【DRY-RUN】主 文 相手方の申立人に対する昭和四五年一月一九日付退去強制令書の執行は、当裁判所 昭和四五年（行ウ）第三一号事件の判決の確定に至るまで、これを停止する。 申立費用は相手方の負担とする。
主 文 相手方の申立人に対する昭和四五年一月一九日付退去強制令書の執行は、当裁判所 昭和四五年（行ウ）第三一号事件の判決の確定に至るまで、これを停止する。 申立費用は相手方の負担とする。 理 由 一、申立人の本件申立ての趣旨および理由は、別紙（一）（二）のとおりであり、 相手方の意見は、別紙（三）のとおりである。 二、疎明によれば、申立人は、本件退去強制令書に基づく執行を受けるときは、こ れにより回復困難な損害を蒙るおそれがあり、これを避けるため、右執行を停止す べき緊急の必要があると認められる。 三、相手方は、本件は、本案について理由がないとみえる場合にあたると主張し、 その理由として、（一）申立人は、出入国管理令第二四条第四号ロに該当すること および（二）本件退去強制令書発付の前提たる法務大臣の裁決には裁量権の逸脱濫 用はないこと、を挙げている。 しかし、（一）の点については、申立人の主張事実と相手方の主張事実とは一致 せず、本件疎明によつては、いまだ相手方の主張事実を肯認するには不十分であつ て、本案における事実審理の結果をまたなければ、その黒白を決しえないところで ある。そうであるとすれば、右の判断如何によつて、（二）の裁決もまた違法とな る可能性がないとはいえない。よつて、本件は、いまだ、本案について理由がない とみえる場合にあたるということはできない。 四、以上のとおりであるから、申立人の本件申立ては、理由があるものとしてこれ を認容し、申立て費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり 決定する。 別紙（一） 強制執行申立 申請の趣旨 一、相手方が、昭和四五年一月一九日付東京第二六三号をもつて申立人に対して発 布した外国人退去強制令書に基づく執行は本案判決が確定するまでこれを停止す る。 との決定を求める。 申請の理 申請の趣旨 一、相手方が、昭和四五年一月一九日付東京第二六三号をもつて申立人に対して発 布した外国人退去強制令書に基づく執行は本案判決が確定するまでこれを停止す る。 との決定を求める。 申請の理由 一、申立人は外国人（韓国人）であるが外国人登録法第三条第一項の規定により川 越市長原票（登録番号⑧第○四七一三四号）に外国人登録済みのものであるが、外 国人登録令第一六条第一号に該当する不法入国者であるとの理由により相手方から 昭和四五年一月一九日付東京退二六三号をもつて外国人退去強制令書を発布された が、同二二日付法務省東京入国管理事務所主任審査官Ａ作成の仮放免許可書によつ て同年二月二三日まで仮放免を許可されているものである。 二、ところで申立人は昭和三四年三月末頃勉学を志し、韓国釜山港から大阪港に不 法入国し、同三五年五月頃東京韓国学園高等学部に入学し、同三七年三月同校を卒 業同年四月明治学院大学英文科に入学したが、同三七年六月頃東京入国管理事務所 に任意出頭し自首したものである。 よつて同年同月同事務所から仮放免期間一ヶ月を条件とする仮放免を許可され、 更に三回の更新を許可されたのち、三ヶ月を条件とする特別在留の許可を受け昭和 四四年四月から三ヶ月更新の特別在留の資格を有するようになつたが、偶々同年一 月一○日申立人は同年一月二五日から四月二五日までの三ヶ月間の在留更新許可申 請手続をなした際、同事務所よりの「呼出はがき」が右期間を一日経過した後であ る同年四月二六日に遅配されたのでその翌日である同月二七日同所に出頭したとこ ろ同所では「期間内に出頭しないのは、不法在留をしたことになるから仮放免の許 可申請をせよ」との指示があつたため右呼出はがきによつて毎回出頭していた申立 人にはいささか右説明に納得できなかつたけれども止むなく追従した。