令和元年１２月１８日判決言渡同日原本交付裁判所書記官平成３０年（ワ）第８４１４号意匠権侵害差止等請求事件口頭弁論終結日令和元年１０月２５日判決原告株式会社ルイファン・ジャパン同訴訟代理人弁護士福田修三 岡本大毅 高橋康平 中原健夫 関秀忠 横瀬大輝同訴訟代理人弁理士播磨里江子同補佐人弁理士白坂 一被告株式会社ＨＡＰＰＹＪＯＩＮＴ同訴訟代理人弁護士加藤光宏同補佐人弁理士富澤正主文 １ 被告は，別紙２被告製品目録記載の製品を製造し，販売し，輸入し，又は販売の申出をしてはならない。 ２ 被告は，別紙２被告製品目録記載の製品を廃棄せよ。 ３ 被告は，原告に対し，９０６万６１０２円及びこれに対する平成３１年３月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ４ 原告のその余の請求を棄却する。 ５ 訴訟費用はこれを１０分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。 ６ この判決は，第１項及び第３項に限り，仮に執行することができる。 事実 及び理由第１ 請求の趣旨 １ 被告は，別紙２被告製品目録記載の製品を製造し，販売し，輸入し，又は販売の申出をしてはならない。 ２ 被告は，別紙２被告製品目録記載の製品の廃棄をせよ。 ３ 被告は，原告に対し，９３７万７６９３円及びこれに対する平成３１年３月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 第２ 事案の概要 １ 本件は，原告が，被告に対し，別紙２被告製品目録記載の高輝度ＬＥＤペンライト（以下「被告製品」という。）は，①原告が意匠権を有するライトおもちゃに関する部分意匠と類似する意匠 第２ 事案の概要 １ 本件は，原告が，被告に対し，別紙２被告製品目録記載の高輝度ＬＥＤペンライト（以下「被告製品」という。）は，①原告が意匠権を有するライトおもちゃに関する部分意匠と類似する意匠を含むものであり，②周知の商品等表示である別紙１原告製品目録記載の高輝度ＬＥＤペンライト（以下「原告製品」といい，個別の製品をいう場合には目録の符号に従い「原告製品１」などという。）の商品形態と同一又は類似し，誤認混同を生じさせるおそれがあるものであるとし（不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号。なお，上記①と②は選択的な請求），また，予備的に，民法７０９条の一般不法行為が成立するとして，意匠法３７条１項及び２項又は不競法３条１項及び２項に基づき，被告製品の輸入，販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに，意匠法３９条２項，不競法５条２項，民法７０９条に基づき，損害賠償金として９３７万７６９３円及びこれに対する被告製品の最後の受注の日である平成３１年３月１１日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。 ２ 前提事実(1) 当事者ア原告は，玩具，文房具，衣料品，インテリア用品等の企画，開発，デザイン，製造，輸出入及び販売等を目的とする株式会社である。 イ被告は，インターネットを利用した物品の販売，通信販売業務，販売代行業務，各種イベントの企画，運営等を目的とする株式会社である。 (2) 原告の意匠権原告は，以下のとおり，別紙５意匠公報記載の意匠（同公報の【図面】において実線で示された部分。以下「原告意匠」という。）に係る意匠権（以下「原告意匠権」という。）を有している（甲６，７）。なお，原告意匠は，使用時において発光するライトおもちゃの持ち手部分の底にある半円形状の 示された部分。以下「原告意匠」という。）に係る意匠権（以下「原告意匠権」という。）を有している（甲６，７）。なお，原告意匠は，使用時において発光するライトおもちゃの持ち手部分の底にある半円形状の２つのボタンにかかる部分意匠である。 登録番号意匠登録第１４９０４０９号出願日平成２５年３月２８日登録日平成２６年１月１７日意匠に係る物品ライトおもちゃ(3) 原告の製品ア原告は，平成２４年４月２０日以降，以下のとおり，各記載の日を一般販売開始日として，原告製品を販売した。 ① キングブレードＭＡＸ（原告製品１） 平成２４年４月２０日② キングブレードＸ１０（同２） 平成２４年８月２１日③ キングブレードＸ１０Ⅱ（同３） 平成２５年７月２５日④ キングブレードＭＡＸⅡ（同４） 平成２５年８月１０日⑤ キングブレードＸ１０Ⅲ（同５） 平成２７年８月１３日⑥ キングブレードＸ１０ⅡＮｅｏ（同６） 平成２８年１２月２３日イ原告製品は，コンサート会場等で用いられるペンライトであり，「キングブレード」というシリーズ名で製造販売されている。そのうち，「ＭＡＸシリーズ」（原告製品１，４）は，単色発光の製品であり，「Ｘ１０シリーズ」（同２，３，５，６）は，複数色発光の製品である。 ウ原告製品の形態（以下「原告製品形態」という。）は，別紙１原告製品 目録の各写真記載のとおりである。そのうち，当初発売されたキングブレードＸ１０（原告製品２）は底面のスイッチボタンが１つであったが，Ｘ１０シリーズの「バージョン２以降」（同３，５，６）の製品についてはスイッチボタンが２つとなり，そのうち，キングブレードＸ１０Ⅱ（同３）の初期ロット（甲１４の６・７頁）以降のもの（甲５９・ たが，Ｘ１０シリーズの「バージョン２以降」（同３，５，６）の製品についてはスイッチボタンが２つとなり，そのうち，キングブレードＸ１０Ⅱ（同３）の初期ロット（甲１４の６・７頁）以降のもの（甲５９・１３頁）は，その２つのボタンを手触りで区別するため，片方のボタンに８本の直線状の切込みが施されている。 (4) 被告の行為ア被告は，遅くとも平成２８年８月，被告が運営するインターネット上のサイトや楽天市場などの販売サイトを通じ，被告製品を「カラフルファンタスティック」という商品名で販売を開始した。 イ被告製品は，原告製品と同様，コンサート会場等で用いられるペンライトであり，原告製品のＸ１０シリーズのバージョン２以降のものと同様の１５色の発色機能を備えたものである。 ウ被告製品の形態（以下「被告製品形態」という。）及び意匠（以下「被告意匠」という。）は，別紙２被告製品目録記載の各写真のとおりである。 被告製品の底面のボタンは，２つの半円形状からなり，片方のボタンに８本の直線上の切込みが施されている。被告製品の外観における形状や大きさは，原告製品のＸ１０シリーズのバージョン２以降のものと基本的に同一である。 ３ 争点(1) 原告意匠と被告意匠との類否(2) 原告製品形態の周知な商品等表示該当性(3) 原告製品と被告製品との混同のおそれの有無(4) 形態模倣による一般不法行為の成否(5) 原告に生じた損害 第３ 争点に対する当事者の主張 １ 争点(1)（原告意匠と被告意匠との類否）について（原告の主張）(1) 原告意匠の構成態様及び要部ア基本的構成態様（以下，符号に従い「構成Ａ」などという。）Ａ 原告意匠の意匠登録を受けた部分は，筒状の「ライト部分」と，手で掴むための「持ち手部分」からなる棒状の「 告意匠の構成態様及び要部ア基本的構成態様（以下，符号に従い「構成Ａ」などという。）Ａ 原告意匠の意匠登録を受けた部分は，筒状の「ライト部分」と，手で掴むための「持ち手部分」からなる棒状の「ライトおもちゃ」において，持ち手部分の底面に備えられた発光条件を制御する２つのボタンである。 Ｂ 上記２つのボタンの底面視における輪郭は，同形状同大の２つの半円形状である。 Ｃ 上記２つの半円形状のボタンは，２つの半円が互いに直線部にて当接し，１つの円を形成する。 イ具体的構成態様Ｄ 筒状のライト部分は，内部に配置される発光部における発光の様子が外から視認可能となるように持ち手部分の上方に延在し，ライト部分と持ち手部分との間にはリング状の接合部分が設けられている。 Ｅ 持ち手部分は，正面視・背面視において，瓢箪状となるように異なる径を有する筒状であるとともに，持ち手部分下端に，発光条件を制御する２つのボタンが備えられている。 Ｆ 上記ライト部分上方の最端に設けられるヘッド部（発光部における発光を遮蔽する）は，正面視・背面視において円弧を描く球状である。 Ｇ 上記２つのボタンは，底面視において，同形状同大の２つの半円からなり，半円が互いに直線部にて当接することで１つの円を形成しており，底面部の直径のうち当該半円ボタンの直径の比率は１：０．８１である。 Ｈ ライトおもちゃ全長と上記半円形状の直径の比率は１：０．０６，ライトおもちゃ全長と上記持ち手部分の長さの比率は１：０．３２，ライ トおもちゃ全長と上記ライト部分の径の比率は１：０．１２である。 ウ要部(ｱ) 原告意匠の要部は，前記構成Ａ～Ｃである。原告意匠の出願日において，コンサート会場などで用いるペンライト（ライトおもちゃ）が，異なる機能を有する２つのボタンを底面部に備 ある。 ウ要部(ｱ) 原告意匠の要部は，前記構成Ａ～Ｃである。原告意匠の出願日において，コンサート会場などで用いるペンライト（ライトおもちゃ）が，異なる機能を有する２つのボタンを底面部に備えている点は従来にない特徴であり，需要者は，正面視，背面視においてボタンの見えないシンプルなデザインであるとともに，誤って押す危険がない底面部にボタンが位置し，かつ，それが２種類の異なる役割を有する２つのボタンであるという点に注意を惹かれるからである。また，ボタンの形状が半円形状であり，２つのボタンが互いに直線部で当接し，全体として１つの円を形成している点も従来にない特徴であり，底面視における美観に与える影響は小さくない。 (ｲ) これに対し，被告は，「２つの半円形状のボタンの表面には何の装飾や凹凸も存在しない」こと（構成Ｉ）も，原告意匠の基本的構成態様に含まれ，その要部を構成すると主張する。 しかし，無装飾のボタンは，原告意匠の出願前から公知であり，極めてありふれているものである。そして，物品の形状からなる意匠において，出願者は，余白の部分を無装飾に限定する積極的な意思を有しないのが通常であり，操作性やコストを考慮しても，それが無装飾である必要性は乏しいので，この点は要部を構成しない。 また，被告は，「２つの半円形状のボタンは左右対称の形状である」こと（構成Ｊ）も基本的な構成態様であると主張するが，被告のいう「左右対称」はボタンが無装飾であることを前提としており，そうであれば，原告意匠の出願時点で極めてありふれた構成であるから，原告意匠の要部には含まれない。 (ｳ) 被告は，円形のスイッチを２分割する意匠であれば，原告意匠の出願 前から公知であったことを根拠に，原告意匠は，公知意匠にはない新規な創作部分があるとはいえな 匠の要部には含まれない。 (ｳ) 被告は，円形のスイッチを２分割する意匠であれば，原告意匠の出願 前から公知であったことを根拠に，原告意匠は，公知意匠にはない新規な創作部分があるとはいえないので，構成Ａ～Ｃは要部ではないと主張する。 しかし，被告指摘の意匠（乙１）は，自動車の室内に設置される照明器具の意匠であって，原告製品と性質・用途を異にする物品に係るものである。また，これを参酌するとしても，原告意匠はペンライトの底面部に２つのボタンを設置していること（構成Ａ）に従来にない新規な創作部分がある。