令和３年８月１９日判決言渡 令和３年（行ケ）第１００３１号審決取消請求事件 口頭弁論終結日令和３年６月１０日判決 原告マルホ株式会社 同訴訟代理人弁護士広瀬史乃 同松田世里奈 同訴訟代理人弁理士滝澤文 被告健栄製薬株式会社 同訴訟代理人弁護士重冨貴光 同古庄俊哉 同岩崎翔太 同田中想音 主文 １ 原告の請求を棄却する。 ２ 訴訟費用は原告の負担とする。 事実 及び理由 第１ 請求特許庁が無効２０２０－８９００２６号事件について令和２年１２月２５日にした審決を取り消す。 第２ 事案の概要 （以下，書証については，単に「甲１」などと略記する。） １ 特許庁における手続の経緯等 (1) 被告は，以下の商標（登録第６１７８２１６号。以下「本件商標」という。）の商標権者である。 商標 ＨＩＲＵＤＯＳＯＦＴ（標準文字） 登録出願日平成３０年８月８日 登録査定日令和元年７月３０日 設定登録日令和元年９月６日 指定商品第５類「薬剤」 (2) 原告は，以下のとおりの各商標権（以下，その登録商標を，順次，「引用商標１」，「引用商標２」 定日令和元年７月３０日設定登録日令和元年９月６日指定商品第５類「薬剤」(2) 原告は，以下のとおりの各商標権（以下，その登録商標を，順次，「引用商標１」，「引用商標２」といい，引用商標１及び２を総称して「引用商標」 という。）を有している。 ア引用商標１（登録第４５９９３１号商標）商標 Ｈｉｒｕｄｏｉｄ（別紙１の１のとおり）登録出願日昭和２９年５月１２日設定登録日昭和３０年２月１０日 書換登録日平成１７年１０月１９日指定商品第５類「薬剤（蚊取線香その他の蚊駆除用の薫料・日本薬局方の薬用せっけん・薬用酒を除く。），キナ塩，モルヒネ，チンキ剤，シロップ剤，煎剤，水剤，浸剤，丸薬，膏薬，散薬，錠薬，煉󠄁薬，生薬，薬油，石灰，硫黄（薬剤）， 鉱水，打粉，もぐさ，黒焼き，防腐剤，防臭剤（身体用のものを除く。），駆虫剤，ばんそうこう，包帯，綿紗，綿撤糸，脱脂綿，医療用海綿，オブラート」イ引用商標２（登録第１６４７９４９号商標）商標ヒルドイド（別紙１の２のとおり） 登録出願日昭和５６年１月３０日 設定登録日昭和５９年１月２６日書換登録日平成１６年１１月４日指定商品第５類「薬剤，医療用油紙，衛生マスク，オブラート，ガーゼ，カプセル，眼帯，耳帯，生理帯，生理用タンポン，生理用ナプキン，生理用パンティ，脱脂綿，ばんそうこう， 包帯，包帯液，胸当てパッド」，第１類，第１０類(3) 原告は，令和２年２月２８日，本件商標について商標登録無効審判（以下「本件審判」という。）を請求した。 特許 んそうこう， 包帯，包帯液，胸当てパッド」，第１類，第１０類(3) 原告は，令和２年２月２８日，本件商標について商標登録無効審判（以下「本件審判」という。）を請求した。 特許庁は，上記請求を無効２０２０－８９００２６号事件として審理を行い，令和２年１２月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審 決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，令和３年１月１５日，原告に送達された。 (4) 原告は，令和３年２月１２日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。 ２ 本件審決の理由の要旨 本件審決は，本件商標の登録は，商標法４条１項１１号及び同項１５号のいずれにも違反してされたものではないから，同法４６条１項の規定に基づき，その登録を無効とすることができないと判断したが，その理由の要旨は，以下のとおりである。 (1) 商標法４条１項１１号違反について ア本件商標は，「ＨＩＲＵＤＯＳＯＦＴ」の文字を標準文字で表してなり，当該構成文字は，辞書等に載録された既成語とは認められないものであるから，特定の意味合いを有しない一種の造語として理解され，特定の観念を生じない。「ソフト」の文字は，薬剤を取り扱う業界において，本件商標の登録出願前から，薬の剤形や薬を服用・使用した際に受ける刺激等が 優しく柔らかであることや穏やかであることを表示するものとして使用 されており，その欧文字表記である「ＳＯＦＴ」の文字は，本件商標の指定商品との関係においては，自他商品の識別標識としての機能は弱いものといえる。そうすると，本件商標は，全体の構成文字に相応した「ヒルドソフト」の称呼のほか，「ヒルド」の称呼をも生じるものであり，特定の観念を生じない。 イ引用商標は の機能は弱いものといえる。そうすると，本件商標は，全体の構成文字に相応した「ヒルドソフト」の称呼のほか，「ヒルド」の称呼をも生じるものであり，特定の観念を生じない。 イ引用商標は，「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」の欧文字又は「ヒルドイド」の片仮名からなるものであり，引用商標は，その構成文字に相応して，「ヒルドイド」の称呼を生じ，当該文字は辞書等に載録された既成語とは認められないものであるから，特定の意味合いを有しない一種の造語として理解され，特定の観念を生じない。 ウ本件商標と引用商標を比較すると，外観においては，本件商標と引用商標１とは，語頭の「ＨＩＲＵＤＯ（Ｈｉｒｕｄｏ）」を共通にするものの，文字数及び構成全体の文字において相違し，本件商標と引用商標２とは，片仮名と欧文字の差異を有し，明確に区別することができるものである。 また，称呼においては，本件商標から生じる「ヒルドソフト」又は「ヒル ド」と引用商標からなる「ヒルドイド」の称呼とは，その構成音，音数等が明らかに相違するから，称呼上，明確に聴別することができる。そして，本件商標と引用商標は，いずれも特定の観念を生じないものであるから，観念において比較することができない。 そうすると，本件商標と引用商標とは，観念において比較することがで きないとしても，外観及び称呼において明確に区別することができる非類似の商標であるとみるのが相当である。 エ以上によれば，本件商標と引用商標の指定商品が同一又は類似であるとしても，本件商標と引用商標は非類似の商標であるから，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当しない。 (2) 商標法４条１項１５号違反について ア本件商標の登録出願時及び登録査定時において，請求人（原 類似の商標であるから，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当しない。 (2) 商標法４条１項１５号違反について ア本件商標の登録出願時及び登録査定時において，請求人（原告）の業務に係る「ヘパリン類似物質」を有効成分とする血行促進・皮膚保湿剤（医療医薬品）（以下「原告商品」という。）は，需要者の間に広く知られていたとはいえないものであるから，原告商品に使用されている「ヒルドイド」及び「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」の商標（以下「原告使用商標」という。） は，原告商品を表示するものとして，取引者及び需要者の間に広く認識されていたものと認めることはできない。 また，原告使用商標は，辞書等に載録が認められない造語であるから，その独創性は高いといえるが，本件商標と原告使用商標とは，観念において比較することができないとしても，外観及び称呼において明確に区別す ることができる非類似の商標とみるのが相当であって，別異の商標である。 そうすると，本件商標を指定商品に使用した場合，これを接する取引者，需要者が，原告使用商標を想起，連想して，当該商品を請求人（原告）の業務に係る商品，あるいは同人と経済的又は組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，商品の出所について混同を生じ るおそれがある商標ということはできない。 イ以上によれば，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当しない。 ３ 取消事由本件商標の①商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り，②同項１５号該当性の判断の誤り 第３ 当事者の主張 １ 取消事由１（商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り）について(1) 原告の主張本件審決は，前記第２の２(1)のとおり，本件商標と引用商 の誤り 第３ 当事者の主張 １ 取消事由１（商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り）について(1) 原告の主張本件審決は，前記第２の２(1)のとおり，本件商標と引用商標とは，観念において比較することができないとしても，外観及び称呼において明確に区別 することができる非類似の商標である旨判断したが，以下のとおり，誤りで ある。 ア本件商標の要部について本件商標の「ＨＩＲＵＤＯＳＯＦＴ」の構成のうち「ソフト」の欧文字表記である「ＳＯＦＴ」の文字は，本件商標の指定商品である「薬剤」を取り扱う業界において，本件商標の登録出願前から，薬の剤形や薬を服用 ないし使用した際に受ける刺激等が優しく柔らかであることや穏やかであることを表示するものとして使用されており，本件商標の指定商品との関係においては，自他商品の識別標識としての機能は弱いといえる。これに対し，本件商標の語頭である「ＨＩＲＵＤＯ」は，非常に独創的な文字であるから，本件商標の指定商品との関係においては，自他商品の識別標 識としての機能は強く，需要者等に対して商品の識別標識として強く支配的な印象を受ける。そして，「ＨＩＲＵＤＯ」と「ＳＯＦＴ」の文字を結合しても特定の意味合いを想起させるものではなく，これらの文字とに観念上のつながりがあるとはいえないから，「ＨＩＲＵＤＯ」と「ＳＯＦＴ」の文字部分を分離して観察することが取引上不自然と思われるほど不可 分的に結合しているとはいえないことからすると，本件商標の構成のうち語頭の「ＨＩＲＵＤＯ」の文字部分に着目し，当該文字部分をもって取引に資される場合も少なくないといえる。 以上によれば，本件審決のとおり，本件商標のうち「ＨＩＲＵＤＯ」の部分を要部として，引用商標との の「ＨＩＲＵＤＯ」の文字部分に着目し，当該文字部分をもって取引に資される場合も少なくないといえる。 以上によれば，本件審決のとおり，本件商標のうち「ＨＩＲＵＤＯ」の部分を要部として，引用商標との対比によって類否の判断がされるべきで ある。 イ本件商標と引用商標の称呼，外観が類似すること(ア) 本件商標の要部である「ＨＩＲＵＤＯ」から生じる「ヒルド」の称呼と，引用商標から生じる「ヒルドイド」の称呼を比較すると，語頭の３音の「ヒルド」が共通し，語尾部分における「イド」の音の有無の差 異を有するのみである。しかも，引用商標のみが有する差異音である「イ ド」のうち，「イ」の音は，その前音の「ド」の母音の「オ」との二重母音となって「ド」の母音に吸収されやすく聞き取り難く，「ド」の音は，称呼の識別上聴取されがたい末尾に位置するものであるため，差異音「イド」が両商標の称呼全体に与える影響は決して大きいとはいえないから，両商標が称呼され，聴覚されるときに需要者等に与える称呼の 全体的印象は，近似するものとなり，互いに紛らわしいといえる。特に，本件商標や引用商標のように，文字で構成される商標については，自他商品の識別標識としての機能は，語頭部分の音が最も重要な要素となる。 したがって，語頭部分の「ヒルド」の３音が共通する両商標をそれぞれ一連に称呼するときは，その語調，語感が近似し，互いに相紛れるお それがあるといえる。 (イ) 次に，引用商標１は，「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」の８文字から構成されるものであるところ，その半分以上占める語頭の６文字「Ｈｉｒｕｄｏ」が，６文字構成からなる本件商標の要部である「ＨＩＲＵＤＯ」の全ての文字と共通する。両商標が共通する「ＨＩＲＵＤＯ（Ｈｉｒｕｄｏ）」 であるところ，その半分以上占める語頭の６文字「Ｈｉｒｕｄｏ」が，６文字構成からなる本件商標の要部である「ＨＩＲＵＤＯ」の全ての文字と共通する。両商標が共通する「ＨＩＲＵＤＯ（Ｈｉｒｕｄｏ）」 の６文字は，両商標において視覚上最も目立つ語頭に位置するものであるから，商標に接する需要者等に強く印象付けられる部分であるといえる。また，本件商標の全体「ＨＩＲＵＤＯＳＯＦＴ」と引用商標１の「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」を対比した場合でも，商標に接する需要者等に強く印象付けられる語頭の６文字「ＨＩＲＵＤＯ（Ｈｉｒｕｄｏ）」が共通す ることに変わりはないから，両者の外観における全体の印象は相紛らわしい。 したがって，需要者が本件商標と引用商標１に時と場所を異にして接するときは，需要者の視覚を通じて認識する外観の全体的印象が互いに相紛らわしく，外観上において近似した印象を与えるものである。 (ウ) 以上のとおり，本件商標と引用商標は，称呼と外観において相紛ら わしい類似する商標であるといえる。 ウ取引の実情について(ア) 引用商標の由来は，ドイツ語の「Ｈｉｒｕｄｏ」（蛭属）と「ｏｉｄ」（～の様なもの）を組み合わせたものであり，我が国において広く親しまれた外国語ではなく，また，「Ｈｉｒｕｄｏ」又は「ヒルド」の 文字は，国語辞典等に載録されておらず，引用商標は，いわゆる造語であって，独創性の程度は高い。１９５４年の原告商品の発売時において，「ヒルド」と称呼される文字を語頭に掲げて販売されていた商品は，「薬剤」を取り扱う市場には存在せず，１９７６年から１９９９年まで「ヒルドシン」が販売されていた時期はあるものの，２０００年以降現在に 至るまで「ヒルド」又は「Ｈｉｒｕｄｏ」の文字を語頭に掲 「薬剤」を取り扱う市場には存在せず，１９７６年から１９９９年まで「ヒルドシン」が販売されていた時期はあるものの，２０００年以降現在に 至るまで「ヒルド」又は「Ｈｉｒｕｄｏ」の文字を語頭に掲げて販売されていた薬剤は，原告商品以外には存在しなかった。 このような「薬剤」を取り扱う業界においては，引用商標の語頭に位置する「ヒルド」又は「Ｈｉｒｕｄｏ」やこれらより生じる「ヒルド」の称呼の斬新さ，独創性から，「ヒルド」の３文字や「ヒルド」の３音 により原告商品を容易に想起し，又は連想するものであって，語頭の６文字「ＨＩＲＵＤＯ」とこれより生じる「ヒルド」の称呼が共通する引用商標１と本件商標は，外観及び称呼において相紛らわしく，また，語頭における「ヒルド」の３音が共通する本件商標と引用商標２は，称呼において相紛らわしいといえる。 したがって，本件商標と引用商標が「薬剤」に使用された場合には，商品の出所について誤認混同を生じるおそれがあるから，本件商標と引用商標は，外観及び称呼において類似の商標である。 (イ) 本件商標及び引用商標が指定する第５類「薬剤」には，「医療用医薬品」が含まれているところ，「医療用医薬品」の販売については，医 療用後発医薬品はブランド名による製造販売承認申請はできないが，医 療用先発医薬品は，ブランド名による製造販売承認申請が可能である。 また，本件商標は，欧文字で構成されており，欧文字による製造販売承認はできないが，この欧文字に対応する「ヒルドソフト」による製造販売承認を取得できたときは，「ヒルドソフト」とこれに対応する欧文字である本件商標を医薬品に使用することができるという取引の実情があ る。 このように，本件商標は，医療用先発医薬品 売承認を取得できたときは，「ヒルドソフト」とこれに対応する欧文字である本件商標を医薬品に使用することができるという取引の実情があ る。 このように，本件商標は，医療用先発医薬品として使用され得るものであるところ，日本医療機能評価機構の２０１４年度調査によると，「薬剤取り違え」事例８１７件のうち医薬品の名称類似に関するものは２４６件であり，そのうち語頭３文字以上が一致する医薬品の取り違え事例 が１５３件（１８．７％）と最も多く，その取り違えの事例を分析すると，医薬品の名称については，語頭の３文字が共通する場合には，その構成文字の数とその文字から生じる呼称の音数，語頭の３文字以外の構成文字に共通性がなくとも，称呼や外観の全体的印象が互いに紛らわしく，名称が類似するとして，医薬品の出所について誤認混同が生じるお それがあるといえる。 