更にその後 の同年六月五日 留をしたことになるから仮放免の許 可申請をせよ」との指示があつたため右呼出はがきによつて毎回出頭していた申立 人にはいささか右説明に納得できなかつたけれども止むなく追従した。更にその後 の同年六月五日同所よりの呼出により申立人は同所に身柄を拘束されその結果二七 日間収容所に収容された。そこで申立人において右遅配の事実を指摘して不法在留 の事実がないことを理由とする出入国管理令第四九条第一項に基づく異議の申立を なしたところ、同年七月一日同条第四項により仮放免となつた。 そうしてその後は一ヶ月毎の延期申請手続をしていたところ、突如昭和四五年一 月一九日同所からの呼出を受けたので出頭したところ同日退去命令が発布され同日 仮放免は取消されて身柄を収容された。申立人はその三日後である一月二二日向う 一ヶ月間の仮放免の許可をえて現在に到つてはいるものの、申立人としては僅かに 前記期間後の出頭の事実が落度としてあるに過ぎず、右事実も、もつぱら相手方の 前記呼出行為に基因するものである。 三、他方では申立人は前述のとおり日本での学業にあこがれ、昭和三四年三月に入 国して以来ひたすら学業に励み、現在早稲田大学商学部四年に在学中である。しか も今日までの過去一〇年余の間の申立人の日本国での行状素行などを考えても何ら とがめられる点はなく、却つて昭和三七年六月には自ら良心の可責に耐えかねて、 同所に自首して善良な一市民としての態度が表われている。 四、以上の諸点を総合して考えるとなるほど不法入国者である申立人に対して退去 命令を発布するか否かは一応は相手方の自由裁量に属するいわば専権事項であると 云えないこともないけれども、前記特別在留資格を得て約一〇年間長期間に及ぶ日 本での市民生活を営み右取得した資格にある程度の信頼感を抱き「このまま行けば 日本の教育を享受できる」旨の期得的利益をもち、 云えないこともないけれども、前記特別在留資格を得て約一〇年間長期間に及ぶ日 本での市民生活を営み右取得した資格にある程度の信頼感を抱き「このまま行けば 日本の教育を享受できる」旨の期得的利益をもち、更に現在同大学大学院に進学す る予定の申立人の利益に比して思えば、この段階での右発布も単なる便宜裁量の域 にとどまるものではなく、例えば申立人に特別在留資格を付与したことは、矛盾の ような背信行為が申立人に認定されるのでない限り右退去命令の発布をなすが如き は違法性をおびるものと云うべきでありその意味では法規裁量と考えるべきであ り、この点を看過した相手方の退去命令の発布は結局無効なものである。 そこで申立人は本日東京地方裁判所に対し、退去処分発布取消の訴を提起した が、もしも大村収容所から本国に送還されてしまえば、後日本案訴訟において有利 な判決を得てもその効なく申立人は回復することのできない損害を蒙ることになる ことは明白であるので執行の停止を求める緊急の必要がある。 別紙（二） 執行停止申請補充書 記 一、本件退去強制令書発付処分及び異議申立棄却の裁決処分に、裁量権の濫用ない し逸脱による違法があるとの主張の補充（同時に意見書第二、二（二）に対する反 論） （一）相手方は、昭和四五年二月二六日付意見書において、出入国管理令第五○ 条に基づく在留の特別許可の付与は、法務大臣の自由裁量に属する旨主張する。 けれども、管理令施行規則第三五条は、異議申立書の添付資料として、その四号 において「退去強制が甚だしく不当であることを理由として申出るときは、審査、 口頭審査及び証拠に現われている事実で退去強制が甚だしく不当であることを信ず るに足りるもの」について規定しているから、法務大臣の本件裁決およびこれを先 行々為としてなされる相手方主任審査官の本件退去強制令書発付処分が に現われている事実で退去強制が甚だしく不当であることを信ず るに足りるもの」について規定しているから、法務大臣の本件裁決およびこれを先 行々為としてなされる相手方主任審査官の本件退去強制令書発付処分が、前記裁量 を超え、又は、その濫用があつた場合には、違法なものとして取消さるべき行為と なることは、明らかである。 