- 1 -平成２２年１月１３日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成２１年（行ケ）第１０２７４号商標登録取消決定取消請求事件口頭弁論終結日平成２１年１２月１７日判決有限会社アップライズ・プロダクト原告同訴訟代理人弁護士東谷隆夫相川裕田村彰浩渡邊竜行佐藤健太被告特許庁長官同指定代理人木村一弘石田清安達輝幸主文 特許庁が異議２００８－９００２４３号事件について平成２１年８月５日にした決定のうち，商標登録を取り消した部分を取り消す。 訴訟費用は被告の負担とする。 事実及び理由 第１請求主文1 項と同旨第２事案の概要本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，原告が有する本件商標に係る登録異議の申立てについて特許庁がした別紙異議の決定書写しの本件決定そ，（）（の理由の要旨は下記２のとおり）のうち商標登録を取り消した部分には，下記３の- 2 -とおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。 特許庁における手続の経緯(1)本件商標（甲１）商標登録番号：第５１１６２０９号商標の構成：別紙商標構成１の本件商標のとおり指定商品：別紙指定商品及び指定役務のとおり出願日：平成１９年６月１２日（商願２００７－６５３２１号）査定日：平成２０年１月２９日設定登録日：平成２０年３月７日公報発行日：平成２０年４月８日(2)本件決定登録異議申立人：ムジドール・ビー・ブイ登録異議申立日：平成２０年６月９日決定日：平成２１年８月５日決定の結論：登録第５１１６２０９号商標の指定商品及び指定役務中第９類レ，「コード，インターネットを利用して受信し，及び保存することができる音楽ファイル，インターネットを利用して受 １年８月５日決定の結論：登録第５１１６２０９号商標の指定商品及び指定役務中第９類レ，「コード，インターネットを利用して受信し，及び保存することができる音楽ファイル，インターネットを利用して受信し，及び保存することができる画像ファイル，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，電子出版物」及び第４１類「映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営，音楽の演奏，教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く（以下「本件。）」指定商品等」という）についての商標登録を取り消す。本件登録異議申立てに係。 るその余の指定商品及び指定役務についての商標登録を維持する。 原告への決定送達日：平成２１年８月２４日 本件決定の理由の要旨本件決定の理由は，要するに，本件商標は，その登録出願時及び登録査定時において，その指定商品及び指定役務中，本件指定商品等に使用する場合には，これに- 3 -接する取引者・需要者は，登録異議申立人がその申立てにおいて引用する下記ア～ウの各商標（それぞれ別紙商標構成３～５に同じ）の構成とほぼ同様の態様の図形に赤色又は橙色で着色した標章である本件決定が使用商標として対比判断の対象とした別紙商標構成２の引用商標を連想・想起して，本件指定商品等が他人の業務に係る商品又は役務であると混同するおそれがあったから，これに係る本件商標の登録は，商標法（以下「法」という）４条１項１５号に違反してされたものであっ。 て，法４３条の３第２項の規定により取り消すべきものであるが，その他の指定商品及び指定役務については，商品又は役務の出所の混同を生じさせるおそれがあるとまではいえないから，これに係る本件商標の登録は，同条４項の規定により維持すべきものである，というものである。 （。 「」。）ア ついては，商品又は役務の出所の混同を生じさせるおそれがあるとまではいえないから，これに係る本件商標の登録は，同条４項の規定により維持すべきものである，というものである。 （。 「」。）ア商標登録番号：第１４１１１５８号甲２以下申立人商標１という商標の構成：別紙商標構成３のとおり指定商品：第２４類「レコード，カセット式録音済テープ，その他の録音済テープ，その他本類に属する商品」出願日：昭和５０年９月１６日設定登録日：昭和５５年３月２８日存続期間の更新登録日：平成２年８月２９日及び平成１２年１月１８日（。 「」。）イ商標登録番号：第２５７４６４９号甲３以下申立人商標２という商標の構成：別紙商標構成４のとおり指定商品：第２６類「印刷物，書画，写真，その他本類に属する商品」指定商品の書換登録：平成１５年８月１３日書換後の指定商品：第９類「映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィル，」「，ム用マウント録画済みビデオディスク及びビデオテープ及び第１６類印刷物書画，写真，写真立て」出願日：平成２年３月２８日設定登録日：平成５年９月３０日- 4 -存続期間の更新登録日：平成１５年５月２０日（。 「」。）ウ商標登録番号：第２５２０５２６号甲４以下申立人商標３という商標の構成：別紙商標構成５のとおり指定商品：第１７類「被服，その他本類に属する商品」指定商品の書換登録：平成１５年５月１３日書換後の指定商品：第２５類「被服」出願日：平成２年３月２８日設定登録日：平成５年３月３１日存続期間の更新登録日：平成１５年５月１３日 取消事由(1)本件商標と比較する対象商標の認定の誤り（取消事由１）(2)引用商標に係る商品及び役務との混同を生ずるおそれがないとした判断の誤り（取 期間の更新登録日：平成１５年５月１３日 取消事由(1)本件商標と比較する対象商標の認定の誤り（取消事由１）(2)引用商標に係る商品及び役務との混同を生ずるおそれがないとした判断の誤り（取消事由２）(3)指定商品及び指定役務の一部について取り消すべきとした判断の誤り（取消事由３）第３当事者の主張 取消事由１（本件商標と比較する対象商標の認定の誤り）について〔原告の主張〕本件決定は，本件商標と引用商標との対比判断を行っているが，登録異議申立人は，本件商標と申立人商標１～３等との出所混同を問題としていたものであった。 したがって，本件決定は，比較検討すべき対象を誤っている。 〔被告の主張〕登録異議申立制度は，特許庁による処分の見直しという制度の趣旨を全うするため，登録異議申立人の主張に拘束されることなく，取消理由の有無を職権で審理できるとしているものであるから（法４３条の９第１項，本件商標が法４条１項１）５号に該当するとした登録異議の申立てに対して，職権で，本件商標と引用商標と- 5 -の混同の有無を認定，判断することは許容されるものである。 したがって，本件決定は，比較検討すべき対象を誤っているとの原告の主張は失当である。 取消事由２（引用商標に係る商品及び役務との混同を生ずるおそれがないとした判断の誤り）について〔原告の主張〕以下の(1)ないし(6)で主張するところを考慮すると，本件指定商品等を引用商標に係る商品及び役務と誤認することはあり得ないというべきである。 (1)音楽の需要者の相異ア本件商標は商標権者である原告に所属するアーティストAcidBlackCherry，「（アシッド・ブラック・チェリー（以下｢アシッド｣という｡甲４６，６４）が使）」用する商標である。