-1- 平成２５年１２月１９日判決言渡同日原本受領裁判所書記官平成２３年（ワ）第１２７１６号損害賠償等請求事件口頭弁論終結日平成２５年１０月２４日判決 原告ネオケミア株式会社訴訟代理人弁護士森本宏同児玉実史同生沼寿彦同飯島歩同中森亘同敷地健康同米倉裕樹同荒川雄二郎同吉田広明同木曽裕同岡田徹訴訟代理人弁理士伊藤晃補佐人弁理士新田昌宏 被告株式会社ＫＢＣ （旧商号株式会社カルゥ）訴訟代理人弁護士村岡友一同原田裕康主文 -2- １ 被告は，原告に対し，８０万３８００円及びこれに対する平成２３年１０月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ２ 原告のその余の請求を棄却する。 ３ 訴訟費用は，これを６０分し，その１を被告の，その余を原告の負担とする。 ４ この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。 事実及び理由 第１ 請求被告は，原告に対し，５０００万円及びこれに対する平成２３年１０月１９日から支払済みまで年５分に割合による金員を支払え。 第２ 事案の概要本件は，原告が，被告の製造販売する製品が原告の特許権を侵害するとして，特許法６５条１項の補償金及び特許登録後の損害賠償，並びに訴状送達による請求の日の翌日からの遅延損害金の支払を求めた事案である（一部請求）。 １ 前提事実（争いのない事実及び後掲各証拠により容易に認定できる事実）(1) 当事者ア原告は，医薬品，医薬部外品，化粧品，健康食品，医療用具，美容機器，健康器具の開発，製造，販売及びこれらのコンサルティング業務等を び後掲各証拠により容易に認定できる事実）(1) 当事者ア原告は，医薬品，医薬部外品，化粧品，健康食品，医療用具，美容機器，健康器具の開発，製造，販売及びこれらのコンサルティング業務等を目的とする株式会社である。 イ被告は，健康器具，健康食品，健康医療品の卸，小売及び輸出入業等を目的とする株式会社である。被告は，本件訴訟提起当時はその商号を「株式会社カルゥ」としていたが，平成２４年１１月２７日に，現在の商号に変更し，更に，平成２５年３月３日，本店所在地を，大阪市西区北堀江一丁目２番１９号から，肩書地に移転した。 (2) 原告の特許権（甲１，２）原告は，次の特許（以下請求項１の特許を「本件特許１」，同２を「本件特許２」と，同３を「本件特許３」といい，「本件特許」と総称する。本件特許にか -3-かる発明を「本件特許発明」と総称し，個別には「本件特許発明１」等という。 本件特許についての明細書及び図面を「本件明細書」といい，登録に係る権利を「本件特許権」と総称する。）の特許権者である。 特許番号特許第４５８９４３２号出願日平成２０年１１月２１日原出願特願２００２－５７８９８０の分割原出願日平成１４年４月５日優先権主張番号特願２００１－１０８８１６優先日平成１３年４月６日登録日平成２２年９月１７日発明の名称二酸化炭素外用剤調整用組成物特許請求の範囲（段落冒頭のＡなどの記号は，争いのない構成要件分説のために付した符号であり，原文には含まれない。以下，各構成要件を「構成要件Ａ」などという。）【請求項１】Ａ 水溶性酸，増粘剤として加工澱粉，デキストリン，馬鈴薯澱粉，トウモロコシ澱粉，キサンタンガム及びヒドロキシプロピルセルロース 。以下，各構成要件を「構成要件Ａ」などという。）【請求項１】Ａ 水溶性酸，増粘剤として加工澱粉，デキストリン，馬鈴薯澱粉，トウモロコシ澱粉，キサンタンガム及びヒドロキシプロピルセルロースから選択される１種又は２種以上，この増粘剤とは別の物質である水溶性分散剤として乳糖，白糖，Ｄ－マンニトール，及び尿素から選択される１種又は２種以上を必須成分とし，前記増粘剤が前記水溶性酸及び前記水溶性分散剤と混合されている粒状物と，Ｂ 炭酸塩，水，増粘剤を必須成分とし，使用時に前記粒状物と混合する粘性組成物とを含み，Ｃ 前記粒状物全体に対して前記水溶性酸が２～５０重量パーセント，前記増粘剤が１０～４０重量パーセント，前記水溶性分散剤が３０～８５重量パーセントであり， -4-Ｄ 前記粘性組成物全体に対して炭酸塩が０．１～１０重量パーセント，水が７０～９７．５重量パーセント，前記粘性組成物の増粘剤が０．５～２０重量パーセントであり，Ｅ 前記粒状物と粘性組成物との重量比が１：１０～４０であるＦ ことを特徴とする二酸化炭素外用剤調製用組成物。 【請求項２】Ｇ 粘性組成物の増粘剤がアルギン酸ナトリウム，アルギン酸プロピレングリコールエステル，カルボキシメチルセルロースナトリウム，カルボキシメチルスターチナトリウム及びキサンタンガムから選択される１種又は２種以上である，Ｈ 請求項１に記載の二酸化炭素外用剤調製用組成物。 【請求項３】Ｉ 水溶性酸が，シュウ酸，マロン酸，コハク酸，グルタル酸，アジピン酸，ピメリン酸，フマル酸，マレイン酸，フタル酸，イソフタル酸，テレフタル酸，グルタミン酸，アスパラギン酸，グリコール酸，リンゴ酸，酒石酸，イタ酒石酸，クエン酸，イソクエン酸，乳酸，ヒドロキシアクリル酸，α－オキシ酪酸，グ マレイン酸，フタル酸，イソフタル酸，テレフタル酸，グルタミン酸，アスパラギン酸，グリコール酸，リンゴ酸，酒石酸，イタ酒石酸，クエン酸，イソクエン酸，乳酸，ヒドロキシアクリル酸，α－オキシ酪酸，グリセリン酸，タルトロン酸，サリチル酸，没食子酸，トロパ酸，アスコルビン酸，グルコン酸，リン酸，リン酸二水素カリウム，リン酸二水素ナトリウム，亜硫酸ナトリウム，亜硫酸カリウム，ピロ亜硫酸ナトリウム，ピロ亜硫酸カリウム，酸性ヘキサメタリン酸ナトリウム，酸性ヘキサメタリン酸カリウム，酸性ピロリン酸ナトリウム，酸性ピロリン酸カリウム，スルファミン酸から選ばれる１種又は２種以上であるＪ 請求項１に記載の二酸化炭素外用剤調製用組成物。 (3) 本件特許発明の作用効果本件明細書上，本件特許発明の作用効果として，調製が短時間で容易に行え，衣服等を汚すことがなく，より強い美容及び医療効果が，より短時間で得られる -5-二酸化炭素外用剤を調整することができることとされている。 (4) 被告製品（弁論の全趣旨）被告は，業として，別紙被告製品目録記載イ号からリ号の製品（以下総称して「被告製品」，個別製品をいうときは「被告製品イ」などという。）を製造，販売し，又はしていた。 被告製品は，いずれも，それぞれ別々に密閉包装された「１剤：顆粒」又は「１剤：パウダー」と，「２剤：ジェル」より構成されるキット製品であり，顆粒とゲル状のものを混合して炭酸ガスを発生させたものを皮膚等に塗布して使用するものである。 (5) 訴訟進行の経緯（当裁判所に顕著）ア原告は，平成２３年１０月１１日，本件訴訟を提起したが，この時点では，対象とする被告製品を，被告製品イ，ロ，ハ，ニ及びホとしていた。 本件は弁論準備手続に付され，被告は，平成２４年 顕著）ア原告は，平成２３年１０月１１日，本件訴訟を提起したが，この時点では，対象とする被告製品を，被告製品イ，ロ，ハ，ニ及びホとしていた。 本件は弁論準備手続に付され，被告は，平成２４年１月２０日付け準備書面において，被告製品イ，ロ，ハ，ニ及びホが，本件特許発明の技術的範囲に属しないと主張し，その後の原告の主張立証にも一貫して争うと主張したが，被告において具体的な反証をすることはなかった。 イ平成２５年３月２６日の弁論準備手続期日において，次回期日に被告は，その当時の被告製品イ，ロ，ハ，ニ及びホの売上額，利益額を明らかにする旨陳述し，続く同年４月２３日の同期日において，これを明らかにした（被告製品ハについては，平成２２年３月１５日以降の販売がないとした。）。 ウ原告は，アの約１年９か月後である平成２５年７月９日，同月１日付け訴え変更申立書を陳述し，被告製品に被告製品ヘないしヌを追加する旨の申立てをした。しかし，これらの製品について，従前から侵害品であると主張していた被告製品イないしホと同様の立証をすることはしなかった。 エ当裁判所は，平成２５年９月１２日の本件弁論準備手続期日において，次回に弁論を終結する旨予告したところ，原告は，その口頭弁論終結が予定された -6-同年１０月２４日の期日において，原告の被った損害につき，訴状提出段階における被告の利益率の主張である２０パーセントを４９パーセントに変更し，また同じく実施料率を５パーセントから１０パーセントに変更したが，その根拠としては，当事者を異にする同種の二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物についての別件の裁判の認定を引用するのみであった。 ２ 争点(1) 各被告製品が，本件特許の技術的範囲に属するか（以下，製品ごとに「争点(1)イ」などという。） ・経粘膜吸収用組成物についての別件の裁判の認定を引用するのみであった。 ２ 争点(1) 各被告製品が，本件特許の技術的範囲に属するか（以下，製品ごとに「争点(1)イ」などという。）(2) 原告の被った損害額等第３ 争点に関する当事者の主張 １ 争点(1)イ（被告製品イが，本件特許の技術的範囲に属するか）について（原告の主張）(1) 被告製品イの構成被告製品イの包装（甲３）及び試験報告書（甲４）によれば，被告製品イの構成は次のとおりである。 ａ 乳糖，バレイショデンプン，コハク酸，デキストリン，及びステアリン酸マグネシウムとからなる「１剤：顆粒」と，ｂ 水，ＢＧ（1,3-ブチレングリコール），ペンチレングリコール，セルロースガム，アルギン酸ナトリウム，炭酸水素ナトリウム，塩基性炭酸亜鉛，紅藻エキス，カフェイン，褐藻エキス，緑藻エキス及びフェノキシエタノールとからなる「２剤：ジェル」とを含み，ｃ 「１剤：顆粒」全体に対して，乳糖が５８．１重量パーセント，コハク酸が１３．７重量パーセント，ステアリン酸マグネシウムが１．０重量パーセントであり，ｄ 「２剤：ジェル」全体に対して，水分が７５．２重量パーセント， 1,3-ブチレングリコールが１７．１重量パーセント，ペンチレングリコールが３．１ -7-重量パーセント，フェノキシエタノールが０．５重量パーセント，塩基性炭酸亜鉛が０．１０重量パーセント，炭酸水素ナトリウムが１．２重量パーセントであり，ｅ 一包の重量が「１剤：顆粒」は１．６ｇ，「２剤：ジェル」は３０ｇであるｆ ことを特徴とする炭酸ジェルパック(2) 本件特許発明１の構成要件充足次のとおり，被告製品イは，本件特許発明１の技術的範囲に属する。 ア構成要件Ａについて ェル」は３０ｇであるｆ ことを特徴とする炭酸ジェルパック(2) 本件特許発明１の構成要件充足次のとおり，被告製品イは，本件特許発明１の技術的範囲に属する。 ア構成要件Ａについて「１剤：顆粒」において，コハク酸は水溶性酸であり，バレイショデンプンとデキストリンは増粘剤であり，乳糖は水溶性分散剤である。また，「１剤：顆粒」は，前記増粘剤であるバレイショデンプンとデキストリンが前記水溶性酸であるコハク酸及び前記水溶性分散剤である乳糖と混合されている粒状物である。 したがって，被告製品イは，構成要件Ａを充足する。 イ構成要件Ｂについて「２剤：ジェル」において，炭酸水素ナトリウムと塩基性炭酸亜鉛は炭酸塩であり，水は水であり，セルロースガムとアルギン酸ナトリウムは増粘剤である。また，「２剤：ジェル」は，使用時に粒状物である「１剤：顆粒」と混合する粘性組成物である。 したがって，被告製品イは，構成要件Ｂを充足する。 ウ構成要件Ｃについて粒状物である「１剤：顆粒」全体に対して，前記水溶性酸であるコハク酸は１３．７重量パーセントであって，２～５０重量パーセントの範囲内にある。 また，増粘剤であるバレイショデンプンとデキストリンについては，測定値が出ていないものの，乳糖等の重量比から算出すると，２７．２重量パーセントであるから，１０～４０重量パーセントの範囲内にある。更に，前記水溶性分 -8-散剤である乳糖は５８．１重量パーセントであって，３０～８５重量パーセントの範囲内にある。 したがって，被告製品イは，構成要件Ｃを充足する。 エ構成要件Ｄについて粘性組成物である「２剤：ジェル」全体に対して，炭酸塩である炭酸水素ナトリウムと塩基性炭酸亜鉛は，それぞれ，１．２重量パーセント，０．１ 品イは，構成要件Ｃを充足する。 エ構成要件Ｄについて粘性組成物である「２剤：ジェル」全体に対して，炭酸塩である炭酸水素ナトリウムと塩基性炭酸亜鉛は，それぞれ，１．２重量パーセント，０．１０重量パーセントであり，その合計は，１．３重量パーセントであるから，０．１～１０重量パーセントの範囲内にある。また，水である水分が７５．２重量パーセントであるから，７０～９７．５重量パーセントの範囲内にある。さらに，粘性組成物である「２剤：ジェル」の増粘剤であるセルロースガムとアルギン酸ナトリウムについては測定値が出ていないものの，化粧品の場合，厚生労働省の通達によって全成分名を分量の多い順に記載すべきことが定められている（甲９）。 この点，「２剤：ジェル」の成分について被告製品イのパッケージには，「成分：水，ＢＧ（1,3-ブチレングリコール），ペンチレングリコール，セルロースガム，アルギン酸ナトリウム，炭酸水素ナトリウム，塩基性炭酸亜鉛，紅藻エキス，カフェイン，褐藻エキス，緑藻エキス，フェノキシエタノール」と記載されている。 そうすると，セルロースガムとアルギン酸ナトリウムは，ペンチレングリコールと炭酸水素Ｎａとの間の数値となるはずであり，ペンチレングリコールは３．１重量パーセント，炭酸水素ナトリウムは１．２重量パーセントであるから，結局，セルロースガムとアルギン酸ナトリウムは，それぞれ，１．２～３． １重量パーセントである。よって，粘性組成物である「２剤：ジェル」の増粘剤であるセルロースガムとアルギン酸ナトリウムの合計は，２．４～６．２重量パーセントとなるから，０．５～２０重量パーセントの範囲内にある。 したがって，被告製品イは，構成要件Ｄを充足する。 -9-オ構成要件Ｅについて「１剤：顆粒」は一包当たり 重量パーセントとなるから，０．５～２０重量パーセントの範囲内にある。 したがって，被告製品イは，構成要件Ｄを充足する。 -9-オ構成要件Ｅについて「１剤：顆粒」は一包当たり１．６ｇ，「２剤：ジェル」は同３０ｇであるから，「２剤：ジェル」の比率「１剤：顆粒」は１８．７５である。そうすると，粒状物である「１剤：顆粒」と粘性組成物である「２剤：ジェル」との重量比は，１：１０～４０の範囲内にある。 したがって，被告製品イは，構成要件Ｅを充足する。 カ構成要件Ｆについて被告製品イは，粒状物である「１剤：顆粒」と粘性組成物である「２剤：ジェル」を混合して，二酸化炭素を発生させる炭酸ジェルパックという外用剤を調製するためのキットであるから，二酸化炭素外用剤調製用組成物である。 したがって，被告製品イは，構成要件Ｆを充足する。 (3) 本件特許発明２の構成要件充足次のとおり，被告製品イは，本件特許発明２の技術的範囲に属する。 ア構成要件Ｇについて上記のように，被告製品イでは，粘性組成物である「２剤：ジェル」の増粘剤が，セルロースガムとアルギン酸ナトリウムである。この点，セルロースガムとは，カルボキシメチルセルロースナトリウムのことである（甲１１）。そうすると，被告製品イでは，粘性組成物の増粘剤として，構成要件Ｇに列記されたアルギン酸ナトリウム等の中から，アルギン酸ナトリウムとカルボキシメチルセルロースナトリウムの２種が選択されていることになる。 したがって，被告製品イは構成要件Ｇを充足する。 イ構成要件Ｈについて被告製品イが，請求項１に記載の二酸化炭素外用剤調製用組成物であることは，上記のとおりである。 (4) 本件特許発明３の構成要件充足次のとおり，被告製品イは，本件 イ構成要件Ｈについて被告製品イが，請求項１に記載の二酸化炭素外用剤調製用組成物であることは，上記のとおりである。 (4) 本件特許発明３の構成要件充足次のとおり，被告製品イは，本件特許発明３の技術的範囲に属する。 -10-ア構成要件Ｉについて上記のように，被告製品イでは，粒状物である「１剤：顆粒」の水溶性酸は，コハク酸である。そうすると，被告製品イでは，粒状物の水溶性酸として，構成要件Ｉに列記されたシュウ酸等の酸の中から，コハク酸が選択されていることになる。 したがって，被告製品イは構成要件Ｉを充足する。 イ構成要件Ｊについて被告製品イが，請求項１に記載の二酸化炭素外用剤調製用組成物であることは，上記のとおりである。 （被告の主張）原告の主張を否認し，争うが，積極的な主張はしない。 ２ 争点(1)ロ（被告製品ロが，本件特許の技術的範囲に属するか）について（原告の主張）(1) 被告製品ロの構成被告製品ロの包装（甲５）及び試験報告書（甲６）によれば，被告製品ロは，次のとおりの構成である。 ａ 乳糖，バレイショデンプン，コハク酸，デキストリン，およびステアリン酸Ｍｇ（ステアリン酸マグネシウム）とからなる「１剤：顆粒」と，ｂ 水，1,3－ブチレングリコール，ペンチレングリコール，セルロースガム，アルギン酸ナトリウム，炭酸水素ナトリウム，塩基性炭酸亜鉛，紅藻エキス，カフェイン，褐藻エキス，緑藻エキスおよびフェノキシエタノールとからなる「２剤：ジェル」とを含み，ｃ 「１剤：顆粒」全体に対して，乳糖が５９．