平成18(行ケ)10104 審決取消請求事件

- 1 -平成１８年(行ケ)第１０１０４号審決取消請求事件口頭弁論終結日平成１８年８月２９日判決原告トッズソチエタペルアチオーニ訴訟代理人弁理士清水徹男同醍醐邦弘同大西育子被告Ｙ訴訟代理人弁理士森下夏樹同砂金伸一主文 原告の請求を棄却する。 訴訟費用は原告の負担とする。 この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。 事実 及び理由第１請求特許庁が取消２００４－３１４００号事件について平成１７年１０月３１日にした審決を取り消す。 第２争いのない事実 特許庁における手続の経緯原告は，指定商品を第１８類「ハンドバッグ，リュックサック，書類入れかばん，スーツケース，旅行用かばん，トランク，その他のかばん類，キーケース，その他の袋物，メモ帳用原皮，ブックカバー用原皮，インデックス用原皮，その他の皮革」及び第２５類「スーツ，スポーツジャケット，革製ジャケット，その他のジャケット，ジーンズパンツ，スカート，オーバーコー- 2 -ト，レインコート，セーター，パーカー，プルオーバーシャツ，ワイシャツ，ブラウス，ティーシャツ，その他の下着，バスローブ，ナイトガウン，スカーフ，手袋，帽子，サンバイザー，その他の被服，ベルト，バンド，短靴，オーバーシューズ，ハーフブーツ，長靴，スリッパ，その他の履物，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。）」とし，下記の構成（別紙審決書の写しの別掲(1)記載のものと同じ。）からなる登録第４４０７９２５号商標（平成１０年２月１７日登録出願，平成１２年８月１１日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。 被告は，平成１６年１０月２２日，商標法５０条１項に基づいて，本件商標につき，商標登録の取消 成１０年２月１７日登録出願，平成１２年８月１１日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。 被告は，平成１６年１０月２２日，商標法５０条１項に基づいて，本件商標につき，商標登録の取消しを求める審判を請求し，同請求は，同年１１月１５日登録された（以下「本件予告登録」という。）。 特許庁は，上記請求を取消２００４－３１４００号事件として審理した結果，平成１７年１０月３１日，「登録第４４０７９２５号商標の商標登録は取り消す。」との審決をし，その謄本は，同年１１月１０日原告に送達された。 審決の理由別紙審決書の写し記載のとおりである。要するに，被請求人である原告は，本件予告登録前３年以内に日本国内において，商標権者，使用権者（専用使用権者・通常使用権者）のいずれかが本件商標をその指定商品について使用していることの証明をしていないから，その商標登録を取り消すべきであるというものである。 第３当事者の主張 原告主張の審決の取消事由- 3 -原告は，本件予告登録前３年以内に日本国内において，本件商標の指定商品である被服，ハンドバッグを掲載した取引書類である商品カタログに，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を付して頒布し，本件商標を使用（商標法２条３項８号）したにもかかわらず，審決は，上記使用の事実が認められないとの誤った判断をしたから，違法として取消しを免れない。 (1)原告は，本件予告登録前３年以内に，トッズ・ジャパン株式会社（以下「トッズ・ジャパン」という。）及び三井物産株式会社（以下「三井物産」という。）に対し，被服，ハンドバッグなどの原告商品を販売していた。 トッズ・ジャパンは，原告商品の販売を日本において行うために設立された原告の完全子会社である（甲１２ないし１５）。 また，三井物産は，２００４年（平成１６ ハンドバッグなどの原告商品を販売していた。 トッズ・ジャパンは，原告商品の販売を日本において行うために設立された原告の完全子会社である（甲１２ないし１５）。 また，三井物産は，２００４年（平成１６年）２月２６日付けで原告及びモードインモードインコーポレーテッド（以下「ＭＩＭ社」という。）との間で締結した独占販売契約（甲１６）に基づき，ＭＩＭ社に再販売するために原告から原告商品を日本国内に独占的に輸入する権利を有している。 (2)ア原告は，１年の販売期間を１月から６月までのＳ／Ｓシーズンと７月から１２月までのＦ／Ｗシーズンとに分け，１月にはＦ／Ｗシーズンに備えての商品カタログを，７月にはＳ／Ｓシーズンに備えての商品カタログを準備している。 原告は，平成１５年１月，甲１のカタログ（以下「本件カタログ１」という。）を作成し，同月から同年８月５日までの間に，これと同一のカタログをトッズ・ジャパンに配布した。 次いで，原告は，平成１６年１月，甲２のカタログ（以下「本件カタログ２」という。）を作成し，同月から同年３月２日までの間に，これと同一のカタログを三井物産に配布した。 - 4 -イ本件各カタログ１，２（以下，これらを併せて「本件各カタログ」という。）