アシッドは，ビジュアル系ロ る原告に所属するアーティストAcidBlackCherry，「（アシッド・ブラック・チェリー（以下｢アシッド｣という｡甲４６，６４）が使）」用する商標である。アシッドは，ビジュアル系ロックバンド「JanneDaArc（ジャンヌダルク以下｢ジャンヌダルク｣という｡甲８０～１１８のボーカルyasu ヤ）」（）（ス）のソロプロジェクト名である（甲６５，６６。 ）イ日本のポピュラー音楽は，欧米の流行に影響されながらも，欧米とは異なる独自の発展を遂げてきた。アシッドは，日本で独自に発展したジャンルであるいわゆるビジュアル系として分類される音楽家であり，ロック調の音楽を演奏することが多いが，それに限定されず，幅広いジャンルの演奏をし，音楽的には明確なジャンル分けをすることが難しく，その意味で，Ｊ－ＰＯＰの範疇に属しており，その中の１ジャンルとしてビジュアル系と説明され，ローリングストーンズなどの海外のロックバンドとは一線を画する。 ウローリングストーンズは，１９６０年代に全盛期を迎え，当時の若者に指示，，，された英国のロックバンドでありファン層の中心は５０歳代６０歳代であって需要者もその年代に集中するのに対し，アシッドのファンは主として１０歳代から３０歳代までであって，両者のファンの年齢層が明らかに異なる。 ，，，殊にアシッドの演奏を見たいとして公演に来場し又はＤＶＤを購入する者は- 6 -音楽に詳しい者やアシッドのファンであるのが通常であるから，需要者はアシッドのファンを想定するべきである。 (2)商品の販売に係る事情アＣＤを販売する店舗では，邦楽と洋楽とは明確に区別されており，音楽ＣＤを購入する需要者には，邦楽と洋楽とは異なるとの意識がある。 ，，。 ，イ通常ＣＤやＤＶＤを販売する際ケースに 係る事情アＣＤを販売する店舗では，邦楽と洋楽とは明確に区別されており，音楽ＣＤを購入する需要者には，邦楽と洋楽とは異なるとの意識がある。 ，，。 ，イ通常ＣＤやＤＶＤを販売する際ケースに梱包されて販売されるそしてそのケースの大部分は，販売する楽曲に合ったデザインによるディスクジャケットが占める。雑誌やウェブページ等のディスク紹介では，このジャケットが表示される。本件商標に係る指定商品の大部分は，商標とは関係のないデザインとなっている（甲１２８～１３８。 ）したがって，指定商品全体から受け取る印象は，ディスクジャケットの方がはるかに強く，本件商標の指定商品であるＣＤやＤＶＤを手にした者が引用商標に係る商品を連想・想起することはあり得ない。 ウ音楽ＣＤ等の売上げは，現在，急激に減少しており，そのため，本件商標の指定商品である音楽ＣＤやライブ映像を収録したＤＶＤには，販売に際して様々な特典が付けられており，グッズ的要素が強い。 したがって，あえて本件商標の指定商品に係る音楽ＣＤ等を購入する者は，おのずからアシッドのファンに限定され，他人の商品に係るものと誤信することはあり得ない。 エインターネットでの視聴についてみると，アシッドのオフィシャルサイトのDiscography の頁では，上部に「AcidBlackCherry」の文字がはっきり表示されており，また，ジャケットからyasu の顔が明らかとなっており，この頁に本件商標を用いたとしても，掲載された楽曲が他人の商品又は役務に係るものであると誤信することはない。 インターネットでの楽曲の販売は，mora（甲１５５）など，通常，レコード会社等が運営する音楽販売サイト又はレコード販売会社が運営するサイトにおいて行わ- 7 -れている。これらのサイトでは，邦楽と洋楽とは区別され 楽曲の販売は，mora（甲１５５）など，通常，レコード会社等が運営する音楽販売サイト又はレコード販売会社が運営するサイトにおいて行わ- 7 -れている。これらのサイトでは，邦楽と洋楽とは区別されており，また，商標のみで販売しているものではなく，楽曲の説明やコメント，音楽会社の名前などとともに販売がされているものであるから，本件商標の指定商品をインターネット上で販売する場合にも混同のおそれは生じない。 オアシッドは，平成１９年７月１８日，シングル「SPELLMAGIC」でデビューし，平成２１年１０月１日時点で，８枚のシングル，２枚のオリジナルアルバム，１枚のカバーアルバム，１枚のライブＤＶＤをリリースしている。現在までに発表，，されたアシッドのＣＤのうち８枚目のシングル及び３枚目のアルバムについては特許庁からの取消理由通知書（甲１２３）が原告に到達していたこともあって，本件商標を使用しなかったが，それまでのシングルＣＤ７枚，アルバムＣＤ２枚において本件商標が用いられている（甲１２８～１３６。枝番を含む。以下同じ。 。）しかるところ，ＣＤやＤＶＤには，所属するレコード会社が表示されている（甲１２８～１３５）ので，アシッドとローリングストーンズが異なるレコード会社に所属することは明らかで，出所について広義の混同のおそれは生じない。 カ上記オのとおり本件商標が使用されなかったアシッドの８枚目のシングル「」（）「」，優しい嘘平成２１年７月２９日及び３枚目のアルバムQ.E.Dの売上げは「優しい嘘」がオリコン最高順位４位，平成２１年８月度年間売上げ１１位を記録し「Q.E.D」はオリコン初登場２位，同年９月度月間順位９位を記録した（甲１３，７，１３８。このように，本件商標を用いなくともオリコンの順位や売上げが落）ち ２１年８月度年間売上げ１１位を記録し「Q.E.D」はオリコン初登場２位，同年９月度月間順位９位を記録した（甲１３，７，１３８。このように，本件商標を用いなくともオリコンの順位や売上げが落）ちていないこと自体，引用商標の持つ顧客吸引力へのただ乗りの事実が存在していないことを証明している。 そもそも，アシッドは，ジャンヌダルクのボーカルとして，１０年近く活動しており（甲８０～１１８，また，アシッドとしてプロジェクトを立ち上げた際も，）インディーズバンドとしてライブハウスツアーを行う（甲６８）などしており，ＣＤの売上げは，アシッドのこれまでの活動によるものであって，引用商標の顧客吸引力によるものではない。 - 8 -キ実際にも，本件商標と引用商標との間で，ＣＤ，ＤＶＤ等の出所が混同して購入されたという事実は存在せず，そのような証拠も存在しない。 (3)役務の提供に係る事情音楽の公演（ライブ）のチケットの値段は比較的高額であり，出演するアーティストについての予備知識なしに公演のチケットを購入する者はいないから，音楽の演奏興行の企画又は運営に関して本件商標を使用したとしても，引用商標の役務と混同するおそれはない。 (4)本件商標の周知性の有無アシッドは，メジャーデビュー前の平成１９年６月１０日，新宿ステーションスクエアで約５０００人の観客を前にゲリラライブを開催した際，本件商標を背後に飾って演奏し（甲６９，同年７月１８日の１枚目のシングル「SPELLMAGIC」をリ）リースするに当たって東京代々木公園野外ステージでフリーライブを行った際に，本件商標を使用し（甲１４４「２００８年演奏ツアー」において本件商標を使），用し（甲１４５の２，ＣＤやＤＶＤ等でも本件商標を使用しており，その売上げ）が多いこと（甲７０～７９，１１９）か に，本件商標を使用し（甲１４４「２００８年演奏ツアー」において本件商標を使），用し（甲１４５の２，ＣＤやＤＶＤ等でも本件商標を使用しており，その売上げ）が多いこと（甲７０～７９，１１９）からすると，本件商標は，登録出願時及び査定時において，アシッドの商標であることが広く周知されていた。 (5)引用商標に係る出所表示機能引用商標は，ジョン・パッシュという芸術家が作成しており，その商標自体の芸術性に高い評価が与えられている（甲３１。ローリングストーンズを知らない者）でも，引用商標を使用したＴシャツを着用するのは，商標自体の高い芸術性によるものであるが，このことは，引用商標をローリングストーンズが使用しているという出所表示機能が高いという事実を明らかにするものではなく，以下のア及びイの事実によると，本件商標の登録出願時及び査定時，引用商標がローリングストーンズに係る商標として取引者・需要者の間に広く認識されていたとする本件決定の判断は誤っている。 ア平成２０年にローリングストーンズが販売した音楽ＣＤは「シャイン・ア，- 9 -・ライト」オリジナル・サウンドトラック（平成２０年４月９日発売）１枚である，（）。 ，が我が国における売上枚数は３万１９０２枚にとどまる甲３３この数字は他の外国人アーティストと比べて決して多いとはいえない数字である（甲３４。 ）また，ローリングストーンズは，平成２１年６月と７月，昭和４６年以降のアルバムをリマスター版で販売しているが（甲１５８，ローリングストーンズのアル）バム１３タイトルは，いずれもＣＤの売上げ上位３０位にすら入っていない（甲１６０。 ）平成２０年１２月，ローリングストーンズのライブの模様を撮影した映画「ザ・ローリングストーンズ・シャイン・ア・ライト」が劇場公開されたが（ もＣＤの売上げ上位３０位にすら入っていない（甲１６０。 ）平成２０年１２月，ローリングストーンズのライブの模様を撮影した映画「ザ・ローリングストーンズ・シャイン・ア・ライト」が劇場公開されたが（甲３５，３６，興行成績は伸び悩み，一度もトップ１０に入ることはなかった（甲３７。 ））以上のように，ローリングストーンズの人気は欧米を中心としており，日本国内での人気はそれほど高くない。 イローリングストーンズの全盛期は，１９６０年代後半から７０年代初めであり当時のローリングストーンズのファンは現在５０歳代から６０歳代である甲，，（３８。したがって，それ以下の若い世代にはローリングストーンズがどのような）者か知らない者が多い（甲３９。 ）例えば，引用商標の商品であるＴシャツの宣伝文句には「その名前以上にさら，に有名なのがこのベロマーク。ストーンズの存在する知らない若い世代にもこのマークは共通言語。かなりの浸透度です（甲４０「ストーンズを知らない人でも」），着れる（甲４１）とある。これは，引用商標の商品の取引者及び需要者が，スト」ーンズを知らない若い世代であっても，引用商標の商品には興味があるということを把握していることの表れである。 (6)本件商標と引用商標との類似性の有無ア本件商標の基本的構成について(ア)本件商標の唇の右上のほくろは，舌の上の黒いさくらんぼと共に，本件商標にアクセントを与え，看者に強い印象を与えるものである。また，背景が黒色の- 10 -場合，白抜きでほくろが描かれることがあり，そのように使用する場合には，更に目立つ（甲１３３～１３５。 ）なお，本件決定は，唇の左上の部分を「ほくろ」と認定せず「黒丸」と表示す，るが，唇と舌と歯の存在から，本件商標が顔を構成する要素によって成り立っているこ には，更に目立つ（甲１３３～１３５。 ）なお，本件決定は，唇の左上の部分を「ほくろ」と認定せず「黒丸」と表示す，るが，唇と舌と歯の存在から，本件商標が顔を構成する要素によって成り立っていることは通常人であれば想像力を働かせて容易に推認することができるものであって，本件決定が「黒丸」と認定したことは妥当ではない。 ，，。 そして本件商標の唇の右上にあるほくろは本件商標の基本的構成要素である(イ)本件商標の「エイビイシイ」との称呼（甲１，本件商標の使用者である）アシッドとのプロジェクト名，本件商標の発案者のアシッドの「愛には常にエロスが付き纏う「愛する気持ちを届けたい」とのプロジェクトのテーマを商標の形」，に反映させようとの意図（甲４８）によると，本件商標は，舌の上に載っているＡＢＣと刻印された黒いさくらんぼ（BlackCherry）に重点が置かれている。したがって，唇や舌は従たる要素であって，本件商標の主たる要素は，ＡＢＣと刻印された黒いさくらんぼである。 本件決定は，これを「舌上の音符状図形」とするが，アシッドの名からすると，これがＡＢＣと刻印された黒いさくらんぼであることは明らかであり，舌上の音符状図形と認定することは誤りである。 そして，ＡＢＣと刻印された黒いさくらんぼは，本件商標の中心に位置して本件商標のかなりの部分を占めており，また，赤い舌の上に黒いさくらんぼが存在することから非常に目立つ。 したがって，ＡＢＣと刻印された黒いさくらんぼは，本件商標において非常に意味のあるものであって，これもまた本件商標の基本的構成要素である。 イ本件商標と引用商標との構成の異同について(ア)本件商標は真正面を向かせて平面的な構図としているのに対し，引用商標は斜めにして立体的な構図となっている。また，引用商標の唇は分厚く，また ある。 イ本件商標と引用商標との構成の異同について(ア)本件商標は真正面を向かせて平面的な構図としているのに対し，引用商標は斜めにして立体的な構図となっている。また，引用商標の唇は分厚く，また，口も大きい。 - 11 -(イ)本件決定は色彩の対比についても行っているが，そもそも，申立人商標１～３に色はなく（甲２～４，また，ローリングストーンズに係る唇と舌を模した）商標には様々な色彩のものがあるのであるから（甲２９，３０，本件商標と色彩）について対比することは意味がない。 (ウ)引用商標との比較において，本件商標の右上のほくろは近似性を打ち消す要素である。そして，引用商標のモチーフが，ローリングストーンズのメンバーであるミック・ジャガーの唇であるということ（甲４９，ミック・ジャガーには唇）の右上にほくろが存在しないこと（甲５２～５４）を前提とすれば，ほくろの有無は，近似性を打ち消す重要な要素である。 〔被告の主張〕以下の(1)ないし(6)で主張するところを考慮すると，本件決定がいうとおり，本件指定商品等を引用商標に係る商品及び役務と誤認するおそれがあるというべきである。 (1)音楽の需要者の相異ローリングストーンズは，昭和３８年（１９６３年）にレコードデビューした英国のロックバンドであって，ビートルズと並び称され，全世界でのレコードアルバムの総売上げは２億枚以上とされている。 また，ローリングストーンズのファン層は５０歳代，６０歳代に限らず，１０歳代から３０歳代までのファンもいる。 (2)商品の販売に係る事情ア邦楽や洋楽などのジャンルそれ自体は，需要者の検索の利便性を図るために分類されるものであって，ＣＤを販売する店舗の規模や在庫枚数，来店する客層などによって異なるものであるから，そのジャンル分け自体統一された基準 どのジャンルそれ自体は，需要者の検索の利便性を図るために分類されるものであって，ＣＤを販売する店舗の規模や在庫枚数，来店する客層などによって異なるものであるから，そのジャンル分け自体統一された基準が存在するものではない。 