３重量パーセント，コハク酸が１３．８重量パーセント，ステアリン酸マグネシウムが１．２重量パーセントであり，ｄ 「２剤：ジェル」全体に対して，水分が７１．３重量パ 顆粒」全体に対して，乳糖が５９．３重量パーセント，コハク酸が１３．８重量パーセント，ステアリン酸マグネシウムが１．２重量パーセントであり，ｄ 「２剤：ジェル」全体に対して，水分が７１．３重量パーセント，1,3－ブ -11-チレングリコールが１８．９重量パーセント，ペンチレングリコールが３．０重量パーセント，フェノキシエタノールが０．５重量パーセント，塩基性炭酸亜鉛が０．１０重量パーセント，炭酸水素ナトリウムが１．３重量パーセントであり，ｅ 一包の重量は「１剤：顆粒」は１．６ｇ，「２剤：ジェル」は３０ｇであるｆ ことを特徴とする炭酸ジェルパックである。 (2) 本件特許発明１の構成要件充足次のとおり，被告製品ロは，本件特許発明１の技術的範囲に属する。 ア構成要件Ａについて「１剤：顆粒」において，コハク酸は水溶性酸であり，バレイショデンプンとデキストリンは増粘剤であり，乳糖は水溶性分散剤である。また，「１剤：顆粒」は，前記増粘剤であるバレイショデンプンとデキストリンが前記水溶性酸であるコハク酸及び前記水溶性分散剤である乳糖と混合されている粒状物である。 したがって，被告製品ロは，構成要件Ａを充足する。 イ構成要件Ｂについて「２剤：ジェル」において，炭酸水素ナトリウムと塩基性炭酸亜鉛は炭酸塩であり，水は水であり，セルロースガムとアルギン酸ナトリウムは増粘剤である。また，「２剤：ジェル」は，使用時に粒状物である「１剤：顆粒」と混合する粘性組成物である。 したがって，被告製品ロは，構成要件Ｂを充足する。 ウ構成要件Ｃについて粒状物である「１剤：顆粒」全体に対して，前記水溶性酸であるコハク酸は１３．８重量パーセントであって，２～５０重量パーセントの範囲内にある。 また，増粘剤であるバレ 。 ウ構成要件Ｃについて粒状物である「１剤：顆粒」全体に対して，前記水溶性酸であるコハク酸は１３．８重量パーセントであって，２～５０重量パーセントの範囲内にある。 また，増粘剤であるバレイショデンプンとデキストリンについては，測定値が出ていないものの，乳糖等の重量比から算出すると，２５．７重量パーセント -12-であるから，１０～４０重量パーセントの範囲内にある。さらに，前記水溶性分散剤である乳糖は５９．３重量パーセントであって，３０～８５重量パーセントの範囲内にある。 したがって，被告製品ロは，構成要件Ｃを充足する。 エ構成要件Ｄについて粘性組成物である「２剤：ジェル」全体に対して，炭酸塩である炭酸水素ナトリウムと塩基性炭酸亜鉛は，それぞれ，１．３重量パーセント，０．１０重量パーセントであり，その合計は１．４重量パーセントであるから，０．１～１０重量パーセントの範囲内にある。また，水である水分が７１．３重量パーセントであるから，７０～９７．５重量パーセントの範囲内にある。さらに，粘性組成物である「２剤：ジェル」の増粘剤であるセルロースガムとアルギン酸ナトリウムについては測定値が出ていないものの，化粧品の場合，上記のとおり，厚生労働省の通達によって全成分名を分量の多い順に記載すべきことが定められている（甲９）。 この点，「２剤：ジェル」の成分について被告製品ロのパッケージには，成分：水，ＢＧ（1,3－ブチレングリコール），ペンチレングリコール，セルロースガム，アルギン酸ナトリウム，炭酸水素ナトリウム，塩基性炭酸亜鉛，紅藻エキス，カフェイン，褐藻エキス，緑藻エキス，フェノキシエタノールと記載されている。 そうすると，セルロースガムとアルギン酸ナトリウムは，ペンチレングリコールと炭酸水素ナトリウ 炭酸亜鉛，紅藻エキス，カフェイン，褐藻エキス，緑藻エキス，フェノキシエタノールと記載されている。 そうすると，セルロースガムとアルギン酸ナトリウムは，ペンチレングリコールと炭酸水素ナトリウムとの間の数値となるはずであり，ペンチレングリコールは３．０重量パーセント，炭酸水素ナトリウムは１．３重量パーセントであるから，結局，セルロースガムとアルギン酸ナトリウムは，それぞれ，１． ３～３．０重量パーセントである。よって，粘性組成物である「２剤：ジェル」の増粘剤であるセルロースガムとアルギン酸ナトリウムの合計は，２．６～６． ０重量パーセントとなるから，０．５～２０重量パーセントの範囲内にある。 -13-したがって，被告製品ロは，構成要件Ｄを充足する。 オ構成要件Ｅについて一包当たり重量は，「１剤：顆粒」は１．６ｇ，「２剤：ジェル」は３０ｇであるから，「２剤：ジェル」と「１剤：顆粒」の重量比は１８．７５で，１：１０～４０の範囲内にある。 したがって，被告製品ロは，構成要件Ｅを充足する。 カ構成要件Ｆについて被告製品ロは，粒状物である「１剤：顆粒」と粘性組成物である「２剤：ジェル」を混合して，二酸化炭素を発生させる炭酸ジェルパックという外用剤を調製するキットであるから，二酸化炭素外用剤調製用組成物である。 したがって，被告製品ロは，構成要件Ｆを充足する。 (3) 本件特許発明２の構成要件充足次のとおり，被告製品ロは，本件特許発明２の技術的範囲に属する。 ア構成要件Ｇについて上記のように，被告製品ロでは，粘性組成物である「２剤：ジェル」の増粘剤が，セルロースガムとアルギン酸ナトリウムである。この点，セルロースガムとは，カルボキシメチルセルロースナトリウムのことである（甲１１）。そうす 製品ロでは，粘性組成物である「２剤：ジェル」の増粘剤が，セルロースガムとアルギン酸ナトリウムである。この点，セルロースガムとは，カルボキシメチルセルロースナトリウムのことである（甲１１）。そうすると，被告製品ロでは，粘性組成物の増粘剤として，構成要件Ｇに記載されたアルギン酸ナトリウム等の中から，アルギン酸ナトリウムとカルボキシメチルセルロースナトリウムの２種が選択されていることになる。 したがって，被告製品ロは，構成要件Ｇを充足する。 イ構成要件Ｈについて被告製品ロが，請求項１に記載の二酸化炭素外用剤調製用組成物であることは，上記のとおりである。 (4) 本件特許発明３の構成要件充足性次のとおり，被告製品ロは，本件特許発明３の技術的範囲に属する。 -14-ア構成要件Ｉについて上記のように，被告製品ロでは，粒状物である「１剤：顆粒」の水溶性酸は，コハク酸である。そうすると，被告製品ロでは，粒状物の水溶性酸として，構成要件Ｉに列記されたシュウ酸等の酸類の中から，コハク酸が選択されていることになる。したがって，被告製品ロは，構成要件Ｉを充足する。 イ構成要件Ｊについて被告製品ロが，請求項１に記載の二酸化炭素外用剤調製用組成物であることは，上記のとおりである。 （被告の主張）平成２３年１２月９日付け販売分については，乳糖ではなくフルクトースを使用している。その余の販売分について，原告の主張を否認し，争うが，積極的な主張はしない。 ３ 争点(1)ハ（被告製品ハが，本件特許の技術的範囲に属するか）について（原告の主張）(1) 被告製品ハの構成包装（甲７）及び試験報告書（甲８）によれば，被告製品ハは，次のとおり構成される。 ａ 乳糖，バレイショデンプン，コハク酸，デキストリ ）について（原告の主張）(1) 被告製品ハの構成包装（甲７）及び試験報告書（甲８）によれば，被告製品ハは，次のとおり構成される。 ａ 乳糖，バレイショデンプン，コハク酸，デキストリン，およびステアリン酸マグネシウムとからなる「１剤：顆粒」と，ｂ 水，ＢＧ，ペンチレングリコール，セルロースガム，アルギン酸ナトリウム，炭酸水素ナトリウム，塩基性炭酸亜鉛，紅藻エキス，カフェイン，褐藻エキス，緑藻エキスおよびフェノキシエタノールとからなる「２剤：ジェル」とを含み，ｃ 「１剤：パウダー」全体に対して，乳糖が５９．４重量パーセント，コハク酸が１３．９重量パーセント，ステアリン酸マグネシウムが１．０重量パーセントであり，ｄ 「２剤：ジェル」全体に対して，水分が７５．２重量パーセント，1,3－ブ -15-チレングリコールが１９．０重量パーセント，ペンチレングリコールが３．２重量パーセント，フェノキシエタノールが０．５重量パーセント，塩基性炭酸亜鉛が０．０９重量パーセント，炭酸水素ナトリウムが１．１重量パーセントであり，ｅ 一包当たり重量は，「１剤：顆粒」は１．