には，本件商標の指定商品である被服，ハンドバッグなどの原告商品の写真が掲載されるとともに，各商品に対応する商品コード番号が記載されており，また，本件各カタログの表紙及び各頁には，子細に見れば本件商標と同一とはいえないが，全体として，本件商標と社会通念上同一と認められる商標（別紙審決書の写し別掲(2)記載のもの。以下「使用商標」という。）が付されている。 原告とトッズ・ジャパンあるいは三井物産とは，原告商品の売買を行う際に，本件各カタログに記載された商品コード番号を使用して，売買の目 掲(2)記載のもの。以下「使用商標」という。）が付されている。 原告とトッズ・ジャパンあるいは三井物産とは，原告商品の売買を行う際に，本件各カタログに記載された商品コード番号を使用して，売買の目的物である各商品を特定していた。 そして，本件各カタログ記載の原告商品のうち，原告がトッズ・ジャパン又は三井物産宛てに発行した各インボイス（甲３ないし８）記載の各商品は，トッズ・ジャパン又は三井物産によって，現実に日本国内に輸入された（甲９，１０等）。 ウ原告発行の上記各インボイスは，本件各カタログに記載された商品コード番号と同一の商品コード番号を用いて各商品を特定しており，このことは，トッズ・ジャパンが本件カタログ１を，三井物産が本件カタログ２を所持していたことを示すものであり，ひいては原告が本件各カタログをそれぞれ配布したことを示すものである。 また，本件各カタログは，日本の取引業者のみを対象としたものではなく，原告の世界各国における取引相手すべてを対象とした商品カタログであるため，商品カタログの表紙の表題及びカタログ内部における商品の説明は英語で記載されている。世界各国の取引相手と取引を行う者が取引相手ごとにその相手国の言語でカタログを作ることは通常行われず，国際取引の際に広く使用されている英語で作成したものをすべての取引相手に対して頒布することは通常行われていることである。 - 5 -(3)以上によれば，本件各カタログは，本件商標の指定商品である被服及びハンドバッグに関する取引書類であり，原告は，本件各カタログに社会通念上本件商標と同一と認められる使用商標を付して，これらを取引業者であるトッズ・ジャパン及び三井物産に配布し，これをもって「商品に関する取引書類に標章を付して頒布する行為」（商標法２条３項８号）を行ったといえるから， 認められる使用商標を付して，これらを取引業者であるトッズ・ジャパン及び三井物産に配布し，これをもって「商品に関する取引書類に標章を付して頒布する行為」（商標法２条３項８号）を行ったといえるから，原告が本件商標を使用したことは明らかである。 (4)これに対し被告は，商標法２条３項８号の「頒布」とは「広くゆきわたるように分かちくばること」であり，「頒布」したというためには「多数の相手に配布したこと」が立証されなければならないと主張するが，「広くゆきわたる」ことが必ずしも「多数の相手に配布すること」を意味するものではなく，あくまでもその「頒布」する目的との関連で判断されるべきである。 そして，商取引において商品カタログを配布する相手はその配布の目的からして取引相手あるいは将来取引相手になる可能性のある者に配布することで足り，それ以外の者に配布する必要はない。原告が直接に末端の需要者あるいは多くの小売業者を相手に取引しているのであれば，多数の相手に配布することが必要となるが，原告は，日本国内においてトッズ･ジャパン及び三井物産の２社とのみ取引を行っており，上記２社に本件各カタログが配布されたのであれば「頒布」されたと解すべきである。 被告の反論審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。 (1)ア本件各カタログは，各商品について，その商品の全体を一方向から撮影した１枚の写真のみを掲載し，商品の材質，価格，サイズ，裏面のデザイン等に関する説明は，本件カタログ２の最後の７枚を除き，本件各カタログ中に一切記載されていない。実際の取引においては，本件各カタログのみでは商品の詳細を理解できないから，本件各カタログ以外- 6 -に，商品の詳細が説明された他の取引書類が存在したはずであり，トッズ・ジャパン及び三井物産は，本件各カ においては，本件各カタログのみでは商品の詳細を理解できないから，本件各カタログ以外- 6 -に，商品の詳細が説明された他の取引書類が存在したはずであり，トッズ・ジャパン及び三井物産は，本件各カタログではなく，商品の詳細が説明された他の取引書類に基づいて商品を特定して原告に対して発注を行ったと考えるのが合理的である。 イそもそも，実際に原告がトッズ・ジャパン又は三井物産に本件各カタログを配布したのであれば，原告は，その配布の際の具体的な状況を詳細に説明できるはずであり，かつ，その配布の際の記録書類を所有しているはずであるにもかかわらず，その配布の際の具体的な状況を説明することもなく，かつ，記録書類を証拠として提出しない。 また，本件各カタログは，製本されておらず，各頁に頁番号も記載されていないものであって，適宜頁の差替えを行うことが可能な体裁となっている。