主文 １ 原判決主文第１項を次のとおり変更する。 (1) 控訴人は，被控訴人に対し，別紙物件目録２記載の土地を明け渡せ。 (2) 被控訴人のその余の請求を棄却する。 ２ 訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを３分し，その２を控訴人の，その１を被控訴人の各負担とする。 事実及び理由 第１ 控訴の趣旨 １ 原判決を取り消す。 ２ 被控訴人の請求を棄却する。 ３ 訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。 第２ 事案の概要と主たる争点等 １ 別紙物件目録１記載の土地（以下「本件土地１」という。）を控訴人が占有していることは当事者間に争いがない。 ２ 本件事案は，次のとおりである。 (1)ア訴訟承継前被控訴人Ａは，控訴人に対し，所有権に基づく返還請求権を行使して，主位的に本件土地１の，予備的に本件土地１の一部である同目録２記載の土地（以下「本件土地２」という。）の各明渡しを求めた（原判決はこのように整理し，当審における口頭弁論においても，特にこの点に触れることなく推移している。）。 イしかし，本件土地１が本件土地２を包含する関係にあることからすれば，アの請求の実質は，全部（本件土地１），一部（本件土地２）の関係にあり，講学上の主位的，予備的請求の関係に立つものではない。 この点を念頭において，以下判断する。 (2) 原審は主位的請求を認容した（ただし，その範囲は一部正確を欠いている。正確には，本判決別紙物件目録１記載のとおりである。）。 (3) そこで，控訴人は，いずれの請求についても棄却を求めて，控訴した。 ３ 被控訴人の訴訟承継Ａは，当審係属中の平成１４年５月２日死亡し，孫の被控訴人が遺産分割方法を指定する公正証書遺言により単独で別紙物件目録３ いずれの請求についても棄却を求めて，控訴した。 ３ 被控訴人の訴訟承継Ａは，当審係属中の平成１４年５月２日死亡し，孫の被控訴人が遺産分割方法を指定する公正証書遺言により単独で別紙物件目録３記載の土地（以下「ｂ番ｃの土地」という。以下，諫早市ａ町所在の土地については地番のみで特定することがある。）を相続取得し，本件訴訟手続を受継した。 ４ 争点(1) 主な争点は，ｂ番ｃの土地とこれに南接する同目録４記載の土地（以下「ｅ番の土地」という。）との境界（以下「本件境界」という。）がどこかである。 (2) 不動産登記法１７条にいう地図（以下「法１７条地図」という。）に当たる甲３，及び送付嘱託を受けて本件記録に編綴されているｅ番・ｂ番ｃの土地の地図写（左側上部欄外余白に「法１７条地図」と表示されていることから分かる。）を復元すると，法１７条地図に記載された本件境界は，別紙図面１記載のＰ１とＰ２の各点を直線で結んだ線（以下「Ｐ１・Ｐ２線」との要領でいう。）となる（これについては，双方の主張（訴状の「請求の原因」欄三，原審における答弁書の「請求の理由に対する認否，主張」欄三等），及びこれまでの争い方をみれば当事者間に争いはないと認められる。 なお，甲４参照）。 (3) 被控訴人は，原審において，当初，本件境界をＰ１・Ｐ２線であると主張していた（訴状参照）。 (4) これに対し，控訴人は，甲３（及び本件記録中のｅ番・ｂ番ｃの土地の地図写）の地図作製に際しての現地測量には，ｅ番の土地所有者（Ｂの相続人ら）は誰も立ち会っていないなどと主張して，本件境界は別紙図面１（以下，同図上の点は，符号でのみ特定する。）上の３，５，４，Ｙ１，Ｙ２，Ｙ３の各点を順次直線で結んだ線（以下「控訴人主張線」という。）であると主張した。 (5) そこ て，本件境界は別紙図面１（以下，同図上の点は，符号でのみ特定する。）上の３，５，４，Ｙ１，Ｙ２，Ｙ３の各点を順次直線で結んだ線（以下「控訴人主張線」という。）