６ｇ，「２剤：ジェル」は３０ｇであるｆ ことを特徴とする炭酸ジェルパックである。 (2) 本件特許発明１の構成要件充足次のとおり，被告製品ハは，本件特許発明１の技術的範囲に属する。 ア構成要件Ａについて「１剤：パウダー」において，コハク酸は水溶性酸であり，バレイショデンプンとデキストリンは増粘剤であり，乳糖は水溶性分散剤である。また，「１剤：パウダー」は，前記増粘剤であるバレイショデンプンとデキストリンが前記水溶性酸であるコハク酸及び前記水溶性分散剤である乳糖と混合されている粒状物である。なお，被告製品ハにおいては，「１剤」は「パウダー」と ー」は，前記増粘剤であるバレイショデンプンとデキストリンが前記水溶性酸であるコハク酸及び前記水溶性分散剤である乳糖と混合されている粒状物である。なお，被告製品ハにおいては，「１剤」は「パウダー」と表示されているが，内容物は粒状物である。なお，「顆粒」と表示されている上記被告製品ロの「１剤：顆粒」の内容物と比較しても，被告製品ロと被告製品ハの「１剤」の内容物は同等であって，いずれも粒状物であることが明らかである（甲１２）。 したがって，被告製品ハは，構成要件Ａを充足する。 イ構成要件Ｂについて「２剤：ジェル」において，炭酸水素ナトリウムと塩基性炭酸亜鉛は炭酸塩であり，水は水であり，セルロースガムとアルギン酸ナトリウムは増粘剤である。また，「２剤：ジェル」は，使用時に，粒状物である「１剤：パウダー」と混合する粘性組成物である。 したがって，被告製品ハは，構成要件Ｂを充足する。 -16-ウ構成要件Ｃについて粒状物である「１剤：パウダー」全体に対して，前記水溶性酸であるコハク酸は１３．９重量パーセントであって，２～５０重量パーセントの範囲内にある。また，増粘剤であるバレイショデンプンとデキストリンについては，測定値が出ていないものの，乳糖等の重量比から算出すると２５．７重量パーセントであるから，１０～４０重量パーセントの範囲内にある。さらに，前記水溶性分散剤である乳糖は５９．４重量パーセントであって，３０～８５重量パーセントの範囲内にある。 したがって，被告製品ハは，構成要件Ｃを充足する。 エ構成要件Ｄについて粘性組成物である「２剤：ジェル」全体に対して，炭酸塩である炭酸水素ナトリウムと塩基性炭酸亜鉛は，それぞれ，１．１重量パーセント，０．０９重量パーセントであり，その合計は，１．１９重 について粘性組成物である「２剤：ジェル」全体に対して，炭酸塩である炭酸水素ナトリウムと塩基性炭酸亜鉛は，それぞれ，１．１重量パーセント，０．０９重量パーセントであり，その合計は，１．１９重量パーセントであるから，０． １～１０重量パーセントの範囲内にある。また，水である水分が７５．２重量パーセントであるから，７０～９７．５重量パーセントの範囲内にある。さらに，粘性組成物である「２剤：ジェル」の増粘剤であるセルロースガムとアルギン酸ナトリウムについては測定値が出ていないものの，化粧品の場合，上記のように，厚生労働省の通達によって全成分名を分量の多い順に記載すべきことが定められている（甲９）。 この点，「２剤：ジェル」の成分について被告製品ロのパッケージには，成分：水，ＢＧ（1,3－ブチレングリコール），ペンチレングリコール，セルロースガム，アルギン酸ナトリウム，炭酸水素ナトリウム，塩基性炭酸亜鉛，紅藻エキス，カフェイン，褐藻エキス，緑藻エキス，フェノキシエタノールと記載されている。 そうすると，セルロースガムとアルギン酸ナトリウムは，ペンチレングリコールと炭酸水素ナトリウムとの間の数値となるはずであり，ペンチレングリコ -17-ールは３．２重量パーセント，炭酸水素ナトリウムは１．１重量パーセントであるから，結局，セルロースガムとアルギン酸ナトリウムは，それぞれ，１． １～３．２重量パーセントである。よって，粘性組成物である「２剤：ジェル」の増粘剤であるセルロースガムとアルギン酸ナトリウムの合計は，２．２～６． ４重量パーセントとなるから，０．５～２０重量パーセントの範囲内にある。 したがって，被告製品ハは，構成要件Ｄを充足する。 オ構成要件Ｅについて一包当たり重量は，「１剤：パウダー」は１．６ｇ，「２ トとなるから，０．５～２０重量パーセントの範囲内にある。 したがって，被告製品ハは，構成要件Ｄを充足する。 オ構成要件Ｅについて一包当たり重量は，「１剤：パウダー」は１．６ｇ，「２剤：ジェル」は３０ｇであるから，「２剤：ジェル」と「１剤：パウダー」の重量比は１８．７５であり，１：１０～４０の範囲内にある。 したがって，被告製品ハは，構成要件Ｅを充足する。 カ構成要件Ｆについて被告製品ハは，粒状物である「１剤：パウダー」と粘性組成物である「２剤：ジェル」を混合して，二酸化炭素を発生させる炭酸ジェルパックという外用剤を調製するためのキットであるから，二酸化炭素外用剤調製用組成物である。 したがって，被告製品ハは，構成要件Ｆを充足する。 (3) 本件特許発明２の構成要件充足次のとおり，被告製品ハは，本件特許発明２の技術的範囲に属する。 ア構成要件Ｇについて上記のように，被告製品ハでは，粘性組成物である「２剤：ジェル」の増粘剤が，セルロースガムとアルギン酸ナトリウムである。この点，セルロースガムとは，カルボキシメチルセルロースナトリウムのことである（甲１１）。そうすると，被告製品ハでは，粘性組成物の増粘剤として，構成要件Ｇに記載されたアルギン酸ナトリウム等の中から，アルギン酸ナトリウムとカルボキシメチルセルロースナトリウムの２種が選択されていることになる。 したがって，被告製品ハは，構成要件Ｇを充足する。 -18-イ構成要件Ｈについて被告製品ハが，請求項１に記載の二酸化炭素外用剤調製用組成物であることは，上記のとおりである。 (4) 本件特許発明３の構成要件充足次のとおり，被告製品ハは，本件特許発明３技術的範囲に属する。 ア構成要件Ｉについて上記のよ 剤調製用組成物であることは，上記のとおりである。 (4) 本件特許発明３の構成要件充足次のとおり，被告製品ハは，本件特許発明３技術的範囲に属する。 ア構成要件Ｉについて上記のように，被告製品ハでは，粒状物である「１剤：顆粒」の水溶性酸は，コハク酸である。そうすると，被告製品ハでは，粒状物の水溶性酸として，構成要件Ｉに記載されたシュウ酸等の中から，コハク酸が選択されていることになる。 したがって，被告製品ハは，構成要件Ｉを充足する。 イ構成要件Ｊについて被告製品ハが，請求項１に記載の二酸化炭素外用剤調製用組成物であることは，上記のとおりである。 （被告の主張）原告の主張を否認し，争う。 被告は，平成２２年３月１５日以降，被告製品ハを販売等しておらず，実施していない。 ４ 争点(1)ニ（被告製品ニが，本件特許の技術的範囲に属するか）について（原告の主張）被告製品ニの名称のうちの「ＬＢＬ」とは，ラメラビューティラボというサロンの略語であり，ＬＢＬと冠された製品も，その実質は，ブリーズベールＣＯ２ゲル【パック】（被告製品ロ）である。 この点，実際の市場においても，ブリーズベールＣＯ２ＧＥＬ【パック】について，ＬＢＬと冠された製品が販売されている（甲２２）。 したがって，【ＬＢＬ】炭酸パックＣＯ２ゲルブリーズベールＣＯ２ゲルは， -19-被告製品ロと同様に，本件特許発明１ないし３の技術的範囲に属するものである。 （被告の主張）被告製品ニが被告製品ロと構成において同一であることについて争うことを明らかにせず，その余は被告製品ロと同様である。 ５ 争点(1)ホ（被告製品ホが，本件特許の技術的範囲に属するか）について（原告の主張）(1) 被告製品ホの構 一であることについて争うことを明らかにせず，その余は被告製品ロと同様である。 ５ 争点(1)ホ（被告製品ホが，本件特許の技術的範囲に属するか）について（原告の主張）(1) 被告製品ホの構成包装（甲２３）及び試験報告書（甲２４）によれば，被告製品ホの構成は次のとおりである。 ａ 乳糖，バレイショデンプン，コハク酸，デキストリン，およびステアリン酸マグネシウムとからなる「Ａ剤：顆粒」と，ｂ 水，ＢＧ，ペンチレングリコール，セルロースガム，アルギン酸ナトリウム，炭酸水素ナトリウム，褐藻エキス，紅藻エキス，緑藻エキス，塩基性炭酸亜鉛，カフェインおよびフェノキシエタノールとからなる「Ｂ剤：ジェル」とを含み，ｃ 「Ａ剤：顆粒」全体に対して，乳糖が５８．１重量パーセント，コハク酸が１３．６重量パーセント，ステアリン酸マグネシウムが１．０重量パーセントであり，ｄ 「Ｂ剤：ジェル」全体に対して，水分が７３．