これを本件について言及するならば、申立人は、戦前日本国に居住する朝鮮人の 父母の間の子として出生し、戦後間もなく、父母とともに敗戦という特殊事情か ら、止むなく韓国に帰国した事情が認められる。 そして、昭和三四年三月頃、勉学を志ざし、母方の叔父Ｂ（いわゆる、昭和二七 年法律第一二六号該当者である）を頼つて入国して来た者であるが、良心の可責に たえかねて、同三七年五月不法入国の事実を自首し、その後、令四条一項六号の該 当者としての在留資格を付与された。（尚、その後同令同項一六号に変更した事実 は認める） 爾来、今日まで、社会的には善良な市民として、その素行において非の打ちどこ ろがないばかりか、学業においても、極めて勤勉ではあつたが、ただ同人は、日本 語の語学力の不足が影響して、早稲田大学での単位をとるのに事欠き、現在に至つ ているのが真相であり、相手方が主張するように、本国への帰国回避の目的をもつ て故意に卒業を引き延ばしているものではない。のみならず、本年同大学商学部を 卒業したあかつきには、更に大学院進学への向学心にもえている。 そして現在同人には、偶々、同人の人柄を見込んで、同四四年三月親子の契りを かわした申請外、政治評論家Ｃ氏が、これまで申立人を、物心両面から援助監督し て来ており、今后も、その意思が明らかである。 更には、右Ｃの長女Ｄと婚約中であり、学業を卒えた折は、二人は日本で居住す る予定である。 もともと、同人の在留資格は、日本での学 心両面から援助監督し て来ており、今后も、その意思が明らかである。 更には、右Ｃの長女Ｄと婚約中であり、学業を卒えた折は、二人は日本で居住す る予定である。 もともと、同人の在留資格は、日本での学業を条件に、令四条一項六号の該当者 として付与されたものであるから、右学業の修了が偶々前述のような、同人の止む を得ざる障害に起因して遅れたからと云つて、また相手方が主張するように、仮に 本国での兵役回避の意思が併存したからと云つて、「本邦での居すわりを目的とし て故意に単位取得を怠り卒業しないものと認められる」と即断するがごときは、事 実誤認も甚だしいものといわなければならない。 さらに、ひるがえつて、管理令五○条の特別在留許可制について論ずるならば、 日韓条約締結前においては、本件のように不法入国者であつても、日本国にかつて 居住し、日本国に住居を有する親族を頼つて入国し、あるいは、日本国に居住権を 有する者も、親子の関係にあるものについては、特別在留許可が与えられるのが、 先決例となつている。そして、この先決例の理論的根拠としては、過去三六年間に 及ぶ植民地支配の時代に在日朝鮮人が歩んだ受難の道－即ち、日本と朝鮮との歴史 的特殊事情に由来する人道主義的感情が、今や在留を認めないことは不正義である と云う法的確信にまで高められているからである。 日本で出生して帰国し、今回入国するに至る申立人の一連の行為をみるに、かか る恩典を同人に与えない理由はない。 また、相手方は、「元来、国際慣習性か特別の条約が存しない」と主張するが、 一九五一年スイスのジュネーブにおいて成立した「難民の地位に関する条約」は、 「条約国は、国家保安または公共秩序の理由を除いては、その国土から難民を合法 的に退去させることはできない」と規定しているが、正しく確立された国際法であ り、従つて棄却の裁 難民の地位に関する条約」は、 「条約国は、国家保安または公共秩序の理由を除いては、その国土から難民を合法 的に退去させることはできない」と規定しているが、正しく確立された国際法であ り、従つて棄却の裁決は、国際法規の遵守義務を定めた憲法第九八条第二項にも違 反するものというべきである。 よつて、以上の諸点を看過して、相手方が特別在留の許可を与えることなく棄却 の裁決（並びに退去命令）をなしたのは、違法な処分と云うべきである。 二、呼出はがき遅配の事実にもとづく、不出頭に関する主張の補充 相手方は、棄却の裁決の理由として、不出頭の事実を指摘しているかどうかは必 ずしも明らかでない。 しかし、仮りに、このような事実が、本件棄却の裁決の理由の一因をなしている とするならば、申立人は、次のごとく主張する。 