であると主張した。 (5) そこで，被控訴人も(4)の主張に対抗して，本件境界は９２，９３，９４，９６，９５，１００及び２の各点を順次直線で結んだ線（以下「被控訴人主張線」という。）であると主張するに至った。 (6) その結果，現時点では，被控訴人は被控訴人主張線が，控訴人は控訴人主張線が，それぞれ本件境界であると主張して争っている。 （第２の２(1)参照） ５ 当裁判所の判断順序(1) 法１７条地図は，不動産登記法１７条に根拠を有し，登記された土地の位置及び区画を現地において明らかにするものでなければならない。換言すれば，登記された土地の区画を現地において示す能力（現地指示能力）を有するものであることを要する。したがって，現地の筆界について相隣接する所有者間に争いがあるときは，その区画を復元できる能力（現地復元能力）を有するものでなければならない。 （以上につき，三省堂発行「判例先例コンメンタール新編不動産登記法１」２１１ページ，今泉朝男論文「地図および建物所在図をめぐる諸問題」２３９ページ以下，日本評論社発行「新不動産登記講座②総論Ⅱ」３３１ページ，テイハン発行「民法と登記・上」４４４ページ参照）。 (2) 甲３（及び本件記録中のｅ番・ｂ番ｃの土地の地図写。以下かっこ内を省略する。）の法１７条地図は，関係書証（甲９の１～９）からも分かるとおり，長崎地方法務局の地図作製作業を経て作製されたものと認められる（前掲今泉論文２３９・２５３ページ参照）。 (3) ところで，法務局の地図作製作業を定めた法規はないが，同作業は，すべて登記の先例（なお，該 法務局の地図作製作業を経て作製されたものと認められる（前掲今泉論文２３９・２５３ページ参照）。 (3) ところで，法務局の地図作製作業を定めた法規はないが，同作業は，すべて登記の先例（なお，該当先例がない場合は，その備付目的からみた解釈）に委ねられている（前掲「判例先例コンメンタール新編不動産登記法１」２１１ページ）。 (4) 昭和５２年９月３日民三第４４７３号通達による現行の「不動産登記事務取扱手続準則」（以下「準則」という。）は，これまで積み重ねられた各種の先例によって事務取扱いに確定した基準となっているものを取り入れて体系的に整理したものである（キンザイ発行「条解＝不動産登記事務取扱手続準則・新版」（以下「条解」という。）前書き３～４ページ参照）。 (5) 準則は，ア ８７条１項で，登記官に実地調査の励行を促している。 （条解１１１ページ）イこれを受けて９４条では，(ｱ) 実地調査をする場合，あらかじめ土地所有者その他利害関係人に通知する等，調査上支障がないように諸般の手配をすること（１項），(ｲ) 土地の所有者又は管理人の立会を求め，必要があるときは，隣地の所有者又は利害関係人等の立会を求めること（２項），(ｳ) 質問又は検査をする場合の手続（３項），(ｴ) 実地調査を完了した場合において，必要があるときは地積測量図等を作製すること（４項），(ｵ) (ｴ)の測量図等の作製については，不動産登記法施行細則４２条ノ４及び４２条ノ６の規定によること（５項）を定めている。 （以上，条解１２７ページ）ウ(ｱ) １項の規定は，無駄足等を踏まないための当然の規定である。 (ｲ) ２項の規定は，現地調査を実施する ５項）を定めている。 （以上，条解１２７ページ）ウ(ｱ) １項の規定は，無駄足等を踏まないための当然の規定である。 (ｲ) ２項の規定は，現地調査を実施する場合には土地の所有者又は所有者に代わって管理している者に事情を聴取しなければ分からないことが多いことから，まず，所有者または管理者の立会を求めることとするとともに，地積の測量図の正確性を確認する場合等においては，隣地との関係が問題となるので，その測量が隣地の所有者の立会いのもとに行われたものかどうか，また，それら立会者に異存がないような測量図が作製されているものかどうかというようなことを確認する必要があるので，事案の内容により，所有者又は管理者のみの立会いだけでは不十分で，所有者又は管理者以外の者の立会いを求めることが相当である場合には，それらの者の立会いを求めて調査すべき旨を定めたものである。 (ｳ) ３項は，当然の注意規定である。 (ｴ) ４項は，実地調査を完了した場合において，登記官が図面の作製が必要であると判断した場合には，地積測量図等を作製すべきことを明らかにしたものである。 (ｵ) ５項は，図面を作製する場合の準拠規定を定めた当然の規定である。 （以上，条解１２７～１２８ページ）エ現行の準則より前の昭和３７年４月２０日民事甲第１１７５号法務省民事局長通達による「不動産登記事務取扱手続準則」７５条，８３条も，現行準則８７条，９４条とほぼ同旨の規定を定めていた（大蔵省印刷局発行・藤原勇喜著「公図の研究」４５１・４５３ページ参照）。 (6) 以上のように考察を進めてくれば，まず第１に，甲３の法１７条地図が，先例に従って適法に作製されたものかどうかを論じるのが相当である。というのは 「公図の研究」４５１・４５３ページ参照）。 (6) 以上のように考察を進めてくれば，まず第１に，甲３の法１７条地図が，先例に従って適法に作製されたものかどうかを論じるのが相当である。というのは，アこれが肯定されれば，当事者が合意したところの本件境界が必然的に定まるから，これによって，双方の土地所有権の範囲を合意したものとして，被控訴人の請求の当否が判断でき，イこれが否定されれば，次に，他の資料によって本件境界を見つけだす作業に取りかかり，ウ次に，控訴人の時効取得の当否についての検討に取りかかるのが順序というべきだからである。 第３ 甲３の法１７条地図は，適法に作製されたものか １ 前提事実（当事者間に争いがないか，掲記した証拠により容易に認められる事実）(1) 現在のｂ番ｃ，ｂ番ｄ及びｅ番の土地の位置関係は，別紙図面３（甲３）記載のとおりである。 (2) ｂ番ｃの土地の変遷と所有関係ア ｂ番の土地は，従前，北側及び西側に位置するｂ番イの土地（３５３． ７１平方メートル。甲１４～１６，乙２１，２４）と南東側に位置するｂ番ロの土地（７２．０６平方メートル。甲１６，１７，乙４３。いずれもＡ所有）が，昭和５１年１１月２４日に合筆されてできた土地であり，同番イと同番ロの土地の南側は，いずれもｅ番の土地の北側と境界を接していた。これら３筆の土地の位置関係は，別紙図面２（甲１１）のとおりであった。 〔甲１，１１，１４ないし１７，乙２１，２４，４３〕イ ｂ番の土地は，平成元年７月１７日，北側のｂ番ｄ（３２０．４５平方メートル。甲１）の土地と南側の同番ｃ（１７６．６８平方メートル。甲１５）の土地に分筆された。 〔甲１，３，１２，１５〕 平成元年７月１７日，北側のｂ番ｄ（３２０．４５平方メートル。甲１）の土地と南側の同番ｃ（１７６．６８平方メートル。甲１５）の土地に分筆された。 〔甲１，３，１２，１５〕ウ(ｱ) Ａは，生前，ｂ番ｃの土地を被控訴人に単独で相続させる旨遺産分割の方法を指定する公正証書遺言をした。 (ｲ) Ａは，平成１４年５月２日，死亡した。 (ｳ) よって，ｂ番ｃの土地の現在の所有者は被控訴人である。 〔以上，弁論の全趣旨（被控訴人のした訴訟手続受継申立てを控訴人が争わないこと）〕(3) ｅ番の土地の所有関係ア ｅ番の土地は，もとＣの所有であったが，その姪Ｂが譲り受けて所有者となった（甲２，乙２２，５５）。 イ Ｂは，その夫のＤとともに，ｅ番の土地を管理した。 ウ Ｄは昭和３１年，Ｂは昭和５０年２月１４日，いずれも死亡した。 エ亡Ｂの相続人は，長女Ｅ，長男Ｆ，二男Ｇ（大正４年生まれ。昭和１５年，Ｂの叔母Ｃと養子縁組。），二女Ｈ，四男控訴人（大正１４年生まれ）及び五男Ｉ，四女Ｊの７名である。 