加えて，原告は，取引書類の自己保管分の写しを，書類としてではなく，すべてコンピューターにデータとして保存し，必要に応じてそれを出力していると主張していること（原告準備書面(第１回)８頁１７～２１行）を考慮すれば，本件各カタログ（甲１，２）は，原告が本件審判事件の答弁書を作成するために，原告のコンピューター内に保存されていた電子的なデータを平成１７年ころプリントアウトして作成されたものと判断される。そうすると，仮に甲１の１枚目と同一のものが平成１５年１月ころ，甲２の１枚目と同一のものが平成１６年１月ころにそれぞれ配布されたとしても，平成１７年ころプリントアウトされた甲１，２の各２頁目以降のものが，平成１５年１月ころ又は平成１６年１月ころ配布されたことの立証にはならない。 ウ原告のトッズ・ジャパン及び三井物産宛ての各インボイス（甲３ないし８）によれば，原告がインボイスを送付する際 のものが，平成１５年１月ころ又は平成１６年１月ころ配布されたことの立証にはならない。 ウ原告のトッズ・ジャパン及び三井物産宛ての各インボイス（甲３ないし８）によれば，原告がインボイスを送付する際に本件各カタログにおいて各商品に付されたコードを記載して商品を特定したことが理解されるが，このことは，原告がコードを使用したことを示すものにすぎず，- 7 -取引の相手方が当該コードを使用したか否かとは関係がない。 甲３，４のトッズ・ジャパン宛てのインボイスには，「支払」の欄に「無償寄贈」と記載され，商品の数量は，甲３では本件カタログ１記載の４種類の衣類が各１着，甲４では１種類の衣類が１着である旨の記載があることからすると，甲３，４は，原告からトッズ・ジャパン宛てに本件カタログ１記載の５種類の衣類が１着ずつ無償で提供されたということだけを示すにすぎないから，原告からトッズ・ジャパン宛てに一方的に各商品のサンプルを送付したという可能性も考えられる。この場合には，トッズ・ジャパンが本件カタログ１を参照する必要はまったく存在しない。また，仮にトッズ・ジャパンが上記各商品の発注を行っていたとしても，コードを用いることなく，商品名，材質，色，サイズ，製品の発売年，価格などによって商品を特定していた可能性は十分に考えられる。原告は，トッズ・ジャパンがコードを用いて商品を特定していたことを示す発注伝票を提出することは容易なはずであるのに，発注伝票を提出しない。 また，甲５ないし７の三井物産宛てのインボイスにおいても，原告がコードを使用したことが示されているだけであり，三井物産が当該コードを使用したことを示す記載はない。 さらに，コードは，カタログ以外の取引書類を介して知ることも考えられるから，上記各インボイスにコードが記載されているからといって相手方 であり，三井物産が当該コードを使用したことを示す記載はない。 さらに，コードは，カタログ以外の取引書類を介して知ることも考えられるから，上記各インボイスにコードが記載されているからといって相手方が本件各カタログを所持していることを証明するものではない。 エしたがって，トッズ・ジャパン及び三井物産宛ての各インボイス（甲３ないし８）に記載された商品を特定する書類が本件各カタログ以外には存在しないという前提に基づいて，トッズ・ジャパンが本件カタログ１を，三井物産が本件カタログ２を所持していたとの原告の主張は，その前提を欠くものとして失当であり，結局，原告が本件各カタログをト- 8 -ッズ・ジャパン及び三井物産に配布したとの立証はされていない。 (2)「頒布」とは，「広くゆきわたるように分かちくばること」をいい（乙１１），「頒布」したというためには，「多数の相手に配布したこと」が立証されなければならない。 また，商品等に関する広告，価格表又は取引書類に標章を付して頒布する行為が，商標の使用（商標法２条３項８号）とされているのは，「商標の広告的な使い方にも信用の蓄積作用」があるためであるが（乙１２），標章を付したカタログを単一の取引相手のみに配布する行為は，「商標の広告的な使い方」には該当せず，商標法が保護を予定する業務上の信用は商標に化体するものとはいえない。 したがって，仮に原告がトッズ・ジャパンに本件カタログ１を，三井物産に本件カタログ２を配布をしたとしても，トッズ・ジャパンのみ又は三井物産のみに配布する行為は「頒布」に該当せず，また，本件各カタログは，商標法２条３項８号の「取引書類」にも該当しない。 第４当裁判所の判断 本件各カタログの頒布の有無について(1)原告は，本件商標の指定商品に関する取引書類である本件各カタログに カタログは，商標法２条３項８号の「取引書類」にも該当しない。 第４当裁判所の判断 本件各カタログの頒布の有無について(1)原告は，本件商標の指定商品に関する取引書類である本件各カタログに社会通念上本件商標と同一と認められる使用商標を付して，平成１５年１月から８月５日までの間にトッズ・ジャパンに本件カタログ１を，平成１６年１月から３月２日までの間に三井物産に本件カタログ２をそれぞれ配布したから，本件商標につき「商品に関する取引書類に標章を付して頒布する行為」（商標法２条３項８号）を行った旨主張する。 証拠（甲１ないし１６）び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。 