- 1 -判決言渡平成１９年１０月３０日平成１９年（行ケ）第１０１５０号審決取消請求事件口頭弁論終結日平成１９年１０月２３日判決原告株式会社折原製作所訴訟代理人弁護士渡邉正昭被告オリックス株式会社訴訟代理人弁理士広瀬文彦主文 原告の請求を棄却する。 訴訟費用は原告の負担とする。 事実及び理由 第１請求特許庁が取消２００６－３００６３号事件について平成１９年３月２０日にした審決を取り消す。 第２事案の概要本件は，原告が有する後記商標登録に対し，被告が不使用取消審判請求をしたところ，特許庁が同登録を取り消すとの審決をしたことから，原告がその取消しを求めた事案である。 争点は，原告が有する本件商標登録は「」であり原告使用商標は「Ｏｒｉｈａｒａ＆Ｏｒｉｘ」であるところ，①原告のウェブサイトによる上記使用商標の使用の有無，及び，②両商標は社会通念上同一といえるか，である。 第３当事者の主張 請求の原因(1)特許庁における手続の経緯- 2 -ア原告は，昭和６２年１２月１１日に下記内容の商標登録出願をし，平成３年８月３０日，(旧)第１９類「便器，和式便器用椅子，家庭用し尿処理そう，家庭用汚水浄化そう」を指定商品として，設定登録を受けた（登録第２３３０２４６号商標。以下「本件商標」という。その後，原告は，。）平成１６年１月２１日，指定商品を下記のとおりとする書換登録を受けた。 記・商標・指定商品第１１類便器，和式便器用いす，家庭用汚水浄化槽，家庭用し尿処理槽イところで被告は，平成１８年１月１８日，特許庁に対し本件商標の指定商品全部につき，商標法（以下「法」という）５０条１項に基づき不使。 用取消審判を請求（以下「本件審判請求」という）し，平成１８年２月。 ３日， は，平成１８年１月１８日，特許庁に対し本件商標の指定商品全部につき，商標法（以下「法」という）５０条１項に基づき不使。 用取消審判を請求（以下「本件審判請求」という）し，平成１８年２月。 ３日，商標登録原簿にその旨の予告登録がなされた。 特許庁は，同請求を取消２００６－３００６３号事件として審理した上，平成１９年３月２０日「登録第２３３０２４６号商標の商標登録は取り，消す」旨の審決をし，その審決謄本は平成１９年３月３０日原告に送達。 された。 (2)審決の内容審決の内容は，別添審決写しのとおりである。 その理由の要点は，①被請求人たる原告の提出する証拠によっては，被請求人により使用されたことを証明する証拠となり得ない，②原告が使用したとする商標は「Ｏｒｉｈａｒａ＆Ｏｒｉｘ（以下「原告使用商標」とい」う）というもので，これは本件商標と社会通念上同一とはいえない，とし。 たものである。 (3)審決の取消事由- 3 -しかしながら，審決の判断には，次のとおり誤りがあるから，審決は違法として取り消されるべきである。 ア原告は本件審判請求の予告登録日以前からその指定商品全部について本件商標を使用している（取消事由１）(ア)本件商標の商品識別標識である「Ｏｒｉｘ」は，遅くても２００２年（平成１４年）１０月３０日以後，又は，遅くても２００４年（平成１６年）１２月２４日以降，又は，本件審判請求の予告登録日である平成１８年２月３日の時点において使用されていたものである。また，使用商品である「和風すみ付形」便器（簡易水洗便器（甲１の1，甲９）の3 ，並びに「オリポンリフレッシュカー（オリクリーン搭載工事用）トイレカー」及び「エレクトラマジック-オリポッテ-（水洗式ポータ）ブルトイレ（甲１の1，甲９の4）がいずれも第１１類の指定商 の3 ，並びに「オリポンリフレッシュカー（オリクリーン搭載工事用）トイレカー」及び「エレクトラマジック-オリポッテ-（水洗式ポータ）ブルトイレ（甲１の1，甲９の4）がいずれも第１１類の指定商品で）」ある便器等に該当することは明らかである。 (イ)審決は，原告のホームページ上に掲載されている使用商品の販売時期を見出すことができないとするが，本件ホームページ上の更新情報は，本件係争とは無関係に過去の更新時毎に書き加えられたものであり，以下のとおりのものである。 ①ホームページは，２００２年（平成１４年）１０月３０日，２００３年（平成１５年）４月１０日にリニューアルされ，２００４年（平成１６年）３月２日にトップページのレイアウトが新しくされたが，その後は現在に至るまでリニューアルされていない。 ②指定商品に係る便器等（トイレサニタリー製品）の商品情報については，２００２年（平成１４年）１０月３０日のホームページのリニューアル時に商品情報をホームページ上に掲載し，次に，２００４年（平成１６年）１２月２４日にトイレサニタリー情報を一部追加した（甲９の1）のみで，その後は現在に至るまで何ら変更が加えられて- 4 -いない。 ③上記更新情報中，２００４年（平成１６年）１２月２４日の指定商品に係る便器等（トイレサニタリー情報（甲９の1）の下線が引か）れた「トイレサニタリー製品」の文字列をマウスでクリックすると，トイレサニタリー製品の一覧サイト（甲９の2）が表示されるが，同サイトの「簡易水洗便器（下線が引かれている）の文字列をマウス」でクリックすると「和風すみ付形」便器の製品説明サイト（甲９の，3）が表示され，この商品が，第１１類の指定商品である「便器」に該当する。 ④上記更新情報中，２００４年（平成１６年）１２月２４日の指 クリックすると「和風すみ付形」便器の製品説明サイト（甲９の，3）が表示され，この商品が，第１１類の指定商品である「便器」に該当する。 ④上記更新情報中，２００４年（平成１６年）１２月２４日の指定商品に係る便器等（トイレサニタリー情報（甲９の1）の下線が引か）れた「トイレサニタリー製品」の文字列をマウスでクリックすると，トイレサニタリー製品の一覧サイト（甲９の2）が表示される。そして，同サイトの「工事用トイレカー（下線が引かれている）の文字」列をマウスでクリックすると「オリポンリフレッシュカー（オリク，リーン搭載工事用トイレカー」及び「エレクトラマジック-オリポ）ッテ-（水洗式ポータブルトイレ」のそれぞれの説明サイト（甲１）の1，甲９の4）が表示されるが，さらに下線が引かれた「トイレタンク」の文字列をマウスでクリックすると「トイレタンク・平付ロー，，タンク」の製品説明サイト（甲９の4）が表示され，これらの商品が第１１類の指定商品である「便器，家庭用汚水浄化槽，家庭用し尿処理槽」に該当する。 ⑤本件審判請求の予告登録日である平成１８年２月３日よりも後の更新情報によると，実際になされた更新は「施工現場ＨＯＴレポート「トピックス「サイトマップ，及び「環境方針書「トイレ」，」，」，」タンクの価格改定」のみであり，製品やホームページのフォームに- 5 -関する更新は一切なされていない。 (ウ)以上によれば，本件ホームページの製作変更過程をみると，遅くても平成１６年３月２日には，現在使用されている原告ホームページと同一フォーム及びレイアウトのホームページが完成したこと，本件ホームページは，２００２年（平成１４年）１０月３０日，２００４年（平成１６年）１２月２４日のそれぞれの更新時に，それぞれの製品内容の追 同一フォーム及びレイアウトのホームページが完成したこと，本件ホームページは，２００２年（平成１４年）１０月３０日，２００４年（平成１６年）１２月２４日のそれぞれの更新時に，それぞれの製品内容の追加変更がなされ，遅くても，平成１６年１２月２４日に現在のホームページ上の使用製品情報サイトと同一内容のサイトが完成していたこと，及び，本件審判請求の予告登録日である平成１８年２月３日の時点では，既に現在のホームページと同一のフォーム及びレイアウトの上に本件指定商品に該当する原告商品に関する情報が掲載されていたことが容易に認定できる。 したがって「被請求人が提出した証拠によっては，被請求人によ，り使用されていたことを証明する証拠とはなり得ない（７頁下９行」～下８行）とした審決の判断は誤りである。 イ本件商標「」と原告使用商標「Ｏｒｉｈａｒａ＆Ｏｒｉｘ」とは社会通念上同一である（取消事由２）(ア)審決は，商標の類似性の判断と商標の使用の判断を混同するものであって是認できない。