主文 １ 原判決を取り消す。 ２ 控訴人らが，原判決別紙物件目録記載１の土地につき，同目録記載２の土地を要役地とする通行のための地役権を有することを確認する。 ３ 被控訴人は，控訴人らに対し，同目録記載１の土地を承役地とし，同目録記載２の土地を要役地とする通行地役権の設定登記手続をせよ。 ４ 訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。 事実及び理由 第１ 控訴の趣旨主文同旨第２ 事案の概要 １ 本件は，被控訴人所有の原判決別紙物件目録記載１の土地に，控訴人らが共有する同目録記載２の土地を要役地とする通行地役権が設定されているとして，控訴人らが，被控訴人に対し，上記通行地役権を有することの確認及びその設定登記手続を求めたのに対し，被控訴人が，本件土地に通行地役権が設定されていることを否定するなどして，控訴人らの請求を争っている事案である。 原審は，控訴人らの請求をいずれも棄却したので，控訴人らが控訴の申立てをした。 なお，控訴人らが原審において上記請求に併せて求めていた上記目録記載１の本件土地についてガス、上下水道、電気及び電話線等の配管、配線権を有することの確認請求及び上記ガス、上下水道、電気及び電話線等の配管、配線の妨害行為の禁止請求は，当審において取り下げられた。 ２ 前提となる事実及び争点次のとおり加除，訂正し，次項以下に当事者双方の当審における主張を追加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の２，３項に記載のとおりであるから，これを引用する。 (1) 原判決２頁１０行目の「Ａ」を「Ａ（以下「Ａ」という。）に改める。 (2) 原判決３頁１２行目の「４１，」を削り，１８行目の「同手続に協力する，」の次に「④将来建物を建築する場合は，当該建築 (1) 原判決２頁１０行目の「Ａ」を「Ａ（以下「Ａ」という。）に改める。 (2) 原判決３頁１２行目の「４１，」を削り，１８行目の「同手続に協力する，」の次に「④将来建物を建築する場合は，当該建築に関する手続に協力し，必要に応じ本件斜面の使用を承諾する旨の書面等を各所有者又はその指定する第三者に提出する，」を加え，１９行目の「④」を「⑤」に，「⑤」を「⑥」に，２０行目の「⑥」を「⑦」に，２４行目から２５行目の「原告Ｘては」を「控訴人Ｘは」に，末行の「２８番２６と地上建物及び同番２９」を「２８番２６，その土地上の居宅及び２８番２９」に改める。 (3) 同４頁３行目の「（甲５，６）」を「（甲５，６，４７）」に，６行目の「２８番２８及び本件土地」を「２８番２８，その土地上の居宅及び本件土地」に改める。 (4) 同６頁３行目から１６行目までを削る。 ３ 控訴人らの当審における主張(1) ＡないしＢ地所は，２８番２６，２８番２７，２８番２８を宅地分譲した際，本件斜面を公道に至る通路とした上，これを３筆に分割して各分譲地買受人に分割帰属させた。本件斜面は，各所有者が独占的に専有することなく一体のものとして各分譲地買受人の通行の用に供されており，その地下には各分譲地のための上下水道，ガス管等が埋設され，２８番２６，２８番２７の上の居宅の建築確認申請の際は，必要な範囲が所有の区別なく専用通路とされ，また，それぞれ公衆用道路として固定資産税も免除されている。 上記の分譲経緯，その利用状況等によれば，Ｃ，Ｄ及びＥに対し上記分譲がされた際，本件斜面の３筆の土地に，これに隣接する宅地のため，相互交錯的な通行地役権が黙示に設定されたというべきである。したがって，本件土地には２８番２７を要役地とする通行地役権が黙示に設定され，これが２８番２７の所有権と共に 地に，これに隣接する宅地のため，相互交錯的な通行地役権が黙示に設定されたというべきである。したがって，本件土地には２８番２７を要役地とする通行地役権が黙示に設定され，これが２８番２７の所有権と共に移転し，現在，控訴人らがこれを有している。 (2) また，本件合意書１，２において，２８番２６，２８番２７，２８番２８の各所有者は，本件斜面の３筆の土地を互いに通行し利用する便益を相互に享受すると同時にその通行を受忍する負担を相互に負うとした上，各所有者がその土地を売却した場合も，これを買受人に承継させることを合意しているが，これらは，上記(1)と同様の相互交錯的通行地役権の設定を合意したものである。 (3) 通行地役権者は，黙示に通行地役権が設定された場合は，その承役地の転得者に対し，登記なくして通行地役権を対抗することができるから，控訴人らは，被控訴人に対し，登記なくして，上記通行地役権を対抗することができる。なお，被控訴人は，本件合意書２があることを認識して２８番２８及び本件土地を買い受けている。 ４ 被控訴人の当審における主張(1) 黙示に通行地役権が設定されたというためには，客観的にみて明らかに交錯的な利用が不可欠でこれを予定していると考えられるような特別の事情が必要であるが，２８番２６，２８番２７，２８番２８の各所有者は，公道との出入りに本件斜面内に有する自己所有地を通行すれば足りるのであるから，交錯的な土地の利用を必要とする事情はない。また，建築確認申請のための土地利用は，通行地役権とは別の性質のものであるから，通行地役権を根拠付ける理由とはならない。 (2) 本件合意書１，２は，各土地の譲受人に合意書の内容を引き継がせることを約束し，所有者が代わる度に作成しているものであるから，債権的な合意をしているにすぎず，したがって る理由とはならない。 (2) 本件合意書１，２は，各土地の譲受人に合意書の内容を引き継がせることを約束し，所有者が代わる度に作成しているものであるから，債権的な合意をしているにすぎず，したがって，本件分譲地の取得者間に通行地役権設定の合意がされたことはない。 また，被控訴人は，２８番２８，その土地上の居宅及び本件土地を買い受けた際，本件合意書１，２があることは知らなかった。 第３ 当裁判所の判断 １ 前記前提となる事実及び関係箇所に掲記の各証拠によれば，次の事実が認められる。 (1) ２８番２６，２８番２７，２８番２８，２８番２９，２８番３０及び本件土地（以下，これらを合わせて「本件分譲地」ということがある。）は，かつてＡ所有の旧２８番１８の土地であったが，昭和４８年ころ，擁壁を設置する等して後記の分筆により２８番２６，２８番２７及び２８番２８となる部分が３区画の宅地（以下，この部分を「本件宅地」ということがある。），同じく２８番２９，２８番３０及び本件土地となる部分が通路になるように造成された（以下，この部分を「本件通路」ともいう。）。旧２８番１８は，公道に面する東側から西側に向けて高くなる形状であったため，２８番２８となる部分の東側（公道に面する部分）及び南側（本件土地に面する部分），２８番２７となる部分の東側（２８番２８及び本件土地に面する部分）及び南側（本件土地に面する部分）にそれぞれ擁壁が設置され，各宅地の出入口はいずれも本件通路に面して設置され，本件通路は，傾斜した一体の土地として全面にコンクリート舗装がされた（甲２０，２７，乙３の１ないし３）。 (2) Ｂ地所は，昭和４８年８月２７日，後記の分筆により２８番２６，２８番２８となる部分に，それぞれ木造住宅を建築する旨の建築確認を得た上（甲２９，３０），平成４９年３月１５日こ １ないし３）。 (2) Ｂ地所は，昭和４８年８月２７日，後記の分筆により２８番２６，２８番２８となる部分に，それぞれ木造住宅を建築する旨の建築確認を得た上（甲２９，３０），平成４９年３月１５日ころ，それぞれ木造住宅各１棟を建築した（以下，２８番２６となる部分の上の住宅を「２６番居宅」といい，２８番２８となる部分の上の住宅を「２８番居宅」という。甲４７，４８）。