ア(ア)本件カタログ１（甲１・審判乙１）は，Ａ４版横組みの用紙３９枚からなる英文のカタログである。なお，全体を通じた通し頁の記載- 9 -はない。 ①表紙（１枚目）には，中央に使用商標が掲載され，その下に「LOOKBOOKAUTUMN/WINTER 2003」との記載がある。 ②２枚目には，左上部に使用商標が掲載され，中央上部に「WOMANCOLLECTION」との記載がある。 ３枚目ないし２１枚目には，各葉に，上部左に使用商標，中央に商品の写真が掲載されるとともに，上部中央に「NORTONJACKET」などの商品名，「１」ないし「１８」の番号，「NAWNRYOKP123」などのコードが記載されている（ただし，１６枚目には，使用商標と写真が掲載されているのみで，商品名，番号及びコードの記載がなく，１９枚目及び２１枚目には，商品名の記載がない。）。 ２２枚目及び２３枚目には，各葉に，上部左に使用商標，中央に商品の写真が掲載されるとともに，上部中央に「NORTONSTYLE - SPECIALS」などの商品名，「NAWNRWM-NAWNRWL」など 目及び２３枚目には，各葉に，上部左に使用商標，中央に商品の写真が掲載されるとともに，上部中央に「NORTONSTYLE - SPECIALS」などの商品名，「NAWNRWM-NAWNRWL」などのコードが記載されているが，３枚目ないし２１枚目（ただし，１６枚目を除く。）に見られるような番号の記載はない。 ③２４枚目には，左上部に使用商標が掲載され，中央上部に「MANCOLLECTION」との記載がある。 ２５枚目ないし３９枚目には，各葉に，上部左に使用商標，中央に商品の写真が掲載されるとともに，上部中央に「PHILIPCOAT」などの商品名，「１」ないし「１０」，「１２」，「１３」，「１５」の番号，「NAMCHOYII990」などのコードが記載されている（ただし，３５枚目及び３７枚目には，使用商標と写真が掲載されているのみで，商品名，番号及びコードの記載がなく，３６枚目（番号１２），３８枚目（番号１３）及び３９枚目（番号１５）にはコードの記載がない。）。 - 10 -④本件カタログ１には，商品の価格，サイズに関する記載はない。 (イ)本件カタログ２（甲２・審判乙２）は，Ａ４版横組みの用紙３０枚からなる英文のカタログである。なお，全体を通じた通し頁の記載はない。 ①表紙（１枚目）には，中央に使用商標が掲載され，その下に「LOOKBOOKAUTUMN/WINTER 2004」との記載がある。 ②２枚目ないし２２枚目には，各葉に，上部中央に使用商標，その下に商品の写真が掲載されるとともに，写真右横に「１」ないし「２１」の番号，下部中央に写真中に付された「ａ～ｄ」の符号に対応する「NAW21093620」などのコードが記載されている。 ２３枚目ないし２８枚目には，上記の各写真（ただし，縮小されたもの）及び番号，写真中に付さ 部中央に写真中に付された「ａ～ｄ」の符号に対応する「NAW21093620」などのコードが記載されている。 ２３枚目ないし２８枚目には，上記の各写真（ただし，縮小されたもの）及び番号，写真中に付された符号に対応する「SNOWDROPBOMBER」などの商品名，「availableinwhite,black,beigeorgreen」などの文字が記載されている。 ２９枚目には，４枚の商品写真及び写真右横に「２２」ないし「２５」の番号，写真中に付された「ａ～ｅ」の符号に対応する「QUILTEDKNITWEAR」などの商品名，「availableinwhiteandlightblue」などの文字が記載されている。なお，本件カタログ２全体を通じて，上記４枚の写真に対応する各商品のコードの記載はない。 ③３０枚目には，上部中央に使用商標のみが掲載されている。 ④本件カタログ２には，商品の価格，サイズに関する記載はない。 イ(ア)甲３（審判乙３）は２００３年８月５日付け，甲４（審判乙４）は２００３年９月１日付けで，原告がトッズ・ジャパン宛に発行したインボイスの控えの写しである。 甲３のインボイス中には，①コード欄の１段目に「NMWMAXZOU990」，同コードに対応する商品名欄に「CARDIGANFELPACOMZIPFAYD- 11 -ONNA 61101130」，数量欄に「1,000」，価格欄に「4.770,0000」，合計欄に「Omaggio 」（「寄贈」の意味。以下同じ。），②コード欄の★★２段目に「NTWPMYCOU990」，同コードに対応する商品欄に「PANTALONEJOGGINGIMMAGLIAFAYDONNA 62046110」，数量欄に「1,000」，価格欄に「4.770,0000」，合 YCOU990」，同コードに対応する商品欄に「PANTALONEJOGGINGIMMAGLIAFAYDONNA 62046110」，数量欄に「1,000」，価格欄に「4.770,0000」，合計欄に「Omaggio 」，③コード欄の４段目★★に「NAWPRWRGL990」，同コードに対応する商品名欄に「GIACCONEFAYDONNA 62021390」，数量欄に「1,000」，価格欄に「7.495,0000」，合計欄に「Omaggio 」，④コード欄の８段目に「NAWNRWLTO870」，同コ★★ードに対応する商品名欄に「GIACCONEFAYDONNA 62021290」，数量欄に「1,000」，価格欄に「5.860,0000」，合計欄に「Omaggio 」との★★記載がある。 