このような出頭義務は、全く事務細則的規定にすぎず、従つて、その違反あるを もつて、国の公安に害があるものではない。のみならず、同人は、在留資格を取得 して以来、ずつと事実上郵便はがきによる通知方法にもとづき、毎回出頭していた 事実が認められ、同人は、右通知方法による呼出がある時にのみ出頭すればよい と、信じ込んでいたもので、それ以外に他意を認めることはできない。逆に云うな らば呼出があれば、必ず出頭すべき義務ありと考えて、出頭義務には極めて過敏で あつた。 したがつて、申立人が主張するように「不出頭」の事実に起因して棄却の裁決を することは、同人が約一〇年間、日本国で築き上げた一切の生活の基盤を一挙に失 なうことの不利益を考えると、やはり裁量権の範囲を著るしく超えたこととなり違 法な処分と云うべきである。 三、回復の困難な損害を避ける緊急の必要性についての補充 前述のとおり、申立人は、早稲田大学第一商学部を来月卒業する見込であるか ら、強制送還については勿論のこと、 なり違 法な処分と云うべきである。 三、回復の困難な損害を避ける緊急の必要性についての補充 前述のとおり、申立人は、早稲田大学第一商学部を来月卒業する見込であるか ら、強制送還については勿論のこと、収容されるとなると、念願の卒業ができない ばかりか、大学院への進学の途も完全に閉ざされるなど、回復の困難な損害を生ず ることとなる。 また、同人は、在留資格を取得して以来、逃亡するなどのおそれが全くないこと は、相手方も認めるところである。 よつて、本申立に及んだ次第である。 以上 （別紙（三）） 意見書 意見の趣旨 本件申請を却下する。 申請費用は申請人の負担とする。 との裁判を求める。 意見の理由 第一 本件退去強制令書発付の経緯 一、申請人は、昭和一五年七月一九日本邦で、父Ｅ、母Ｆの間に出生した韓国人 で、同二○年秋ごろ父母と本国に帰国したものであるが、同三五年三月ごろ釜山港 から大阪港に勉学を目的として不法入国し、母方の叔父Ｂの世話をうけ、同年五月 東京新宿区若松町所在の韓国学園高等科二年に編入学し、同三七年三月同学園高等 科を卒業した。 申請人は、昭和三七年四月明治学院大学英文科に入学したが、同 年五月二四日東京入国管理事務所に不法入国の事実を申告し、出入国管理令（以下 令という。）二四条一号該当容疑者として令に定める退去強制手続きをうけた結 果、同年一一月一四日法務大臣から「学業修了後は直ちに出国すること」を条件に 令四条一項六号に該当する者としての在留資格（留学生）及び在留期間一年をもつ て在留を特別に許可された。申請人は、翌三八年在学中であつた明治学院大学を退 学し、新たに早稲田大学第一商学部に入学したのち、同年一一月一一日早稲田大学 在学中であることを理由に第一回在留期間更新許可申請をなし、同大学同学部長の 請人は、翌三八年在学中であつた明治学院大学を退 学し、新たに早稲田大学第一商学部に入学したのち、同年一一月一一日早稲田大学 在学中であることを理由に第一回在留期間更新許可申請をなし、同大学同学部長の 推せん状も提出されたので、前回更新の経緯はあつたが、在留資格を令四条一項一 六号特定の在留資格及びその在留期間を定める省令一項三号、在留期間を九○日に 変更許可のうえ、許可された、 申請人はその後、引き続き三回にわたり在留期間の更新を許可されたが、在留期 間である同四四年四月二五日をこえて不法に本邦に残留したので、東京入国管理事 務所入国警備官は違反調査の結果、申請人を同年六月五日令二四条四号ロ該当容疑 者として、同所入国審査官に引渡し、同入国審査官は、同年同月九日、申請人は令 二四条四号ロに該当すると認定し、さらに、申請人の請求に基づいて口頭審理を行 なつた同所特別審査官は、同年同月一○日、入国審査官の認定に誤りはない旨判定 したので、申請人は、早稲田大学に在学中であること等を不服理由として、法務大 臣に対して異議の申立てを行なつたが、同年一二月二六日法務大臣は申請人の異議 の申し出は理由がない旨裁決した。