また，円形のスイッチを２分割するにしても，種々の方法があり，そのような選択肢の中で，輪郭を同形状同大の２つの半円形状とし，互いに直線部で当接する形状とすることを選択しているのであるから，構成Ｂ及びＣも新規な創作というべきである。 そして，ペンライトのボタンは，物品全体から見れば小さな部位であるから，表面の模様の有無よりも，位置関係や輪郭こそが重要である。 (2) 被告意匠の構成態様ア基本的構成態様（以下，符号に従い「構成ａ」などという。）ａ 被告意匠は，筒状の「ライト部分」と，手で掴むための「持ち手部分」からなる棒状の「ライトおもちゃ」において，持ち手部分の底面に備えられた発光条件を制御する２つのボタンである。 ｂ 上記２つのボタンの底面視における輪郭は，同形状同大の２つの半円形状である。 ｃ 上記２つの半円形状のボタンは，２つの半円が互いに直線部にて当接し，１つの円を形成する。 イ具体的構成態様ｄ 筒状のライト部分は，内部に配置される発光部における発光の様子が外から視認可能となるように持ち手部分の上方に延在し，ライト部分と持ち手部分との間にはリング状の接合部分が設けられている。 ｅ 持ち手部分は 部分は，内部に配置される発光部における発光の様子が外から視認可能となるように持ち手部分の上方に延在し，ライト部分と持ち手部分との間にはリング状の接合部分が設けられている。 ｅ 持ち手部分は，正面視・背面視において，瓢箪状となるように異なる径を有する筒状であるとともに，持ち手部分下端に，発光条件を制御する２つのボタンが備えられている。 ｆ 上記ライト部分上方の最端に設けられるヘッド部（発光部における発光を遮蔽する）は，正面視・背面視において円弧を描く球状である。 ｇ 上記２つのボタンは，底面視において，同形状同大の２つの半円からなり，半円が互いに直線部にて当接することで１つの円を形成しており，底面部の直径約１８．５㎜のうち当該円の直径は約１５㎜であり，その比率は１：０．８１である。 ｈ ライトおもちゃの全長と上記半円形状の直径の比率は１：０．０６，ライトおもちゃ全長と上記持ち手部分の長さの比率は１：０．３３，ライトおもちゃ全長と上記ライト部分の径の比率は１：０．１２である。 ｉ ２つのボタンのうち１つの表面に，８本の直線状の切込みを有する。 (3) 類比ア原告意匠は，部分意匠であるが，その類否判断においても，全体形状における位置や大きさ，範囲も考慮されるべきであるから，構成Ａ，Ｄ～Ｈと構成ａ，ｄ～ｈの共通性も，その類比をする上での考慮要素になるというべきであるところ，原告意匠の構成Ａ～Ｈと被告意匠の構成ａ～ｈとは同一であり，両者の構成の差異点は被告意匠の構成ｉの一点のみである。 イこのように，原告意匠と被告意匠は，その要部における構成態様が共通し，その輪郭を始めとする形態も類似している上，「発光条件を制御するボタン」であるという用途及び機能においても同一であり，全体形状における位置関係や大きさ，範囲も同一である。そ おける構成態様が共通し，その輪郭を始めとする形態も類似している上，「発光条件を制御するボタン」であるという用途及び機能においても同一であり，全体形状における位置関係や大きさ，範囲も同一である。そして，原告意匠に係る物品はライトおもちゃであるところ，需要者は，ボタンのデザインより，２つの異なるボタンがあり，それらが誤って押す危険のない底面部の全体にある点に注意を惹かれる。また，デザインという観点からしても，ボタン自 体は小さなものであるから，ペンライト全体から見れば，その輪郭こそが最も重要な点となる。 ウ他方，差異点である「切込み」は，ボタンの位置関係や輪郭のデザインなどとは異なり，底面を凝視しなければわからず，需要者に与える視覚的影響は小さい。実際，この切込みは，ボタンを手触りで判別するという機能に重点を置いたものであり，看者の視覚に訴えるものとしてデザインされたものではない。しかも，そのデザイン自体，原告製品のうち，Ｘ１０シリーズのバージョン２の模倣にすぎず，ペンライトの商品分野でも一般的に見られる構成である。このように，ボタンに直線状の定型的な切込み模様が設けられていることは，看者の注意を惹くものではない。 エ以上のとおり，共通点である構成Ａ～Ｃが，「発光状態を完全に制御して，自らの意図通りに正確に発光させること」という需要者のニーズに直結する新規な形態であって，実際にも需要者の関心を強く惹きつけている（甲５６～５８）のに対し，差異点である構成ｉは，需要者のニーズと無関係ではないものの，それ自体，何の工夫も新規性もない模様を有する小さな部位にすぎない。このように，両意匠は，共通点が差異点を凌駕し，共通する美感を起こさせるから，類似するものと評価することができる。 （被告の主張）(1) 原告意匠の基本的構成態様は 有する小さな部位にすぎない。このように，両意匠は，共通点が差異点を凌駕し，共通する美感を起こさせるから，類似するものと評価することができる。 （被告の主張）(1) 原告意匠の基本的構成態様は，原告主張の構成Ａ～Ｃに加え，「２つの半円形状のボタンの表面には何の装飾や凹凸も存在しない。」という構成（構成Ｉ）及び「２つの半円形状のボタンは左右対称の形状である」という構成（構成Ｊ）も含むと考えるべきである。原告意匠は２つのボタンであるところ，原告は，スイッチの底面という限られたスペースに設けられた２つのボタン双方の操作性を同等に確保すること，部品の共通化でコストが低減されることなども考慮した上，全体としてバランスの良い美感を与えるべく，左右対称の形状を選択したものと考えられるからである。 こうした構成により，原告意匠は，全体として，円形を直径で２分割した形態をなし，左右対称かつシンプルな印象で統一感を感じさせる美感を与える意匠となっている。そのような美感は，そこに何も装飾や凹凸がない無装飾という構成及び左右対称という構成（構成Ｉ及びＪ）によってもたらされている。 (2) 原告意匠はボタンそのものであるから，その操作を行うための表面の部分は最も注意を惹きやすい部分である。一方，ライトの分野において，全体として円形のスイッチを２分割する意匠は，原告意匠の出願前から公知であり（乙１），円形を直径で２分割するという構成はより容易に創作し得ることを考慮すると，原告意匠には公知意匠にはない新規な創作部分があるということはできない。そうすると，原告意匠は，原告主張の構成Ａ～Ｃと前記構成Ｉ及びＪがあいまって，その要部を構成すると考えるべきである。 (3) 他方，被告意匠は，原告意匠の構成Ａ～Ｃと同一の構成ａ～ｃを有するものの，相違点た ，原告意匠は，原告主張の構成Ａ～Ｃと前記構成Ｉ及びＪがあいまって，その要部を構成すると考えるべきである。 (3) 他方，被告意匠は，原告意匠の構成Ａ～Ｃと同一の構成ａ～ｃを有するものの，相違点たる構成ｉを備え，原告意匠の基本的構成態様である前記構成Ｉ及びＪを備えていないため，原告意匠とスイッチ部分の美感を異にする。 具体的には，構成ｉの切込みは，スイッチを分割する直径に対して直角方向に外周付近まで延び，ほぼ等間隔で配置され，ボタンの大部分を占め，２つのボタンが非対称であると認識させる程度に大きく明瞭に設けられている。 その結果，被告意匠は，左右非対称で統一感に欠ける印象の美感を与えるものとなっている。 以上のとおり，被告意匠は，基本的な構成態様である構成Ｉ，Ｊにおいて原告意匠と異なり，与える美観も原告意匠とは異なるということができる。 (4) 原告意匠は部分意匠であるから，意匠登録を受けようとする部分以外の形状等は，物品全体の中での位置，大きさ，範囲などを特定する要素としての意味以外には登録意匠の範囲に影響を与えない。原告意匠権の侵害の成否は，意匠登録を受けようとする部分以外の形状の類否（原告意匠の構成Ｄ～Ｈと 被告意匠の構成ｄ～ｈの類比）に基づいて判断されるべきではない。 ２ 争点(2)（原告製品の形態の周知な商品等表示該当性）について（原告の主張）原告製品形態は，以下のとおり，特別顕著性及び周知性を有するから，不正競争防止法２条１項１号にいう周知な「商品等表示」に該当する。 (1) 特別顕著性ア原告製品が発売された平成２４年４月以前のペンライト業界では，ケミカルライトや輝度の低いＬＥＤペンライトが主流であった。そして，その当時に存在したＬＥＤペンライトは，ライト部分の太さや長さが原告製品と異なる上，全体的に 成２４年４月以前のペンライト業界では，ケミカルライトや輝度の低いＬＥＤペンライトが主流であった。そして，その当時に存在したＬＥＤペンライトは，ライト部分の太さや長さが原告製品と異なる上，全体的に凸凹があり，持ち手部分にスイッチ等が設置されているなど，凸凹のある印象又はゴツゴツとした印象を与えるものであり，デザイン性は重視されていなかった（甲１７，１８）。 イ原告は，このような状況下において，平成２４年４月２０日，高輝度ＬＥＤを利用することで従来よりも明るく，長時間発光する機能を有するとともに，以下の①～⑦を組み合わせた形態（以下，符号に従い「形態①」などという。）を有し，デザイン性も重視した原告製品であるキングブレードＭＡＸ（原告製品１）の一般販売を開始するに至った。同製品は，このような特徴的な機能とデザインを有していたため，好調な売れ行きを博した。 ① 「持ち手部分」と，光を発する「ライト部分」と，その間の「リング部分」とで構成され，「リング部分」はメッキが施されている。 ② ライト部分の先端にメッキの外カバーを付けており，リング部分のメッキと合わせて同一色，統一感のあるデザインとしている。 ③ 全体のフォルムは円柱状のシンプルな形態とし，ライト部分及び持ち手部分の側面は，どの角度から見ても，平らな直線又はなだらかな曲線によりそれぞれ外縁が形成され、突起物や階段状又は鋭角な部分が存在 しない。ただし，メッキ仕様のリング部分だけは，ライト部分，持ち手部分を外側から覆う外観となり，一回り径が太くなっている。 ④ 持ち手部分は，真ん中でなだらかに凹型となる曲線を描き，底面部の角は丸みを帯びており，正面視，背面視において瓢箪型である。 ⑤ ライト部分先端の外カバーも，凸状に丸みを帯びており，正面視，背面視において円弧を描く ん中でなだらかに凹型となる曲線を描き，底面部の角は丸みを帯びており，正面視，背面視において瓢箪型である。 ⑤ ライト部分先端の外カバーも，凸状に丸みを帯びており，正面視，背面視において円弧を描く球状である。 ⑥ 全体の長さが約２５センチメートルで，そのうちライト部分は約１５センチメートル，持ち手部分とリング部分を合わせて約１０センチメートル，ライト部分の太さは直径約３センチメートルである。 ⑦ 持ち手部分の底面部に，発光・消灯及び発光色の切替えを行うスイッチボタンが設置され，側面部にはスイッチを設置していないか，あるいは，スイッチを設置する場合でも，外観上その存在がわからないようなスイッチとする。 ウ形態①～⑦は，需要者に対し，他の同種商品と比較し，シンプルかつ格好良いものであり，その大きさと高輝度ＬＥＤの機能とがあいまって，コンサート会場等で目立つものであり，また，持ち手部分が丸みを帯びた瓢箪型となっている点は，持ちやすく使いやすいという印象を与えるものでもある。原告製品形態は，高輝度ＬＥＤペンライトの技術的機能に由来する不可避的な構成ではなく，平成２４年４月２０日時点において，同種用途に用いられるペンライトと比較し，特徴的なものであったということができる。 