上記①，②のコードは，本件カタログ１（甲１）の２１枚目に記載の「NMWMAX2OU990」，「NTWPMYCOU990」とそれぞれ一致するが（ただし，上記①のコード中の「Z」の文字に対応する箇所が本件カタログ１では「2」と記載されている点を除く。），本件カタログ１の上記記載箇所には，上記①，②のような商品名の記載は一切ない。 上記③のコードは，本件カタログ１の２３枚目に記載の「NAWPRWR」と一部一致するが（上記③のコード中の「GL990」に対応する箇所の記載が本件カタログ１にない点で異なる。），本件カタログ１の上記記載箇所には，上記③のような商品名の記載はなく，「PARACHUTE-SPECIALS」との記載がある。 上記④のコードは，本件カタログ１の２２枚目に記載の「NAWNRWL」と一部一致するが（上記④のコード中の「TO870」に対応する箇所の記載が本件カタログ１にない点で異なる。），本件カタログ１の上記記載箇所には，上記④の タログ１の２２枚目に記載の「NAWNRWL」と一部一致するが（上記④のコード中の「TO870」に対応する箇所の記載が本件カタログ１にない点で異なる。），本件カタログ１の上記記載箇所には，上記④のような商品名の記載はなく，「NORTONSTYLE -SPECIALS」との記載がある。 - 12 -(イ)甲４のインボイス中には，コード欄の１０段目に「NHWDBXPUH990」，同コードに対応する商品名欄に「GIACCAFAYDONNA 'DOUBLEJACKET' 62021390」，数量欄に「1,000」，価格欄に「7.330,0000」，合計欄に「Omaggio 」との記載がある。 ★★上記コードは，本件カタログ１の１８枚目に記載の「NHWDBXPUH990」と一致し，上記商品名は，本件カタログ１の上記記載箇所の「DOUBLEJACKET」との記載と一部一致するが，完全には一致しない。 (ウ)甲３に記載の各商品は，平成１５年８月７日，空輸により，トッズジャパンによって日本国内に輸入された（甲３，８ないし１０）。 ウ(ア)甲５（審判乙５）は２００４年３月２日付け，甲６（審判乙６）は２００４年３月３日付け，甲７（審判乙７）は２００４年３月３日付けで，原告が三井物産宛てに発行したインボイスの控えの写しである。 甲５のインボイス中には，①コード欄の４段目（１枚目）に「NHM75091140ADIC808」，同コードに対応する商品名欄に「MEN'SJACKET -00％WOOL 62033290」，数量欄に「1,000」，価格欄に「310,0000」，合計欄に「310,00」，②コード欄の９段目（１枚目）に「NAM74090300AENC812」，同コードに対応する商品名欄に「MEN'SJACKET - 50％COTT 「310,0000」，合計欄に「310,00」，②コード欄の９段目（１枚目）に「NAM74090300AENC812」，同コードに対応する商品名欄に「MEN'SJACKET - 50％COTTON/50％POLYEST 62011290」，数量欄に「1,000」，価格欄に「266,0000」，合計欄に「266,00」，③コード欄の１３段目（１枚目）に「NAM12090140JPOB999」，同コードに対応する商品名欄に「MEN'SJACKET -100％POLYESTER 62011390」，数量欄に「1,000」，価格欄に「237,0000」，合計欄に「237,00」，④コード欄の１４段目（１枚目）に「NAM13090070ACYV802」，同コードに対応する商品名欄に「MEN'SJACKET- 100％COTTON 62011290」，数量欄に「1,000」，価格欄に「309,0000」，合計欄に「309,00」，⑤コード欄の１９段目（１枚目）に「NAM5- 13 -4090470AESS801」，同コードに対応する商品名欄に「MEN'SJACKET -60％COTTON/40％WOOL 62011290」，数量欄に「1,000」，価格欄に「308,0000」，合計欄に「308,00」，⑥コード欄の７段目（２枚目）に「NAM33090690JPOS800」，同コードに対応する商品名欄に「MEN'SJACKET - 100％ACRYLIC 62011390」，数量欄に「1,000」，価格欄に「350,0000」，合計欄に「350,00」，⑦コード欄の１７段目（３枚目）に「NKWAQOB1400GM20659」，同コードに対応する商品名欄に「LADIESHANDBAG - 100％LEATHER 42022100」，数量欄に「 0」，⑦コード欄の１７段目（３枚目）に「NKWAQOB1400GM20659」，同コードに対応する商品名欄に「LADIESHANDBAG - 100％LEATHER 42022100」，数量欄に「1,000」，価格欄に「255,0000」，合計欄に「255,00」，⑧コード欄の４段目（４枚目）に「NKWAAQB0200PQ35285」，同コードに対応する商品名欄に「LADIESHANDBAG - 100％LEATHER 42022100」，数量欄に「1,000」，価格欄に「200,0000」，合計欄に「200,00」，⑨コード欄の７段目（４枚目）に「NKWAAIB0200GM20659」，同コードに対応する商品名欄に「LADIESHANDBAG - 100％LEATHER 42022100」，数量欄に「1,000」，価格欄に「173,0000」，合計欄に「173,00」との記載がある。 