こうした医薬品における取引の実情によると，語頭に位置する文字「ＨＩＲＵＤＯ」とこれにより生じる「ヒルド」の称呼が共通する本件商標と引用商標１は，外観及び称呼において相紛らわしく，また，語頭において「ヒルド」の３音が共通する本件商標と引用商標２は，称呼におい て相紛らわしいといえ，両商標が「薬剤」に使用された場合には，商品の出所について誤認混同が生じるおそれがあるから，本件商標と引用商標は，外観及び称呼において類似する商標である。 エ小括以上のとおり，本件商標が指定商品である「薬剤」に使用された場合， 取引者及び需要者は，その語頭の６文字「ＨＩＲＵＤＯ」と語頭の３音の 「ヒルド」が共通する引用商標を連想し，引用商標が使用される「薬剤」であると，商品の出所について誤認混同を生じるおそれがあるから，本件商標は，外観及び称呼におい ＨＩＲＵＤＯ」と語頭の３音の 「ヒルド」が共通する引用商標を連想し，引用商標が使用される「薬剤」であると，商品の出所について誤認混同を生じるおそれがあるから，本件商標は，外観及び称呼において引用商標に類似する商標である。 したがって，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当するものであり，これと異なる本件審決は取り消されるべきである。 (2) 被告の主張ア本件商標の要部について本件商標は，「ＨＩＲＵＤＯＳＯＦＴ」との欧文字１０文字を標準文字で横書きしたものであり，外観上，「ＨＩＲＵＤＯＳＯＦＴ」という一連一体の語として捉えることができる。称呼においても，全体で６音と比較 的短い構成音から無理なく「ヒルドソフト」という一連の称呼が生じるものであり，称呼上も「ヒルドソフト」という一連一体の語であると認識できる。このように，本件商標は，外観及び称呼において，「ＨＩＲＵＤＯＳＯＦＴ」ないし「ヒルドソフト」という一連一体の語として捉えられることからすると，「ＨＩＲＵＤＯ」部分と「ＳＯＦＴ」部分とを分離観察 することは取引上不自然である。 また，医療用医薬品の市場に着目しても，医療用医薬品は，医師の処方によって選択，決定されるものであり，この処方は，医師等の医療関係者が専門的な知識，経験に基づき，かつ，業務上の責任を伴って行う選択行為であって，患者の症状等に合わせて適切な医薬品を的確に処方しなけれ ばならないから，医師等の医療関係者が医薬品の語頭の文字部分のみに着目して医療用医薬品の取引を行うことはない。むしろ，処方行為の性格に鑑みれば，医師等の医療関係者は，一般の消費者等に比して医療用医薬品の名称のみならず，その効能及び効果まで把握し理解した上で商品を選択するか 用医薬品の取引を行うことはない。むしろ，処方行為の性格に鑑みれば，医師等の医療関係者は，一般の消費者等に比して医療用医薬品の名称のみならず，その効能及び効果まで把握し理解した上で商品を選択するから，「ＨＩＲＵＤＯ」の文字部分のみに着目して取引がされること はない。 薬剤の分野においては，「ウフェナ」と「ウフェナソフト＼ＵＦＥＮＡＳＯＦＴ」のように，「○○」と「○○ＳＯＦＴ（ソフト）」との商標が併存して商標登録されている例が，少なくとも，別権利者間では７例，同一権利者間では２５例の併存例があり，「ウフェナ」と「ウフェナソフト」の例のように，「○○」の部分が「ＳＯＦＴ（ソフト）」の部分よりも識 別力が高いと解し得る併存例もある。 したがって，本件商標は，「ＨＩＲＵＤＯ」と「ＳＯＦＴ」を組み合わせた結合商標に当たらず，一連一体の商標であり，仮に「ＨＩＲＵＤＯ」と「ＳＯＦＴ」の部分から構成されているとしても，「ＨＩＲＵＤＯ」部分と「ＳＯＦＴ」部分をあえて分離して観察することは，取引上不自然で ある。 イ本件商標と引用商標は非類似の商標であること(ア) 本件商標は，「ＨＩＲＵＤＯＳＯＦＴ」の欧文字１０文字からなるものである。これに対し，引用商標１は，「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」の欧文字８文字からなり，その文字数及び構成全体の文字において明らかに相違 する。また，引用商標２は，「ヒルドイド」という５文字の片仮名からなり，本件商標と引用商標２は，欧文字と片仮名という差異を有し，明らかに相違する。 なお，仮に，本件商標を「ＨＩＲＵＤＯ」と「ＳＯＦＴ」の部分に分離観察し，「ＨＩＲＵＤＯ」を要部であるとして引用商標１との外観の 類否を検討するとしても，引用商標１の「Ｈ する。 なお，仮に，本件商標を「ＨＩＲＵＤＯ」と「ＳＯＦＴ」の部分に分離観察し，「ＨＩＲＵＤＯ」を要部であるとして引用商標１との外観の 類否を検討するとしても，引用商標１の「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」とでは，両者の語頭「Ｈ」以外の部分において，外観上，小文字と大文字の違いがあり，また，引用商標１の「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」には７文字目の「ｉ」，８文字目の「ｄ」があるから，本件商標と引用商標１とでは，文字数及び構成文字が明らかに相違し，外観上，両者を見間違えることはない。 したがって，本件商標と引用商標は外観において明らかに相違する。 (イ) 本件商標は，「ヒルドソフト」という６音からなるのに対し，引用商標からは「ヒルドイド」という５音からなり，本件商標と引用商標は，その構成音及び音数が明らかに相違する。 なお，仮に，本件商標の要部を「ＨＩＲＵＤＯ」とし，「ヒルド」の称呼を生じるとしても，本件商標と引用商標は，「ヒルド」という３音 について共通するが，引用商標は，第４音「イ」及び第５音「ド」が続いているから，両者の語調，語感は明らかに相違する。特に，引用商標の「ヒルド」に続く「イド」の部分は有声破裂音である「ド」が用いられており，「イド」という発音が明瞭に認識されるから，引用商標の「ヒルドイド」の発音は，「ヒルド」の３音の称呼とは異なる。 このように，引用商標は，「ヒルドイド」と全体的に一体によどみなく称呼するのが通常であり，そのいずれの発音も明瞭に認識されるものであるから，本件商標の要部である「ＨＩＲＵＤＯ」から「ヒルド」の称呼が生じるにしても，両者の称呼は明らかに相違する。 したがって，本件商標と引用商標は称呼においても相違する。 であるから，本件商標の要部である「ＨＩＲＵＤＯ」から「ヒルド」の称呼が生じるにしても，両者の称呼は明らかに相違する。 したがって，本件商標と引用商標は称呼においても相違する。 (ウ) 本件商標と引用商標は，特定の観念を生じないから観念において比較することはできないが，外観及び称呼において明瞭に区別することができるから，非類似である。 ウ原告が主張する取引の実情について原告は，前記(1)ウのとおり，薬剤を取り扱う業界における取引の実情に 照らし，商品の出所について誤認混同を生じるおそれがある旨主張する。 しかし，商標法４条１項１１号で考慮すべき取引の実情は，その指定商品又は指定役務全般についての一般的，恒常的な取引の実情を指すものであり，単にその商標が現在使用されている商品又は役務についてのみの特殊的，限定的な取引の実情を指すものではないと解されているところ，原 告の主張する取引の実情は，引用商標に関する特殊的，限定的な事情にほ かならないから，原告の主張する取引の実情は，ここでは考慮されるべきではない。 この点を措くとしても，引用商標について，「Ｈｉｒｕｄｏ」又は「ヒルド」部分が独立して独創性を有するわけではなく，しかも，原告商品は，「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」又は「ヒルドイド」であり，薬剤の市場において「Ｈ ｉｒｕｄｏ」又は「ヒルド」が原告商品を意味すると認定するに足りる証拠もない（「ヒルド」と称する文字を語頭に掲げて販売されていた商品が「ヒルドシン」を除いて原告商品以外に販売されていなかったとしても，「ヒルド」が原告商品を示すことを意味するものではない。）。 加えて，前記アのとおり，医師等の医療関係者が医薬品の語頭の文字部 分のみに着目して医療用医薬品の取 販売されていなかったとしても，「ヒルド」が原告商品を示すことを意味するものではない。）。 