしても，もはや当事者等は忌避申立てをすることができなくなったと解すべきであり，したがって，忌避の決定がなされる可能性はなくなったのであるから，当該審判官が審決に関与したことについて，忌避の制度との関係で違法の問題が生ずる余地はない。なお，忌避事由を有する審判官が審決に関与したことは，再審事由に当たるものともされ はなくなったのであるから，当該審判官が審決に関与したことについて，忌避の制度との関係で違法の問題が生ずる余地はない。なお，忌避事由を有する審判官が審決に関与したことは，再審事由に当たるものともされていない（特許法１７１条２項，民事訴訟法３３８条１項。 ）そうすると，原告の上記主張は，いずれにしても失当である。 結論 以上によれば，原告の主張はすべて理由がなく，原告の請求は棄却されるべきである。 知的財産高等裁判所第４部- 70 -裁判長裁判官塚原朋一裁判官石原直樹裁判官高野輝久

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