そして，Ａは，同年８月３０日，前記造成の形状及び利用区分に沿って旧２８番１８を６筆の土地に分割するための地積測量図を作成し（甲７），これに基づき，同年１０月１日，旧２８番１８を２８番２６，２８番２７，２８番２８，２８番２９，２８番３０及び本件土地の６筆の土地に分筆した。上記６筆の土地の位置及び形状は原判決別紙図面表示のとおりである。そして，Ａ及びＢ地所（以下，この２人を「分譲者」という。）は，同年８月２８日に２８番２８，２８番居宅及び本件土地をＣに（甲１，３，４８），昭和５０年６月２７日に２８番２７及び２８番３０をＤに（甲２，４），同年１２月５日に２８番２６，２６番居宅及び２８番２９をＥに（甲５，６，４７）それぞれ分譲した。 (3) 本件宅地の各取得者は，本件通路にそれぞれ自己の単独所有地を有するが，これを専有するようなことはせず，一体のものとして互いに通行の用に供し，必要箇所にガス管，上下水道管等を埋設し，さらに，各宅地上の建物の建築確認申請（２８番２８は除く。）にも協力し合った。すなわち，分譲者は，２８番２６に２６番居宅を建築するについて，同土地所有者に分譲される２８番２９のほか２８番２７の所有者が取得する２８番３０及び２８番２８の所有者が取得する本件土地のうち南側の幅０．２６ｍ，長さ１４．７１ｍの部分を合算した３ｍの幅員の通路を専用通路として建築確認を得（甲４１），また，Ｄ ２７の所有者が取得する２８番３０及び２８番２８の所有者が取得する本件土地のうち南側の幅０．２６ｍ，長さ１４．７１ｍの部分を合算した３ｍの幅員の通路を専用通路として建築確認を得（甲４１），また，Ｄから２８番２７及び２８番３０を買い受けたＦが昭和６２年に２８番２７に居宅（以下，この居宅を「２７番居宅」という。）を建築した際も，２８番２８の所有者が所有する本件土地のうち北側の幅２ｍ，長さ８．０５ｍの部分を２８番２７の専用通路として建築確認を得た（甲１４）。 (4) その後，２８番２６，２６番居宅及び２８番２９は，平成５年１月１４日にＥからＧらに譲渡され（甲５，６，４７），２８番２７及び２８番３０は，昭和６１年１１月２１日にＤからＦに，平成２年７月２８日に２７番居宅も含めてＦから控訴人らに譲渡され（甲２，４），２８番２８，２８番居宅及び本件土地は，平成７年３月１４日にＣから被控訴人に譲渡され（甲１，３，４８），上記各居宅には各所有者がそれぞれ居住した。そして，本件分譲地の所有者が変わっても，本件通路の利用状況に変化はなく，むしろ，平成２年７月１８日に当時の本件分譲地の所有者であるＣ，Ｅ，Ｆ間に，平成４年１２月２０日に当時の本件分譲地の所有者又は所有者となるＣ，控訴人ら，Ｇら間に，それぞれ本件通路の共同利用について合意する内容の書面（甲１６，２６）が作成された。その内容は，いずれも，自動車通行を含め本件通路を無償で互いに自由に通行できること，水道管，ガス管，下水道管等を本件通路部分に設置することを承諾しその手続に協力すること，建物を建築する場合は本件通路の使用を無償で承諾する旨の書類を提出すること，本件分譲地を第三者に譲渡しても譲受人にこの内容を承継させること等を合意するものであった。 (5) 被控訴人が２８番２８，２８番居宅及び本件土地を購入 路の使用を無償で承諾する旨の書類を提出すること，本件分譲地を第三者に譲渡しても譲受人にこの内容を承継させること等を合意するものであった。 (5) 被控訴人が２８番２８，２８番居宅及び本件土地を購入した平成７年３月１４日当時も，本件通路の上記の利用状況に変化はなく，被控訴人が２８番居宅に居住するようになった後も同様であった。 ２ 上記のとおり，分譲者は，本件分譲地を造成した際，本件宅地の通路の用に供するために本件通路を設置し，これを３筆に分筆して本件宅地の各取得者に１筆ずつ帰属させ，本件分譲地取得者は，本件通路を一体のものとして互いに通行の用に供し，必要箇所にガス管，上下水道管等を埋設し，さらに，各宅地上の建物の建築確認申請（２８番２８は除く。）