イ本件商標の指定商品「レコード」等の分野における主たる需要者である幅広い消費者の商品選択においては，ジャケットのデザインやレコード会社等のほか，- 12 -実演家を表示する商標も重要な商品選択の基準となるものであって，仮に一部の消費者がジャケットのデザインやレコード会社等によって商品の選択を行う場合があるとしても，そのことを理由として，主たる需要者である幅広い消費者が，実演家を表示する商標に着目して商品を選択することが全くないということはできない。 そして，本件商標を使用したＣＤ等と引用商標を使用したＣＤ等とが，同一販売，，業者によって同一店舗において販売されるという取引の実情が想定される場合に両商標の類否を全体的かつ具体的に判断するに当たって，このような取引の実情をその判断の基礎とすることが妨げられるべき理由はない。 ウインターネット上での販売においても，邦楽や洋楽などのジャンルそれ自体は，需要者の検索の利便性を図るために分類されているものであり，そのジャンル自体統一された基準が存在するものではなく，また，インターネットによる音楽ファイルの販売においては，新着情報に記載される曲は，邦楽や洋楽によるジャンルの区別なく併記されて販売されている。 そして，本件商標の指定商品「レコード」等の分野における主たる需要者である幅広い消費者の商品選択においては，楽曲の説明やコメント，音楽会社の名前のほか，実演家を表す商標も重要な商品選択の基準となることは明らかであって，主たる需要者である幅広い消費者が，実演家を表示する商標に い消費者の商品選択においては，楽曲の説明やコメント，音楽会社の名前のほか，実演家を表す商標も重要な商品選択の基準となることは明らかであって，主たる需要者である幅広い消費者が，実演家を表示する商標に着目して商品を選択することが全くないということはできないから，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがある。 (3)役務の提供に係る事情音楽の公演のチケット購入に際して，需要者が，日常的に消費される低廉な日用品に比べてやや高い注意を払う場合があるとしても，常にライブに関する宣伝ポスターや広告等に付された商標をその場で観察するものではなく，その商標を記憶して，時間・場所等を異にして購入を考える場合もあり得るものであるから，紛らわしい外観により，誤って記憶した商標を頼りにチケットを購入する場合があることも否定することができない。 - 13 -また，指定役務の需要者には，クラッシック，ジャズ，ロック等の多様なジャンルの音楽を指向する若年層から高齢層までを含む幅広い消費者が想定されるもので，，，，あるからこうした幅広い消費者が本件商標に接した場合外観上の近似性から引用引用商標を連想・想起するおそれがある。 (4)本件商標の周知性の有無本件商標の使用態様は，本件商標と共に「AcidBlackCherry」の文字を横に並べて使用するもの，同文字を本件商標上に重ねて使用するもの，同文字を本件商標の上部又は下部に配して使用しているものであって，これを見た取引者・需要者において，本件商標以外の上記文字部分に着目する結果を生ずるような者も少なくないほか，後記のとおり，引用商標は，ローリングストーンズの「ベロマーク」や「リップ＆タン」と指称される標章として周知著名になり，強い自他商品及び自他役務の識別力並びに顧客吸引力を有しているという事情の下に ，後記のとおり，引用商標は，ローリングストーンズの「ベロマーク」や「リップ＆タン」と指称される標章として周知著名になり，強い自他商品及び自他役務の識別力並びに顧客吸引力を有しているという事情の下においては，本件商標の商標登録出願時，登録査定時及び取消決定時のいずれにおいても，本件商標そのものが，指定商品及び指定役務全般にわたり，引用商標とは別の独自の周知著名性を獲得していたとまではいえない。 (5)引用商標に係る出所表示機能以下の事実等によると，ローリングストーンズ及びローリングストーンズの標章である引用商標は，我が国においては，遅くとも本件商標の登録出願時（平成１９年６月１２日）までには，ローリングストーンズの業務に係る商品及び役務に付される標章を表示するものとして「レコード」等の商品及び「音楽の演奏」等の役，務に係る取引者・需要者の間において，広く認識され周知著名であったということができ，また，本件商標の出願後，登録査定時（平成２０年１月２９日）を経て取消決定時（平成２１年８月５日）に至るまで，ローリングストーンズ及びローリングストーンズの標章である引用商標の周知著名性は継続していたということができる。 アローリングストーンズの周知著名性- 14 -ローリングストーンズは，平成１９年（２００７年）時点もスポンサーのバックアップ等により大規模なワールドツアーを行っており，ツアーの公演はビデオに収録され，収録された公演の動画や写真はインターネットのウェブサイトにおいて配信されている。また，ローリングストーンズは，平成２年に東京，平成７年に東京及び福岡，平成１０年に東京及び大阪，平成１５年に東京，横浜及び大阪並びに平成１８年に東京，札幌，さいたま及び名古屋においてそれぞれ公演をしたが，同公演には，多数の観客が押しかけるとともに 年に東京及び福岡，平成１０年に東京及び大阪，平成１５年に東京，横浜及び大阪並びに平成１８年に東京，札幌，さいたま及び名古屋においてそれぞれ公演をしたが，同公演には，多数の観客が押しかけるとともに，これらの公演の様子はテレビでも放送され，英国のスーパーロックバンド等として紹介されている。さらに，我が国の一般的な辞書，音楽辞典等においては「ローリングストーンズ」についての項目が，設けられ，世界ロック界の頂点に立つグループ等と記載されるなど，ローリングストーンズは我が国において，周知著名となっている。 イ引用商標の独創性及び周知著名性ローリングストーンズがその業務に使用する引用商標は，昭和４６年（１９７１年）に発売されたローリングストーンズのレコードアルバム「ステッキー・フィンガーズ」のアルバムジャケットに採用されて使用されるようになった。我が国においては，ローリングストーンズのＣＤ，ツアーパンフレット及びポスターには引用商標が使用されるとともに，上記商品はインターネットのウェブサイトにおいても販売され，このウェブサイトでは，引用商標が表示されている。 そして，我が国において，ローリングストーンズの標章といえば，その独創的な形状から「ベロマーク」や「リップス（唇）＆タン（舌」とも称されるほど，引）用商標がローリングストーンズの業務に係る標章として周知著名となっている。 ウ引用商標の使用状況引用商標は，本件商標の登録出願前から，ローリングストーンズの楽曲を収録したレコード，ＣＤ等に使用されている（乙３５～６５。また，引用商標は，ダウ）ンロード可能な音楽配信サイト等におけるローリングストーンズの楽曲を収録したＣＤ等において使用されている（甲１５６，１５８，乙６６，６７。さらに，引）- 15 -用商標は，ローリングストーンズの公演広 ド可能な音楽配信サイト等におけるローリングストーンズの楽曲を収録したＣＤ等において使用されている（甲１５６，１５８，乙６６，６７。さらに，引）- 15 -用商標は，ローリングストーンズの公演広告ポスター，新聞広告等において使用されている（乙６８～７７。 ）(6)本件商標と引用商標との類似性の有無ア本件商標及び引用商標の基本的構成について本件商標は，構成中の上部が唇の形状をし，中央部から下部にかけて舌状の図形を配して成ることから，構成全体として，開放された人の口から舌根が見えるほどに出た赤色の舌を基調とした図形を想起させ，開放された口からは白色の前歯らしきもの，開放された口付近には黒丸が１つ，舌の上には中央部から３本の音符らしき黒色の図形（左端及び中央の黒丸部分には，文字がデザインされている）がそ。 れぞれ描かれ，全体として正面方向から観察した図形から成る。 一方，引用商標は，上部には２つの丸い突起を有する唇状の図形，そして中央部から下部にかけては舌状の図形を配して成ることから，構成全体としてみれば，開放された人の口から舌根が見えるほどに出た赤い舌を基調とした図形を想起させるものであり，その赤い舌の上部には白色の前歯らしきものを描き，全体としてやや右斜め方向から観察した図形から成る。 イ本件商標と引用商標との構成の異同について図形から成る商標の類否については，それぞれの商標の構成全体の有する外観上の印象が互いに相紛らわしいか否かによって判断すべきであるところ，取引者・需要者は，図形から構成される商標について，必ずしも，常に図形の細部まで正確に，，，観察し記憶し想起してこれによって商品又は役務の出所を識別するとは限らず商標全体の主たる印象によって商品又は役務の出所を識別する場合が少なくない。 本件商標と引用商標とを対比する で正確に，，，観察し記憶し想起してこれによって商品又は役務の出所を識別するとは限らず商標全体の主たる印象によって商品又は役務の出所を識別する場合が少なくない。 本件商標と引用商標とを対比すると，子細にみれば，両者は正面方向と斜め右方向という口の開きの角度，唇右上の黒丸の有無，舌上の音符状図形の有無において外観上相違する点があるものの，開放された人の口及びその口から舌根が見えるほどに舌が出ている点，口及び口から出ている舌がそれぞれ赤色で印象的に描かれている点，舌の上部に配された白色の前歯状のもの（口内は黒色で表されている）。 - 16 -を有する点において一致している。 そして，上記の一致点は，図形の基本的な構成上の一致点であって，商標全体における最も大きな部分を占め，一見したとき最初に認識し得る基本的な特徴というべきである。 したがって，時と所を違えて離隔的観察をした場合，看者は，一般に，本件商標と引用商標の上記一致点について強い印象を受け，これを記憶し，想起するというのが自然である。 さらに，ＣＤなどに付する本件商標及び引用商標は，レイアウトの制約から図形の輪郭内側における子細な差異が際立つほどの大きさではないことから，むしろ，その図形の色彩や輪郭全体が看者の注意を惹くものであるといえる。 以上によると，本件商標の指定商品及び指定役務中，本件指定商品等の分野における取引者・需要者が本件商標に接した場合には，引用商標に近似した印象を強く受ける。 取消事由３（指定商品及び指定役務の一部について取り消すべきとした判断の誤り）について〔原告の主張〕(1)第９類と第１６類及び第２５類とを区別したことの当否登録異議申立人は，指定商品及び指定役務の区分第９類と第１６類及び第２５類とを特段区別せずに申立ての理由を主張していた（甲１２１ 告の主張〕(1)第９類と第１６類及び第２５類とを区別したことの当否登録異議申立人は，指定商品及び指定役務の区分第９類と第１６類及び第２５類とを特段区別せずに申立ての理由を主張していた（甲１２１，１２２。また，特）許庁も取消理由通知書の中では，指定商品及び指定役務の区分第９類を第１６類や第２５類に関する商品と区別していなかった（甲１２３。 ）それにもかかわらず，本件決定は，指定商品第９類と第１６類及び第２５類とを区別して判断をした。 このように，登録異議申立人が主張していなかった指定商品第９類と第１６類及び第２５類とを区別して判断することは，登録異議申立人の主張から逸脱するものである。そして，指定商品第９類と第１６類及び第２５類とは，いずれもファンに- 17 -対して販売されている商品である以上，区別して判断すべきではなく，第９類に関しても商標登録を維持すべきである。 (2)実際のＣＤ販売における一部取消しの不都合性，，，ア本件決定は一部の商標登録を維持し一部の商標登録を取り消したところ，「，，維持された商標登録に係る指定商品及び指定役務は第１６類文房具類印刷物写真，第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履」物」及び第４１類「書籍の製作，映画の上映・制作又は配給，演芸の上演，演劇の演出又は上演，放送番組の制作」であり，一方，取り消された商標登録に係る本件指定商品等は，第９類「レコード，インターネットを利用して受信し，及び保存することができる音楽ファイル，インターネットを利用して受信し，及び保存するこ，，」とができる画像ファイル録画済みビデオディスク及びビデオテープ電子出版物及び第４１類のうち「映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営，音楽の演奏，教育・文化・娯楽・スポ するこ，，」とができる画像ファイル録画済みビデオディスク及びビデオテープ電子出版物及び第４１類のうち「映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営，音楽の演奏，教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く」である。 。）このように，本件決定では，電子出版物に係る登録が取り消されたにもかかわらず，印刷物の登録や書籍の制作に係る登録が維持されたり，放送番組の制作に係る登録が維持されたにもかかわらず，娯楽用ビデオの制作に係る登録が取り消されてしまったりしており，維持されたものと取り消されたものとを分けた基準が判然としない。 イ現在，ＣＤの売上げは急激に落ち込んでおり（甲１６３，様々な工夫をし）。 ，，なければＣＤが売れない時代となっているそのためアシッドのＣＤに関しても特典としてＤＶＤやフォトブックを特典として付けたり，イベントの応募券を封入するなど，様々な工夫をしている（甲１２７，１２８の５，１２９の４，１３０の２。本件決定のように，登録の一部取消し，一部登録維持では，本件商標を封入）した紙に使用する場合や封入したフォトブックに使用する場合はどうかということが問題となり，適切な商標権の行使ができなくなるおそれがある。 - 18 -このような実際のＣＤの販売方法という観点からも，登録の一部取消しという結論は妥当ではなく，一部に関して登録を維持する以上，全部の登録を維持するという判断がされなければ，本件商標の使用に支障が生じ，実質上，全部の登録が取り消されたに等しいこととなってしまう。 〔被告の主張〕(1)第９類と第１６類及び第２５類とを区別したことの当否登録異議申立制度は，前記１の被告の主張のとおり，特許庁による処分の見直しという制度の趣旨を全うするため，登録異議申立人の主張に拘 の主張〕(1)第９類と第１６類及び第２５類とを区別したことの当否登録異議申立制度は，前記１の被告の主張のとおり，特許庁による処分の見直しという制度の趣旨を全うするため，登録異議申立人の主張に拘束されることなく，取消理由の有無を職権で審理するものである。