加えて，前記アのとおり，医師等の医療関係者が医薬品の語頭の文字部 分のみに着目して医療用医薬品の取引を行うことはなく，医療医薬品である原告商品を語頭の３文字に着目して取引が行われているという事実はない。 なお，原告は，医薬品の取り違え事例を挙げて，医薬品の名称については，語頭の３文字が共通する場合には，その構成文字の数とその文字から 生じる呼称の音数，語頭の３文字以外の構成文字に共通性がなくとも，医薬品の出所について誤認混同が生じるおそれがある旨主張するが，医療現場における語頭３文字が共通する医療医薬品の取り違えミスは，甲１０で報告される「ヒヤリ・ハット」事例５３９９件のうち１５３件（約２．８％）にすぎず，原告の上記主張は明らかに誇張であるし，取り違え 事例はいずれも医療関係者が業務上要求される注意義務を果たしていないミスであるにすぎず，このような事情は，医薬品に係る商標の類否判断に無関係の事情である。 エ小括以上によれば，本件商標と引用商標は，外観及び称呼において明確に区 別することができ，非類似の商標である。 したがって，本件商標が商標法４条１項１１号に該当しない旨の本件審決の判断は，結論において誤りはない。 ２ 取消事由２（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）について(1) 原告の主張本件審決は，前記第２の２(2)のとおり，本件商標を指定商品に使用した場 合，これに接する取引者，需要者が原告使用商標を想起又は連想して商品の出所について混同を生じるおそれがある商標ということはできない旨判断したが，以下のとおり誤りである。 ア原告 た場 合，これに接する取引者，需要者が原告使用商標を想起又は連想して商品の出所について混同を生じるおそれがある商標ということはできない旨判断したが，以下のとおり誤りである。 ア原告使用商標は周知著名であること(ア) 原告は，「ヒルドイド」の発売以来，現在に至るまで，「ヒルドイ ド」の広告宣伝活動として，①原告使用商標である「ヒルドイド」及び「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」を付した広告を医学関係の専門雑誌や日本全国各地で開催される学会の学会要旨集等に掲載し（甲１７），②原告使用商標を付した「ヒルドイド」が掲載されるパンフレット等を病院等の医療機関に配布するなどの活動（甲１８）を全国的に行ってきた。その件数 は，定常的に原告本社で実施するルーチンの広告だけでも，２０１３年度（２０１３年１０月～２０１４年９月）で●●●●２０１４～２０１９年度（２０１４年１０月～２０２０年９月）で年間●●●近くあり，これに加えて，スポット広告や本社とは別の支店営業所独自の広告活動として，著名な学会雑誌や医療雑誌に年間複数件の広告を掲載した（甲 １７）。これらの広告掲載費用は，直近の５年間（２０１５年１０月～２０２０年９月）において，年間平均●●●●●●●で推移しており（甲１７，４９），これまでに投入された広告費用の総額や件数は莫大なものである。 (イ) 「ヒルドイド」は，平成２６ないし３０年の５年間において，年間 約４２０億円ないし５２０億円を売り上げており，全ての国内医療医薬 品を対象とする年間売上ランキング（エンサイスリサーチセンター調べ／平成２９年度）で上位２０位以内に入るほどの売り上げ規模を誇る。 また，「ヒルドイド」は，外用の処方箋のうち，厚生労働省のＮＤＢオープンデータの薬効分類「３３３血液 （エンサイスリサーチセンター調べ／平成２９年度）で上位２０位以内に入るほどの売り上げ規模を誇る。 また，「ヒルドイド」は，外用の処方箋のうち，厚生労働省のＮＤＢオープンデータの薬効分類「３３３血液凝固阻止剤」に分類される商品市場において，平成２６ないし３０年の期間で８０％前後の高い市場占有 率（金額ベース）を占めており，この５年間で微減傾向にあるものの，その減少傾向は非常に緩やかでほぼ横ばいである。数量でみた市場占有率も，過去５年間（平成２６ないし３０年度）で５０ないし７０％と高い水準で推移していることから，市場環境の合理的な推論として，平成３１年度以降も，ヒルドイドが市場において高いシェアを占めているこ とが推察される。 (ウ) 一般需要者向けの複数の雑誌やウェブサイトにおいては，「ヒルドイド」が医療用医薬品でありながら保湿に関する優れた効能により美容目的で使用できることが取り上げられ，これらの媒体や個人間の伝達（いわゆる口コミ）によって，「ヒルドイド」は，従来の取引者及び需要者 のみならず，敏感肌や乾燥肌等の肌の状態の改善を望む需要者との間で，周知なものとなっている。 また，このような状況を受けて，原告商品の顧客吸引力にフリーライドするような商品が市場に出回っている。 さらに，「ヒルドイド」の優れた効果は，皮膚科医等の医療関係者に おいて評判となっており，原告商品は，２００７年度のポーター賞を受賞するなど，「ヒルドイド」は，医療業界で広く受け入れられ，定着している。 (エ) 原告は，「ヒルドイド」の認知度に関するアンケート（以下「本件アンケート」という。）を実施したところ，主に皮膚の乾燥に起因する と考えられるトラブル（乾燥，シミ，シワ，湿疹，かぶれ）を抱えて何 ，「ヒルドイド」の認知度に関するアンケート（以下「本件アンケート」という。）を実施したところ，主に皮膚の乾燥に起因する と考えられるトラブル（乾燥，シミ，シワ，湿疹，かぶれ）を抱えて何 らかの皮膚薬（処方薬に限らず，市販薬を含む。）を使用し，又は過去１年以内に使用していた一般消費者のうち，約５割の人が保湿剤として「ヒルドイド」を認知しており，このうち，一般に皮膚の状態について関心が高いとみられる女性の間では，「ヒルドイド」の認知度は約６０％と高い数値が顕出された。 このように，ヘパリン類似物質を含有する保湿クリームが巷に氾濫している状況のもとで，一商品であり医療用医薬品である「ヒルドイド」が，処方を受けていない人を含めて約半数の人が認知していることを踏まえると，血行促進・皮膚保湿剤である「ヒルドイド」という原告商品の表示は，市販薬の使用者を含め，取引者，需要者の間で広く認識され ていたといえる。 (オ) 以上のとおり，「ヒルドイド」は，原告による広告宣伝活動，一般需要者向けの雑誌やウェブサイト等による紹介，高い市場占有率，その顧客吸引力にフリーライドするような多くの類似商品の出現，医療業界等における高い評判に加え，本件アンケートの結果や「ヒルマイルド」 等の類似商品の販売に関する需要者の反応からすると，原告使用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，原告商品である「ヒルドイド」の表示として取引者，需要者の間で広く認識されていたといえる。 イ本件商標と原告使用商標の類似性 原告使用商標は，「ヒルドイド」又は「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」の文字からなる引用商標に相当するものであるところ，本件使用商標と引用商標は，前記１(1)のとおり，外観及び称呼におい 似性 原告使用商標は，「ヒルドイド」又は「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」の文字からなる引用商標に相当するものであるところ，本件使用商標と引用商標は，前記１(1)のとおり，外観及び称呼において相紛らわしい互いに類似する商標であり，類似性の程度は高い。 ウ出所の混同の恐れがあること 原告使用商標は，前記アのとおり，原告商品である「ヒルドイド」を示 すものとして，医療関係者や処方を受ける患者のほか，乾燥肌などの肌の状態の改善を望む一般需要者の間では周知著名であり，前記イのとおり，原告使用商標と本件商標は，外観及び称呼において明瞭に区別することができない。本件商標の指定商品は薬剤であるところ，「薬剤」には，医療用医薬品，一般用医薬品及び医薬部外品が含まれる。原告使用商標が付さ れる「ヒルドイド」は医療用医薬品であり，本件商標の指定商品との関連性は高く，取引者である卸会社等が共通する場合もある。 また，原告使用商標は独創性が高いことから，出所の識別力は高く，例えば，「ヒルドプレミアム」，「ヒルメナイド」のような一般用医薬品，医薬部外品の保湿剤は，語頭に「ヒルド」又は「ヒル」が用いられている ため，原告と関連する商品ではないかとの誤解が医療関係者との間でも生じているし（甲３２，３８），医薬品の取引の実態として，語頭３文字が共通することにより，取引者及び需要者が出所を混同する恐れがあることは前記１(1)ウ(イ)のとおりである。 