エこれに対し，被告は，形態①～⑦について，個別に取り上げた上で特別顕著性を有するものではないと主張するが，原告製品の形態が特別顕著性を有するかどうかは，個別の形態ではなく，それらを組み合わせた全体がありふれているかどうかにより判断されるべきである。 また，以下のとおり，上記①～⑦の各形態を個別に観察したとしても， 同各形態がありふれているとの被告の主張は理由がない。 (ｱ) 形態①について被告は，原告製品のほかにもリング部分を有する製品が存在したと主 ，上記①～⑦の各形態を個別に観察したとしても， 同各形態がありふれているとの被告の主張は理由がない。 (ｱ) 形態①について被告は，原告製品のほかにもリング部分を有する製品が存在したと主張するが，それらの製品のリング部分は，メッキ仕様ではない。原告製品のリング部分はメッキ仕様であり，リングを巻き付けているように見える。原告製品のこのような外観上のアクセントは特徴的であり，原告製品であると一見して識別することができる。 これに対し，被告は，メッキの色さえ特定されていないなどと指摘するが，形態②のとおり，外カバー部分と同一色であり，統一感のあることが重要なのであるから，被告の指摘に係る点は原告製品の形態の特別顕著性を否定する理由にはならない。 (ｲ) 形態②について被告は，ペンライトに先端処理することは，ありふれていたと指摘する。しかし，それは自作ペンライトにおいてである。原告製品の発売まで，市販品として，先端処理を要するような高輝度のペンライトは存在しなかった。原告製品は，自作ペンライトとも異なり，統一されたデザインによるメッキ仕様の外カバーを設けたものであって，他の製品にはない特徴を有していた。また，メッキ仕様を用いること自体も他に例は見られず，まして，これをリング部分と統一的なデザインとしたのであるから，これをありふれた態様ということはできない。 (ｳ) 形態③について被告は，他の製品の多くも，原告製品と同様，「丸みを帯びた円柱状のシンプルな形態」であったと主張する。しかし，原告製品が，唯一のアクセントとなるリング部分を除き，直線と曲線のみのシンプルかつ美しい形状を実現したのに対し，他の製品は，いずれも凹凸のある形態である。被告は，前記リング部分をもって，原告製品にも太くなっている 部分があると指摘す 分を除き，直線と曲線のみのシンプルかつ美しい形状を実現したのに対し，他の製品は，いずれも凹凸のある形態である。被告は，前記リング部分をもって，原告製品にも太くなっている 部分があると指摘するが，これは形態①のとおり，唯一のアクセントとなるリング部分を巻き付けたことによるものであって，凹凸のある印象を与えるようなものではない。 (ｴ) 形態④について被告は，意匠登録公報（乙５～７）を挙げ，ライトの先端を球状にするデザインや持ち手部分の中央付近をなだらかにへこませるデザインも公知であったと指摘する。しかし，いずれも懐中電灯に係るものである上，持ち手部分は瓢箪型ではなく，形態④の独自性を否定する事情とならない。被告が類似の持ち手部分を有すると指摘する製品（乙１７，１８，２５）も，実際には瓢箪型となってはおらず，むしろ角張っている。 (ｵ) 形態⑤について被告は，形態⑤の形状を視認しにくいことを理由に，これが識別力を有する形状ではないと主張する。しかし，需要者は，当該形状自体を観察するのではない。当該形態は，全体が丸みを帯びた形状であるという印象を与えられるか否かに影響する重要な要素である。例えば，先端部分が平らな形状となっている「ルミエース」（乙２０，２１）という製品は，全体的に鋭角な角を有するデザインとなっており，原告製品とは異なる印象を与えるものである。 (ｶ) 形態⑥について被告は，原告製品の長さは，イベントの規制に従ったにすぎないと指摘する。しかし，原告製品の発売当時，規制ぎりぎりの長さにしている製品は見られなかったのであるから，被告の指摘は当を得ていない。しかも，原告製品は，その規制の範囲内において，ライト部分と持ち手部分のバランスをも配慮したものでもある。被告は，原告製品の太さについて，「ネオンスティッ のであるから，被告の指摘は当を得ていない。しかも，原告製品は，その規制の範囲内において，ライト部分と持ち手部分のバランスをも配慮したものでもある。被告は，原告製品の太さについて，「ネオンスティック」という製品の筒と互換性があったことを指摘するが，仮に構造上の互換性があったとして，その太さが異なってい ることに変わりはない。 (ｷ) 形態⑦について被告は，底面部にスイッチを設けることはありふれていると主張する。 しかし，それは原告製品が大量に販売された結果にすぎず，その識別力を損なう事情ではない。また，被告は，形態⑦は底を見ないとわからないから識別力を生じさせないとも指摘するが，需要者は，どこにスイッチボタンが位置し，どのような操作性があるかに大きな関心を有している。 (2) 周知性ア原告製品は，平成２４年４月２０日の販売開始直後から，声優やアイドルのコンサート，イベント等の市場において，爆発的にヒットし，いわゆる「オタク」に絶大な人気を誇るようになった。例えば，キングブレードＭＡＸは，販売開始から６か月にも満たない同年１０月までに，販売数●（省略）●本，売上高●（省略）●円を達成し，同年７月末に販売を開始したキングブレードＸ１０も，同年１０月までに，販売数●（省略）●本，売上高●（省略）●円に達した（甲１９）。 キングブレードがこのように爆発的にヒットしたのは，その明るさ，持続性，持ち手部分の放熱構造などにおいてこれまでのペンライトにはない機能を備えながら，需要者の様々なニーズに配慮された形態とシンプルなデザイン性を備えていることによるものである。 平成２４年４月当時，キングブレードのような高輝度ＬＥＤペンライトの需要者は，アイドルや声優等のコンサート，イベントで独特な動きを伴う踊りや掛け声（オタ芸）を 備えていることによるものである。 平成２４年４月当時，キングブレードのような高輝度ＬＥＤペンライトの需要者は，アイドルや声優等のコンサート，イベントで独特な動きを伴う踊りや掛け声（オタ芸）を披露するようなオタク層であり，こうした需要者は，ネットを通じた購入を除けば，秋葉原にあるなじみの店に来てペンライトを購入することが多かった。「オタク」のアイドルファンの規模は不明であるが，女性のアイドルグループで最もファンの規模が大きかっ たと考えられるＡＫＢ４８の「ガチヲタ」（ＣＤを複数買うなどオタク度の高い人）であっても，その実数は５万～１０万人と推測されていたことなどと比しても（甲３８），その売上本数は，ペンライト業界においては驚異的な数字であった。実際，当時の業界大手２社であるターンオン有限会社（以下「ターンオン社」という。），株式会社ルミカ（以下「ルミカ社」という。）とも，原告製品が発売された後，新興の会社にすぎなかった原告の製品を意識し，これに追随するようなペンライトを開発・販売するに至っている。 イキングブレードＸ１０は，平成２５年２月，アマゾンの売れ筋ランキング「おもちゃのベストセラー」の３位にランクインした（甲２１の４）。 このことは，その売上が，おもちゃ全体で見ても，驚異的であったことを意味する。そして，原告製品が周知になるにつれ，ペンライトを使用する需要者の範囲自体が広がり，その売上総数は，その後も右肩上がりに増加した。その結果，原告製品は，平成２６年３月には，アマゾンの月間売上げにおいて，業界大手３社のトップとなり（甲７２），おもちゃ全体の年間ランキングの上位にランクインする唯一のペンライト製品となっている（甲２１の１～３）。 ウアキバ系のニュース配信サイト「Ａ」は，平成２４年８月２３日の記事において， 甲７２），おもちゃ全体の年間ランキングの上位にランクインする唯一のペンライト製品となっている（甲２１の１～３）。 ウアキバ系のニュース配信サイト「Ａ」は，平成２４年８月２３日の記事において，キングブレードＸ１０が「圧倒的な売れ行き」などと報じ，その後も，「爆発的な売れ行き」，「取り扱いショップでは品切れが続いていた」（同年９月１４日付け記事）などと報じている（甲２２の２～４）。 また，「Ａ」の平成２５年５月２８日及び同年７月１日の記事には，同製品が「声優イベンターの間ではもちろん，現場系のオタクにとっても標準装備とまでなりつつある」と記載されている（甲２２の５，６）。 同様のことは，Ｂやペンライトを取り上げる他のブログ等にも記載されている。例えば，平成２４年８月２２日付けＢでは「今年４月に発売され 絶大な支持を得た「キングブレード・マックス」」などと記載され（甲１４の５），Ｃには，「現場でも圧倒的大多数を占めるキングブレード」，「リリースから短期間でアイドル現場に浸透した」，「２０１２年初旬あたりから広まりだし現在最大勢力となっている」，「コンサートの必須アイテムになっている」（甲２３の１～３）などと記載されている。 エ原告は，平成２４年２月の段階から，各種展示会に出展するなどして，原告製品のプロモーションを行った。また，同年１０月９日に放映されたテレビ番組において出演者が原告製品を振る場面があったが，これを見て，キングブレードのファンがツイッター上で「みんなキンブレ振ってる」，「キンブレ！！」などと一気に盛り上がった（甲２４）。 オ以上によれば，原告製品形態は，需要者たる「オタク」の間において，遅くとも平成２４年１０月頃から，そうでないとしても，平成２５年１月ころには，原告の出所を表示するものとして，周知性を獲 ４）。 オ以上によれば，原告製品形態は，需要者たる「オタク」の間において，遅くとも平成２４年１０月頃から，そうでないとしても，平成２５年１月ころには，原告の出所を表示するものとして，周知性を獲得していたというべきである。 カこれに対し，被告は，原告製品の発売後も，他社から同種製品が発売されており，原告製品形態が独占的に使用されていたわけではないと主張するが，被告が挙げる同種製品は，被告製品の販売が開始した平成２８年８月頃から見られるようになった模倣品（乙３４～３７，４０～４５，４７）を除き，原告製品形態の全ては備えておらず，デザインコンセプトも異なっているので，原告製品形態の自他識別力を損なうものではない。 また，被告が指摘するように，原告製品以外の原告販売品の中には，原告製品形態を満たさないものもあるが，これは売上げの少ない派生商品にすぎず，これによって原告製品形態の周知性は否定されない。 （被告の主張）原告製品形態には特別顕著性は認められず，また，原告製品形態は，平成２４年１０月の時点においても，それより遅い時期においても，周知性を獲得し ていない。 (1) 特別顕著性についてア形態①について原告製品の販売当時，リング部分を設けたライトは存在したのであるから（甲１８の写真③，⑦，⑨，乙２，３），リング部分を設けること自体は，特徴的な形態ということはできない。また，部品にメッキを施すことも，ありふれた形態であり，リング部分にメッキを施すこと自体に広汎な保護を与えるべき理由はない。しかも，平成２４年１０月には，業界大手が，メッキ仕様のリング部分を設けたルミエース（乙２０）を発売したから，この点も原告製品にのみ特徴的な形態ということはできなくなった。 イ形態②について原告製品の販売当時，既に「閃 ，業界大手が，メッキ仕様のリング部分を設けたルミエース（乙２０）を発売したから，この点も原告製品にのみ特徴的な形態ということはできなくなった。 