使用標章と登録商標との同一性の判断は，社会通念上の価値判断であるが，審決の価値判断の手法には誤りがある。すなわち，原告使用商標である「Ｏｒｉｈａｒａ＆Ｏｒｉｘ」中には，本件商標である「Ｏｒｉｘ」が使用されているが，問題は，本件商標である「Ｏｒｉｘ」の独立性が構成上認められるか否かである。この場合における独立性の判断は，指定商品の取引者・需要者に同一標章と認識できるか否かという基準の中で検討されるべきである。 (イ)そうすると，原告は，株式会社折原製作所として昭和１３年に創業- 6 -以来「一，創意工夫の心一，技術の心一，感謝の心一，和の心，一，垂範実践の心」の五心を社是社訓として，トイレサニタリー製品の開発･製造・販売業務を営んできたのであり，トイレサ 業- 6 -以来「一，創意工夫の心一，技術の心一，感謝の心一，和の心，一，垂範実践の心」の五心を社是社訓として，トイレサニタリー製品の開発･製造・販売業務を営んできたのであり，トイレサニタリー製品の分野では「折原製作所「オリハラ製品」はリーディングカンパニ，」，ーとしての商品の優秀さを示す標章として知れ渡ってきた（甲９の5～ 8 。 ）原告の「Ｏｒｉｘ（=オリックス）の商標は，原告の株式会社折原」製作所=「Ｏｒｉｈａｒａ」の響きを残しつつ，その一層の発展可能性を標榜して，未知数を意味する「X」を語尾に付加して案出されたものであるが，原告は，この商標を商品識別標章として，長年にわたって使用を継続してきたのであり，それゆえに，この商標には原告商品の優秀さを示す標章として永年に亘る信用が蓄積されてきた。 (ウ)「Ｏｒｉｘ」及び「Ｏｒｉｈａｒａ＆Ｏｒｉｘ」は，いずれも，株式会社折原製作所を根源的にイメージするものであるが，商標である「Ｏｒｉｘ（=オリックス」に，原告会社名を表す「Ｏｒｉｈａｒ）ａ」の文字列を付加したことによっても，この根源的なイメージは変わらないし，指定商品の取引者及び需要者に対しても混乱が生じることはない。また「Ｏｒｉｘ」に「Ｏｒｉｈａｒａ」が付加されるに至った，経緯についても，両者は，原告が開発・製造・販売する「オリハラ製品（甲９の5～7）を表象する独立性をもった標章として使用されてき」たのであり（甲２～５，外観・称呼の点においても両者は独立のもの）である。 (エ)したがって，商標である「Ｏｒｉｘ」と識別標章である「Ｏｒｉｈａｒａ＆Ｏｒｉｘ」は，いずれも，原告の商品を表すものとして，本件商標の指定商品の取引者・需要者が容易に同一標章と認識することができるものであり，両者は，社会通念上の同 」と識別標章である「Ｏｒｉｈａｒａ＆Ｏｒｉｘ」は，いずれも，原告の商品を表すものとして，本件商標の指定商品の取引者・需要者が容易に同一標章と認識することができるものであり，両者は，社会通念上の同一性が認められる。 - 7 - 請求原因に対する認否請求原因(1)，(2)の各事実は認めるが，同(3)は争う。 被告の反論審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。 (1)取消事由１に対しア原告が使用する商標「Ｏｒｉｈａｒａ＆Ｏｒｉｘ」は，原告の特定の商品に付された商標ではなく，単に原告のウェブサイトの名称あるいは商号の一種として使用されているに過ぎないものであり，指定商品の識別標識として機能する使用には該当しないと評価せざるを得ない。 すなわち，本件で問題となるのは，第１１類の商品について商標の使用と認められるかであるところ，甲９の3を精査すると，本件商標の指定商品「便器」がウェブサイト上に掲載されていることは認められるが，当該商品を識別しているものは，ウェブサイトの中央部に品番・型番として記載されている「ＯＨ－１００」や「ＯＨＥ－１００１」であり，当該商品はこれらの品番・型番によって取引されている。また，甲９の4には，本件商標の指定商品「便器，家庭用汚水浄化槽，家庭用し尿処理槽」がウェブサイト上に表示されていることは認められるが，これらの商品を取引するための識別標識は「洗浄水循環式トイレ」あるいは「０７３０－１２，Ｖ」であり，または「オリポッテ」あるいは「０７２０－ＣＯ」である。 