〔以上，甲２，乙２２，２７ないし２９，４０，４２，４４，５５，原審での控訴人供述〕(4) 居住関係ア ｂ番ｃの土地Ａ（明治４３年生まれ。Ｋ・Ｌ間の長男）は，Ｍ（大正４年生まれ）と昭和１２年婚姻し，第二次大戦中に現在のｂ番ｃの土地にあった家屋（乙５０）に転居し，昭和４６年建て替え，平成元年増築した家屋（甲２４，乙３０，５０，５２）に居住して今日に至っている（ただし，Ａは，平成１４年５月２日死亡したことは前記した。）。 〔甲２２～２４，乙３０，５０，５２，原審証人Ｍ証言〕イ ｅ番の土地( 居住して今日に至っている（ただし，Ａは，平成１４年５月２日死亡したことは前記した。）。 〔甲２２～２４，乙３０，５０，５２，原審証人Ｍ証言〕イ ｅ番の土地(ｱ) 東側部分控訴人（大正１４年生まれ）は，物心が付いたころから，同番の土地にあった家屋で両親と居住し，昭和９年ころ，同所にあった母屋に両親と移り，同２４年婚姻して，同母屋を改造して両親と別世帯となり，同４７年増築（同番の土地東側部分に当たる。）して居住し，現在に至っている。 (ｲ) 西側部分Ｇ（大正４年生まれ）は，昭和１０年召集を受け，同１４年除隊後，帰省して(ｱ)の母屋で両親と居住を開始して，長崎刑務所に就職し，同１５年Ｃ'姓を残すためＣの養子になり，同１６年満州中央銀行に入社して中国に渡り，同２１年引き揚げて，(ｱ)の母屋で両親らと居住を再開し，同２３年長崎刑務所に再就職し，翌２４年控訴人が別居して以降は，同番の土地西側部分にある家屋で，両親とともに居住してきた。したがって，Ｂあての郵便物もほとんどＧが目にしていた。 Ｇは，同５０年同刑務所を定年退職後，三井生命諫早営業所の正職員の外交員として平成１２年ころまで勤務した。 （この間の昭和３１年に父Ｄが，同５０年に母Ｂがそれぞれ死亡したことは前記した。）。 (ｳ) 控訴人及びＧを除く，Ｂの他の子５名は，みなｅ番の土地を離れて居住している。 〔以上，乙４０，４２，４４，５３の１３・１４，５５，原審（第３回口頭弁論）での控訴人供述，Ｇ証言，当審控訴人供述〕ウ控訴人と被控訴人間の身分関係等Ａの父Ｋは，控訴人の父Ｄの母の弟に当たるから，控訴人は，Ａにとって叔父の子という関係になり，しかも，Ｋ，Ａ 訴人供述，Ｇ証言，当審控訴人供述〕ウ控訴人と被控訴人間の身分関係等Ａの父Ｋは，控訴人の父Ｄの母の弟に当たるから，控訴人は，Ａにとって叔父の子という関係になり，しかも，Ｋ，Ａ側と，Ｄ＝Ｂ，控訴人・Ｇ側では，長年，隣同士で居住してきた関係にある。 〔甲２０，２１，乙２７，２９，原審（第３回口頭弁論）控訴人供述，Ｇ証言，当審控訴人供述〕エ本件境界付近は，他人からの目隠しや寒風避けに雑木等，木が植えられる「くね」と呼ばれる状況にあり，Ａ及びＢの子どもらにとっては，子ども時代（昭和初年ころ）は，格好の遊び場であった。 〔乙１，２６，原審Ｍ証言，原審（第３回口頭弁論）控訴人供述，原審（第４回口頭弁論）控訴人供述，Ｇ証言，当審控訴人供述〕(5) 境界付近の土地の客観的形状ア ９２・９３・９４・９６・９５・１００・２線南側には，幅２０ないし３０センチメートル，深さ約２０センチメートルの側溝が存在する。 イ同側溝の北側にはほぼ垂直の石垣及びブロック塀が６０ないし１４０センチメートルの高さで築かれ，その北側もきつい傾斜の斜面となっている。 〔以上，甲６の７・８・１１～１４，乙５３の２～１５及び検証の結果〕ウ Ｐ１・Ｐ２線の少し南のあたりから北側は，西側が高く，東側が低いという形状となっているため，東西方向では傾斜しているが，南北方向としてはほぼ平坦な土地となっている。 〔甲６の１～６・９，乙４６の１・２，乙４７の１～４，乙５３の２１・２２及び検証の結果〕エ ８３・８２・４９・４線を北端として，１段のブロックが積まれている。 〔甲６の２～５・９，乙４６の１・２，乙４７の１～４，乙５３の２１ ３の２１・２２及び検証の結果〕エ ８３・８２・４９・４線を北端として，１段のブロックが積まれている。 