東京入国管理事務所主任審査官は、同四五年一 月一九日申請人に対し、右裁決結果を告知するとともに、退去強制令書を発付し、 申請人を同所に収容したが、自費出国準備を理由として仮放免の申請があつたので 同月二二日仮放免を許可し、現に仮放免中である。 第二 本件申請はその本案について理由のないことが明らかである。 一、申請人は、出入国管理令二四条四号ロに該当する。 申請人は、「昭和四四年一月二五日から四月二五日までの三ヶ月間の在留期間更 新許可申請をなした際、東京入国管理事務所よりの呼出しはがきが右期間を一日経 過した後である同年四月二六日遅配されたので、その翌日である同月二七 四四年一月二五日から四月二五日までの三ヶ月間の在留期間更 新許可申請をなした際、東京入国管理事務所よりの呼出しはがきが右期間を一日経 過した後である同年四月二六日遅配されたので、その翌日である同月二七日同所に 出頭したところ、同所では、「期間内に出頭しないのは不法残留したことになるか ら仮放免の許可申請をせよ」との指示があつた、申請者はいささかその説明に納得 できなかつたがやむなく追従した」旨主張するが、その間の経緯は次のとおりであ る。 すなわち、申請人の昭和四四年一月二五日付在留期間更新許可申請に対し、同年 二月一〇日、法務省入国管理局長より同申請を許可することにした旨東京入国管理 事務所長に通知があつたので、同所係員は同年二月一五日申請人からかねて依頼さ れていた宛先記入済のはがきに更新許可証印のため、同月二六日出頭方を記載して 投函したが申請人が出頭しなかつたので、さらに同年三月二四日及び同年四月一七 日出頭通知のはがきをだしたが、いぜんとして申請人は出頭しなかつたので、同年 四月二三日に四度目の出頭通知をだしたところ、申請人はその通知の出頭指定日で ある同月二五日に出頭せず、同月三〇日に至つてようやく出頭した。 よつて、直ちに同許可通知に基づく在留期間更新許可証印を行なつたが、その在 留期間は昭和四四年四月二五日までであり、申請人に許可された在留期間をすでに 経過しているので、同所入国警備官は同年五月二日申請人につき、令二四条四号ロ 該当容疑により違反調査を開始したのである。したがつて申請人は、その在留期間 である昭和四四年四月二五日を超えて残留しているものであり、令二四条四号ロに 該当することは明らかである。 もともと外国人は、決定された在留期間内のみ適法に本邦に在留しうるにすぎな いのであつて、更新の許否の告知の方法についても、法令に別段の定めがない以 、令二四条四号ロに 該当することは明らかである。 もともと外国人は、決定された在留期間内のみ適法に本邦に在留しうるにすぎな いのであつて、更新の許否の告知の方法についても、法令に別段の定めがない以 上、入国管理官署に郵便はがきによる許否の通知をなすべき義務は認められず、先 にのべたとおり申請人の依頼と費用に基づいて郵便はがきによる通知方法をとつた にすぎないのであるから、郵便はがきの遅配の事実があるので不法残留は成立しな い旨の申請人の主張は理由がないことはいうまでもない。 二、本件退去強制令書発付処分には、裁量権の逸脱あるいは濫用はない。 （一） 申請人は、不法入国者である申請人に対して退去命令を発するか否かは一 応は被申請人の自由裁量に属すると主張する。 しかし、退去強制令書発付処分は覇束行為である。すなわち、令五章に定める退 去強制の手続によれば、入国警備官は令二四条各号の一に該当する疑のある外国人 があれば、その者を収容して当該違反事実につき調査をなしたうえ、これを入国審 査官に引渡さなければならないものであり（令二七条、三九条、四四条）、入国審 査官は、右引渡を受けた事件につき、容疑者が令二四条各号の一に該当するかどう かをすみやかに審査し、認定することを要し（令四五条一項）、また当該容疑者が 右認定を不服として口頭審理の請求をしたときは、特別審理官は口頭真理を行な い、認定に誤りがないかどうかを判定しなければならず（令四八条三項、六項、七 項）、さらに容疑者が、右の判定に対し異議の申し出をなした場合は、法務大臣 