のみならず，原告使用商標にフリーライドするような一般用医薬品や医 薬部外品が多数確認されており，また，第５類の「薬剤」や第３類の「化粧品」を指定して，「ヒルド」，「Ｈｉｒｕｄｏ」，「ヒル」又は「Ｈｉｒｕ」の文字を語頭に有する商標が原告以外の第三 薬品や医 薬部外品が多数確認されており，また，第５類の「薬剤」や第３類の「化粧品」を指定して，「ヒルド」，「Ｈｉｒｕｄｏ」，「ヒル」又は「Ｈｉｒｕ」の文字を語頭に有する商標が原告以外の第三者によって商標登録出願されている。被告も，本件商標とその欧文字の「ＨＩＲＵＤＯＳＯＦＴ」のほか，「ヒルマイルド」とその欧文字の「ＨＩＲＵＭＩＬＤ」の商標登 録出願をし，ヘパリン類似物質を含有した「ヒルマイルド」という一般用医薬品（市販薬）を乾燥肌用治療薬として販売し，原告商品と誤認混同を招いていることからすると，被告には，周知商標である原告使用商標にフリーライドする意図があったことが強くうかがわれる。 このような取引の実態に加え，「ヒルドイド」の有効成分と同じ「ヘパ リン類似物質」を有効成分とする一般用医薬品や保湿に係る医薬部外品の 多くは，一般消費者向けに数百円から千数百円程度という比較的安価な価格で取引されており，需要者が商品の表示をじっくり検討し，高度の注意を払って購入する類の商品ではない。 そうすると，本件商標を指定商品である「薬剤」に用いた場合には，これに接する取引者及び需要者において，その通常用いる注意力からすれば， 「ヒルド」という語頭の音が共通するために，独創性の高い原告使用商標である「ヒルドイド」又は「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」を連想して，当該商品を原告の業務に係る商品又は原告と経済的又は組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，商品の出所について混同を生ずる恐れがある。 エ小括以上によれば，本件商標は，他人の業務に係る商品と混同を生ずる恐れがある商標といえるから，商標法４条１項１５号に該当するというべきである。 したがっ エ小括以上によれば，本件商標は，他人の業務に係る商品と混同を生ずる恐れがある商標といえるから，商標法４条１項１５号に該当するというべきである。 したがって，これと異なる本件審決は取り消されるべきである。 (2) 被告の主張ア原告使用商標が周知著名であるとの点について(ア) 原告使用商標は，原告が製造販売する医療用医薬品「ヒルドイド」に用いられており，医療用医薬品を選択し決定するのは医師等の医療関係者であり，広告も専ら医療関係者に対してのみ許容されているから， 原告使用商標が使用されている原告商品の取引者及び需要者は，医師等の医療関係者である。 (イ) 原告は，前記(1)アのとおり，原告使用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，取引者及び需要者の間で広く認識されていた旨主張するが，以下のとおり，理由がない。 ａ 原告による広告宣伝活動について 原告がその広告宣伝活動の証拠とする甲１７及び甲１８は，原告作成の資料にすぎず，実際の広告出稿媒体に係る広告出稿が裏付けられるのは，２８回分（甲１５の１ないし２８）にすぎない。また，これらの広告が原告使用商標の周知著名性にどの程度寄与し得るものかも不明であるし，このような広告規模から原告使用商標が周知著名であ ることが立証されているともいえない。 ｂ 原告商品の市場占有率について原告商品の効能効果及びこれと類似する効能効果を有する医療用医薬品（皮膚治療剤）は，２０１８年度は合計１５９種類，販売高２００９億４７２６万７９３９円もの大きな市場規模を有するところ，こ のような市場規模に照らせば，原告商品の市場 効果を有する医療用医薬品（皮膚治療剤）は，２０１８年度は合計１５９種類，販売高２００９億４７２６万７９３９円もの大きな市場規模を有するところ，こ のような市場規模に照らせば，原告商品の市場占有率は約２４％にすぎない。 また，原告商品は，同種商品の中でも薬価が最も高く，同一量の処方量であっても他の商品よりも価格が高くなり，金額ベースで見ると販売数量に比べて市場占有率が自ずと高くなるから，販売数量ないし グラムベースで原告商品の市場占有率を算出するべきであり，これによれば，仮に原告の設定した市場で計算するとしても，直近５年間（平成２６年度から平成３０年度）は５２．９０％ないし約６８．８８％であり，しかも，年々減少傾向にあり，また，上記の皮膚治療剤の市場でみると，数量ベースで約２０％前後であるにすぎない。 こうした原告商品の市場占有率からすると，原告使用商標は，周知著名であることが立証されているとはいえない。 ｃ 医療業界における高い評判について原告主張の医学文献は，医療用医薬品の有効性や安全性等が解説，評価されているにすぎず，また，原告が受賞したポーター賞は，その 賞の対象や性格に照らしても，同賞の受賞によって原告商品の取引者 又は需要者に広く認識されるようになるものではないから，これらは原告使用商標の周知著名性を根拠づけるものではない。 ｄ その他の事情その他，原告は，原告使用商標の周知著名性の論拠として，一般需要者向けの雑誌やウェブサイト等による紹介，その顧客吸引力にフリ ーライドするような多くの類似商品の出現，本件アンケートの結果，「ヒルマイルド」等の類似商品の販売に関する需要者の反応を挙げるが，前記(ア)のと ウェブサイト等による紹介，その顧客吸引力にフリ ーライドするような多くの類似商品の出現，本件アンケートの結果，「ヒルマイルド」等の類似商品の販売に関する需要者の反応を挙げるが，前記(ア)のとおり，原告使用商標が使用されている原告商品の取引者及び需要者は，医療関係者であるところ，上記の各事情は，いずれも医療関係者を対象としたものではなく，原告使用商標の周知著名 性を何ら基礎づけるものではない。 ｅ 以上によれば，原告商品に付された原告使用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，医師等の医療関係者の間で広く認識されていたとはいえない。 イ本件商標と原告使用商標は非類似の商標であること 原告使用商標は，引用商標１及び２に対応するものであるところ，本件商標と引用商標が非類似の商標であることは，前記１(2)のとおりであるから，本件商標と原告使用商標も非類似の商標である。 ウ出所の混同の恐れがあるとの点について(ア) 原告使用商標は，原告が販売する医療用医薬品「ヒルドイド」に専 ら使用されている。本件商標は，現時点では使用されていないが，仮に使用されることがあるとしても，医療用後発医薬品の名称は，「有効成分名＋剤型＋含量＋会社名（屋号等）」とする必要があるため，本件商標が「ヒルドイド」の後発医薬品に使用されることはなく，専ら別の先発医薬品のブランド名として使用されることになる。 そして，医療用医薬品の選択及び決定をするのは専門家である医師等 であり，医師等の医療関係者は，医薬品の取扱いについて専門家として高度な注意義務を負っているから，このような高度な注意義務に基づいて有効成分や効能効果を異なる医薬品を選定する場合には，混同を生じ であり，医師等の医療関係者は，医薬品の取扱いについて専門家として高度な注意義務を負っているから，このような高度な注意義務に基づいて有効成分や効能効果を異なる医薬品を選定する場合には，混同を生じるおそれはないし，前記１(2)ウのとおり，医療現場における医薬品の取違えの主な原因は薬剤師等が必要な注意義務を果たさなかったことにあ って，名称の語頭３文字が共通する医療医薬品の取り違えが一般的な原因ではない。 (イ) 原告は，前記(1)ウのとおりの理由により，取引者及び需要者が出所を混同する恐れがあると主張するが，仮に原告使用商標に独創性が認められるとしても，「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」又は「ヒルドイド」という一連 の造語としての独創性にすぎず，原告使用商標から「Ｈｉｒｕｄｏ」又は「ヒルド」部分のみを抽出して独創性を論じるのは適切ではないし，フリーライドに係る主張も，原告使用商標と本件商標は非類似の商標であるし，また，原告使用商標の一部を構成する「Ｈｉｒｕｄｏ（ヒルド）」又は「Ｈｉｒｕ（ヒル）」が周知著名であることを前提として主張する ものであって，失当である。 さらに，「ヒルドプレミアム」，「ヒルメナイド」が語頭に「ヒルド」又は「ヒル」が用いられているため，原告商品であるとの誤解が医療関係者との間でも生じている旨の主張については，原告主張の証拠（甲３２，３８）は客観的な裏付けを欠くものであるし，一般用医薬品であっ て，医師等が処方する医療用医薬品ではないこれらの事例は，いずれにしても本件と関連する事情ではない。 (ウ) そうすると，本件商標が原告商品と同じ医療用医薬品に使用される場合，先発医薬品としての原告製品とは成分，薬効が異なり，これを取り扱うのは専門家として高度な注意義務を負う医師等の 。 (ウ) そうすると，本件商標が原告商品と同じ医療用医薬品に使用される場合，先発医薬品としての原告製品とは成分，薬効が異なり，これを取り扱うのは専門家として高度な注意義務を負う医師等の医療関係者であ るから，本件商標が付された商品と原告商品とが混同を生じるおそれは ない。 エ小括以上によれば，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当するものではなく，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。 第４ 当裁判所の判断 １ 認定事実前記第２の１の事実に加え，証拠（甲１１，１２，１５（枝番を含む。以下同じ。）１６，３３，４８，乙６，７の１４９，９）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。 (1) 「ヒルドイド」の語源等 ヘパリン類似物質は，ドイツのルイトポルド・ウエルク製薬会社で製造された高い保湿性能を有する物質であり，ヘパリン類似物質を有効成分とする「ヒルドイドクリーム０．３％」は，ドイツ国内では，昭和２４年（１９４９年）に発売された。 「ヒルドイド」の語源は，ドイツ語の「蛭属」を意味する「Ｈｉｒｕｄｏ」 とドイツ語の「～の様のもの」を意味する「ｏｉｄ」を組み合わせたものである。 (2) 原告商品の発売及び引用商標の登録出願等ア原告は，昭和２７年（１９５２年）にルイトポルド・ウエルク製薬会社との間で，同社の製品の輸入及び販売に関する契約を締結し，昭和２９年 （１９５４年）１０月に凝血阻止血行促進剤「ヒルドイド」として発売した。 イ原告は，昭和２９年５月１２日，指定商品を第５類「薬剤」等として，「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」（引用商標１）の商標登録の出願をし，昭和３０年２月１０日，その設定登録を受けた。 ま イ原告は，昭和２９年５月１２日，指定商品を第５類「薬剤」等として，「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」（引用商標１）の商標登録の出願をし，昭和３０年２月１０日，その設定登録を受けた。 また，原告は，昭和５６年１月３０日，指定商品を第５類「薬剤」等と して，「ヒルドイド」（引用商標２）の商標登録の出願をし，昭和５９年１月２６日，その設定登録を受けた。 ウ 「ヒルドイドクリーム０．３％」は，平成２年（１９９０年）１２月に「皮脂欠乏症」の効能が追加され，薬効分類を「血行促進，皮膚保湿剤」に変更し，皮膚科等において幅広く使用されるようになったほか，平成８ 年（１９９６年）２月に追加品目として「ヒルドイドソフト軟膏０．３％」が発売された。また，平成１３年（２００１年）２月に被髪頭部の有毛部位適用に優れたローション剤として「ヒルドイドローション０．３％」が承認されて発売され，平成３０年（２０１８年）に油分を含まないスプレータイプの「ヒルドイドフォーム０．３％」が発売された。 エ原告の発売する「ヒルドイドクリーム０．３％」，「ヒルドイドソフト軟膏０．３％」，「ヒルドイドローション０．３％」，「ヒルドイドフォーム０．３％」は，いずれも医師の処方箋により処方される医薬品である。 このうち「ヒルドイドローション０．３％」の商品パッケージは，黒文字の片仮名で「ヒルドイドⓇ」，その下に赤色を背景として白抜きで「Ｈｉ ｒｕｄｏｉｄⓇ」の欧文字の２段構成を基調とするものであり（詳細は別紙２のとおり。），それ以外の剤形についても同様の商品パッケージの構成となっている。 (3) 医薬品における販売名称の規制先発医薬品については，ブランド名が販売名となるが，後発医薬品につい ては，平成１７年９月２ ても同様の商品パッケージの構成となっている。 (3) 医薬品における販売名称の規制先発医薬品については，ブランド名が販売名となるが，後発医薬品につい ては，平成１７年９月２２日付けの厚生労働省医薬食品局審査管理課長通知「医療用後発医薬品の承認申請にあたっての販売名の命名に関する留意事項について」により，販売名の記載については，含有する有効成分に係る一般名称に剤型，含量及び会社名（屋号等）を付すことが原則となった。 なお，欧文字による名称で医薬品の製造販売承認を受けることはできない が，製造販売承認を受けた和名とともに，それに対応する洋名の販売名を付 して医薬品を販売することは可能である。 ２ 取消事由１（商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り）について(1) 本件商標と引用商標の類否についてア本件商標の需要者及び取引者について本件商標の指定商品は第５類「薬剤」であり，「薬剤」には医療用医薬 品のほか，処方箋が不要の一般用医薬品及び医薬部外品も含まれるところ，前記１(3)のとおり，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，後発医薬品の販売名称については，含有する有効成分に係る一般名称に剤型，含量及び会社名（屋号）を付すことが原則となっており，また，欧文字で構成される本件商標は，その名称で医薬品の製造販売承認を受けることは できないが，これに対応する「ヒルドソフト」の片仮名（和名）とともに付して医薬品の販売をすることは可能であるから，本件商標は，先発医薬品の販売名称のほか，一般用医薬品又は医薬部外品に使用される余地がある。 そうすると，本件商標の取引者及び需要者は，医薬品を処方する医師及 び薬剤師等の医療関係者のみならず，一般消費者も含まれる 販売名称のほか，一般用医薬品又は医薬部外品に使用される余地がある。 そうすると，本件商標の取引者及び需要者は，医薬品を処方する医師及 び薬剤師等の医療関係者のみならず，一般消費者も含まれることになる。 イ本件商標と引用商標１の類否について(ア) 本件商標は，「ＨＩＲＵＤＯＳＯＦＴ」と欧文字１０文字を標準文字で書してなり，その構成文字に相応して「ヒルドソフト」の呼称が生じるが，一般の辞書等に掲載されていない造語であって，特定の観念を 生じさせない。 (イ) 引用商標１は，「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」の欧文字８文字を別紙１の１の書体で書してなり，その構成文字に相応して「ヒルドイド」の呼称が生じるが，一般の辞書等に掲載されていない造語であって，特定の観念を生じさせない。 (ウ) 本件商標と引用商標１を対比すると，本件商標は，「ＨＩＲＵＤＯ ＳＯＦＴ」の欧文字１０文字の標準文字からなるのに対し，引用商標１は，「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」の欧文字８文字を別紙１の１の書体で書してなるものであり，このような文字数及び書体の差異から，両商標は，外観上明確に区別することができ，外観において明らかに相違する。 また，本件商標は，「ヒルドソフト」の称呼が生じるのに対し，引用 商標１は，「ヒルドイド」の称呼が生じ，語頭３文字の「ヒルド」は共通するものの，それに続く「ソフト」と「イド」の語数と音の違いによって両者は明瞭に聴別することができるから，両商標は，称呼において明らかに相違する。 