イ形態②について原告製品の販売当時，既に「閃ブレ」（乙４）といわれる自作ペンライトでは，アルミテープを用いるなどし，先端処理をすることが通常であった。原告製品の外カバーは，これを製品化したにすぎない（甲１４の４・３頁）。そして，これがリング部分と統一されているにしても，それは複数の部材に統一的なメッキを施されているというにすぎず，特徴的なことではない。しかも，平成２４年１０月発売の前記ルミエースは，リング部分と外カバーにメッキを施していたのであるから，この点も原告製品にのみ特徴的な形態ということはできない。 ウ形態③について原告製品の販売当時，多くのペンライトは，「丸みを帯びた円柱状のシンプルな形態」という意味で，原告製品と同様であった（甲１８）。そもそも，ペンライトは，ライト部分が円柱状であるから，全体に円柱状という印象の形態になるのは特別なことではない。同種製品のリング部分が少し太くなっているとしても，原告製品と大差はない。 エ形態④について 原告製品の販売当時，ライトの先端を球状にするデザインや持ち手部分の中央付近をなだらかにへこませるデザインは公知であったから（乙５～７），持ち手部分を形態④のような瓢箪型にすることは，ありふれた形態であった。しかも，平成２４年１２月には，業界大手が，カラフルサンダー１１０（乙１７）を発売し，その後，カラフルサンダー２２０（乙２５）を発売したが，その持ち手部分の形状は，原告製品の瓢箪型と類似している。 オ形態⑤についてペンライトの先端に外カバーを設けることが，特別なことであるということはできない。また，原告製品におけ を発売したが，その持ち手部分の形状は，原告製品の瓢箪型と類似している。 オ形態⑤についてペンライトの先端に外カバーを設けることが，特別なことであるということはできない。また，原告製品における凸状の丸みは，真横から見たときに認識することができる程度のものであり，真横から見たとき、先端カバーは非常に薄くしか視認することができないから，需要者の注意をほとんど喚起しない。したがって，その形状が自他識別力を有するということはできない。 カ形態⑥について原告製品の長さは，コンサート等のイベントにおける規制に従ったものにすぎず，その太さも「キングブレードの筒はネオンスティックの筒と互換性があります」（甲１４の４・５頁）とされているように，特別なものではない。そもそも，製品の長さや太さに特別顕著性を認めるということは，自由な設計事項の独占を認めるということにつながるものであって，相当ではない。 キ形態⑦について底面部のスイッチは，底から見ない限り視認できないのであるから，識別力を生じさせない。また，キングブレードＸ１０ⅡＮｅｏ（乙１１）は，側面部にもスイッチを有する。 ク小括 以上のとおり，形態①～⑦は，いずれもありふれたものであり，そのような形態のみを集めた全体で見ても，特別顕著性を有するということはできない。また，ペンライトという製品の機能上，全体の形態は，円筒状の光る部分と持ち手部分とから成らざるを得ず，デザインの選択の幅は限られている上，暗い場所で使用されるという製品の性質上，ペンライトは，外見を重視するのではなく，輝度や色などの機能を重視して選択される製品である。 (2) 周知性についてア原告は，原告製品の売上げを根拠として，同製品の形態が周知性を獲得したと主張するが，平成２４年４月～１０月 はなく，輝度や色などの機能を重視して選択される製品である。 (2) 周知性についてア原告は，原告製品の売上げを根拠として，同製品の形態が周知性を獲得したと主張するが，平成２４年４月～１０月までの期間においては一定数以上の売上総数は確保されているものの，爆発的ヒットと呼べるほどの売上げの急増は見られない。むしろ，その売上げが平成２９年まで増加していることからすると，平成２４年時点の市場占有率は，それほど高くはなかったことがうかがわれる。 原告製品がアマゾンの年間ランキングにおいて上位になったのも，平成２６年１１月１７日からの１年間の集計結果によるものである（甲２１の１）。また，Ａは，秋葉原という限定された地域の最新情報を取り扱うニュース配信サイトであって（甲２２），秋葉原に限定された記事にすぎない。原告が証拠として提出するＣの記事も，そこに掲載されている製品に照らすと，平成２５年７月１９日以降に掲載されたものであり，平成２４年１０月までに原告製品形態が周知性を獲得した根拠となるものではない。 イ以上のとおり，原告製品形態が平成２４年１０月に周知性を獲得していたことを示す証拠はない。原告製品は，平成２７年１１月頃にはアマゾンのランキング上位に現れているが，別紙３（商品形態一覧）に整理した同種製品の販売状況によれば，それまでの間，原告製品の特徴とされる形態①～⑦が，原告製品に独占的に使用されてきたということはできない。ま た，平成２７年５月には，グルマンディーズ（乙２７）のように，形態①～⑦の全てを備えた製品も発売されていた。したがって，原告製品形態は，平成２７年１１月頃においても，周知性を獲得したということはできない。 ウむしろ，原告製品の販売当時，登山用の高輝度ＬＥＤにペンライトの光る筒状部材を取り付けた自作 。したがって，原告製品形態は，平成２７年１１月頃においても，周知性を獲得したということはできない。 ウむしろ，原告製品の販売当時，登山用の高輝度ＬＥＤにペンライトの光る筒状部材を取り付けた自作ペンライトが作成されており，原告製品以外に高輝度のペンライトが存在しなかったことからすれば，原告製品が多く売れたのは，原告製品形態のデザイン性が着目されたからではなく，高輝度という機能に需要があったためであると考えられる。 エ原告はキングブレードというブランド名で少なくとも８種類の製品を製造・販売し，その中には原告製品目録に挙げられていないものも含まれている。こうした原告製品目録に挙げられていない製品（乙１３，１４）は形態②及び⑤を満たさず，また，原告製品目録に挙げられている製品であっても，その種類によっては形態②及び⑤などを満たしていないものがある（原告製品４～６。乙１１，１２，１６）。 そうすると，需要者は，原告製品を形態①～⑦によって識別しているのではなく，キングブレードという名称とともに，そのロゴ及びマークによって原告製品と識別していたものと考えられる。 ３ 争点(3)（原告製品と被告製品との混同のおそれの有無）（原告の主張）(1) 被告製品が，原告製品形態を有し，原告製品と同一又は類似することは明らかである。特に，原告製品のＸ１０シリーズのバージョン２以降のものとの関係では，完全な模倣品ということができる。したがって，需要者から見て，原告製品と被告製品の出所について，混同が生じるおそれがあるのは明らかである。現に，被告製品を仕入れた者が「キンブレが届きました」とコメントしている事例を確認することができる（甲２５）。 (2) また，被告製品と同じ外観・形態を有するペンライトを購入した者が，こ れを原告製品である 仕入れた者が「キンブレが届きました」とコメントしている事例を確認することができる（甲２５）。 (2) また，被告製品と同じ外観・形態を有するペンライトを購入した者が，こ れを原告製品であると認識している事例（甲２６～３０），原告に故障箇所の問合せをするような事例も散見される（甲３１）。さらに，原告製品ではない製品が，「イベント限定キンブレ」して販売されていたり（甲５４），原告製品を購入しようとしている女子高生が，原告製品ではない製品を「キンブレ」と認識していた事例（甲３９）も確認される。 (3) これに対し，被告は，原告製品と被告製品の名称や価格帯の差異を指摘する。しかし，被告製品と原告製品とが，ほぼ同一の形態を有することからすれば，その混同のおそれは否定されない。また，被告は，需要者が知識豊富なオタク層であると指摘するが，オタクといっても，その知識の程度はさまざまであり，需要者の中には，原告製品の販売業者やイベント主催者，女子高生なども含まれるのであるから，被告の指摘は当たらない。 （被告の主張）(1) 被告は，被告製品をカラフルファンタスティックという名称で販売しているのであり，原告製品の名称とは全く類似していない。被告のウェブページにおいても，混同を招くような記載はしていない。原告は，被告製品と同様の製品について，原告製品との混同を生じた事例があると指摘するが，その具体的状況は定かでなく，被告製品との間に混同のおそれがあるとする根拠とはならない。また，原告が指摘する事例（甲２５）には，被告の卸売先が，被告製品を「所謂“キンブレ”」（乙５１・１７頁）と紹介したために誤解が生じたにすぎないものもある。 (2) 原告製品及び被告製品は，いわゆる「オタク」が主要な需要者となる。オタクは，特定の事項に関心が高く，知識も豊富 ブレ”」（乙５１・１７頁）と紹介したために誤解が生じたにすぎないものもある。 (2) 原告製品及び被告製品は，いわゆる「オタク」が主要な需要者となる。オタクは，特定の事項に関心が高く，知識も豊富な者であるから，原告製品形態のみならず，ロゴやマーク，価格や性能などを見て，原告製品か否かの区別をする。そして，被告製品の価格は，原告製品の半額以下であり，その機能も相違している。実際，消費者が，原告製品とは異なる商品であることを認識し，被告製品を購入している事例（乙３６・５頁，乙４３・２頁）を確 認することもできる。 以上のとおり，被告製品について，出所混同は生じておらず，また，そのおそれもない。 ４ 争点(4)（形態模倣による一般不法行為の成否）（原告の主張）被告製品は，原告製品のうちＸ１０シリーズのバージョン２以降の商品と全く同一の形態，同一のデザインであるから，不競法２条１項３号の商品形態模倣行為に当たる。確かに，不競法に基づく請求については，３年の保護期間を経過しているが，原告は，最初の原告製品の発売後も，これを順次進化させており，そのために新たな投資をし，経営努力を続けているのであって，その結果，原告製品の知名度や地位が維持されてきたのであるから，原告には，原告製品の形態について，不競法によるものとは異なる保護されるべき法的利益があるというべきである。 他方，被告は，このような原告製品のブランド価値にただ乗りし，これを模倣した被告製品を販売しており，しかも，被告製品は，性能の劣る廉価品であるから，これによる原告製品のブランドイメージの毀損は計り知れない。 被告による被告製品の販売は，公正かつ自由な競争として許容される範囲を著しく逸脱するものであり，民法上の不法行為に該当するというべきである。 （被告の主 製品のブランドイメージの毀損は計り知れない。 被告による被告製品の販売は，公正かつ自由な競争として許容される範囲を著しく逸脱するものであり，民法上の不法行為に該当するというべきである。 （被告の主張）不競法は，商品形態模倣行為に対する保護期間を３年間に限っているのであるから，この期間を経過した場合，同法により保護される法的利益と「異なる法的に保護された利益を侵害するなどの特段の事情」（最高裁平成２１年（受）第６０２号，第６０３号同２３年１２月８日第一小法廷判決・民集６５巻９号３２７５頁）がない限り，民法上の不法行為は成立しない。原告が「自由競争の範囲を著しく逸脱する」という事情は，いずれも被告製品が原告製品と形態において同一又は類似していることに基づくものであって，結局のところ，商 品形態模倣行為に対する法的保護を主張しているにすぎない。 したがって，上記の「特段の事情」は存在せず，民法上の不法行為は成立しないというべきである。 ５ 争点(5)（原告に生じた損害）（原告の主張）被告の意匠権侵害又は不競法違反による損害の額は，別紙４の限界利益計算書の原告欄に記載したとおりであり，意匠法３９条２項，不競法５条２項の推定の対象となる小売分●（省略）●円，卸売分●（省略）●円の合計●（省略）●円の限界利益に，弁護士費用相当損害●（省略）●円を加算した●（省略）●円である。また，形態模倣による一般不法行為に対する損害の額も，これと同額である。 別紙４の費用項目のうち争いがあるものについて補足すると，以下のとおりである。 (1) 売上高小売分の売上高は，内税の売上高とされる合計●（省略）●円（乙５６，５７）から，消費税相当額を控除した●（省略）●円の限度で主張する。また，卸売分の売上高は，被告主張の外税の売上高●（省略） 上高小売分の売上高は，内税の売上高とされる合計●（省略）●円（乙５６，５７）から，消費税相当額を控除した●（省略）●円の限度で主張する。また，卸売分の売上高は，被告主張の外税の売上高●（省略）●円から，購入者が被告自身である合計●（省略）●円（乙６３）を控除した●（省略）●円の限度で主張する。 (2) 売上原価前記(1)の売上高に計上した小売分●（省略）●本（乙５６，７５），卸売分●（省略）●本の売上を前提に，被告の計算方法で按分計上した。 (3) 関税被告が証拠提出した輸入許可通知書（乙７６）から確認し得る関税額●（省略）●円に限り，被告の計算方法で按分計上した。 (4) 説明書 被告は，同梱する説明書に印刷費用を要したと主張するが，被告は，卸売取引において，説明書の印刷代を別途請求しているのに（乙７０），これを売上げに計上していない。そこで，小売分に限り，被告主張の費用●（省略）●円を売上本数で按分計上した。 (5) 卸売用ＯＰＰ袋代被告は，卸売先に包装材費用を別途請求しており（乙７０，７９，８１），前記(4)と同様，これは控除すべき経費に当たらない。 (6) 小売同梱物被告は，被告製品の小売分の販売に当たり，販促品等を同梱していたというが，販促品は，被告が取り扱う商品全体の販促のために生じた費用と考えられるから，これを被告製品の経費に含めることは相当でない。 (7) 検品被告が，どのような場合に，どのような検品を行っていたのかという基準が不明である。そのため，検品費用は，被告提出の資料（乙８２～８５）で確認し得る●（省略）●円の限度で控除すべき経費に計上した。 (8) 小売送料 被告が，小売分の送料を負担するのは，一度に６本以上の注文があった場合と考えられる。その件数●（省略）●件（乙 で確認し得る●（省略）●円の限度で控除すべき経費に計上した。 (8) 小売送料 被告が，小売分の送料を負担するのは，一度に６本以上の注文があった場合と考えられる。その件数●（省略）●件（乙５７～乙６２）に，平均送料●（省略）●円を乗じた●（省略）●円の限度で経費計上するのが相当である。 (9) 卸売送料被告は，印刷に関する送料も含め，卸売送料とする。しかし，被告は，卸売先に対し，その費用を別途請求している。また，印刷業者から顧客に送付される際の送料も不当に高額である。したがって，印刷をしなくても発生し得る送料として，乙８０の「送料→印刷or顧客」の欄の送料を集計した●（省略）●円の限度とするのが相当である。 (10) 人件費被告は，被告製品のため，専属の従業員を雇用したという。しかし，被告製品は，平均一日当たり●（省略）●本が販売されたにすぎず，専属の従業員が必要であったとは考え難い。また，被告製品と被告製品以外が同時に注文される場合があることも考えれば，専属の従業員というのも現実的ではない。したがって，これを変動経費とするのは相当でないというべきである。 (11) 寄与率被告製品の顧客誘引力は，業界で爆発的にヒットし，広く普及した原告製品と同じ形態であること，機能は原告製品に及ばなくとも，格安であることにある。したがって，原告製品の形態による寄与率は１００％である。これに対し，被告は，卸売販売の場合，従前からの信頼関係が重要であると主張するが，卸売先も，消費者から支持される商品を選ぶのであるから，商品自体の顧客誘引力の方が重要である。仮に，寄与率を考慮するとしても，原告製品の形態による寄与率が９０％を下回ることはない。 （被告の主張）原告の主張は争う。各項目に対する被告の主張は，別紙４限界利益計算 客誘引力の方が重要である。仮に，寄与率を考慮するとしても，原告製品の形態による寄与率が９０％を下回ることはない。 （被告の主張）原告の主張は争う。各項目に対する被告の主張は，別紙４限界利益計算書の被告欄に記載しているとおりであるが，これを補足すると，以下のとおりである。 (1) 売上高小売分の売上高は，●（省略）●円（内税）であり（乙６７），そのうち消費税相当額は●（省略）●円である。また，卸売分の売上高は，●（省略）●円（外税）である。 (2) 売上原価被告は，被告製品を合計●（省略）●本輸入し，その仕入価格は合計●（省略）●円であった（乙６４）。そして，売上本数は，小売分が●（省略）●本であり，卸売分が●（省略）●本であるから，これを仕入本数に対する 割合で按分すると，売上原価は，小売分●（省略）●円及び卸売分●（省略）●円の合計●（省略）●円となる。 (3) 関税被告は，被告製品の仕入れに当たり，合計●（省略）●円の関税を支払った（乙７８）。これを売上本数で按分すると，経費となる関税額は，小売分●（省略）●円及び卸売分●（省略）●円となる。被告のシステム上，当該金額の関税を支払ったことが記録されており，その金額が不当であることを疑わせる事情がない以上，その全額が控除されるべきである。 (4) 説明書被告は，被告製品の販売に当たり，説明書を同梱していたが，その印刷費用に●（省略）●円を要した（乙７２）。これを売上本数で按分すると，小売分●（省略）●円及び卸売分●（省略）●円となる。 (5) 卸売用ＯＰＰ袋代被告は，被告製品の卸売分の販売に当たり，包装材費用として，ＯＰＰ袋代●（省略）●円を要した（乙７２）。 (6) 小売同梱物被告は，被告製品の小売分の販売に当たり，納品書などの関係書類及び販 被告は，被告製品の卸売分の販売に当たり，包装材費用として，ＯＰＰ袋代●（省略）●円を要した（乙７２）。 (6) 小売同梱物被告は，被告製品の小売分の販売に当たり，納品書などの関係書類及び販促品を同梱していた。この費用を受注件数（乙５６）当たり●（省略）●円と計算すると，控除すべき経費は●（省略）●円となる。 (7) 検品被告製品の検品のため，合計●（省略）●円を要した（乙８６）。この中には，請求書が残っていないもの，請求書を未受領であるもの，記録が残っていないため推計によるものなどが含まれるが，全く検品をせずに出荷することはあり得ないこと，計算の前提となる本数・単価も不当とはいえないことからすれば，前記金額が控除されるべきである。 (8) 小売送料 被告は，小売分の販売において，一度の注文金額が●（省略）●円以上となる場合に送料を負担していたから，その件数●（省略）●件に，平均の送料●（省略）●円を乗じた●（省略）●円は，控除すべき経費に当たる。確かに，前記件数のうち，被告製品のみが購入されたものは●（省略）●件であるが，被告製品と他の商品が同時に購入されたものについても，仮に，その全額を経費に計上し得ないとしても，その半額は見積もられるべきである。 (9) 卸売送料被告製品は，卸売販売の場合，先に印刷業者に送付され，顧客の注文に応じた印刷を施した上で納品されており，場合によって，最初にサンプル品を印刷業者に送付し，校正の手続を経ることもあった。被告は，印刷業者から顧客に送付する際の送料を把握しきれていないが，●（省略）●円／１個口（約●（省略）●本）で概算すると，その卸売送料の合計額は，合計●（省略）●円となる（乙８０），これは控除すべき経費に当たる。 (10) 人件費被告は，被告製品を発売した平成 省略）●円／１個口（約●（省略）●本）で概算すると，その卸売送料の合計額は，合計●（省略）●円となる（乙８０），これは控除すべき経費に当たる。 (10) 人件費被告は，被告製品を発売した平成２８年８月頃から，新たに●（省略）●名の従業員を雇用し，梱包・発送業務の外，検品の手配，印刷会社に対する発注や校正など，被告製品に係る業務に従事させた。被告製品は，毎日平均的に注文されるわけでもなく，従前の従業員のみでは，被告製品を●（省略）●本も販売することは不可能であったから，これらの人件費の合計●（省略）●円（乙６９）は，控除すべき経費に当たる。そうでないとしても，少なくとも，その半額●（省略）●円は控除されるべきである。 (11) 寄与率被告が得た利益は，全てが商品の形態による顧客誘引力によるものとはいえない。特に，卸売分については，被告と顧客との従前からの継続的取引に基づく信頼関係によっている部分もある。したがって，原告製品の形態による寄与率は３０％とみるのが相当である。 第４ 当裁判所の判断 １ 認定事実(1) 原告製品の種類及び販売時期原告は，平成２４年４月２０日，原告製品の最初の製品となる原告製品１（キングブレードＭＡＸ。甲１３の２）を発売し，同年８月２１日，その多色対応版に当たる原告製品２（キングブレードＸ１０。甲１３の３）を発売した。これらの製品は，コンサート会場などで用いられる高輝度ＬＥＤを採用したペンライトであったが，当時，この用途には，使い捨てのケミカルライトや低輝度のＬＥＤを使用したペンライトが主流であった。 その後，原告は，前記第２の２(3)ア記載のとおり，平成２５年７月から平成２８年１２月にかけて，原告製品３～６（甲１３の４～７）を発売した。 原告製品は，「スーパーチューブ」と名 流であった。 その後，原告は，前記第２の２(3)ア記載のとおり，平成２５年７月から平成２８年１２月にかけて，原告製品３～６（甲１３の４～７）を発売した。 原告製品は，「スーパーチューブ」と名付けられた小型機（乙１１～１４，１６）を除き，いずれも形態①～⑦を備え，需要者の間では「キンブレ」という略称で知られていた（甲２４の１等）。 (2) 原告製品の販売状況原告製品１（キングブレードＭＡＸ）及び同２（キングブレードＸ１０）は，平成２４年４月に原告製品１の販売が開始されて以降，同年１０月までに，両製品で累計●（省略）●本，●（省略）●円の売上げがあった（甲１９）。原告製品２の売れ行きについて，ニュース配信サイトである「Ａ」は，平成２４年８月２３日付け及び同年９月１４日付け記事において，秋葉原の取扱店舗において，「圧倒的な売れ行き」，「爆発的な売れ行きを見せている」，「秋葉原の取り扱いショップでは品切れが続いていた」などと報じた（甲２２の２，３）。 原告製品は，平成２５年以降も売上げを伸ばし，平成２５年には約●（省略）●本（売上高は●（省略）●円），平成２６年には●（省略）●本（売上高は●（省略）●円），平成２７年には●（省略）●本（売上高は●（省 略）●円），被告製品の発売された平成２８年には●（省略）●本（売上高は約●（省略）●円）の売上げがあった（甲１９）。 (3) テレビ番組における紹介原告製品は，平成２４年１０月９日に放映された明石家さんま，所ジョージをＭＣとするテレビのバラエティー番組に使用されたが，それを見た視聴者は，同番組において使用されたペンライトの商品名については紹介がされていなかったにもかかわらず，原告製品であると認識し，ツイッター上では，「みんなキンブレ振ってる」，「いまキンブレもっ を見た視聴者は，同番組において使用されたペンライトの商品名については紹介がされていなかったにもかかわらず，原告製品であると認識し，ツイッター上では，「みんなキンブレ振ってる」，「いまキンブレもってたやん」，「キンブレ！！」