は、その異議の申し出は理由があるかどうかを裁決することを要するものとされて いるのであつて（令四九条三項）、右に述べた入国審査官の認定、特別審理官の判 定及び法務大臣の裁決は、いずれも容疑者が令二四条各号の一に該当するものであ るかどうかの点のみを審 ことを要するものとされて いるのであつて（令四九条三項）、右に述べた入国審査官の認定、特別審理官の判 定及び法務大臣の裁決は、いずれも容疑者が令二四条各号の一に該当するものであ るかどうかの点のみを審査し決定するよう義務づけられており、令二四条各号の一 に該当する者につき事案の軽重その他の事情を考慮する余地はなく、しかも主任審 査官は右の認定、判定、裁決の確定次第必ず退去強制令書発付処分をしなければな らない（令四七条四項、四八条八項、四九条五項）のであり、そこには令書を発付 するか否かの自由裁量の余地は全くないのである。 したがつて申請人が、前記のとおり令二四条四号ロに明らかに該当するのであつ て本件退去強制令書発付処分は適法でありなんら違法はない。 （二） もし、かりに、申請人主張の趣旨が、法務大臣が申請人の異議申し出の裁 決に当つて申請人につき、令五〇条一項三号に規定する特別に残留を許可すべき事 情があるのにこれを許可しなかつたことが違法である旨の主張と解しても元来、国 際慣習法が特別の条約が存しない限り外国人の入国ならびに滞在の許否は当該国家 の自由に決しうるところであつて、令五〇条に基づき在留の特別許可を与えるか否 かは法務大臣の自由裁量に属するものである（最高裁判所昭和三四年一一月一〇日 判決、民集一三巻一二号一四九三頁。）しかも右許可は、法務大臣の恩恵的措置と して行なわれるもので、申請人に在留特別許可をしなかつたからといつて本件退去 強制処分が違法となるものではない。しかも申請人は、昭和三七年四月明治学院大 学文学部英文科に入学し、これを理由に法務大臣より学業終了後直ちに出国するこ との条件で在留特別許可されたもので、その際、申請人は、現在在学中の学校を卒 業した際は遅滞なく出国する旨の誓約書を提出しているのであるが、同大学の学業 を修得しないまま翌昭和三 終了後直ちに出国するこ との条件で在留特別許可されたもので、その際、申請人は、現在在学中の学校を卒 業した際は遅滞なく出国する旨の誓約書を提出しているのであるが、同大学の学業 を修得しないまま翌昭和三八年四月には早稲田大学第一商学部に入学し、以来同大 学に在学しているものの、既に同大学入学後七年を経ているにも拘わらず、単位不 足で卒業できないのである。申請人は、入国警備官の違反調査に際し、今更本国の 生活にもどりたくないこと、そして今本国に帰つた場合三五才まで兵役義務があ り、兵役を終えてから本国で就職先を探すとなると困難で帰国したくない旨述べて おり、その真実は在学中とはいつても到底勉学に専念しているものではなく、本邦 での居すわりを目的として故意に単位取得を怠り、卒業しないものと認められるも のである。また、申請人には本邦に近親者もおらず、父母兄弟はすべて韓国に居住 しているのである。したがつて、かかる事情にある申請人に在留特別許可を与えな かつたことについては、なんら裁量権の逸脱あるいは濫用はない。 第三 申請人には回復の困難な損害を避ける緊急の必要性がない。 申請人は、もしも大村収容所から本国に送還されてしまえば、後日、本案訴訟に おいて有利な判決を得ても回復することのできない損害を蒙ることは明白であるの で、執行の停止を求める緊急の必要がある旨主張する。しかし、申請人の本件申請 は、前記のとおりその本案について理由のないことが明らかであり、また、申請人 主張の損害は退去強制処分に伴ない必然的に発生するものであるから、これを損害 ということはできない。したがつて、本件令書に基づく執行を停止する緊急の必要 性は全くない。 令書に基づく執行を停止する緊急の必要 性は全くない。
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