したがって，本件商標と引用商標１は，外観及び称呼において明らか に相違し，両商標ともに特定の観念を生じさせないから，本件商標と引用商標１を本件商標の指定商品である「薬剤」に使用したときに，その出所について誤認混同 用商標１は，外観及び称呼において明らか に相違し，両商標ともに特定の観念を生じさせないから，本件商標と引用商標１を本件商標の指定商品である「薬剤」に使用したときに，その出所について誤認混同を生じさせるおそれがあるものと認めることはできないから，本件商標は，引用商標１に類似する商標であるということはできない。 ウ本件商標と引用商標２の類否について(ア) 本件商標の外観，称呼及び本件商標から生じる観念については，前記イ(ア)のとおりである。 (イ) 引用商標２は，「ヒルドイド」の片仮名５文字を別紙１の２の書体でなしてなり，その構成文字に相応して「ヒルドイド」の呼称が生じる が，一般の辞書等に掲載されていない造語であって，特定の観念を生じさせない。 (ウ) 本件商標と引用商標２を対比すると，本件商標は，「ＨＩＲＵＤＯＳＯＦＴ」の欧文字１０文字からなるのに対し，引用商標２は，「ヒルドイド」の片仮名５文字からなるものであり，このような構成文字の種 類，書体，文字数の差異から，両商標は，外観上明確に区別することが でき，外観において明らかに相違する。 また，本件商標は，「ヒルドソフト」の称呼が生じるのに対し，引用商標２は，「ヒルドイド」の称呼が生じ，語頭３文字の「ヒルド」は共通するものの，それに続く「ソフト」と「イド」の語数と音の違いによって両者は明瞭に聴別することができるから，両商標は，称呼において 明らかに相違する。 したがって，本件商標と引用商標２は，外観及び称呼において明らかに相違し，両商標ともに特定の観念を生じさせないから，本件商標と引用商標２を本件商標の指定商品である「薬剤」に使用したときに，その出所について誤認混同を生じさせるおそれがあるものと認めるこ て明らかに相違し，両商標ともに特定の観念を生じさせないから，本件商標と引用商標２を本件商標の指定商品である「薬剤」に使用したときに，その出所について誤認混同を生じさせるおそれがあるものと認めることはで きないから，本件商標は，引用商標２に類似する商標であるということはできない。 (2) 原告の主張についてア原告は，前記第３の１(1)アのとおり，本件商標の要部は「ＨＩＲＵＤＯ」であり，これを前提として，「ＨＩＲＵＤＯ」と引用商標の称呼が近似し， また，本件商標と引用商標１は語頭３文字が共通し，分離観察のもとでは外観において近似した印象を与える旨主張する。 しかし，証拠（甲５，６。商品パッケージが不明なものを除く。）によれば，本件商品の指定商品である「薬剤」の分野では，商品名の「ソフト（ＳＯＦＴ）」の使用例は様々であり，「○○ソフト」という例をとって も，「ソフト」は一般的に日本人にも馴染みのある「ＳＯＦＴ」の片仮名表記であり，その意味する「柔らかい」というイメージを「○○」という商品名と一体となって，需要者にその薬剤の薬効等が「柔らかい」というイメージを想起させるものであるから，「○○ソフト（ＳＯＦＴ）」における「○○」のみが自他商品識別機能を有しており，「○○」と比べて「ソ フト（ＳＯＦＴ）」の部分の自他商品識別機能が弱いとまでは必ずしもい えない。 そして，こうした薬剤における取引の実情に加え，本件商標は，「ＨＩＲＵＤＯＳＯＦＴ」と「ＨＩＲＵＤＯ」と「ＳＯＦＴ」の部分に隙間はなく，標準文字で「ＨＩＲＵＤＯＳＯＦＴ」と同大同書で横書きしてなるものであって，「ＨＩＲＵＤＯ」の文字部分だけが独立して見る者の注意を ひくように構成されているということはできないから，「ＨＩＲ く，標準文字で「ＨＩＲＵＤＯＳＯＦＴ」と同大同書で横書きしてなるものであって，「ＨＩＲＵＤＯ」の文字部分だけが独立して見る者の注意を ひくように構成されているということはできないから，「ＨＩＲＵＤＯ」と「ＳＯＦＴ」は不可分一体の造語として認識されるものであり，「ＨＩＲＵＤＯ」と「ＳＯＦＴ」を分離して観察するのは相当でない。 そうすると，本件商標の要部が「ＨＩＲＵＤＯ」であることを前提として引用商標と類否すべきであるとの原告の上記主張は理由がない。 なお，仮に，本件商標の要部が「ＨＩＲＵＤＯ」であるとしても，引用商標１は「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」の欧文字８文字からなるものであり，文字数及び書体の差異から外観において明らかに異なり，また，「ＨＩＲＵＤＯ」と引用商標２の「ヒルドイド」も，その構成文字の種類，書体及び文字数が異なる点で外観において明らかに異なり，「ＨＩＲＵＤＯ」が３文 字で称呼されるのに対して，引用商標は「ヒルドイド」と５文字で称呼され，「ヒルド」の称呼が共通するものの，「イド」の部分は明瞭に聴取することができ，音数及び語調が異なるから，本件商標と引用商標は，類似する商標であるとはいえない。 イ原告は，前記第３の１(1)ウのとおり，取引の実情に照らせば，本件商標 と引用商標は外観及び称呼において類似する商標である旨主張する。 しかし，商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して，その商品又は役務に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すべきものである（最高裁第三小法 廷昭和４３年２月２７日判決・民集２２巻２号３９９頁参照）が，ここで 問題とされる「取引の て，その商品又は役務に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すべきものである（最高裁第三小法 廷昭和４３年２月２７日判決・民集２２巻２号３９９頁参照）が，ここで 問題とされる「取引の実情」は，商標の指定商品又は指定役務一般に係る取引に関する実情であって，特定の商品に係る「取引の実情」ではないから，原告商品の販売名である「ヒルドイド」を念頭においた「取引の実情」を同号に係る商標の類否判断で考慮することは相当でない。 また，証拠（甲７ないし１０）によれば，確かに，医療現場において， 類似した名称の別の薬と取り違える事例があり，公益財団法人日本医療機能評価機構が薬局を対象とした「ヒヤリ・ハット」事例について調査した結果，２０１４年度は，８２４４軒の調剤薬局から５３９９件の「ヒヤリ・ハット」事例が報告され，その内訳は「数量間違い」が１３４３件（２４． ９％），「薬剤取り違え」が８１７件（１５．１％），「規格・剤形間違 い」が７０５件（１３．１％）であり，「薬剤取り違え」８１７件のうち２４６件（３０．１％）は「名称類似」に起因しており，そのうち，頭文字が２文字のみ一致している医薬品の事例は６２件，頭文字３文字以上が一致している医薬品の事例は１５３件，その他の名称類似医薬品の事例は３１件であったと分析されていることが認められる。しかし，上記調査は， 調剤薬局から「ヒヤリ・ハット」事例として報告されたもののうち，薬剤の名称類似による医薬品の取り違えの要因を分析したものであり，調査対象となった８２４４軒の薬局においては日常的に薬剤の取引が行われていることからして，そのうち医薬品の頭文字が２文字又は３文字以上が共通する事例は合計で２１５件にすぎないといえるし，この点を措くとして も，本件商標と引用 おいては日常的に薬剤の取引が行われていることからして，そのうち医薬品の頭文字が２文字又は３文字以上が共通する事例は合計で２１５件にすぎないといえるし，この点を措くとして も，本件商標と引用商標のように称呼が頭文字３文字で共通する事例は，「ヒヤリ・ハット」事例として報告された５３９９件のうち１５３件（約２．８％）であるにすぎず，薬剤師が業務上通常要求される注意をもってしても，頭文字３文字以上が共通する薬剤について日常的に取り違えの事故が生じていると認めることはできない（なお，こうした名称類似による 医薬品の取り違えの事例により，薬効の異なる薬剤が患者に交付されるこ とになり，医療事故が懸念されるというのであれば，それは，そもそも商標の分野で規制すべき問題ではなく，医療行政における規制の問題であるというべきである。）。