上記①ないし⑨のコードは，本件カタログ２（甲２）中に記載のコードと一部一致するが（上記①ないし⑨のコード中の各後半部分の「ADIC808」，「AENC812」などに対応する記載が本件カタログ２にない点で異なる。），本件カタログ２には，①ないし⑨のコードに対応する各商品名と同一の商品名の記載はなく，かえって，①については「PENINSULADOUBLEJACKET」（２７枚目），②については「CHATWINJACKET」（２６枚目），③については「ASTONJACKET」（２６枚目），④については「JUANCARLOS」（２６枚目），⑤については「BUCKLECOAT」（２７枚目），⑥については「ZERMATT」（２７枚目），⑦については「NEWMOON」（２５枚目），⑧については「DEAUVILLE」（２３枚目），⑨については「LIDO CKLECOAT」（２７枚目），⑥については「ZERMATT」（２７枚目），⑦については「NEWMOON」（２５枚目），⑧については「DEAUVILLE」（２３枚目），⑨については「LIDOBAG」（２５枚目）と記載されている。 - 14 -(イ)甲６のインボイス（１枚目）中には，①コード欄の５段目に「NAW20093520AFYB004」，同コードに対応する商品名欄に「LADIESJACKET- 100％POLYESTER 62021390」，数量欄に「1,000」，価格欄に「213,0000」，合計欄に「213,00」，②コード欄の１３段目に「NAW51093350AFCV800」，同コードに対応する商品名欄に「LADIESJACKET - 100％WOOL 62021100」，数量欄に「1,000」，価格欄に「298,0000」，合計欄に「298,00」，③コード欄の１５段目に「NMWC1093800AGOV406」，同コードに対応する商品名欄に「CARDIGAN - 100％WOOL 61101130」，数量欄に「1,000」，価格欄に「142,0000」，合計欄に「142,00」，④コード欄の１６段目に「NMWC1093810AGOU400」，同コードに対応する商品名欄に「CARDIGAN - 100％WOOL 61101130」，数量欄に「1,000」，価格欄に「166,0000」，合計欄に「166,00」との記載がある。 上記①ないし④のコードは，本件カタログ２（甲２）中に記載のコードと一部一致するが（上記①ないし④のコード中の各後半部分の「AFYB004」，「AFCV800」などに対応する記載が本件カタログ２にない点で異なる。），本件カタログ２には，①ないし④のコードに対応する各商品名と同一の商品名の記載は コード中の各後半部分の「AFYB004」，「AFCV800」などに対応する記載が本件カタログ２にない点で異なる。），本件カタログ２には，①ないし④のコードに対応する各商品名と同一の商品名の記載はなく，かえって，①については「ROSEJACKET」（２３枚目），②については「DOUBLEBREASTEDCOAT」（２４枚目），③については「CACHEMEREKNITWEAR」（２５枚目），④については「CACHEMEREKNITWEAR」（２３枚目）と記載されている。 (ウ)甲７のインボイス中には，①コード欄の１６段目（１枚目）に「NAW20093520AFYB004」，同コードに対応する商品名欄に「LADIESJACKET - 100％POLYESTER 62021390」，数量欄に「1,000」，価格欄に「213,0000」，合計欄に「213,00」，②コード欄の１７段目（１枚目）に「NAW32093220AEP8999」，同コードに対応する商品名欄に「LADIES- 15 -JACKET - 100％POLYESTER 62021390」，数量欄に「1,000」，価格欄に「239,0000」，合計欄に「239,00」，③コード欄の２３段目（１枚目）に「NAW51093350AFCV800」，同コードに対応する商品名欄に「LADIESJACKET - 100％WOOL 62021100」，数量欄に「1,000」，価格欄に「298,0000」，合計欄に「298,00」，④コード欄の２段目（２枚目）に「NAW53093610AGAU601」，同コードに対応する商品名欄に「LADIESJACKET - 100％WOOL 62021100」，数量欄に「1,000」，価格欄に「358,0000」，合計欄に「358,00」，⑤コ U601」，同コードに対応する商品名欄に「LADIESJACKET - 100％WOOL 62021100」，数量欄に「1,000」，価格欄に「358,0000」，合計欄に「358,00」，⑤コード欄の６段目（２枚目）に「NGW70093440ADZU807」，同コードに対応する商品名欄に「LADIESJACKET - 100％COTTON 620212900」，数量欄に「1,000」，価格欄に「235,0000」，合計欄に「235,00」，⑥コード欄の１０段目（２枚目）に「NTW8009325SAFKU602」，同コードに対応する商品名欄に「LADIESJACKET - 100％COTTON 62034231」，数量欄に「1,000」，価格欄に「105,0000」，合計欄に「105,00」との記載がある。 上記①ないし⑥のコードは，本件カタログ２（甲２）中に記載のコードと一部一致するが（上記①ないし⑥のコード中の各後半部分の「AFYB004」，「AEP8999」などに対応する記載が本件カタログ２にない点で異なる。），本件カタログ２には，①ないし⑥のコードに対応する各商品名と同一の商品名の記載はなく，かえって，①については「ROSEJACKET」（２３枚目），②については「SPIDER」（２３枚目），③については「DOUBLEBREASTEDCOAT」（２４枚目），④については「DOUBLECOAT」（２４枚目），⑤については「JACKETANDTROUSERS」（２３枚目），⑥については「TATTERSALLJACKETANDTROUSERS」（２３枚目）と記載されている。 エ(ア)オランダ法人であるトッズ・インターナショナル・ビー・ヴィ（以下「トッズ・インターナショナル」という。）は，トッズ・ジャパ- NDTROUSERS」（２３枚目）と記載されている。 エ(ア)オランダ法人であるトッズ・インターナショナル・ビー・ヴィ（以下「トッズ・インターナショナル」という。）は，トッズ・ジャパ- 16 -ンのすべての株式を保有し，原告は，トッズ・インターナショナルのすべての株式を保有している。したがって，トッズ・・ジャパンは，原告の完全子会社である。 (イ)原告は，三井物産及びＭＩＭ社との間で，２００４年（平成１６年）２月２６日付けで，原告が，三井物産に対し，三井物産がＭＩＭ社に再販売するために原告から本件商標等の付された原告商品を日本国内に独占的に輸入する権利を付与し，ＭＩＭ社に対し，ＭＩＭ社が上記輸入された原告商品を日本国内において独占的に販売する権利を付与する旨の独占販売契約を締結した。上記独占販売契約における販売期間は，１年を７月１日から１２月３１日までの「F/WSEASON」（６か月），１月１日から６月３０日までの「S/SSEASON」（６か月）に区分し，２００４年７月１日から２００７年６月３０日までと定められたが，２００４年７月１日から始まる販売期間のために，所定の注文用紙が同年３月１日から作成されるものとされた。 (2)以上の認定事実によれば，原告がトッズ・ジャパン宛て及び三井物産宛てに発行した各インボイス（甲３ないし７）のコード欄に商品の特定のために記載されたコード中には，本件各カタログに掲載された商品の写真に付されたコードと同一のものがあることが認められる。 アしかし，一方で，原告のトッズ・ジャパン宛てのインボイス（甲３，４）中には，本件カタログ１記載のコードと一部のみが一致し，完全に一致しないものがあり，また，コードが一致（一部一致を含む。）する商品についても，商品名の記載はインボイスと本件カタログ１とでい ３，４）中には，本件カタログ１記載のコードと一部のみが一致し，完全に一致しないものがあり，また，コードが一致（一部一致を含む。）する商品についても，商品名の記載はインボイスと本件カタログ１とでいずれも相違し，更に本件カタログ１には商品の価格に関する記載は一切ないのに，インボイスには価格の記載がある。 このことは，本件カタログ１のほかに，商品を特定するコード，商品名，価格等に関する取引資料が存在することを強くうかがわせるもので- 17 -ある。 同様に，原告の三井物産宛てのインボイス（甲５ないし７）に記載のコードと本件カタログ２に記載されたコードが一部一致する商品について，商品名の記載はインボイスと本件カタログ２との間でいずれも相違し（前記(1)ウのとおり，本件カタログ２においては，「JACKET」と「COAT」が区別して記載されているのに，インボイスでは，「COAT」も含めて「JACKET」としている。），更に本件カタログ２には商品の価格に関する記載は一切ないのに，インボイスには価格の記載がある。 このことは，本件カタログ２のほかに，商品を特定するコード，商品名，価格等に関する取引資料が存在することを強くうかがわせるものである。 