〔甲６の２～５・９，乙４６の１・２，乙４７の１～４，乙５３の２１・２２・２８及び検証の結果〕オ Ｙ３・Ｙ２・Ｙ１線を南端として，幅約３０センチメートル，深さ約４０センチメートルの側溝が存在する。 〔甲６の３～５，乙４６の１・２，乙５３の２８・２９及び検証の結果〕カ ２点には置き石があり，２・Ｐ１・３・５・４線のあたりには石積みが存する。 〔甲６の１・２，乙４７の１，乙５３の２１・２２及び検証の結果〕(6) 本件係争地の占有状況現在，控訴人は，本件土地１及びこれに含まれる本件土地２を占有している（控訴人は本件係争地の西側はＧも占有していると主張するが，控訴人も共同占有していることについては争いがない。）。 ２ 法１７条地図の作製作業第２の５(1)ないし(5)の認定判断及び第３の１の前提事実に，証拠〔甲１～３，７，８，９の１～９，２３（Ｍの陳述書），乙４０（控訴人本人の陳述要旨録取書），５６，原審・当審証人Ｍ，証人Ｇ，原審・当審での控訴人本人〕を加えれば，次のとおり認められ，後に証拠判断をする以外，この認定を動かすに足りる的確な証拠はない。 (1) 長崎地方法務局は，昭和５１年８月，諫早市ａ町について法１７条地図を作製するため，同町の住民に境界確定のための立ち会いを依頼し，ｂ番イ，同番ロ及びｅ番の土地については，同年９月２日に現地で調査を行うこととなり，境界確定のための現地調査への立ち会いを求めるべく，ア ｂ番イと同番ロの土地所有者であるＡあてに（甲９の１・２），イ ｅ番の土地所有者名義人であるＢあて（甲９の６ を行うこととなり，境界確定のための現地調査への立ち会いを求めるべく，ア ｂ番イと同番ロの土地所有者であるＡあてに（甲９の１・２），イ ｅ番の土地所有者名義人であるＢあて（甲９の６・７）に（Ｂは前年の２月１４日に死亡していたが，長崎地方法務局は，そのことを知らなかったものと推測される。）それぞれ郵便はがきで郵送した。 〔甲９の１・２，６・７〕(2) Ｂの二男であるＧは，ＢがＧに境界確定のための一切の権限を委任する旨を証する書面の代理人氏名欄に自らの氏名を自署し（甲９の６），同書面を長崎地方法務局に返送した。 【Ｇは，当審で甲９の６に署名した記憶はないとも証言する（３１項）が，自分の筆跡のようでもあるとも証言し（同項，５６・５７項），また乙５６（同人の陳述録取書１項）では自署であることを自認していること及び原審（第４回口頭弁論）控訴人供述４３項に照らすと，上記のとおり認定するのが相当である。】(3) 昭和５１年９月２日の調査には，ア ｂ番イ及び同番ロの土地の所有者としてはＡがＭとともに立ち会った。 〔原審Ｍ証言〕イ ｅ番の土地には，戦後，控訴人が東側にある家屋に，Ｇが西側にある家屋にそれぞれ居住しており，Ｂの他の相続人５名は，みな同地を離れて居住していたので，所有者の側では，生前のＢと同居していたＧが立ち会った。 ウその際，Ａ所有のｂ番ロとＧら所有のｅ番の土地間の境界につき，境界を示す溝があったなどということでＡとＧ間において意見が相違して境界を確定することができず，後日測量を行う日までに当事者間で話し合いをしておくこととなった。そこで，(ｱ) ｂ番ロの土地の「土地調査書」の所有者意見欄には，Ａが「本人」と署名して して境界を確定することができず，後日測量を行う日までに当事者間で話し合いをしておくこととなった。そこで，(ｱ) ｂ番ロの土地の「土地調査書」の所有者意見欄には，Ａが「本人」と署名して押印し（甲９の５），(ｲ) ｅ番の土地の「土地調査書」の所有者意見欄には，Ｇが「Ｇ」と署名して押印した（甲９の８）。 