にも協力し合っていたのであり，しかも，２８番２６及び２８番２７の取得者が買い受けた各本件通路部分だけでは，上記両土地上に適法に建物を建築することが不可能であったのであるから，分譲者が旧２８番１８を宅地造成して分筆の上分譲した際，各取得者との間で，各所有する本件宅地の部分を要役地とし，これに接する他の二者所有の本件通路の部分の土地をいずれも承役地とする無償の交錯的な通行地役権を黙示に設定したものと認めるのが相当である。したがって，分譲者が昭和４９年８月２８日に本件土地をＣに分譲した際，分譲者とＣとの間で，分譲者所有の２８番２７を要役地とし，本件土地を承役地とする無償の通行地役権設定の合意が黙示にされ，この通行地役権が２８番２７の譲渡に伴い，昭和５０年６月２７日に分譲者からＤに，昭和６１年１１月２１日にＤからＦに，平成２年７月２８日にＦから控訴人らに譲渡されたものと認められる。 なお，被控訴人は，本件宅地の所有者は，公道との出入りに本件通路内の自己所有地を通行すれば足りるから，交錯的な土地の利 らＦに，平成２年７月２８日にＦから控訴人らに譲渡されたものと認められる。 なお，被控訴人は，本件宅地の所有者は，公道との出入りに本件通路内の自己所有地を通行すれば足りるから，交錯的な土地の利用の必要性がなく，また，本件合意書１，２は債権的な合意をしているにすぎないので，通行地役権設定の合意はされていないと主張する。しかし，上記のとおり，宅地として造成，分譲されており，本件通路も一体のものとして造成され，その後も一体のものとして通行等の利用に供され，２８番２８を除く本件宅地に建物を建築するために必須のものであって，関係者においてその共同利用を確認する書面まで作成されていたことからすれば，本件通路について交錯的な通行利用をする必要性は高いものと認められ，また，本件合意書が作成される前の分譲者から各取得者に譲渡された際に地役権設定の合意がされたものであって，本件合意書の記載内容からはその合意を解除した上債権的な合意をしたとは認められず，むしろ，本件分譲地を第三者に譲渡しても譲受人に合意事項を承継させるなどの内容に照らすと，その実質的な内容はまさに設定された通行地役権の確認と解されるのであって，被控訴人の上記主張はいずれも採用することができない。 ３ 被控訴人は，通行地役権の登記を経由していない控訴人らは，その設定後に所有権移転登記を経由した被控訴人に対し，通行地役権を対抗することができないと主張する。 確かに，上記のとおり，控訴人らは，本件土地について通行地役権を取得したが，その登記を経由しない間に，被控訴人が本件土地の所有権移転登記を経由している（甲８）。 しかし，上記１の認定事実によれば，本件土地が２８番２７及び２８番２６の所有者らによって継続的に通路として使用されていることは，その位置，形状，構造等の物理的状況から客 由している（甲８）。 しかし，上記１の認定事実によれば，本件土地が２８番２７及び２８番２６の所有者らによって継続的に通路として使用されていることは，その位置，形状，構造等の物理的状況から客観的に明らかであるから，被控訴人は，本件土地を取得した時，そのことを認識していたものと推認され，そうでないとしても認識することが可能であったと認められる。そうすると，被控訴人は，本件土地に通行地役権が設定されていることを知らなかったとしても，通行地役権設定登記の欠缺を主張するについて正当な利益を有する第三者には当たらないというべきである。 したがって，被控訴人の上記主張は採用することができない。 第４ 結論以上の次第で，控訴人らの本訴請求はいずれも理由があり，これを認容すべきである。 したがって，控訴人らの請求を棄却した原判決は不当であり本件控訴は理由があるから，原判決を取り消し，控訴人らの本訴請求を認容することとして，主文のとおり判決する。 東京高等裁判所第１５民事部裁判長裁判官赤塚信雄裁判官宇田川基裁判官加藤正男
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