イ前記(1)ア(ア)で認定したとおり，本件カタログ１は，Ａ４版横組みの用紙３９枚からなる英文のカタログであるが，全体を通じた通し頁の記載がないこと，「WOMANCOLLECTION」に続く掲載写真には，１ないし１８の番号が付されているものの，最後の２枚（２２枚目及び２３枚目）には番号の記載がないこと，「MANCOLLECTION」に続く掲載写真の番号は１ないし１０，１２，１３，１５で，１１と１４が欠番となっており，番号１２，１３，１５のものにはコードの記載がないことに照らすと，本件カタログ１が一体 COLLECTION」に続く掲載写真の番号は１ないし１０，１２，１３，１５で，１１と１４が欠番となっており，番号１２，１３，１５のものにはコードの記載がないことに照らすと，本件カタログ１が一体のものとしてトッズ・ジャパンに配布され，それが商品を特定するための資料として発注・受注に使われたというには，本件カタログ１の体裁に不備があり，不自然である。 ウ前記(1)ア(イ)で認定したとおり，本件カタログ２は，Ａ４版横組みの用紙３０枚からなる英文のカタログであるが，全体を通じた通し頁の記載はないこと，２枚目から２２枚目までの掲載写真には１ないし２１の番号が付され，２３枚目ないし２８枚目において上記各写真及び番号が再度掲載（ただし，縮小されたもの）され，商品名等の記載がされてい- 18 -るものの，２９枚目には，４枚の商品写真及び写真右横に「２２」ないし「２５」の番号，写真中に付された「ａ～ｅ」の符号に対応する商品名等が記載されているのみで，本件カタログ２全体を通じて上記４枚の写真に対応する各商品のコードの記載はないことに照らすと，本件カタログ２が一体のものとして三井物産に配布され，それが商品を特定するための資料として発注・受注に使われたというには，本件カタログ２の体裁に不備があり，不自然である。 エそして，甲３ないし７の各インボイスに対応するトッズ・ジャパン及び三井物産作成の注文書，各商品の受領書，三井物産の代金の支払に関する書面は提出されておらず，トッズ・ジャパン又は三井物産が本件各カタログに記載のコードによって商品を特定して発注したことを直接確認することはできない。 オ以上のアないしエの事実に照らすと，本件各カタログが存在し，原告がトッズ・ジャパン宛て及び三井物産宛てに発行した各インボイスのコード欄に商品の特定のために記載さ を直接確認することはできない。 オ以上のアないしエの事実に照らすと，本件各カタログが存在し，原告がトッズ・ジャパン宛て及び三井物産宛てに発行した各インボイスのコード欄に商品の特定のために記載されたコード中に，本件各カタログに掲載された商品の写真に付されたコードと同一のものがあるからといって，原告が平成１５年１月から８月５日までの間にトッズ・ジャパンに本件カタログ１を，平成１６年１月から３月２日までの間に三井物産に本件カタログ２をそれぞれ配布したものと認めることはできず，他にこれを認めるに足りる的確な証拠はない。 (3)また，仮に原告がトッズ・ジャパンに本件カタログ１を，三井物産に本件カタログ２をそれぞれ配布したと認める余地があるとしても，原告の主張によれば，原告は，完全子会社であるトッズ・ジャパン及び原告商品の独占的輸入権を有する三井物産とのみ取引を行っているものであるから，本件各カタログは，専ら上記２社との取引のためにのみ作成・配布されたものであって，これらが日本国内において上記２社以外に配布されること- 19 -は予定されていなかったということができ，このことに照らすと，原告によるトッズ・ジャパンに対する本件カタログ１，三井物産に対する本件カタログ２の配布をもって，商標法２条３項８号の「頒布」に当たるものと認めることはできないというべきである。 原告は，商取引において商品カタログを配布する相手はその配布の目的からして取引相手あるいは将来取引相手になる可能性のある者に配布することで足り，取引相手の上記２社に本件各カタログが配布されたのであれば「頒布」されたと解すべきである旨主張するが，本件各カタログは原告の主張する通常の商品カタログのように取引相手あるいは取引の可能性のある者一般を対象に配布されることを予定したものではなく のであれば「頒布」されたと解すべきである旨主張するが，本件各カタログは原告の主張する通常の商品カタログのように取引相手あるいは取引の可能性のある者一般を対象に配布されることを予定したものではなく，上記のとおり，専ら原告の完全子会社あるいは独占的輸入業者である上記２社の使用のみに供するために作成，配布されたものであって，その性質上，日本国内において上記２社以外には他に配布される可能性がなかったのであるから，「頒布」には当たらないというべきであり，原告の上記主張は採用することができない。 (4)以上に説示したところによれば，本件予告登録前３年以内に日本国内において，商標権者，専用使用権者，通常使用権者のいずれかが本件商標をその指定商品について使用したことの証明がされていないとした審決の判断に誤りはない。 したがって，原告主張の取消事由には理由がなく，他に審決を取り消すべき誤りは認められない。 結論 よって，原告の本訴請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第３部- 20 -裁判長裁判官佐藤久夫裁判官大鷹一郎裁判官嶋末和秀

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