〔以上，甲９の５・８，Ｇ証言〕【Ｇは，当審証言で甲９の８の所有者意見欄の「Ｇ」名の署名をした覚えはない，字は似ているような似ていないようななどとあいまいに言うかと思えば（３３項），自己の筆跡であることを全面否定し（５８～５９項）また，土地調査に同人は立ち会った記憶がないとも証言し（３４項），他方，測量に来たことは記憶にあるようであり（６６～６７項），陳述録取書（乙５６）でも同様の陳述をする。原審証人Ｍも，現地調査に立ち会ったのはＦ（Ｂの長男のこと）と証言し（３２・１３５項），陳述する（甲２３）。しかしながら，甲９の８の所有者意見欄のＧの上には（養子）との記載がある。秘密の暴露という大げさな事項ではないが，Ｇ側若しくは，控訴人が現地調査に立ち会ったことを推認させる事実である。しかも，土地調査は昭和５１年のことである。今となっては，高齢のＭの証言が不明確であっても致し方ない。これらのことに，原審（第４回口頭弁論）控訴人供述４５項を合わせれば，上記認定は左右されない。】(4) その後Ａ側とＢ側とでどのような話し合いがされたかは証拠上明らかでないが，何らかの話し合いはされたようで，ＡとＢ側の代表者としてＧがＡと話し合って，本件境界（ｂ番イの土地及び同番ロの土地とｅ番の土地の境界（合意成立が昭和５１年１１月２４日の合筆後であれば，ｂ番の土地とｅ番の土地の境界））をＰ１・Ｐ２線と確定した（甲 としてＧがＡと話し合って，本件境界（ｂ番イの土地及び同番ロの土地とｅ番の土地の境界（合意成立が昭和５１年１１月２４日の合筆後であれば，ｂ番の土地とｅ番の土地の境界））をＰ１・Ｐ２線と確定した（甲３）。 (5)アその後，昭和５２年３月１日，各筆の面積を測定し，調整をするための測量が行われた（甲７，８）。 イその結果，ｂ番の土地の面積は４２４．７７平方メートルから４９７． １４平方メートルに７２．３７平方メートル増加することとなり（甲１），ｅ番の土地の面積は６３４．７１平方メートルから５８９．９９平方メートルに４４．７２平方メートル減じることとなって（甲２），同年４月１日，錯誤を原因としてその旨の地積更正登記が両土地についてなされた。 ３ 上記２の認定によれば，次のとおり認定判断される。 (1) 昭和５１年８，９月ころ，Ｂの相続人側では，ア ｅ番の土地には，戦後，控訴人が東側にある家屋に，Ｇが西側にある家屋にそれぞれ居住しており，Ｂの他の相続人５名は，みな同地を離れて居住していたので，同地については，Ｇと控訴人のみが強い関心があったと推認される。 イ Ｇは，大戦を挟んで，Ｂが昭和５０年２月１４日死亡するまで３０年近く，Ｂ（父Ｄが昭和３１年に死亡するまでは同人とも）と同居していた者であることからすれば，誰よりも，Ｂの意向を知りうる立場にあった。 ウ Ｂあての長崎地方法務局からの葉書による現地立会の依頼にも，葉書を受け取ったＧが，２(3)イ認定のとおり，昭和５１年９月２日の現地調査に立ち会った。 エ上記アの居住関係に照らしても，その後の本件境界確定作業の協議にも，Ｇが中心になって，控訴人とも意見調整をした上，Ｂの他の相続人５名の意向も踏まえて，２(3)(4)認定のとおり，Ａ側との話し合いに臨 上記アの居住関係に照らしても，その後の本件境界確定作業の協議にも，Ｇが中心になって，控訴人とも意見調整をした上，Ｂの他の相続人５名の意向も踏まえて，２(3)(4)認定のとおり，Ａ側との話し合いに臨んだと推認される。 オ Ｇは，第３の１(4)イ(ｲ)認定の職歴が示すとおり，豊富な知識経験を有する人物である。 カ第２の５(1)ないし(5)認定の法１７条地図の作製作業に照らして，長崎地方法務局が，Ｂ側の意見を無視して法１７条地図を作製するとは解し難い。 キ今となっては，長時間の経過により確たる証拠がないが，そのことは，やむを得ないことであり，証拠の乏しさを，控訴人，被控訴人いずれの側の有利・不利にも使い難い。 (2) そうとすれば，Ｇは，Ｂの全相続人を代表して，上記(1)エの話し合いに応じた結果，２(4)認定のとおり，本件境界をＰ１・Ｐ２線と確定させたものと推認するのが相当である。 