したがって，甲９の3，4に記載された商品は，品番としての商標，あるいは商標「洗浄水循環式トイレ」及び商標「オリポッテ」を付して取引に資されているものであり，商標「Ｏｒｉｈａｒａ＆Ｏｒｉｘ」はウェブサイトの名称あるいは業者としての原 商品は，品番としての商標，あるいは商標「洗浄水循環式トイレ」及び商標「オリポッテ」を付して取引に資されているものであり，商標「Ｏｒｉｈａｒａ＆Ｏｒｉｘ」はウェブサイトの名称あるいは業者としての原告の商号の一種として使用されているに過ぎない。 イ原告は，指定商品である「便器，家庭用汚水浄化槽，家庭用し尿処理槽」が掲載されている原告のウェブサイト（甲９の3，4）上で，平成１４- 8 -年１０月３０日から現在まで，指定商品について商標「Ｏｒｉｈａｒａ＆Ｏｒｉｘ」を使用していた旨主張する。しかし，商品が掲載されているウェブサイトの写しである甲９の3，4には，肝心の日付が記載されておらず，これらのページが原告ウェブサイトのリニューアルされた平成１４年１０月３０日に掲載されたものであるかどうかは判然としない。この点，更新情報のページに，指定商品が記載されたページの更新情報が記載されていないことは，あくまでもこれらのページが更新されていないことを推測させるものに過ぎず，当該ページが本件審判請求の登録前３年以内に掲載されたことの証明になるものではない。また，更新情報には主に商標「マホータイ」が表示されているだけであり「オリックス」の使用に関，する記載は一切ない。 また，いかにホームページが更新されたとしても商標の付された商品が現実にいつ製造されたかを証明するものではないし，また，販売された事実の証明にもならない。 (2)取消事由２に対しア法５０条１項かっこ書の「社会通念上同一と認められる商標」とは，パリ条約５条Ｃ(2)にいう「登録された際の形態における商標の識別性に影響を与えることなく構成部分に変更を加えて使用する商標」と同義と考えられ，その判断主体は取引者・需要者であるから，需要者等からみて原告の使用する商標が登録商標の構成の識別性 における商標の識別性に影響を与えることなく構成部分に変更を加えて使用する商標」と同義と考えられ，その判断主体は取引者・需要者であるから，需要者等からみて原告の使用する商標が登録商標の構成の識別性に影響を与えるかどうかという点から判断すべきである。 イそして，本件商標は「オリックス」の片仮名から構成されているものである一方，原告使用商標は，原告会社名の略称をアルファベットで表記した「Ｏｒｉｈａｒａ」と，本件商標の音読みをアルファベットで表記した「Ｏｒｉｘ」の文字を，記号「＆」を介して結合したものである。そして，「＆」は，英単語の「ａｎｄ」を意味する記号であることは広く知られて- 9 -おり，また「ａｎｄ」の語は，並列的に前後の言葉を結合する役割を持っており「～と～」のような意味を有する等位接続詞として広く知られ，，かつ，多用されている。したがって「＆「ａｎｄ」は前後の言葉を結，」合させる役割を有するから，その前後の語は，その一方が指定商品・役務との関係で識別力がなく商標の要部となりえないというような特段の事情がない限り，分離して使用しないことが前提と考えられる。 ウこれを本件について見ると「Ｏｒｉｈａｒａ」の文字は原告名称の略，称をローマ字で表記したものであり，識別力が全くないという性質の部分とも考えられない。また「Ｏｒｉｘ」の文字は造語と考えられる。したがって，いずれの語も指定商品との関係で識別力を有する語であると考えられるため，商標の要部となりうるものである。かかる要部が，外観上同一の書体，同一の大きさで軽重の差なく「＆」で結合された場合「＆」の，記号が持つ上記の機能により，商標全体として識別力を発揮する不可分一体の商標になると考えられる。また〔オリハラアンドオリックス〕とい，う一連の称呼も全体として１２音から 結合された場合「＆」の，記号が持つ上記の機能により，商標全体として識別力を発揮する不可分一体の商標になると考えられる。また〔オリハラアンドオリックス〕とい，う一連の称呼も全体として１２音からなる称呼であり，当然に分離されなければならないほどに格別に冗長な称呼ともいえないものである。 このように，本件商標「オリックス」に，指定商品との関係で識別力のない語を結合するのであれば別論，識別力があると考えられる「Ｏｒｉｈａｒａ」の語を付加した原告の使用する商標は，商標の識別性に影響を与えることとなり，観念も同一とはいえないから，法５０条１項かっこ書における「社会通念上同一の商標」とはいえない。 第４当裁判所の判断）， 請求原因(1)（特許庁における手続の経緯，(2)（審決の内容）の各事実はいずれも当事者間に争いがない。 原告による本件商標の使用の有無（取消事由１）について(1)法５０条１項は「継続して三年以上日本国内において商標権者…が各，- 10 -指定商品…についての登録商標…の使用をしていないとき」と定め，また「使用」の意味につき法２条３項が「この法律で標章について「使用」と，は，次に掲げる行為をいう」として１号から８号まで掲げているので，以下，本件において上記各号に掲げる「使用」がなされたのか否かについて判断する。 (2)証拠（甲１の1～2，９の1～8，１０，１１，１２の1～3，１３の1～3，１４，１５の1～3，原告代表者）及び弁論の全趣旨を総合すれば，原告会社のウェブサイトについて，以下の事実を認めることができる。 ア(ア)原告は，昭和１３年に創業された株式会社であり，シスタンク及びその他の衛生設備器具の製造販売等を業とする会社であるところ，昭和６２年１２月１１日，本件商標「」を指定商品旧第１９類「便器 ア(ア)原告は，昭和１３年に創業された株式会社であり，シスタンク及びその他の衛生設備器具の製造販売等を業とする会社であるところ，昭和６２年１２月１１日，本件商標「」を指定商品旧第１９類「便器，和式便器用椅子，家庭用し尿処理そう，家庭用汚水浄化そう」として出願し，平成３年８月３０日に登録第２３３０２４６号として商標登録を受けたが，その後はその指定商品につき同商標を使用することなく経過した。 (イ)原告は，平成１３年（２００１年）冬頃，便器等のインターネット通販による販売を始めることとした際，インターネット通販における原告製品のラインナップを統括する標識として「Ｏｒｉｈａｒａ＆Ｏ，ＲＩＸ」を各ウェブサイト共通のヘッダー部分で用いることとし（甲１２の1 ，そのころ，これらのウェブサイトを作成して，インターネッ）ト広告として閲覧可能な状態に置いた。 (ウ)しかし，原告のウェブサイトのヘッダー部分は，平成１４年（２００２年）６月７日現在で「Ｏｒｉｈａｒａ＆ＯＬＩＸ」と表示されていたため（甲１２の2 ，そのころ，原告代表者は，これを「Ｏｒｉｈ）ａｒａ＆Ｏｒｉｘ」と修正するよう指示した（甲１２の3 。 ）(エ)その後，原告のウェブサイトは，平成１４年（２００２年）１０月- 11 -３０日，平成１５年（２００３年）４月１０日のリニューアルを経て，遅くとも平成１６年（２００４年）３月２日にトップページのレイアウトを新しくした後は，リニューアルはなされていない（甲９の1 。 ）(オ)原告の平成１９年９月１８日現在（原告代表者尋問の実施期日）のウェブサイトの内容は，以下のとおりである。 ①「更新情報」のページ（甲９の1）には，先頭部分の左上欄（ヘッダー部分）に「Ｏｒｉｈａｒａ＆Ｏｒｉｘ」と表示された上，以下の記載がある。 ａ のウェブサイトの内容は，以下のとおりである。 ①「更新情報」のページ（甲９の1）には，先頭部分の左上欄（ヘッダー部分）に「Ｏｒｉｈａｒａ＆Ｏｒｉｘ」と表示された上，以下の記載がある。 ａ２００４／０３／０２トップページのレイアウトを新しくしました。 ｂ２００４／１２／２４トイレサニタリー製品の情報を一部追加しました。レイアウトも変更しました。 ｃ２００５／０１／１７トイレサニタリー製品「トイレタンク」情報のレイアウトを変更しました。 ｄ２００７／０１／２２トイレタンクの価格を改定しました。 （トイレサニタリー製品）②同「更新情報」のページには，本件審判請求の予告登録日である平成１８年（２００６年）２月３日よりも後に更新された情報は「施，工現場ＨＯＴレポート「トピックス「サイトマップ「環境方」，」，」，針書」及び「トイレタンクの価格改定」が記載されているが，製品やホームページのフォームに関する更新がなされた旨の記載はない。 (カ)上記(オ)①の「更新情報」のページのうち，ｂの下線部（トイレサニタリー製品）の文字列をマウスでクリックすると，トイレサニタリー製品の一覧サイト（甲９の２）が表示される。同一覧サイトは，先頭部分の左上欄（ヘッダー部分）に「Ｏｒｉｈａｒａ＆Ｏｒｉｘ」と表示された上「トイレサニタリー製品「折原製作所では，住環境に適応，」- 12 -した，人に優しいトイレサニタリー製品を提供しています」との記載。 の下に「トイレタンク「女性トイレ用節水器具「ペーパーマホー，」，」，ルダー「ポンプ「フランジ「簡易水洗便器「工事用トイレカ」，」，」，」，ー」の文字列及び口絵が記載され，いずれの文字列にも下線が付されている。 (キ)①上記(カ)記載の文字列のうち「簡易水洗 ポンプ「フランジ「簡易水洗便器「工事用トイレカ」，」，」，」，ー」の文字列及び口絵が記載され，いずれの文字列にも下線が付されている。 (キ)①上記(カ)記載の文字列のうち「簡易水洗便器」の文字列をマウスでクリックすると，和風便器の製品説明サイト（甲１の1，９の3）が表示される。同製品説明サイトも，その先頭部分の左上欄に「Ｏｒｉｈａｒａ＆Ｏｒｉｘ」と表示された上「トイレサニタリー製品，，」「和風すみ付形－アクアサイクル和風－」との記載の下に，同製品の写真，寸法が記載された見取り図，品番，価格，商品コード等が記載されている。 ②上記(カ)記載の文字列のうち「工事用トイレカー」の文字列をマウスでクリックすると，工事用トイレカー，水洗式ポータブルトイレの製品説明サイト（甲１の1，９の4）が表示される。同製品説明サイトも，その先頭部分の左上欄に「Ｏｒｉｈａｒａ＆Ｏｒｉｘ」と表示された上「トイレサニタリー製品」の下に「オリポンリフレッシ，，ュカー（オリクリーン搭載工事用トイレカー「オリポンリフレッ）」，シュカーは，微生物処理型便槽「オリクリーン」を搭載した，工事用トイレカーです。…」等の商品説明や，同製品の外部及び内部の写真，見取り図等が記載されているほか「エレクトラマジック－オリポッ，テ－（水洗式ポータブルトイレ」との記載の下に，製品の写真や商）品コード等が記載されている。 ③上記(カ)記載の文字列のうち「トイレタンク」の文字列をマウスでクリックすると，トイレタンクの製品説明サイト（甲１の1）が表示される。同製品説明サイトも，その先頭部分の左上欄に「Ｏｒｉｈａ- 13 -ｒａ＆Ｏｒｉｘ」と表示された上「トイレサニタリー製品」の下，に「トイレタンク／平付ロータンク「平付ロータンク＋平付内部，」， 説明サイトも，その先頭部分の左上欄に「Ｏｒｉｈａ- 13 -ｒａ＆Ｏｒｉｘ」と表示された上「トイレサニタリー製品」の下，に「トイレタンク／平付ロータンク「平付ロータンク＋平付内部，」，金具」との記載の下に，同製品の仕様，価格，商品コード等が記載されている。 (2)上記(1)の認定事実によれば，原告が，そのウェブサイト上の，インターネット通販における原告製品のラインナップを統括する標識として，遅くとも平成１６年（２００４年）１２月２４日（トイレサニタリー製品の情報掲載日，甲９の2以下）以降，ウェブサイトの先頭部分の左上欄（ヘッダー部分）に「Ｏｒｉｈａｒａ＆Ｏｒｉｘ」と表示した上，トイレ・トイレカー・トイレタンクの写真，見取り図，品番，価格等を記載していることが認められる。そうすると，これを取引者・需要者が見れば，同ウェブサイトの記載の態様自体からして，原告使用商標（Ｏｒｉｈａｒａ＆Ｏｒｉｘ）は，当該トイレ・トイレカー・トイレタンクについて自他商品識別標識として付されている旨理解すると解される。そうすると原告は上記標章につき，法２条３項８号にいう「商品…に関する広告，価格表若しくは取引書類…を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」により使用しているということになる。 