８重量パーセント，1,3－ブチレングリコールが１８．０重量パーセント，ペンチレングリコールが２．８重量パーセント，フェノキシエタノールが０．５重量パーセント，塩基性炭酸亜鉛が０．０９重量パーセント，炭酸水素ナトリウムが１．１重量パーセントであり，ｅ 一包当たり重量は，「Ａ剤：顆粒」は１．６ｇ，「Ｂ剤：ジェル」は３０ｇであるｆ ことを特徴とする炭酸ジェルパック(2) 本件特許発明１の構成要件充足 -20-ア構成要件Ａについて「Ａ剤：顆粒」において，コハク酸は水溶性酸であり，バレイショデンプンとデキストリンは増粘剤であり，乳糖は水溶性分散剤である。また，「Ａ剤：顆粒」は，前記増粘剤であるバレイショデンプンとデキストリンが前記水溶性酸であるコハク酸及び前記水溶性分散剤である乳糖と混合されている粒状物であ 粘剤であり，乳糖は水溶性分散剤である。また，「Ａ剤：顆粒」は，前記増粘剤であるバレイショデンプンとデキストリンが前記水溶性酸であるコハク酸及び前記水溶性分散剤である乳糖と混合されている粒状物である。 したがって，被告製品ホは，構成要件Ａを充足する。 イ構成要件Ｂについて「Ｂ剤：ジェル」において，炭酸水素ナトリウムと塩基性炭酸亜鉛は炭酸塩であり，水は水であり，セルロースガムとアルギン酸ナトリウムは増粘剤である。また，「Ｂ剤：ジェル」は，使用時に粒状物である「Ａ剤：顆粒」と混合する粘性組成物である。 したがって，被告製品ホは，構成要件Ｂを充足する。 ウ構成要件Ｃについて粒状物である「Ａ剤：顆粒」全体に対して，前記水溶性酸であるコハク酸は１３．６重量パーセントであって，２～５０重量パーセントの範囲内にある。 また，増粘剤であるバレイショデンプンとデキストリンについては，乳糖等の重量比から算出すると２７．３重量パーセントであるから，１０～４０重量パーセントの範囲内にある。さらに，前記水溶性分散剤である乳糖は５８．１重量パーセントであって，３０～８５重量パーセントの範囲内にある。 したがって，被告製品ホは，構成要件Ｃを充足する。 エ構成要件Ｄについて粘性組成物である「Ｂ剤：ジェル」全体に対して，炭酸塩である炭酸水素ナトリウムと塩基性炭酸亜鉛は，それぞれ，１．１重量パーセント，０．０９重量パーセントであり，その合計は１．１９重量パーセントであるから，０．１～１０重量パーセントの範囲内にある。また，水である水分が７３．８重量パ -21-ーセントであるから，７０～９７．５重量パーセントの範囲内にある。さらに，粘性組成物である「Ｂ剤：ジェル」の増粘剤であるセルロースガムとアルギン酸ナトリウムについては ７３．８重量パ -21-ーセントであるから，７０～９７．５重量パーセントの範囲内にある。さらに，粘性組成物である「Ｂ剤：ジェル」の増粘剤であるセルロースガムとアルギン酸ナトリウムについては測定値が出ていないものの，化粧品の場合，厚生労働省の通達によって全成分名を分量の多い順に記載すべきことが定められている（甲９）。 この点，「Ｂ剤：ジェル」の成分について被告製品ホのパッケージには，成分：水，ＢＧ（1,3－ブチレングリコール），ペンチレングリコール，セルロースガム，アルギン酸ナトリウム，炭酸水素ナトリウム，褐藻エキス，紅藻エキス，緑藻エキス，塩基性炭酸亜鉛，カフェインおよびフェノキシエタノールと記載されている。 そうすると，セルロースガムとアルギン酸ナトリウムは，ペンチレングリコールと炭酸水素ナトリウムとの間の数値となるはずであり，ペンチレングリコールは２．８重量パーセント，炭酸水素ナトリウムは１．１重量パーセントであるから，結局，セルロースガムとアルギン酸ナトリウムは，それぞれ，１． １～２．８重量パーセントである。よって，粘性組成物である「２剤：ジェル」の増粘剤であるセルロースガムとアルギン酸ナトリウムの合計は，２．２～５． ６重量パーセントとなるから，０．５～２０重量パーセントの範囲内にある。 したがって，被告製品ホは，構成要件Ｄを充足する。 オ構成要件Ｅについて一包当たり重量は，「Ａ剤：顆粒」は１．６ｇ，「Ｂ剤：ジェル」は３０ｇであるから，「Ｂ剤：ジェル」と「Ａ剤：顆粒」の重量比は１：１８．７５であるから，１：１０～４０の範囲内にある。 したがって，被告製品ホは，構成要件Ｅを充足する。 カ構成要件Ｆについて被告製品ホは，粒状物である「Ａ剤：顆粒」と粘性組成物である「Ｂ剤：ジェル」を混合して ０～４０の範囲内にある。 したがって，被告製品ホは，構成要件Ｅを充足する。 カ構成要件Ｆについて被告製品ホは，粒状物である「Ａ剤：顆粒」と粘性組成物である「Ｂ剤：ジェル」を混合して，二酸化炭素を発生させる炭酸ジェルパックという外用剤を -22-調製するためのキットであるから，二酸化炭素外用剤調製用組成物である。 したがって，被告製品ホは，構成要件Ｆを充足する。 キ小括以上のとおり，被告製品ホは，本件特許発明１のすべての構成要件を充足するから，本件特許発明１の技術的範囲に属するものである。 (3) 本件特許発明２の構成要件充足ア構成要件Ｇについて上記のように，被告製品ホでは，粘性組成物である「Ｂ剤：ジェル」の増粘剤が，セルロースガムとアルギン酸ナトリウムである。この点，セルロースガムとは，カルボキシメチルセルロースナトリウムのことである（甲１１）。 そうすると，被告製品ホでは，粘性組成物の増粘剤として，構成要件Ｇに記載されたアルギン酸ナトリウム等の中から，アルギン酸ナトリウムとカルボキシメチルセルロースナトリウムの２種が選択されていることになる。 したがって，被告製品ホは，構成要件Ｇを充足する。 イ構成要件Ｈについて被告製品ホが，請求項１に記載の二酸化炭素外用剤調製用組成物であることは，上記のとおりである。 ウ小括以上のとおり，被告製品ホは，本件特許発明２のすべての構成要件を充足するから，本件特許発明２の技術的範囲に属するものである。 (4) 本件特許発明３の構成要件充足ア構成要件Ｉについて上記のように，被告製品ホでは，粒状物である「１剤：顆粒」の水溶性酸は，コハク酸である。 そうすると，被告製品イでは，粒状物の水溶性酸として，構成要件Ｉに列 充足ア構成要件Ｉについて上記のように，被告製品ホでは，粒状物である「１剤：顆粒」の水溶性酸は，コハク酸である。 そうすると，被告製品イでは，粒状物の水溶性酸として，構成要件Ｉに列記されたシュウ酸等の中から，コハク酸が選択されていることになる。したがっ -23-て，被告製品ホは，構成要件Ｉを充足する。 イ構成要件Ｊについて被告製品ホが，請求項１に記載の二酸化炭素外用剤調製用組成物であることは，上記のとおりである。 ウ小括以上のとおり，被告製品ホは，本件特許発明３のすべての構成要件を充足するから，本件特許発明３の技術的範囲に属するものである。 （被告の主張）平成２３年３月２８日付け販売分については，乳糖ではなくフルクトースを使用している。その余の販売分について，原告の主張は，否認し，争うが，積極的な主張はしない。 ６ 争点(1)ヘ，ト（被告製品ヘ，同トが，本件特許の技術的範囲に属するか）について（原告の主張）被告製品へ及び被告製品トは，被告製品イないしニと同一の成分標記がなされているから，これらは互いに同一の成分を有していると考えられる。 したがって，被告製品へ及び被告製品トは，被告製品イないしニと同様に，本件特許発明１～３の技術的範囲に属するものである。 （被告の主張）原告の主張を否認し，争う。 本件特許においては，成分の重量比が問題となっているから，侵害論の主張として，同一の成分表記であるから，同一の成分を有していると考えられ，同様に技術的範囲に属するというだけでは不十分であり，失当である。 ７ 争点(1)チ（被告製品チが，本件特許の技術的範囲に属するか）について（原告の主張）被告製品チは，被告製品ホと同一の成分標記がされているから，これら うだけでは不十分であり，失当である。 ７ 争点(1)チ（被告製品チが，本件特許の技術的範囲に属するか）について（原告の主張）被告製品チは，被告製品ホと同一の成分標記がされているから，これらは互いに -24-同一の成分を有していると考えられる。 したがって，被告製品チは，被告製品ホと同様に，本件特許発明１～３の技術的範囲に属する。 （被告の主張）原告の主張を否認し争う。 本件特許においては，成分の重量比が問題となっているから，侵害論の主張として，同一の成分表記であるから，同一の成分を有していると考えられ，同様に技術的範囲に属するというだけでは不十分であり，失当である。 