これに反する証拠（特に，証人Ｇ証言３５項）は，いずれも確たる根拠に欠け，採用し難い。 ４ まとめ以上によれば，(1) 甲３の法１７条地図は，先例に従って適法に作製されたものであるから，当事者が合意した本件境界はＰ１・Ｐ２線である。 (2) したがって，Ｐ１・Ｐ２線の北側にある本件土地２は，被控訴人の所有に帰することを合意したものと認めるのが相当である。 第４ 控訴人の時効取得の成否そこで，次に，控訴人の時効取得の成否について検討を進める。 １ 控訴人の主張(1) 控訴人とＧは，昭和５２年４月５日，本件土地２を含む本件土地１を占有した。 (2) 控訴人とＧは，平成９年４月５日，本件土地２を含む本件土地１を占有していた。 (3) 控訴人とＧには，占有のはじめ，所有の意思を有したことに過失がない ２を含む本件土地１を占有した。 (2) 控訴人とＧは，平成９年４月５日，本件土地２を含む本件土地１を占有していた。 (3) 控訴人とＧには，占有のはじめ，所有の意思を有したことに過失がない。 (4) 控訴人は，原審において，それぞれ，上記１０年ないし２０年の時効を援用する旨意思表示した。 ２ 被控訴人の認否及び主張(1) 時効取得の主張を争う。 (2) 控訴人が本件土地２を含む本件土地１の占有を開始したのは，平成４年である。 ３ 当裁判所の判断(1) 時効取得の要件としての一定範囲の土地の占有を継続したというためには，その部分につき，客観的に明確な程度に排他的な支配状態を続けなければならないと解するのが相当である（最高裁判所第三小法廷判決昭和４６年３月３０日・裁集民１０２号３７１頁ページ参照）。 (2) 本件についてこれをみれば，ア本件境界付近は，第３の１(4)エ認定のとおり，「くね」と呼ばれる状況にあり，Ａ及びＢの子どもらにとっては，子ども時代（昭和初年ころ）は，格好の遊び場であった。 イ本件境界付近の客観的状況は，第３の１(5)認定のとおりである。 ウ本件係争地の現在の占有状況は，第３の１(6)認定のとおりである。 (3) 控訴人が依拠するＮ証言によっても，控訴人主張の昭和５２年４月５日から，控訴人が，本件土地１につき，客観的に明確な程度に排他的な支配状態を続けてきたとは言い難いところ，他に，これを認めるに足りる的確な証拠はない。 (4) 以上を総合すれば，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の時効取得の主張は採用できない。 第５ 結論 １ 以上の次第で，(1) 本件土地２は被控訴人所有のｂ番ｃの土地に含まれるところ，(2) 控訴人は，本件土地２を 判断するまでもなく，控訴人の時効取得の主張は採用できない。 第５ 結論 １ 以上の次第で，(1) 本件土地２は被控訴人所有のｂ番ｃの土地に含まれるところ，(2) 控訴人は，本件土地２を占有している。 (3) したがって，被控訴人は，控訴人に対し，本件土地２の所有権に基づく返還請求権を行使して，同地を明け渡すように請求することができるから，ア同地の明渡し請求（原判決のいう予備的主張）は理由があるが，イ同地の範囲を超えて本件土地１全部の明渡し（原判決のいう主位的請求）は，一部（同超える部分は）理由がない。 ２ １(3)と趣旨を異にする原判決は一部不当であり，本件控訴は，この限りで一部理由がある（第２の２(1)イ参照）から，この趣旨に従って，原判決主文第１項を変更する。 ３ 訴訟費用は，第１，２審を通じ，民事訴訟法２９７条により，同法６１条，６４条本文，６７条２項を適用して定める。 ４ よって，主文のとおり判決する。 福岡高等裁判所第１民事部裁判長裁判官簑田孝行裁判官駒谷孝雄裁判官藤本久俊（別紙物件目録及び図面の掲載は省略）
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