そうすると，本件商標と引用商標１の頭文字３文字が「ＨＩＲＵＤＯ（Ｈｉｒｕｄｏ）」の共通部分があり，また，本件商標と引用商標の称呼において「ヒルド」の共通部分があるとしても，本件 商標の取引者及び需要者である薬剤師が通常有する注意力をもってすれば，引用商標と誤認混同するおそれがあるとはいえない。 したがって，原告の上記主張は，いずれも当を得ないものであり，採用できない。 (3) 小括 以上によれば，本件商標は商標法４条１項１１号に該当するものとは認められないから，これと同旨の本件審決の判断は結論において誤りはなく，原告主張の取消事由１は理由がない。 ３ 取消事由２（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）について(1) 原告使用商標について 前記１の認定事実によれば，原告は，その販売する「ヒルドイドクリーム０．３％」，「ヒルドイドソフト軟膏０．３％」 条１項１５号該当性の判断の誤り）について(1) 原告使用商標について 前記１の認定事実によれば，原告は，その販売する「ヒルドイドクリーム０．３％」，「ヒルドイドソフト軟膏０．３％」，「ヒルドイドローション０．３％」，「ヒルドイドフォーム０．３％」に黒文字の片仮名で「ヒルドイドⓇ」，その下に赤色を背景として白抜きで「ＨｉｒｕｄｏｉｄⓇ」の欧文字の２段で構成してなる商品パッケージで販売しているから，「他人の業務 に係る商品」に係る「商標」として問題となる商標（原告使用商標）は，引用商標１及び２と同一又は類似するものであると認められる。 (2) 本件商標が原告使用商標と混同を生じさせるおそれがあるかについてア前記２(1)のとおり，本件商標と引用商標１及び２は，外観及び称呼において明らかに相違するものであるから，引用商標と同一又は類似である原 告使用商標も，本件商標とは非類似の商標であるといえる。 もっとも，本件商標が原告商標と非類似の商標であっても，その商品の出所について混同を生じるおそれがある商標については，商標法４条１項１５号に規定する商標に当たる余地もあり得るので，以下，念のためこの点についても検討する。 イ前記２(1)アのとおり，本件商標の取引者及び需要者は，先発医薬品につ いては，医師，薬剤師等の医療関係者であり，一般用医薬品及び医薬部外品については，薬剤師等のほか，一般消費者も含まれることになる。 そして，仮に原告使用商標が周知著名であるとしても，原告使用商標は「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」又は「ヒルドイド」として認知されているのであって，「Ｈｉｒｕｄｏ」又は「ヒルド」として認知されているわけではなく， また，本件全証拠を精査しても，薬剤の取引の分野に 標は「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」又は「ヒルドイド」として認知されているのであって，「Ｈｉｒｕｄｏ」又は「ヒルド」として認知されているわけではなく， また，本件全証拠を精査しても，薬剤の取引の分野において，販売名の語頭３文字に略して取引されているといった取引の実情を認めるに足りる証拠はないことからすると，一般消費者を含む取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準としても，本件商標を付した一般用医薬品又医薬部外品について，原告が製造販売したものであり，又は原告と経済的 若しくは組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのようにその商品の出所について混同を生じる恐れがあるものと認めることはできない。 なお，前示のとおり，本件商標は先発医薬品にも使用されることもあり得るところ，その取引者及び需要者は，医療関係従事者であり，薬効も原 告使用商標に付される原告商品と異なるものであるから，その商品の出所について混同を生じるおそれがあるといえないことはなおさら明らかである。 (3) 原告の主張について原告は，原告使用商標が周知著名な商標であり，また，本件商標と原告使 用商標が外観及び称呼において互いに類似する商標であることを前提とした 上で，前記第３の２(1)ウのとおり，商品の出所の混同を生ずるおそれがある旨主張する。 しかし，本件商標と引用商標１及び２は，外観及び称呼において明らかに相違するものであるから，引用商標と同一又は類似する原告使用商標も本件商標とは非類似の商標であることは前記(2)イのとおりであり，本件商標と原 告使用商標が外観及び称呼において類似する商標であることを前提にする原告の主張は，その前提を欠くものというほかない。 また，原告商品と混同を生じ 記(2)イのとおりであり，本件商標と原 告使用商標が外観及び称呼において類似する商標であることを前提にする原告の主張は，その前提を欠くものというほかない。 また，原告商品と混同を生じさせている事例として原告が提出する証拠（甲２，３８）には，医療関係者の間で，「ヒルドプレミアム」，「ヒルメナイド」という商品について，原告が一般用医薬品（ＯＴＣ）を製造販売したか のような誤解が生じている事例があることが記載されているところ，合計しても７事例にすぎず，しかも，「ヒルドプレミアム」又は「ヒルメナイド」が原告商品と似ていることを理由とするものもあり（実際のところ，「ヒルドプレミアム」及び「ヒルメナイド」は，原告商品と同じくヘパリン類似物質を含むものであり（甲２６の５，甲２７の５），「ヒルメナイド」の商品 パッケージは，ピンク色の蓋と白と赤色（商品名）を基調とする原告商品と同じく赤色又はピンク色を基調とするものである（甲２６の５）。なお，被告が製造販売する「ヒルマイルド」も同じ（甲４０，４１，４４の別紙３，４）。），これらの記載から，語頭が「ヒル」又は「ヒルド」が用いられる商品であるといった理由のみで，医療関係者をして原告が製造販売し，又は 原告と経済的若しくは組織的に何らかの関連を有する者による商品ではないかとの誤認ないし混同を生じさせているとまで認めることはできず，また，医療事故の取り違えの事例から，薬剤師が業務上通常要求される注意をもってしても，頭文字３文字が共通する薬剤について日常的に取り違えの事故が生じているとまで認めることはできないことは前記２(2)で説示したとおり である。 そして，仮に原告使用商標が周知著名であり独創性があるとしても，「Ｈｉｒｕｄｏ」，「Ｈｉｒｕ」，「ヒルド まで認めることはできないことは前記２(2)で説示したとおり である。 そして，仮に原告使用商標が周知著名であり独創性があるとしても，「Ｈｉｒｕｄｏ」，「Ｈｉｒｕ」，「ヒルド」又は「ヒル」として認知されていると認めるに足りる証拠はなく，原告使用商標はあくまで「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」又は「ヒルドイド」として認知されていると認められる以上は，本件商標が指定商品である「薬剤」に使用されたときに，一般消費者を含む需要者 及び取引者がその取引において通常払われる注意をもってすれば，語頭３文字が共通する原告使用商標を連想又は想起し，あるいは原告と経済的又は組織的に何らかの関連性を有する者の商品であるかのように，その出所について混同を生じるおそれがあるとはいえない。 したがって，その他の点について判断するまでもなく，原告の上記主張は 理由がない。 (4) 小括以上によれば，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当するものとは認められないから，これと同旨の本件審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由２も理由がない。 ４ 結論以上によれば，原告主張の取消事由はいずれも理由がないから，原告の請求は棄却されるべきである。 よって，主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第４部 裁判長裁判官菅野雅之 裁判官中村恭 裁判官岡山忠広 （別紙１） 中村恭 裁判官岡山忠広 （別紙１） （別紙２）
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