被告は，平成２２年３月１５日以降，被告製品チを販売等しておらず，実施していない。 ８ 争点(1)リ（被告製品リが，本件特許の技術的範囲に属するか）について（原告の主張）被告製品リの顆粒は，被告製品イないしホと同じ成分標記であるものの，ジェルについては，被告製品イないしホとは別の成分標記がなされている。 この点，確かに，被告製品リのジェルは，被告製品イないしホとは別の成分標記であるものの，被告の製造販売する被告製品イないしホはいずれも本件特許発明１ないし３の各構成要件を具備していることが明らかであり，さらに，上記のとおり，被告製品へないしチも，被告製品イないしホと同一の成分を有していると考えられる。そうすると，被告製品リにおいても炭酸ジェルパックとしての基本性能を被告製品イないしチと大きく違える理由はないことから，被告が被告製品リ「のみ」をあえて被告製品イないしチと異なる成分にて製造販売する理由は考えがたい。 特に，本件特許発明１のうち，ジェルに係る成分は，水，増粘剤，炭酸塩であるところ，例えば被告製品イのジェルの成分標記 のみ」をあえて被告製品イないしチと異なる成分にて製造販売する理由は考えがたい。 特に，本件特許発明１のうち，ジェルに係る成分は，水，増粘剤，炭酸塩であるところ，例えば被告製品イのジェルの成分標記から，本件特許発明の要素のみを抽出すると，水，増粘剤（セルロースガム，アルギン酸ナトリウム），炭酸塩（炭酸水素ナトリウム，塩基性炭酸亜鉛）となる。 一方，被告製品リのジェルに係る成分標記から，同様に本件特許発明の要素のみ -25-を抽出すると，水，増粘剤（アルギン酸ナトリウム，セルロースガム），炭酸塩（炭酸水素ナトリウム）となる。 したがって，被告製品イのジェルと被告製品リのジェルとでは，アルギン酸ナトリウムとセルロースガムとの順序が異なっていること，また，塩基性炭酸亜鉛の有無の２点で異なっているものの，水，増粘剤，炭酸塩という本件特許発明に記載された成分に着目すると，同じ順序で構成されている点で両者は同様である。 この点，化粧品の場合，厚生労働省の通達によって全成分名を分量の多い順に記載すべき事が定められているのであるから（甲９），特許発明に記載された成分に着目すると，被告製品イと被告製品リとは，ともに同じ順序で記載されており，よって被告製品リも本件特許発明の技術的範囲に含まれる。 （被告の主張）原告の主張を否認し，争う。 原告の主張は，構成要件該当性に関する主張を欠いている。 ９ 争点(1)ヌ（被告製品ヌが，本件特許の技術的範囲に属するか）について（原告の主張）原告が調査したところによると，被告製品へ（キアラセルＣＯ２ゲル）と類似の名称にて，キアラという製品も存在することが判明した（甲３１）。そのため，被告製品イないしリの名称による特定だけでは，被告の侵害製品に漏れが生じるおそれが高い。 したがって ルＣＯ２ゲル）と類似の名称にて，キアラという製品も存在することが判明した（甲３１）。そのため，被告製品イないしリの名称による特定だけでは，被告の侵害製品に漏れが生じるおそれが高い。 したがって，被告製品ヌ（構成による記述）も侵害品というべきである。 （被告の主張）原告の主張を否認し，争う。 争点(2)（原告の被った損害額等）について（原告の主張）(1) 損害賠償請求（特許法１０２条２項に基づく算定）ア被告は，遅くとも上記警告書が到達した平成２２年３月１５日から，被告製 -26-品イないしヌを製造・販売している。そして，被告製品の1 個当たりの消費者向け販売価格は，１５７５円（税込み）であるところ（甲３，７），卸売価格は２０％程度と推測できるから，被告は被告製品を１個当たり３００円で，他社に卸売り販売しているものと推測できる。 イまた，被告による被告製品の製造・販売数については，平成２２年９月１７日の特許権の設定登録時から本件訴訟提起まで（平成２３年９月半ばとする）の約１年間で少なくとも合計で６００万個を下らないと考えられる。 ウさらに，被告における被告製品の利益率は，販売価格の４９％を下らないと考えられる。 エそうすると，原告の損害については，被告の利益をもって推定する旨の規定を使う（特許法１０２条２項）と，単価を３００円とし，販売数量を６００万個とし，４９パーセントの利益率を乗じた８億８２００万円と算定される。 オよって，被告が原告に賠償すべき損害額は，金８億８２００万円を下らない。 (2) 損害賠償請求（特許法１０２条３項に基づく算定）アまた，本件特許発明の技術分野，被告製品の市場，コスト構造，類似事例，実務慣行に鑑みれば，本件特許発明実施について相当な実施料率は，１０％ (2) 損害賠償請求（特許法１０２条３項に基づく算定）アまた，本件特許発明の技術分野，被告製品の市場，コスト構造，類似事例，実務慣行に鑑みれば，本件特許発明実施について相当な実施料率は，１０％を下るものではない。 イそうすると，特許法１０２条３項に基づく原告の損害は，前記エの売上に１０パーセントの実施料率を乗じた１億８０００万円であり，被告は，原告に対し，同金額を賠償すべき義務を負う。 (3) 補償金請求ア上記のとおり，被告は，遅くとも上記警告書が到達した平成２２年３月１５日から，被告製品イ，ロ，ハを含む被告製品を製造・販売しているところ，同日から，平成２２年９月１７日の特許権の設定登録時までの約６ヶ月間の製造・販売数は，少なくとも合計で３００万個を下らないと考えられる。 イまた，補償金の額は「実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額」（特許 -27-法６５条１項）であり，少なくとも，単価に上記販売個数を乗じ，更に１０パーセントの実施料率を乗じた９０００万円と算出される。被告は，原告に対し，上記金額を支払う義務を負う。 (4) 弁護士費用本訴の追行に当たって相当な弁護士費用は，上記損害賠償請求権及び補償金請求権の１０パーセントである２７００万円又は９７２０万円が相当である。 (5) まとめよって，損害金等の合計は，２億９７００万円ないし１０億６９２０万円を下らない。本件においては，この一部請求として，５０００万円の請求をする。 (6) 被告の主張に対する反論ア被告の主張にかかる販売個数等は，過少であり，争う。 イ本訴において原告は特許法１０２条１項の損害を主張していないし，株式会社メディオン・リサーチ・ラボラトリーズ（以下「メディオン社」という。）は，原告には後記の特許権を行使していない り，争う。 イ本訴において原告は特許法１０２条１項の損害を主張していないし，株式会社メディオン・リサーチ・ラボラトリーズ（以下「メディオン社」という。）は，原告には後記の特許権を行使していないから，同社の特許権の存在は，本件に影響しない。 （被告の主張）(1) 販売個数について平成２２年３月１５日から平成２３年９月１７日までの被疑侵害品と考えられる製品の販売個数は，別紙販売一覧記載のとおりである。なお，本訴が提起された平成２３年９月１７日以降の販売はない。（同日以降の商品は，同名で販売されているものであっても，本件特許権を侵害しない構成に変更されている。）(2) 利益率について平成２５年１０月２４日の本件弁論準備手続期日における主張変更前の原告の主張である，利益率２０パーセントについて，争わない。 同期日において新たに主張された４９パーセントの主張については，争う。 (3) 実施料率について -28-平成２５年１０月２４日の本件弁論準備手続期日における主張変更前の原告の主張である，実施料率５パーセントについては，被告製品の市場の一般論としては争わず，本件特許の実施料率としては争う。 すなわち，アメディオン社は，発明の名称を「二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物」とする特許権（特許第５１６４４３８号）の特許権者である。 イ原告は，本件特許の実施品を製造，販売しているが，これは，上記特許権を侵害するものであるから，被告製品の販売にかかわらず，原告は，上記特許権の存在により，法律上，本件特許の実施品を製造，販売することができなかったから，本件特許は，法律上の実施可能性がなかったものである。現に，メディオン社は，上記特許権に基づく権利行使を十全に行っていた。 ウしたがって，本件において 施品を製造，販売することができなかったから，本件特許は，法律上の実施可能性がなかったものである。現に，メディオン社は，上記特許権に基づく権利行使を十全に行っていた。 