そして，商標権は，その指定商品又は指定役務ごとにそれぞれ存在するものであるところ，本件商標については，他人の商標と混同のおそれが生ずるか否かという観点から指定商品又は指定役務ごとに取消理由の有無を判断した結果，複数の指定商品及び指定役務のうち一部に係る登録が取り消されたというにすぎず，そのこと自体に何ら不当なところはない。 (2)実際のＣＤ販売における一部取消しの不都合性法４条１項１５号は「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれが，ある商標」について「商標登録を受けることができない」と規定しているのであ，って，混同を生ずる「おそれ」があるときは，その適用を免れないものである。 第４当裁判所の判断 取消事由１（本件商標と比較する対象商標の認定の誤り）について登録異議の申立てにおいては，その申立てをすることができる者を具体的な利害関係を有する者に限ることなく何人もすることができる（法４３条の２柱書前段）とし，また，異議申立ての理由を公衆の利益に関するものに限る（法４３条の２第１号）などしていることからも分かるように，登録異議の申立制度は，商標登録に対する信頼を高めるという公益的な目的を達成するために，登録異議の申立てがあった場合に，特許庁が自ら登録処分の適否を審理し，瑕疵ある場合にはその是正を図るというものである。そして，登録異議の申立ての審理においては，登録異議の- 19 -申立てがされてない指定商品又は指定役務については審理することができない（法４３条の９第２項 合にはその是正を図るというものである。そして，登録異議の申立ての審理においては，登録異議の- 19 -申立てがされてない指定商品又は指定役務については審理することができない（法４３条の９第２項）が，登録異議申立人等が申し立てない理由についても審理をすることができる（同第１項）ことになっているのである。 したがって，登録異議申立人が申し立てた本件商標登録の登録異議の申立てにおける本件決定が，本件商標の指定商品又は指定役務について取消理由の有無を審理するに当たって，登録異議申立人がその申立てにおいて引用した申立人商標１～３ではなく，同決定が使用商標として認定した引用商標をもって対比判断を行ったとしても，そのこと自体に格別問題とすべきところはなく，原告の主張は採用することができない。 取消事由２（引用商標に係る商品及び役務との混同を生ずるおそれがないとした判断の誤り）について(1)判断基準法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には，当該商標をその指定商品等に使用したときに，当該商品等が他人の商品等に係るものであると誤信されるおそれがある商標のみならず，当該商品等がその他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品等であると誤信される広義の混同を生ずるおそれがある商標を含むものと解するのが相当であり，そして，同号にいう「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品等と他人の業務に係る商品等との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品等の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商 周知著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品等と他人の業務に係る商品等との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品等の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきである（最高裁平成１０年（行ヒ）第８５号平成１２年７月１１日第三小法廷判決・民集５４巻６号１８４８頁参照。 ）そこで，上記の観点から，本件商標が同号に該当するか否かについて検討する。 - 20 -(2)本願商標と引用商標との類否ア本件商標及び引用商標の構成等について本件商標は，別紙商標構成１のとおり，上部に２つの山を重ねたように２か所で盛り上がった赤色の上唇，開放された人の口から大きく張り出した赤色の舌，その舌の上部に配された白色の前歯状のもの，黒色の口内，舌上に中央部からの大きな３本の黒色の図形同図形の左端及び中央部の黒丸部分にはデザイン化されたＡ，，「Ｂ」及び「Ｃ」の文字がそれぞれ描かれ，また，上唇の右上に黒い丸が描かれ，全体としてみると，人の口を正面から見た図形であって，本件商標掲載公報（甲１）における参考情報としての称呼は「エイビイシイ」とされている。 他方，引用商標は，別紙商標構成２のとおり，上部に２つの山を重ねたように２か所で盛り上がった赤色又は橙色の上唇（その上唇の２か所の盛り上がった部分にそれぞれ白色の部分が設けられている，開放された人の口から大きく張り出し。）た赤色又は橙色の舌（舌上の左右に舌の起伏を表すように記載された白色の２本の筋が描かれている，その舌の上部に配された白色の前歯状のもの，黒色の口内。）がそれぞれ描かれ，全体としてみると，人の口をやや右斜め方向から見た図形である。 イ本件商標と引用商標との対比 ２本の筋が描かれている，その舌の上部に配された白色の前歯状のもの，黒色の口内。）がそれぞれ描かれ，全体としてみると，人の口をやや右斜め方向から見た図形である。 イ本件商標と引用商標との対比について(ア)まず，外観についてみると，両者は，上部に２つの山を重ねたように２か所で盛り上がった赤色系の上唇，開放された人の口から大きく張り出した赤色系の舌，舌の上部に配された白色の前歯状のもの及び黒色の口内が描かれているという点では，少なくとも構成を共通するということができる。 しかしながら，両者は，本件商標では正面方向から見た平面的な図形であるのに対して，引用商標ではやや右斜め方向から見た立体的な図形であってかなり印象を異にするものである点，本件商標では舌上に大きな３本の黒色の図形が描かれているのに対して，引用商標では舌上に白色の２本の筋が描かれている点，また，本件商標にのみ上唇右上に黒い丸が描かれている点などにおいて相違していることは否- 21 -定し得ない。 (イ)次に，称呼についてみると，本件商標の舌上の３本の黒色の図形中の「Ａ」「」，，Ｂ及びＣの文字がデザイン化されているとしてもデザイン化が過ぎる余り一見して文字が記載されているとは判読し難い状態になっているため，そのことから，本件商標については，原告の主張するように明確に「エイビイシイ」との称呼が生ずるとまではいい難いが，本件商標登録においては，本件商標掲載公報の参考情報として「エイビイシイ」と記載されている。これに対して，引用商標についてはその形状からリップス＆タンタン＆リップスタング舌ロゴベ，「（）」，「（）」，「ロロゴ「ベロマーク」等と通称されているが（甲２４，４０，４３，乙２８，」，２９，３１，３２，３４，８２，確立し ＆タンタン＆リップスタング舌ロゴベ，「（）」，「（）」，「ロロゴ「ベロマーク」等と通称されているが（甲２４，４０，４３，乙２８，」，２９，３１，３２，３４，８２，確立した称呼が存在するものでない。 ）(ウ)次に，観念についてみると，引用商標では，開放された人の口から舌を大。 ，，，きく張り出すものとの観念が生ずるこれに対して本件商標では上記のとおり中央部から大きな３本の黒色の図形が存在することなどの点があることをみると，特定の観念が生じているということはできない。 (3)引用商標の周知著名性及び独創性ア証拠（甲７，８，１１，１２，２０，２２，１５６，１５８，乙７～６５，６８～７０，８０～９２）及び弁論の全趣旨を加えると，次の事実が認められる。 (ア)ローリングストーンズは，昭和３８年（１９６３年）にレコードデビューし，ロック草創期の１９６０年代から現在まで４０年以上にわたり，第一線で創作を続ける著名な英国のロックバンドであり，ビートルズと並び称されており，全世界でのレコードアルバムの総売上げは２億枚以上であって，その活躍は，我が国においても報道されてきた。 ローリングストーンズは，平成２年から平成１８年にかけて幾度となく来日し，東京，大阪，横浜，福岡，名古屋，札幌及びさいたまにおいて公演を行っており，それぞれの公演には多数の観客が来場し，また，これらの公演は，テレビ放映されるなどし，最近に至るまでローリングストーンズの話題がしばしば新聞記事等で採- 22 -り上げられている。 我が国の一般的な辞典である「小学館ランダムハウス英和大辞典第２版（平」成６年１月発行。乙１８「大辞林第三版（平成１８年１０月発行。乙１９，），」）「講談社カラー版日本語大辞典第二版（平成７年７月発行。乙２ 「小学館ランダムハウス英和大辞典第２版（平」成６年１月発行。乙１８「大辞林第三版（平成１８年１０月発行。乙１９，），」）「講談社カラー版日本語大辞典第二版（平成７年７月発行。乙２０）及び平」凡社「世界大百科事典３０巻（昭和６３年４月発行。乙２１，三省堂「コン」）サイスカタカナ語辞典第３版（平成１７年１月発行。乙２２）及び「広辞苑」第六版（平成２０年１月発行）並びに音楽事典である平凡社「音楽大事典第５」巻（昭和５８年８月発行。乙２４）及び講談社「ニューグローヴ世界音楽大事典」第２０巻（平成７年１月発行。乙２５）には，ローリングストーンズの項目が」あって，その記載がされている。 (イ)引用商標は，昭和４６年（１９７１年）に発売されたローリングストーンズのレコードアルバム「ステッキー・フィンガーズ」のジャケット（甲２２）に採用されて登場したものである。 引用商標は，本件商標の出願日である平成１９年６月１２日以前から我が国で販売されているローリングストーンズのレコード，ＣＤ等のジャケット等に使用（乙４７～５９）され，その後も，継続して使用（乙３５～４６，６０～６５）されて。 （）きているオリコンによる昭和４５年から平成１７年までのアルバム集計乙９２によると，例えば，ローリングストーンズのアルバムのうち「スティッキー・フ，ィンガーズ（昭和４６年６月１０日発売。乙４７）については週間売上げ最高位」９位で売上総数３万２５２０枚「山羊の頭のスープ（昭和４８年１０月１０日，」発売。乙４８）については週間売上げ最高位７位で売上総数６万６１２０枚「イ，ッツ・オンリーロックン・ロール（昭和４９年１０月２５日発売。乙４９）につ」いては週間売上げ最高位２９位で売上総数２万７２３０枚「女たち（昭和５３，」 高位７位で売上総数６万６１２０枚「イ，ッツ・オンリーロックン・ロール（昭和４９年１０月２５日発売。乙４９）につ」いては週間売上げ最高位２９位で売上総数２万７２３０枚「女たち（昭和５３，」年６月２０日発売。乙５１）については週間売上げ最高位１１位で売上総数５万５６５０枚「エモーショナル・レスキュー（ＬＰにつき昭和５５年７月１日，カ，」セットテープにつき同月５日発売。乙５２）については週間売上げ最高位１０位で- 23 -売上総数７万２２１０枚「刺青の男（昭和５６年９月２１日発売。乙５３）に，」ついては週間売上げ最高位８位で売上総数８万２４６０枚「アンダーカヴァー」，（昭和５８年１２月５日発売。乙５４）については週間売上げ最高位１２位で売上総数６万９６３０枚「ダーティー・ワーク（昭和６１年４月２日発売。乙５５），」については週間売上げ最高位４位で売上総数１２万０９５０枚「スティール・ホ，イールズ（平成元年９月７日発売。乙５６）については週間売上げ最高位５位で」売上総数１６万９７９０枚「ヴードゥー・ラウンジ（平成６年７月１３日発売。 ，」乙５７）については週間売上げ最高位２位で売上総数１７万５８９０枚「ブリッ，ジズ・トゥ・バビロン（平成９年９月２７日発売。乙５８）については週間売上」げ最高位９位で売上総数１４万００８０枚「ア・ビガー・バン（平成１７年４，」月１３日発売。乙５９）については週間売上げ最高位５位で売上総数９万４２９４枚であるなど，ローリングストーンズのレコード，ＣＤ等は，我が国において継続的に発売され，それぞれ相当な売上数があった。 ，，，また引用商標は最近におけるダウンロード可能な音楽配信サイト等においてローリングストーンズの楽曲を収録したＣＤ等のジャケットの画像として使用されており（ ，それぞれ相当な売上数があった。 ，，，また引用商標は最近におけるダウンロード可能な音楽配信サイト等においてローリングストーンズの楽曲を収録したＣＤ等のジャケットの画像として使用されており（甲１５６，１５８，乙６６，６７，このような状況は，平成１９年以前）から継続していたものと推認される。 さらに，引用商標は，平成２年１月６日付け（乙６８，同月１８日付け（乙６）），（），（）， 平成７年２月１２日付け乙７０平成１４年１２月１０日付け乙７１平成１５年２月２４日付け（乙７２）の朝日新聞紙上のローリングストーンズ公演の広告，平成２年４月１日発行の音楽雑誌のローリングストーンズ公演の紹介記事（），（，）乙７３平成２年のローリングストーンズ日本公演のポスター乙７６ 等でも使用された。 イ以上の事実によると，引用商標は，我が国においては，ローリングストーンズの業務に係る商品又は役務を表示するものとして，平成１９年以前から継続的に使用されて認識が広められてきたものと認めることができ，遅くとも本件商標の登- 24 -録出願時までには，ローリングストーンズの業務に係る商品又は役務を表示するものとして，音楽関連の取引者・需要者の間に広く認識され，かつ，著名となっていたものであって，その状態は，本件商標の登録査定時においても，なお継続していたということができる。 ウまた，引用商標は，上記(2)アのとおりの構成から成るものであって，申立人商標１～３を含む本件登録異議の申立ての審理において登録異議申立人が引用していた商標及び本件商標を除外すると，本件決定もいうとおり，斬新な図形であって，その独創性の程度は高いものであるということができる。 (4)指定商品及び指定役務とローリングストーンズの業務に係る商品等との関 及び本件商標を除外すると，本件決定もいうとおり，斬新な図形であって，その独創性の程度は高いものであるということができる。 (4)指定商品及び指定役務とローリングストーンズの業務に係る商品等との関連性本件指定商品等は，上記(3)のとおりの音楽バンドであるローリングストーンズの業務に係る商品又は役務と関連するものであって，ロックバンドであるローリングストーンズの業務に係る引用商標の商品及び役務は，本件指定商品等に含まれるものである。 (5)引用商標に係る取引者及び需要者ローリングストーンズは，上記⑶アのとおり，昭和３８年（１９６３年）にレコードデビューして以来，現在まで４０年以上にわたり第一線で活躍し続けてきた著名なロックバンドであって，その音楽は，代表的なロック音楽の１つとされている（甲１１，１２，２３。 ）ローリングストーンズは，平成２年から幾度となく来日して公演も行っており，我が国においても幅広い年齢層のファンがいるが，その中心は５０歳代及び６０歳代であって（甲３８，乙１０４～１０６，ローリングストーンズの音楽に係る商）品及び役務の需要者もこのような者が想定される。 なお，ロック音楽の定義としては，１９５０年代以降のロックンロール誕生以後のポピュラー音楽のうち，若者を主なターゲットとする音楽をすべてロックとしてとらえるもの，上記からソウルやリズム・アンド・ブルースを除いたものとしてと- 25 -らえるもの，上記からポップスを除いたものとしてとらえるものなどがあって多義的である（甲１４７。 ）(6)本件商標の使用による引用商標と誤信する可能性上記(2)ないし(6)によると，本件商標と引用商標とは，いずれも，上部に２つの山を重ねたように２か所で盛り上がった赤色系の上唇，開放された人の口から大きく張り出した赤色系の舌，舌の上 信する可能性上記(2)ないし(6)によると，本件商標と引用商標とは，いずれも，上部に２つの山を重ねたように２か所で盛り上がった赤色系の上唇，開放された人の口から大きく張り出した赤色系の舌，舌の上部配された白色の上前歯状のもの及び黒色の口内が描かれているという点で構成を共通にする。また，引用商標は，音楽関係の商品及び役務分野において，ローリングストーンズに係る商品又は役務を表示するものとして，取引者・需要者の間において著名で，かつ，独創性がある。 しかしながら，本件商標と引用商標とでは，称呼及び観念の共通性がないことに加え，外観においても，本件商標では正面方向から見た平面的な図形であるのに対して，引用商標ではやや右斜め方向から見た立体的な図形である点でかなり印象を異にするものである点，本件商標では舌上に３本の黒色の図形が描かれているのに対して，引用商標ではそのようなものがない点において相違していることも看過し得ない構成の特徴である。そして，引用商標がローリングストーンズの業務に係る商品又は役務を表示するものとして音楽関係の取引者・需要者の間で周知・著名であることは，また，それ故に，引用商標と本件商標との上記の相違点は，看者にとってより意識されやすいものであると解されるところである。しかも，需要者についてみると，音楽は嗜好性が高いものであって，音楽ＣＤ等の購入，演奏会への参加等をしようとする者は，これらの商品又は役務が自らの対象とするもので間違いないかをそれなりの注意力をもって観察することが一般的であると解されること，取引者についてみるに，音楽について通暁していることが一般であるレコード店や音楽業界関係者等である本件指定商品等の取引者が，本件指定商品等において，本件商標をローリングストーンズの業務に係る商品又は役務と混同することは考え難 ついて通暁していることが一般であるレコード店や音楽業界関係者等である本件指定商品等の取引者が，本件指定商品等において，本件商標をローリングストーンズの業務に係る商品又は役務と混同することは考え難いことなどの事情が認められるのである。 これらの事情を総合考慮すると，引用商標に係る商品又は役務は本件商標に係る- 26 -本件指定商品等に含まれるものであるとしても，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，本件商標を本件指定商品等に使用した場合，これに接する取引者・需要者が，著名な商標である引用商標を連想・想起して，本件指定商品等がローリングストーンズ若しくはローリングストーンズとの間に緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある者の業務に係る商品又は役務であると誤信するおそれがあるものと認めることはできないといわざるを得ない。 (7)被告の主張について被告は，本件指定商品等に係る本件商標とローリングストーンズの業務に係る商品又は役務との誤認混同があるとする理由として，アシッドとローリングストーンズがロック音楽という点で共通していること，ローリングストーンズとアシッドのファンの年齢層にも共通する部分があること，レコードや音楽の公演等の主たる需要者が商標に着目して商品又は役務を選択する可能性の存在があること等を主張するが，上記認定のとおりのロック音楽の多義性からして「ロック音楽」であると，いうことから直ちに統一的に理解することができるものであるか疑問がなくはないこと，ローリングストーンズとアシッドとの中心的なファン層が異なること，音楽は嗜好性が高いものであって，音楽ＣＤ等の購入，演奏会への参加等をしようとする者は，これらの商品又は役務が自らの対象とするもので間違いないかをそれなりの注意力をもって観 なファン層が異なること，音楽は嗜好性が高いものであって，音楽ＣＤ等の購入，演奏会への参加等をしようとする者は，これらの商品又は役務が自らの対象とするもので間違いないかをそれなりの注意力をもって観察することが一般的であると解されるとの取引の実情等に照らすと，被告の主張に係る事情を考慮したとしても，上記判断を覆すに足りるものではない。 (8)小括したがって，取消事由２は理由がある。 結論 以上の次第であるから，取消事由３については検討するまでもなく，本件指定商品等についての商標登録を取り消すとした本件決定は誤りであって，取り消される- 27 -べきものである。 知的財産高等裁判所第４部裁判長裁判官滝澤孝臣裁判官本多知成裁判官浅井憲- 28 -（別紙）商標構成 本件商標 引用商標下記３～５の商標の構成とほぼ同様の態様の図形に赤色又は橙色で着色した標章（その図形と色彩とを結合したものは，ほぼ下記の図示のとおりとなる）。 登録第１４１１１５８号商標（申立人商標１）- 29 - 登録第２５７４６４９号商標（申立人商標２） 登録第２５２０５２６号商標（申立人商標３）- 30 -（別紙）指定商品及び指定役務第９類レコード，インターネットを利用して受信し，及び保存することができる音楽ファイル，インターネットを利用して受信し，及び保存することができる画像ファイル，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，電子出版物第１６類文房具類，印刷物，写真第２５類被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，，第４１類書籍の制作映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営映画の上映・制作又は配給，演芸の上演，演劇の演出又は上演，音楽の演奏，放送番組の制作，教育・文化・娯楽 ，ベルト，履物，，第４１類書籍の制作映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営映画の上映・制作又は配給，演芸の上演，演劇の演出又は上演，音楽の演奏，放送番組の制作，教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く）。
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