したがって，原告使用商標である「Ｏｒｉｈａｒａ＆Ｏｒｉｘ」について見る限りは，本件商標の指定商品「便器，家庭用浄化水槽，家庭用し尿処理槽」について，本件審判請求の予告登録（平成１８年２月３日）前３年以内に日本国内において商標権者である原告によって使用されていると認めることができる。 (3)以上によれば，原告が原告使用商標を使用したことを証拠上認めることができないとした審決の判断は誤りであり，原告主張の取消事由１は理由がある。 そこで，進ん されていると認めることができる。 (3)以上によれば，原告が原告使用商標を使用したことを証拠上認めることができないとした審決の判断は誤りであり，原告主張の取消事由１は理由がある。 そこで，進んで，取消事由２について判断することとする。 - 14 - 本件商標「」と原告使用商標「Ｏｒｉｈａｒａ＆Ｏｒｉｘ」との社会通念上の同一性の有無（取消事由２）について(1)法５０条１項は，登録商標と使用商標の同一性の有無に関し特別の規定を設け，①書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標，②平仮名，片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標，③外観において同視される図形からなる商標，④その他当該登録商標と社会通念上同一と認められる商標，であれば両商標は同一としている。 ところで本件においては，前記のとおり登録商標たる本件商標は「」であり使用商標は「Ｏｒｉｈａｒａ＆Ｏｒｉｘ」であるから，上記①（書体の変更）及び③（外観同視図形）に該当しないことは明らかであり，また②（片仮名とローマ字等）については，本件商標が片仮名で原告使用商標がローマ字であるものの，後者が「Ｏｒｉｈａｒａ＆Ｏｒｉｘ」であって両者が同一の称呼及び観念を生ずるものではないから，本件においては，④の「社会通念上同一」と認められるかどうかのみが問題となり得る。 (2)ところで原告使用商標は「Ｏｒｉｈａｒａ＆Ｏｒｉｘ」というよう，に「Ｏｒｉｈａｒａ」と「Ｏｒｉｘ」を「Ｏｒｉｈａｒａ」の直後と，，「Ｏｒｉｘ」の直前とを少し空けた上で「＆」で結んだものであるが，ここで「＆」は「ａｎｄ」と同義であって語を対等に結ぶ働きを有する記号であり，しかも「Ｏｒｉｈａｒａ」の部分は，固有名詞を連想させるため，，「Ｏｒｉｘ」の部分と比べても ＆」で結んだものであるが，ここで「＆」は「ａｎｄ」と同義であって語を対等に結ぶ働きを有する記号であり，しかも「Ｏｒｉｈａｒａ」の部分は，固有名詞を連想させるため，，「Ｏｒｉｘ」の部分と比べてもその識別力に特段の強弱の差はない（むしろ，原告の商号が株式会社折原製作所であることを考慮すると，特定の観念を生じさせることのない後段の「Ｏｒｉｘ」よりも前段の「Ｏｒｉｈａｒａ」の方が識別力が強いということも可能である）というべきである。 また，原告使用商標を構成する「Ｏｒｉｈａｒａ＆Ｏｒｉｘ」の文字全- 15 -体をみると「Ｏｒｉｈａｒａ」の直後と「Ｏｒｉｘ」の直前との間隔の存，在にかかわらず，同一の書体をもって外観上まとまりよく一体的に表されているということができ「オリハラアンドオリックス」の称呼も格別冗長で，はなく，よどみなく一連に称呼し得るものである。 そうすると「Ｏｒｉｘ」を単独で使用するということをせずに「Ｏｒ，，ｉｈａｒａ＆Ｏｒｉｘ」として使用した以上，原告使用商標から「Ｏｒｉｈａｒａ＆」の部分を分離して観察することはできないというほかないから「オリックス」の称呼を生ずる本件商標と「オリハラアンドオリック，ス」の称呼を生ずる原告使用商標とは，称呼が同一のものとは認められず，その外観及び観念においても同一のものとは認められない。したがって，原告使用商標は，本件商標と社会通念上同一の商標ということはできないというべきである。 (3)原告の主張に対する補足的判断ア原告は，株式会社折原製作所として，昭和１３年に創業以来「一，創，意工夫の心一，技術の心一，感謝の心一，和の心一，垂範実践の心」の五心を社是社訓として，トイレサニタリー製品の開発･製造・販売業務を営んできたのであり，トイレサニタリー製品の分野では「折原 意工夫の心一，技術の心一，感謝の心一，和の心一，垂範実践の心」の五心を社是社訓として，トイレサニタリー製品の開発･製造・販売業務を営んできたのであり，トイレサニタリー製品の分野では「折原製，作所「オリハラ製品」はリーディングカンパニーとしての商品の優秀」，さを示す標章として知れ渡ってきた（甲９の5～8 ，そして，原告の「Ｏ）ｒｉｘ（=オリックス）の商標は，原告の株式会社折原製作所=「Ｏｒｉ」ｈａｒａ」の響きを残しつつ，その一層の発展可能性を標榜して，未知数を意味する「X」を語尾に付加して案出されたものであるが，原告は，この商標を商品識別標章として，長年にわたって使用を継続してきたのであり，それゆえに，この商標には原告商品の優秀さを示す標章として永年にわたる信用が蓄積されてきた，と主張する。 しかし，原告は昭和６２年１２月の本件商標の登録出願後現在に至るま- 16 -で「オリックス」との標章は一度も使用をしていない。また原告使用商標については，上記(2)に説示したとおり，固有名詞を連想させる「Ｏｒｉｈａｒａ」の部分が「Ｏｒｉｘ」の部分と比べてその識別力に特段の強，弱の差はないというべきことなどからすると，原告が本件商標の指定商品に「Ｏｒｉｘ」を単独で使用するということをせずに「Ｏｒｉｈａｒａ，＆Ｏｒｉｘ」として使用してきた以上，原告使用商標から「Ｏｒｉｈａｒａ＆」の部分を分離して観察しその部分が使用されてきたとはいえないことに変わりはないというべきである。 イまた原告は「Ｏｒｉｘ」及び「Ｏｒｉｈａｒａ＆Ｏｒｉｘ」は，い，ずれも株式会社折原製作所を根源的にイメージするものであるが，登録商標である「オリックス（そのローマ字表記は「Ｏｒｉｘ）に原告会社」」名を表す「Ｏｒｉｈａｒａ」の文字列を付加したことに ，い，ずれも株式会社折原製作所を根源的にイメージするものであるが，登録商標である「オリックス（そのローマ字表記は「Ｏｒｉｘ）に原告会社」」名を表す「Ｏｒｉｈａｒａ」の文字列を付加したことによってもこの根源的なイメージは変わらないし，指定商品の取引者及び需要者に対しても混乱が生じることはない，また「Ｏｒｉｘ」に「Ｏｒｉｈａｒａ」が付加，されるに至った経緯についても，両者は，原告が開発・製造・販売する「オリハラ製品（甲９の5～7 」を表象する，独立性をもった標章として）使用されてきたのであり（甲２～５，外観，称呼の点においても両者は）独立のものである，と主張する。 しかし，上記甲２～５は，給水管パイプ漏水補修剤である止水ゴムテープ（マホータイ）に関するもので，本件商標の指定商品について使用されたものでないことが明らかである。また上記(2)に説示したとおり，固有名詞を連想させる「Ｏｒｉｈａｒａ」の部分が「Ｏｒｉｘ」の部分と比，べてその識別力に特段の強弱の差はないというべきことなどからすると，「Ｏｒｉｈａｒａ」に「Ｏｒｉｘ」の文字列を付加した原告使用商標についてまで単独で「Ｏｒｉｘ」を使用した場合と全く同様と考えることはできず，原告使用商標から「Ｏｒｉｈａｒａ＆」の部分を分離して観察す- 17 -ることはできないというべきである。 結論 以上によれば，原告主張の取消事由１は理由があるが取消事由２は理由がないことになるから，本件商標登録は不使用を理由に取り消すべきであるとした審決の判断は，結論において相当である。 よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第２部裁判長裁判官中野哲弘裁判官今井弘晃裁判官田中孝一 求を棄却することとして，主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第２部裁判長裁判官中野哲弘裁判官今井弘晃裁判官田中孝一
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