ウしたがって，本件においては，①特許法１０２条１項の適用に関して，同項所定の「譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を特許権者が販売することができない事情」が存在し，被告の販売数量の全部又は少なくとも９割を超える部分について損害額が控除されなくてはならず，②実施料率に関しても，仮にライセンスを設定した場合であっても，上記特許との抵触を考えると，通常の５パーセントといった料率を設定することは困難であり，せいぜい１パーセント程度と評価されるべきである。 第４ 判断 １ 争点(1)イについて(1) 証拠（甲３，４，９ないし１１）及び弁論の全趣旨を総合すると，被告製品イについては以下のとおりと認められる。 ア被告製品イは，１剤と２剤が別包装された１組の製品であり，内容量は，１剤が１．６グラム，２剤が３０グラムである。 イ １剤は，成分として，乳糖，バレイショデンブン，コハク酸，デキストリン，ステアリン酸マグネシウムからなる顆粒状の製剤である。 -29-ウ本件特許発明の各構成要件との関係において，コハク酸は水溶性酸，バレイショデンプン及びデキストリンは増粘剤，乳糖は水溶性分散剤，顆粒状の製剤は増粘剤が水溶性酸及び水溶性分散剤と混合された粒状物にそれぞれ該当する。 エ １剤の顆粒全体に対し，乳糖（ラクトース一水和物として）が５８．１重量パーセント，コハク酸が１３．７重量パーセント，ステアリン酸マグネシウムが１．０重量パーセントを占めることから，増粘剤であるバレイショデンプン及びデキストリンは２７．２重量パーセントと推定される。 オ ２剤は，成分として，水， 重量パーセント，ステアリン酸マグネシウムが１．０重量パーセントを占めることから，増粘剤であるバレイショデンプン及びデキストリンは２７．２重量パーセントと推定される。 オ ２剤は，成分として，水，ＢＧ（1,3-ブチレングリコール），ペンチレングリコール，セルロースガム（カルボキシメチルセルソースナトリウム），アルギン酸ナトリウム，炭酸水素ナトリウム，塩基性炭酸亜鉛，紅藻エキス，カフェイン，褐藻エキス，緑藻エキス，フェノキシエタノールを含むジェル状の製剤である。 カ本件特許発明の各構成要件との関係において，炭酸水素ナトリウム及び塩基性炭酸亜鉛は炭酸塩に，水は水に，セルロースガム及びアルギン酸ナトリウムは増粘剤に，ジェル状製剤は粘性組成物にそれぞれ当たる。 キ ２剤のジェル全体に対し，炭酸塩（炭酸水素ナトリウム及び塩基性炭酸亜鉛）は１．３重量パーセント，水は７５．２重量パーセントを占め，成分の記載順序，ペンチレングリコール（３．１重量パーセント）及び炭酸水素ナトリウムの重量（１．２重量パーセント）から，増粘剤（セルロースガム及びアルギン酸ナトリウム）は２．４ないし６．２重量パーセントの範囲内にあると推定される。 ク被告製品イは，使用の際に１剤の顆粒と２剤のジェルを混合して二酸化炭素を発生させ，肌等に塗布して使用するキット製品である。 (2) 上記認定した事実と，本件特許発明の各構成要件とを対比すると，被告製品イは，本件特許１ないし３の各構成要件をいずれも充足するものと認められる。 -30- ２ 争点(1)ロ及び争点(1)ニについて(1) 証拠（甲５，６，９ないし１１）及び弁論の全趣旨を総合すると，被告製品ロ（平成２３年１２月９日付け販売分を除く）については，以下のとおりと認められる。 ア被告製品ロは，１剤と２剤が別 (1) 証拠（甲５，６，９ないし１１）及び弁論の全趣旨を総合すると，被告製品ロ（平成２３年１２月９日付け販売分を除く）については，以下のとおりと認められる。 ア被告製品ロは，１剤と２剤が別包装された１組の製品であり，内容量は，１剤が１．６グラム，２剤が３０グラムである。 イ １剤は，成分として，乳糖，バレイショデンブン，コハク酸，デキストリン，ステアリン酸マグネシウムからなる顆粒状の製剤である。 ウ本件特許発明の各構成要件との関係において，コハク酸は水溶性酸，バレイショデンプン及びデキストリンは増粘剤，乳糖は水溶性分散剤，顆粒状の製剤は増粘剤が水溶性酸及び水溶性分散剤と混合された粒状物にそれぞれ該当する。 エ １剤の顆粒全体に対し，乳糖（ラクトース一水和物として）が５９．３重量パーセント，コハク酸が１３．８重量パーセント，ステアリン酸マグネシウムが１．２重量パーセントを占めることから，増粘剤であるバレイショデンプン及びデキストリンは２５．７重量パーセントと推定される。 オ ２剤は，成分として，水，ＢＧ（1,3-ブチレングリコール），ペンチレングリコール，セルロースガム（カルボキシメチルセルソースナトリウム），アルギン酸ナトリウム，炭酸水素ナトリウム，塩基性炭酸亜鉛，紅藻エキス，カフェイン，褐藻エキス，緑藻エキス，フェノキシエタノールを含むジェル状の製剤である。 カ本件特許発明の各構成要件との関係において，炭酸水素ナトリウム及び塩基性炭酸亜鉛は炭酸塩に，水は水に，セルロースガム及びアルギン酸ナトリウムは増粘剤に，ジェル状製剤は粘性組成物にそれぞれ当たる。 キ ２剤のジェル全体に対し，炭酸塩（炭酸水素ナトリウム及び塩基性炭酸亜鉛）は１．４重量パーセント，水は７１．３重量パーセントを占め，成分の記載順 -31-序， 粘性組成物にそれぞれ当たる。 キ ２剤のジェル全体に対し，炭酸塩（炭酸水素ナトリウム及び塩基性炭酸亜鉛）は１．４重量パーセント，水は７１．３重量パーセントを占め，成分の記載順 -31-序，ペンチレングリコール（３．０重量パーセント）及び炭酸水素ナトリウムの重量（１．３重量パーセント）から，増粘剤（セルロースガム及びアルギン酸ナトリウム）は２．６ないし６．０重量パーセントの範囲内にあると推定される。 ク被告製品ロは，使用の際に１剤の顆粒と２剤のジェルを混合して二酸化炭素を発生させ，肌等に塗布して使用するキット製品である。 (2) 上記認定した事実と，本件特許発明の各構成要件とを対比すると，被告製品ロは，本件特許１ないし３の各構成要件をいずれも充足するものと認められる。 (3) 被告製品ニについては，証拠（甲２２）によると，被告製品ロと同一の名称が掲げられ，被告が製造元とされていることが認められる。これに加え，被告において損害論において同一の商品とみなしていることからすると，被告製品ロと同一の構成であると推認できる。 ３ 争点(1)ハについて本件全証拠によっても，原告が請求の根拠とする期間内（平成２２年３月１５日から平成２３年９月１６日まで）に，被告が被告製品ハを販売した事実は認められないから，争点(1)ハについては，判断を要しない。 ４ 争点(1)ホについて(1) 証拠（甲９ないし１１，２３，２４）及び弁論の全趣旨を総合すると，被告製品ホ（平成２３年３月２８日付け販売分を除く）については，以下のとおりと認められる。 ア被告製品ホは，１剤と２剤が別包装された１組の製品であり，内容量は，１剤が１．６グラム，２剤が３０グラムである。 イ １剤は，成分として，乳糖，バレイショデンブン，コハク酸，デキストリン，ス ア被告製品ホは，１剤と２剤が別包装された１組の製品であり，内容量は，１剤が１．６グラム，２剤が３０グラムである。 イ １剤は，成分として，乳糖，バレイショデンブン，コハク酸，デキストリン，ステアリン酸マグネシウムからなる顆粒状の製剤である。 ウ本件特許発明の各構成要件との関係において，コハク酸は水溶性酸，バレイショデンプン及びデキストリンは増粘剤，乳糖は水溶性分散剤，顆粒状の製剤 -32-は増粘剤が水溶性酸及び水溶性分散剤と混合された粒状物にそれぞれ該当する。 エ １剤の顆粒全体に対し，乳糖（ラクトース一水和物として）が５８．１重量パーセント，コハク酸が１３．６重量パーセント，ステアリン酸マグネシウムが１．０重量パーセントを占めることから，増粘剤であるバレイショデンプン及びデキストリンは２７．３重量パーセントと推定される。 オ ２剤は，成分として，水，ＢＧ（1,3-ブチレングリコール），ペンチレングリコール，セルロースガム（カルボキシメチルセルソースナトリウム），アルギン酸ナトリウム，炭酸水素ナトリウム，塩基性炭酸亜鉛，紅藻エキス，カフェイン，褐藻エキス，緑藻エキス，フェノキシエタノールを含むジェル状の製剤である。 カ本件特許発明の各構成要件との関係において，炭酸水素ナトリウム及び塩基性炭酸亜鉛は炭酸塩に，水は水に，セルロースガム及びアルギン酸ナトリウムは増粘剤に，ジェル状製剤は粘性組成物にそれぞれ当たる。 キ ２剤のジェル全体に対し，炭酸塩（炭酸水素ナトリウム及び塩基性炭酸亜鉛）は１．１９重量パーセント，水は７３．８重量パーセントを占め，成分の記載順序，ペンチレングリコール（２．８重量パーセント）及び炭酸水素ナトリウム（１．１重量パーセント）の重量から，増粘剤（セルロースガム及びアルギン酸ナトリウム）は２．２な パーセントを占め，成分の記載順序，ペンチレングリコール（２．８重量パーセント）及び炭酸水素ナトリウム（１．１重量パーセント）の重量から，増粘剤（セルロースガム及びアルギン酸ナトリウム）は２．２ないし５．６重量パーセントの範囲内にあると推定される。 (2) 上記認定した事実と，本件特許発明の各構成要件とを対比すると，被告製品ホは，本件特許１ないし３の各構成要件をいずれも充足するものと認められる。 ５ 争点(1)ヘ，ト，チ，リ，ヌについて原告は，被告製品へ，ト，チ，リ及びヌについても本件特許権の侵害品であると主張し，その商品パッケージ（甲２７から３１まで）を提出するが，これらは，単に含有成分が示されているのみであり，その重量比等は明らかでないから，上記証 -33-拠によっては上記被告製品が本件特許権を侵害するものと認めるに足りず，他にこれを認めるに足りる証拠の提出がない。 したがって，争点(1)ヘ，ト，チ，リ，ヌについての原告の主張は理由がない。 ６ 争点(2)について(1) 前記１から５までに説示したとおり，被告製品イ，ロ，ホ及びニは，本件特許の構成要件を充足するものであるところ，証拠（乙１ないし３）及び弁論の前趣旨によると，原告が，その請求の根拠とする期間である平成２２年３月１５日から平成２３年９月１６日までの，被告における被告製品イ，ロ，ホ及びニの販売実績は，別紙販売一覧のとおりであると認められ，これを左右するに足りる証拠の提出はない。 なお，原告は，この点につき，上記認定以上の販売実績があったと主張するが，これを裏付け，または前記被告の証拠を疑うべきとする客観的な証拠の提出はない上，前提事実(5)に摘示したとおりの原告の本件訴訟追行の状況及び主張立証の状況をふまえると，上記証拠に加え，文書提出命令の これを裏付け，または前記被告の証拠を疑うべきとする客観的な証拠の提出はない上，前提事実(5)に摘示したとおりの原告の本件訴訟追行の状況及び主張立証の状況をふまえると，上記証拠に加え，文書提出命令の発令によって，その損害の立証を図るべき必要があるとは認められない（原告の，平成２５年６月７日付け文書提出命令申立て（平成２５年（モ）第９２２号）は，上記の次第で，これを却下することとする。）。 (2) これによると，①被告製品イの，原告による警告書が被告に到着した平成２２年３月１５日（甲１４，１５）から本件特許の登録日である同年９月１７日までの間（以下「Ａ期間」という。）における売上高は，３１２万円であり，同日以降本訴提起ころである平成２３年９月１６日まで（以下「Ｂ期間」という。）の売上高は６２万４０００円であり，②被告製品ロ・ニのＡ期間，Ｂ期間の売上高はそれぞれずつ１２０万円であり，③被告製品ホのＡ期間，Ｂ期間の売上高はそれぞれ６０万円ずつである。 なお，被告において，平成２３年３月２８日に，被告製品ホと同一の名称の商品を，同年１２月９日に被告製品ロと同一の名称の商品を，それぞれ販売した事 -34-実が認められるが（甲２５，２６），これらが本件発明の技術的範囲に属すると認めるに足りる証拠はなく，この部分の売上高を上記算定に加算することはできない。 (3) そうして，本件において，本件特許の実施料率は５パーセント，被告商品の販売による利益率は，２０パーセントと認めるのが相当である。実施料率が１０パーセントであり，利益率が４９パーセントであるとの原告の主張は，前提事実(5)エ記載の事実に照らすと，時機に遅れた攻撃方法であることが明らかである上，それら料率等の根拠も，当事者の異なる別件の判決に依拠するのみであり，到底採用に値しない あるとの原告の主張は，前提事実(5)エ記載の事実に照らすと，時機に遅れた攻撃方法であることが明らかである上，それら料率等の根拠も，当事者の異なる別件の判決に依拠するのみであり，到底採用に値しない。 また，被告は，メディオン社の保有する特許権の存在により，実施料率はより低廉なものとなる旨主張するが，被告の主張によっても，同社の特許権が，本件特許権にそのような影響を及ぼすとは直ちには認められないから，主張は採用できない。 (4) したがって，ア特許法６５条１項に基づく補償金請求については，Ａ期間の売上の合計が４９２万円であることから，これに５パーセントを乗じた２４万６０００円となり，イ本件特許権の侵害に基づく損害賠償請求については，Ｂ期間の被告製品の売上合計である２４２万４０００円に２０パーセントを乗じた４８万４８００円となり，ウ上記ア，イに対する弁護士費用としては，７万３０００円が相当であるから，被告は，原告に対し，ア，イ及びウの合計８０万３８００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２３年１０月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うべき義務を負う。 第５ 結論以上の次第で，原告の請求は，主文掲記の限度で理由があるが，その余は理由がな -35-い。 大阪地方裁判所第２１民事部 裁判長裁判官谷有恒 裁判官松阿彌隆 裁判官松川充康 -36-（別紙）被告製品目録炭酸ジェルパッ 裁判官松阿彌隆 裁判官松川充康 -36-（別紙）被告製品目録炭酸ジェルパック（二酸化炭素外用剤調製用組成物） 製品名イ号 「ピウズＣＯ２ジェルパック」ロ号 「ブリーズベールＣＯ２ジェル【パック】」ハ号 「パールブランＣＯ２ゲル」ニ号 「【ＬＢＬ】炭酸パックＣＯ２ゲルブリーズベールＣＯ２ゲル」ホ号 「ローズメゾンＣＯ２スペリアマスク」へ号 「キアラセルＣＯ２ゲル」ト号 「トリコプラチナムＣＯ２ゲル」チ号 「セルバルーンＣＯ２ゲル」リ号 「ＳＩＳＮｏ．９ リカバリーマスク」ヌ号上記イ号ないしリ号のほか，以下の構成からなる製品。 Ａ 水溶性酸，増粘剤として加工澱粉，デキストリン，馬鈴薯澱粉，トウモロコシ澱粉，キサンタンガム及びヒドロキシプロピルセルロースから選択される１種又は２種以上，この増粘剤とは別の物質である水溶性分散剤として乳糖，白糖，Ｄ－マンニトール，及び尿素から選択される１種又は２種以上を必須成分とし，前記増粘剤が前記水溶性酸及び前記水溶性分散剤と混合されている粒状物と，Ｂ 炭酸塩，水，増粘剤を必須成分とし，使用時に前記粒状物と混合する粘性組成物とを含み，Ｃ 前記粒状物全体に対して前記水溶性酸が２～５０重量パーセント，前記増粘剤が１０～４０重量パーセント，前記水溶性分散剤が３０～８５重量パーセントであり， -37-Ｄ 前記粘性組成物全体に対して炭酸塩が０．１～１０重量パーセント，水が７０～９７．５重量パーセント，前記粘性組成物の増粘剤が０．５～２０重量パーセントであり，Ｅ 前記粒状物と粘性組成物との重量比が１：１０～４０であるＦ ことを特徴 １～１０重量パーセント，水が７０～９７．５重量パーセント，前記粘性組成物の増粘剤が０．５～２０重量パーセントであり，前記粒状物と粘性組成物との重量比が１：１０～４０であることを特徴とする二酸化炭素外用剤調製用組成物。 以上 販売一覧 １ 被告製品イ（単価はいずれも２６０円） 販売日時数量（包）売上高 (1)平成２２年４月２７日2400 62万4000円 (2)平成２２年６月１２日2400 62万4000円 (3)平成２２年７月１３日2400 62万4000円 (4)平成２２年８月１１日2400 62万4000円 (5)平成２２年９月９日2400 62万4000円 (6)平成２２年１２月２７日2400 62万4000円 小計14400 374万4000円 ２ 被告製品ロ・ニ（単価はいずれも５００円） 販売日時数量（包）売上高 (1)平成２２年４月８日2400万0000円 (2)平成２２年７月１４日2400万0000円 (3)平成２２年１０月８日2400万0000円 (4)平成２２年１２月３日2400万0000円 小計9600 240万0000円 ３ 被告製品ホ（単価はいずれも２５０円） 販売日時数量（包）売上高 (1)平成２２年３月２６日2400万0000円 (2)平成２２年１０月１８日2400万0000円 小計4800 120万0000円 0万0000円(2)平成22年10月18日2400万0000円 小計4800120万0000円
▼ クリックして全文を表示