など，多くの書込みがされた（甲２４，７８）。 (4) アマゾンのおもちゃ総合ランキング等原告製品２（キングブレードＸ１０）は，平成２５年２月，アマゾンのおもちゃのベストセラーの３位にランクインした（甲２１の４）。また，原告製品３（キングブレードＸ１０Ⅱ）は，平成２７年のアマゾンのおもちゃ総合部門で年間ランキング２位，平成２８年の同部門で年間ランキング１位を獲得し，「コンサートやライブでの定番商品としての地位を確立」したと紹介された（甲２１の１・２）。 (5) インターネットの関連サイトにおける紹介「Ａ」の平成２５年５月２８日及び同年７月１日の記事には，同製品が「声優イベンターの間ではもちろん，現場系のオタクにとっても標準装備とまでなりつつある」と記載されている（甲２２の５～６）。また，ペンライトを取り上げているインターネットサイトであるＣには，「リリースから短期間でアイドル現場に浸透した」，「２０１２年初旬あたりから広まりだし現在最大勢力となっている」（甲２３の１，２）などと記載されている。 (6) 同種製品の販売状況及び形態ア平成２４年４月当時に存在した同種製品平成２４年４月当時に存在した同種製品としては，別紙３記載のとお り，ルミカ社の「大電光煌」（平成２３年９月発売。甲１８の写真①②⑤⑥）及び「大電光改」（平成２２年６月発売。同写真①②⑦⑧），ターンオン社の「ネオンスティック」（平成２４年４月以前発売。同写真①～④），やまと興業株式会社の「ＣＨＥＥＲＬＩＧＨＴ」（同月以 ②⑤⑥）及び「大電光改」（平成２２年６月発売。同写真①②⑦⑧），ターンオン社の「ネオンスティック」（平成２４年４月以前発売。同写真①～④），やまと興業株式会社の「ＣＨＥＥＲＬＩＧＨＴ」（同月以前発売。同写真①②⑨⑩），ＭＣＺ式ギガライト（Vol.2）（同月発売。 乙２・１７枚目，乙３の１・４)などがある。 これらの平成２４年４月当時に存在した同種製品は，被告の主張によっても，別紙３記載のとおり，形態①～⑦を備えていないか，備えているとしてもそのごく一部であった。 また，平成２４年４月に発売された製品として，別紙３の外，プレイアベニューの「カラフルビーム」（同月発売。甲１７）もあったが，これも形態④に類似する部分があるほか，原告製品形態を備えていなかった。 イ平成２４年１０月以降に発売された同種製品平成２４年４月以降の発売された同種製品としては，同年９月に発売され，形態③，④，⑥に類似する特徴を備えたターンオン社の「ターンオンサンダー」（甲３４）のほか，別紙３記載のとおり，同年１２月に発売された同社の「カラフルサンダー」（乙１７～１９），ルミカ社の「ルミエース」（甲３５，６８，乙２０，２１），平成２５年に発売された同社の「ルミエースカラーチェンジ」（乙２１），株式会社トレードワークスの「スターセイバー」（甲４４，乙２３），ターンオン社の「ターンオンカラフルサンダー２２０」（甲４５，乙２５），平成２６年に発売された同社の「ミックス・ペンラＨＢ」（甲４９，乙２８），ルミカ社の「ルミエース２」（甲５０，乙２９）などがある。 被告主張の別紙３からも看て取れるように，平成２４年４月以降に発売された同種製品は，それ以前に販売された製品に比べると，形態①～⑦をより多く備えるようになり，特に平成２８年以降に発売された製 被告主張の別紙３からも看て取れるように，平成２４年４月以降に発売された同種製品は，それ以前に販売された製品に比べると，形態①～⑦をより多く備えるようになり，特に平成２８年以降に発売された製品においてその 傾向は顕著である。 (7) 誤認混同が生じた例ア原告は，平成２８年５月，原告製品以外の製品で，その形態が原告製品と類似するものについて，その購入者から，点灯しないがどうしたらよいかという問合せを受けた（甲３１）。 イ原告は，被告が株式会社リアニメーションに提供したペンライトについて，その受領者が「キンブレ」が届いたとツイッターに書き込むなどして，原告製品と誤認されるおそれが生じたことから，平成２９年１１月２０日，同社がクラウドファンディング支援者に対してリターンとして提供するコンサートライトは原告製品ではない旨の告知をした（甲２５）。 ２ 争点(2)（原告製品の形態の周知な商品等表示該当性）について事案に鑑み，争点(2)から検討するに，原告製品形態が，不競法２条１項１号に該当するには，①商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており（特別顕著性），かつ，②その形態が特定の事業者によって長期間独占的に使用され，又は極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により，需要者においてその形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして周知になっていること（周知性）を要すると解されるが，以下の理由から，原告製品形態は上記要件を満たすものというべきである。 (1) 特別顕著性ア原告製品が以下の形態を備えていることは，当事者間に争いがない。 ① 「持ち手部分」と，光を発する「ライト部分」と，その間の「リング部分」とで構成され，「リング部分」はメッキが施されている。 ② ライト部分の先 の形態を備えていることは，当事者間に争いがない。 ① 「持ち手部分」と，光を発する「ライト部分」と，その間の「リング部分」とで構成され，「リング部分」はメッキが施されている。 ② ライト部分の先端にメッキの外カバーを付けており，リング部分のメッキと合わせて同一色，統一感のあるデザインとしている。 ③ 全体のフォルムは円柱状のシンプルな形態とし，ライト部分及び持ち 手部分の側面は，どの角度から見ても，平らな直線又はなだらかな曲線によりそれぞれ外縁が形成され、突起物や階段状又は鋭角な部分が存在しない。ただし，メッキ仕様のリング部分だけは，ライト部分，持ち手部分を外側から覆う外観となり，一回り径が太くなっている。 ④ 持ち手部分は，真ん中でなだらかに凹型となる曲線を描き，底面部の角は丸みを帯びており，正面視，背面視において瓢箪型である。 ⑤ ライト部分先端の外カバーも，凸状に丸みを帯びており，正面視，背面視において円弧を描く球状である。 ⑥ 全体の長さが約２５センチメートルで，そのうちライト部分は約１５センチメートル，持ち手部分とリング部分を合わせて約１０センチメートル，ライト部分の太さは直径約３センチメートルである。 ⑦ 持ち手部分の底面部に，発光・消灯及び発光色の切替えを行うスイッチボタンが設置され，側面部にはスイッチを設置していないか，あるいは，スイッチを設置する場合でも，外観上その存在がわからないようなスイッチとする。 イ原告製品１が発売された平成２４年４月当時に存在した同種製品は，上記１(6)ア記載のとおりであるが，甲１８の写真撮影報告書，甲１７等によれば，このうち，「大電光改」及び「ＣＨＥＥＲＬＩＧＨＴ」は，原告製品に比べて細くて小さいペンライトであり，いずれもリング部分が太くなっている形態をしている点などに の写真撮影報告書，甲１７等によれば，このうち，「大電光改」及び「ＣＨＥＥＲＬＩＧＨＴ」は，原告製品に比べて細くて小さいペンライトであり，いずれもリング部分が太くなっている形態をしている点などにおいて，原告製品の形態と異なる。 また，「大電光煌」は持ち手部分が太くて，製品全体の長さにおけるライト部分の割合が原告製品より小さく，ライト部分の先端は半円球状である点などにおいて，原告製品の形態と異なる。 さらに，「ネオンスティック」は製品全体の長さにおける持ち手部分の割合が原告製品より小さく，持ち手部分に設けられたボタンが特徴的である点で，「カラフルビーム」はライト部分が先端に向けて細くなっており， 持ち手部分に円形のダイヤルが取り付けられている点において，原告製品の形態と異なる。 加えて，これらの同種製品は，いずれも，リング部分及びライト部分の先端に同一色のメッキが施されておらず，持ち手部分にスイッチ等が設けられているなど，全体的に凹凸があって統一感のない印象を与えるものである。 ウこれに対して，原告製品は，全体的に丸みの帯びた円柱状のシンプルな形態であり，ライト部分からリング部分、持ち手部分を通じて、全体として凸凹感のない直線又は曲線により外縁が形成されている点（形態③）に特徴がある。 また，原告製品のリング部分にはメッキが施されるとともに，ライト部分の先端にも同一色のメッキの外カバーが付けられており，リング部分のメッキとライト部分先端のメッキの金属的な光沢は，原告製品に他社の製品にはないデザイン上のアクセントを与えているということができる（形態①，②）。 さらに，原告製品の持ち手部分は，その真ん中がなだらかな曲線から形成される凹型となっており，底面部の角は丸みを帯びている上，ライト部分先端の外カ を与えているということができる（形態①，②）。 さらに，原告製品の持ち手部分は，その真ん中がなだらかな曲線から形成される凹型となっており，底面部の角は丸みを帯びている上，ライト部分先端の外カバーも，凸状に丸みを帯びて円弧を描く球状であり，更に側面部にスイッチボタンもないことが，全体として，柔らかくシンプルな印象を与えているということができる（形態④，⑦）。 加えて，原告製品の全体の長さは約２５センチメートルと他社の多くの製品より長く，ライト部分と持ち手部分の長さのバランスも良く，全体の長さとライト部分の太さの割合も均衡がとれているとの印象を与えるものである（形態⑥）。 以上のとおり，原告製品形態①～⑦は，平成２４年４月当時の同種製品にはない形態上の特徴であるということができ，更に，これらの特徴があ いまって，製品全体として，同種製品とは異なる顕著な特徴を備えているということができる。 エこれに対し，被告は，形態①～⑦は，いずれもありふれたものであると主張する。 (ｱ) しかし，形態①，②については，上記のとおり，平成２４年４月当時のペンライトのリング部分及びライト部分の先端に同一色のメッキを施しているものはなく，また，ペンライトを使用する上で，その構成部分に金属的な装飾を加える必然性はないのであるから，同各形態は原告製品に特徴的なものというべきである。 (ｲ) 被告は，形態③に関し，ペンライトのライト部分が円柱状であるのは特別なことではなく，平成２４年４月当時の同種製品も，丸みを帯びた円柱状のシンプルな形態であったと主張する。 しかし，原告製品は，単にライト部分が円柱状であるのみならず，全体的に丸みの帯びた円柱状のシンプルな形状をしており，ライト部分からリング部分、持ち手部分を通じて、全体とし あったと主張する。 しかし，原告製品は，単にライト部分が円柱状であるのみならず，全体的に丸みの帯びた円柱状のシンプルな形状をしており，ライト部分からリング部分、持ち手部分を通じて、全体として凸凹感のない直線又は曲線により外縁が形成されている点に特徴があり，かかる特徴は同種製品には見られないものである。 (ｳ) 被告は，形態④に関し，持ち手部分の中央付近をなだらかにへこませるデザインは公知であったこと，形態⑤に関し，ペンライトの先端に外カバーを設けたり，その先端を球状にすることは，特別なことではないこと，形態⑥に関し，原告製品の長さはコンサート等のイベントにおける規制に従ったものにすぎず，その太さも特別なものではないこと，形態⑦に関し，底面部のスイッチは，底から見ない限り視認できないので，識別力を生じさせないことなどを指摘する。 しかし，原告製品は，持ち手部分の中央部分をなだらかにへこませるとともに，ペンライトの先端の外カバーを球状にし，更に持ち手部分 の側面にスイッチを側面に設けないことにより，全体として，なだらかな曲線と直線から形成されるすっきりとして統一感のある輪郭が形成され，全体として柔らかくシンプルな印象を与えるのであり，こうした特徴は同種製品には見られないものである。そうすると，上記の個々の形態が公知であることなどを理由として，原告製品形態がありふれたものであるということはできない。 (ｴ) 被告は，平成２４年１０月に発売されたルミエースや同年１２月に発売されたカラフルサンダー１１０などに原告製品形態と共通する特徴が見られると主張するが，これらの製品は，原告製品１及び２の後に発売されたものであるから，同各製品の発売時点では原告製品の形態は同業者の間では知られていたのであり，原告製品形態も参考に 共通する特徴が見られると主張するが，これらの製品は，原告製品１及び２の後に発売されたものであるから，同各製品の発売時点では原告製品の形態は同業者の間では知られていたのであり，原告製品形態も参考にしながらデザインされた可能性が高い。これらの製品が原告製品形態と同様の特徴を有するとしても，そのことをもって原告製品形態の特別顕著性は否定されるものではないというべきである。 (ｵ) 被告は，ペンライトという製品は，その性質上，外見を重視するのではなく，輝度や色などの機能を重視して選択される製品であるから，この観点からしても，原告製品形態には特別顕著性はないと主張する。 しかし，ペンライトは，その用途・性状に一定の制限があるとしても，種々のデザインを工夫し得ることは同種製品のデザインとの対比からも明らかであり，また，ペンライトの需要者が，趣味・嗜好に強い興味・関心を示すいわゆる「オタク」を中心とする者であることに鑑みても，これらの需要者は，機能のみならずデザインにもこだわりを持って購入するペンライトの選択をすると考えるのが自然である。 オ以上によれば，原告製品形態は特別顕著性を有するということができる。 (2) 周知性ア前記１(2)のとおり，原告製品１（キングブレードＭＡＸ）及び同２ （キングブレードＸ１０）は，平成２４年４月に原告製品１の販売が開始されて以降，同年１０月までに，両製品で累計●（省略）●本，●（省略）●円を売り上げたとの事実を認めることができる。 平成２５年ころにおいて，国民的アイドルとされるアイドルグループのＣＤの売上が，複数枚購入を含め合計５６万枚程度であり（甲３８），平成２６年８月に開催された日本最大級とされるアニメソングのライブの３日間の延べ来場者数が８万人程度であったと認められること ループのＣＤの売上が，複数枚購入を含め合計５６万枚程度であり（甲３８），平成２６年８月に開催された日本最大級とされるアニメソングのライブの３日間の延べ来場者数が８万人程度であったと認められること（甲３７）を考慮すると，わずか６か月という短期間のうちに●（省略）●本の売上げがあったことは，趣味嗜好に強い関心を有するいわゆる「オタク」を需要者とするこの種の製品としては「爆発的」と評価し得る売れ行きであったということができる。 イまた，前記１(3)のとおり，原告製品は，平成２４年１０月，テレビ番組に使用され，それを見た視聴者が，同番組において使用されたペンライトの商品名については紹介がされていなかったにもかかわらず，原告製品であると認識し，ツイッター上で，「みんなキンブレ振ってる」などとツイートしたとの事実によれば，そのころには，需要者において，原告製品形態を有する商品は原告製品であって，原告を出所とすることを表示するものとして，広く知られていたと認めるのが相当である。 ウさらに，前記１(4)のとおり，原告製品２（キングブレードＸ１０）は，平成２５年２月，アマゾンのおもちゃのベストセラーの３位にランクインしたとの事実が認められるが，このランキングは，ペンライト又はそれに類する商品間のランキングではなく，おもちゃ全体におけるランキングであることに照らすと，原告製品は同時点において既に需要者に広く知られしていたものと認められる（甲２１の４）。 以上によれば，原告製品形態は，平成２４年１０月時点において，また，遅くとも平成２５年１月までに，原告の出所を表示するものとして，周知 性を獲得していたというべきである。 エこれに対し，被告は，原告製品が，平成２４年１０月以後も売れ行きを伸ばしている事実を指摘し，そのことから逆に， ，原告の出所を表示するものとして，周知 性を獲得していたというべきである。 エこれに対し，被告は，原告製品が，平成２４年１０月以後も売れ行きを伸ばしている事実を指摘し，そのことから逆に，平成２４年時点の市場占有率はそれほど高くなかったと主張するが，平成２４年４月から１０月までの売上本数や売上高等に照らし，同月時点において原告製品形態が需要者に広く知られていたと認められることは前記判示のとおりであり，平成２５年以降に更に売上げが増加したことは，上記認定を左右するものではない。 また，被告は，原告製品が多く売れたのは，原告製品形態のデザイン性が着目されたからではなく，高輝度という機能に需要があったためであると主張するが，原告製品の需要者が機能のみならず，デザインも重視してペンライトを購入したと考えるのが自然であることは前記判示のとおりである。 さらに，被告は，原告の製品の中には原告製品目録に掲げられていないものもあり，また，原告製品の中にも原告製品形態の一部を満たさない種類のものがあると主張するが，原告製品の主力は原告製品目録記載の製品であり，その他の製品が原告製品形態の一部を満たしていなかったとしても，原告製品形態の周知性が否定されるものではない。 加えて，被告は，需要者は，原告製品をその形態によって識別しているのではなく，キングブレードという名称とともに，そのロゴ及びマークによって原告製品と識別していたものであると主張するが，テレビ番組の視聴者が，同番組において使用されたペンライトの形態を見て原告製品であると認識したことは前記判示のとおりであり，需要者はその形態により原告製品と識別し得たというべきである。 オ以上によれば，原告製品形態は，平成２４年１０月時点において，また，遅くとも平成２５年１月までに したことは前記判示のとおりであり，需要者はその形態により原告製品と識別し得たというべきである。 オ以上によれば，原告製品形態は，平成２４年１０月時点において，また，遅くとも平成２５年１月までに，周知性を獲得したものと認められる。 ３ 争点(3)（原告製品と被告製品との混同のおそれの有無）(1) 被告製品は，原告製品形態の全てを備えるのみならず，原告製品のＸ１０シリーズのバージョン２以降のものと基本的に同一の形状及び大きさを有するのであるから，需要者が被告製品を原告製品と混同するおそれがあるものと認められる。 (2) これに対し，被告は，原告製品と被告製品の名称が異なることなどを理由に，混同のおそれを否定するが，需要者は，インターネットに掲載された商品の形態を見てその出所を識別することも少なくないと考えられ，また，商品名は新商品が発売されるたびに異なった名称が付されることもあるのであるから，製品の名称が異なることから直ちに混同のおそれがないということはできない。 (3) また，被告は，需要者は，知識が豊富な「オタク」であるから，ロゴやマーク，機能や価格帯などから製品を原告製品から被告製品を識別すると主張するが，一口に「オタク」といっても，その知識や経験は様々であり，需要者にはコンサートなどの各種イベントへの参加者なども含まれるのであるから，需要者の性質から，当然に，製品の機能や価格帯により出所を識別することができるということはできない。 (4) 以上のとおり，需要者が被告製品を原告製品と混同するおそれはあるというべきである。 したがって，被告製品は，需要者の間に広く認識された原告の商品等表示（原告製品形態）と類似するものであり，原告製品と混同を生じさせるものであるということができるので，被告製品を販売する行為は したがって，被告製品は，需要者の間に広く認識された原告の商品等表示（原告製品形態）と類似するものであり，原告製品と混同を生じさせるものであるということができるので，被告製品を販売する行為は，不競法２条１項１号の不正競争行為に該当する。 ４ 争点(5)（原告に生じた損害）(1) 売上高，売上原価及び消費税売上高及び売上原価については，原告が主張する限度で，外税計算による 売上高を小売分●（省略）●円，卸売分●（省略）●円の合計●（省略）●円と認め，これに対応する売上原価を小売分●（省略）●円，卸売分●（省略）●円の合計●（省略）●円と認める。 (2) 関税ア証拠（乙６４，乙７６～７８）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，被告製品●（省略）●本を国外から仕入れ，少なくとも，合計●（省略）●円（乙７８）の関税を支払ったことが認められる。確かに，裏付けとなる輸入許可通知書は１件分（乙７６）が保存されているにすぎないが，上記の金額は申告番号の付されている案件について被告のデータベースに関税支払の記録の残っているものの金額を集計したものであると認められ，その関税率（３．２％）を考慮しても，上記支払額が不合理ということもできない。 イそして，この関税額を前記(1)の売上高に配分するに当たり，総平均法によって，仕入本数に対する売上本数の割合で按分することに争いはないから，前記●（省略）●円を仕入本数●（省略）●本で除し，前記(1)で採用した売上本数●（省略）●本を乗じた●（省略）●円をもって，控除の対象となる経費と認めるのが相当である。 (3) 説明書，卸売ＯＰＰ袋ア被告は，被告製品を売り上げるため，説明書の印刷代●（省略）●円及び卸売用のＯＰＰ袋代●（省略）●円を要したと主張する。しかし，証拠によれば，被 が相当である。 (3) 説明書，卸売ＯＰＰ袋ア被告は，被告製品を売り上げるため，説明書の印刷代●（省略）●円及び卸売用のＯＰＰ袋代●（省略）●円を要したと主張する。しかし，証拠によれば，被告は，卸売先に対しては，これらの費用に係る費目を別途請求していたことが認められるのであるから（乙７０，７９，８１），これを前記(1)の売上げから控除することは許されない。 イしたがって，説明書の印刷代のうち，小売分の売上に要した部分のみを経費とするのが相当である。そして，これを小売分と卸売分に配分するに当たり，売上本数を分母とする按分方法に争いはないから，前記●（省略） ●円に売上本数●（省略）●本に対する小売分の売上本数●（省略）●本を乗じ，原告も認めている●（省略）●円の限度で控除するのが相当である。 (4) 小売同梱物被告は，被告製品の小売分の販売のため，納品書などの関係書類や販促品を同梱したとして，その費用について，販促品の費用と併せ，受注件数１件当たり●（省略）●円で計算すると主張するが，その根拠は明らかではなく，また，同梱された書類，販促品の具体的な内容等も明らかではないので，これを控除すべき費用として認めることはできない。 (5) 検品ア証拠（乙８６，乙８２）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，被告製品の検品費用として，●（省略）●円を要したと認めることができるから，この金額を控除すべき経費として計算するのが相当である。これら被告の記録のうち，外注先の請求書による裏付けがないものもあるが，その金額が特に不合理ということはできない。 イこれに加え，被告は，記録が残っていない時期の検品費用●（省略）●万円を推計する。被告のいう検品は，発光や汚れ，電池パックのチェックなどをした上，良品とＢ品とを振り分ける外 うことはできない。 イこれに加え，被告は，記録が残っていない時期の検品費用●（省略）●万円を推計する。被告のいう検品は，発光や汚れ，電池パックのチェックなどをした上，良品とＢ品とを振り分ける外注作業をいうようでありながら（乙７３），記録上，時期によって，「シール貼り」，「吉本坂セット作業」などといった名称の作業もされており（乙８６），「電池パック検品」と記録されている作業が，外注先からの請求書上は，「ファンタスティックデザインフィルム入れ」（乙８３・５頁）となっている例もあるなど（平成３０年９月１０日分），その具体的内容には個別性があり，単価も一律でない。そうすると，検品の作業内容や支払金額について記録が残っていない分についてこれを費用として計上することはできない。 (6) 小売送料 ア被告が，被告製品の小売分の販売に当たり，注文金額の合計が●（省略）●円以上であった場合に小売送料を負担しており，そのような注文の件数が●（省略）●件であったこと，そのうち，被告製品のみを購入し，注文金額の合計が●（省略）●円以上となった件数が●（省略）●件であったことは，証拠（乙６７）及び弁論の全趣旨によって認められ，又は，特に争いがない。 イ原告は，小売送料のうち，控除すべき経費に当たるのは，前記●（省略）●件に係るものに限られると主張するが，顧客が被告製品を他の製品とともに購入し，その注文金額の合計が●（省略）●円以上である場合も存在したと考えられ，その場合には送料のうち被告製品に相当する部分については，費用として控除すべきである。このような場合における被告製品に相当する分を具体的に算定するための資料はないが，被告の負担額の半額を計上するのが相当というべきである。 ウそして，小売送料を平均送料●（省略）●円で計算すべきこと のような場合における被告製品に相当する分を具体的に算定するための資料はないが，被告の負担額の半額を計上するのが相当というべきである。 ウそして，小売送料を平均送料●（省略）●円で計算すべきことについては当事者間に争いはないから，控除すべき小売送料は，前記●（省略）●件に平均送料●（省略）●円を乗じた●（省略）●円と残余●（省略）●件に平均送料●（省略）●円の半額を乗じた●（省略）●円の合計●（省略）●円となる。 (7) 卸売送料ア被告は，被告製品の卸売販売においては，顧客の注文に応じた印刷を施すため，校正のためのサンプル品の授受を含め，印刷業者との間に卸売送料が生じるとし，これが控除すべき経費に当たると主張するところ，被告製品を顧客に送付するために要した送料は，経費と認めることができるイ被告は，卸売送料について，校正を要する場合には校正のための送料として●（省略）●円が必要となり，校正が不要又は校正が完了した場合には，被告から印刷業者への送料が１箱（●（省略）●本詰め）当たり● （省略）●円，印刷業者から顧客への送料が１箱（●（省略）●本詰め）当たり●（省略）●円であり，その合計額は，乙８０記載の●（省略）●円となると主張するところ，乙７０，７１，８０によれば，被告は乙８０記載の卸売送料を負担したと認めるのが相当である。 ただし，被告は，注文番号３０２３９９について，乙８０において，印刷業者から顧客に送付した口数を●（省略）●口と推計しているが，被告準備書面６の４頁における説明によれば，この口数は，乙７１の取引例に基づいた推計であるところ，同説明及び乙７０によれば，当該取引例は，上記注文番号の取引そのものであると認められる。そうすると，同説明及び乙７１の記載に基づき，その口数は，実数の●（省略）●口を計上 基づいた推計であるところ，同説明及び乙７０によれば，当該取引例は，上記注文番号の取引そのものであると認められる。そうすると，同説明及び乙７１の記載に基づき，その口数は，実数の●（省略）●口を計上し，その送料は，乙８０記載の●（省略）●円ではなく，●（省略）●円と認めるのが相当である。したがって，控除すべき経費は●（省略）●円となる。 ウこれに対し，原告は，乙７０のうち，印刷業者から顧客に送付した際の送料が不当に高額であるなどと主張するが，乙７１によれば，被告は，実際に，その程度の送料を負担していたことが認められ，そうである以上，これを控除しないとする理由はない。 (8) 人件費被告は，被告製品を発売したころから，被告製品の梱包・発送業務などのため，新たに従業員を雇用したとして，その人件費も控除すべきであると主張する。しかし，当該従業員の業務の具体的内容や被告主張の業務に対する従事状況は明らかではないから，当該人件費が，被告製品の販売のため，追加的に必要となった費用であるということはできない。 (9) 推定覆滅事由被告が，被告製品の販売による利益には，商品の形態による顧客誘引力のみに限らず，卸売先との信頼関係などが寄与した部分もあると主張する。し かし，本件においては，原告製品と被告製品の形態が同一であることに照らすと，需要者はむしろ原告製品と同一の形態であることから被告製品を購入したと考えるのが自然であり，被告の主張する上記の事情が被告製品の販売に寄与したと認めるに足りる的確な証拠もない。 (10) 小括ア以上のほか，争いのないシステム利用料等の経費（後記⑥～⑧）を整理すると，不正競争防止法５条２項による「利益の額」は，以下の①から⑩を集計した合計８２４万２１０２円となる。 ① 売上高（外税）● ほか，争いのないシステム利用料等の経費（後記⑥～⑧）を整理すると，不正競争防止法５条２項による「利益の額」は，以下の①から⑩を集計した合計８２４万２１０２円となる。 ① 売上高（外税）●（省略）●円② 売上原価●（省略）●円③ 関税●（省略）●円④ 説明書（小売分）●（省略）●円⑤ 検品●（省略）●円⑥ システム利用料●（省略）●円⑦ 販売手数料●（省略）●円⑧ 決済手数料●（省略）●円⑨ 小売送料●（省略）●円⑩ 卸売送料●（省略）●円イそうすると，原告に生じた損害は，これに弁護士費用相当損害８２万４０００円を加えた９０６万６１０２円となり，この損害は，遅くとも，被告製品の最後の受注日である平成３１年３月１１日（乙６３）の翌日には発生していたということができる。 ５ 結論よって，原告の請求のうち，不競法３条１項，２項に基づき，被告製品の販売等の差止め及び廃棄を求める部分は理由があるから認容し，同法５条２項及び民法７０９条に基づき，その損害の賠償を求める部分は主文３項記載の限度 で理由があるから（なお，その余の請求（争点(1)及び(4)）に基づいたとしても，損害賠償の認容額がこれを上回ることはない。），その限度で認容し，その余は棄却することとし，主文のとおり判決する。 東京地方裁判所民事第４０部 裁判長裁判官 佐藤達文 裁判官 三井大有 裁判官 𠮷野俊太郎（別紙１）原告製品目録 １ 製 三井大有 裁判官 𠮷野俊太郎 原告製品目録 １ 製品名：キングブレードMAX 【正面図】【背面図】【平面図】【底面図】ライト部分リング部分持ち手部分全体の長さが約２５センチメートル、ライト部分の太さは直径約３センチメートルである。 ２ 製品名：キングブレードⅩ１０ 【正面図】【背面図】【平面図】【底面図】全体の長さが約２５センチメートル、ライト部分の太さは直径約３センチメートルである。 ３ 製品名：キングブレードⅩ１０Ⅱ 【正面図】【背面図】【平面図】【底面図】全体の長さが約２５センチメートル、ライト部分の太さは直径約３センチメートルである。 ４ 製品名：キングブレードMAXⅡ 【正面図】【背面図】【平面図】【底面図】全 【正面図】【背面図】【平面図】【底面図】全体の長さが約２５センチメートル、ライト部分の太さは直径約３センチメートルである。 （別紙１）原告製品目録 ５ 製品名：キングブレードⅩ１０Ⅲ 【正面図】【背面図】【平面図】【底面図】全体の長さが約２５センチメートル、ライト部分の太さは直径約３センチメートルである。 （別紙１）原告製品目録 ６ 製品名：キングブレードⅩ１０ⅡNeo 【正面図】【背面図】【平面図】【底面図】全体の長さが約２５センチメートル、ライト部分の太さは直径約３センチメートルである。 （別紙２）被告製品目録 製品名：カラフルファンタスティック 【正面図】【背面図】【平面図】【底面図】ライト部分リング部分持ち手部分全体の長さが約２５センチメートル、ライト部分の太さは直径約３センチメートルである。 底面図の２つのボタンによって、ＬＥＤ発光の条件を制御している。 【先端正面図】（別紙３）商品形態一覧 商品名販売時期形態①形態 ３センチメートルである。 底面図の２つのボタンによって、ＬＥＤ発光の条件を制御している。 【先端正面図】（別紙３）商品形態一覧 商品名販売時期形態①形態②形態⓷形態④形態⑤形態⓺形態⓻大電光改（甲18）2010/06× × △ × × × ×ピンキージョーンズペンライト（乙3－5）2010/9/19△ × △ × × × ×大電光煌（甲18）2011/09△ × × × × × ×ネオンスティック（甲18）2012/04以前△ × △ × × × ×CHEERLIGHT（甲18）2012/04以前△ × △ × × × ×MCZ式ギガライト（Vol.2）（乙3－1）2012/04/21△ × △ △ × ？ ？ 2012「横浜大会」直送vol.1ペンライト（乙3－2）2012/04/21△ × △ △ × ？ ？ モーレツ!!ペンライト（乙3－3）2012/02/25△ × △ × × × ×MCZ式ギガライト（Vol.1）（乙3－4）2012/2/25△ × △ × × × ×カラフルサンダー110（乙17、乙18）2012/12△ × ○ ○ × △ ○ルミエース（乙20）2012/12○ ○ ○ △ △ △ ×ルミエースカラーチェンジ（乙21）2013/01/26○ ○ ○ △ △ △ ×カラフルPRO110（乙22）2013/05△ × △ × × × ×トレードワークス（乙23）（スターセイバー）2013/05/04○ ○ ○ △ △ ？ ？ 大電光煌ストロング（乙24）2013/06△ × × △ × △ × × × ×トレードワークス（乙23）（スターセイバー）2013/05/04○ ○ ○ △ △ ？ ？ 大電光煌ストロング（乙24）2013/06△ × × × × × ×カラフルサンダー220（乙25）2013/09△ × ○ ○ × × ○ルミエースライト（乙26）2013/12× ○ ○ × ○ × ？ グルマンディーズ（乙27）2015/05/27○ ○ ○ ○ ○ △ ○ミックス・ペンラHB（乙28）2014/06△ × ○ △ × ○ ？ ルミエース2（乙29）2014/06△ × ○ △ × △ ×ミックス・ペンラPRO（乙30）2014/07△ × × × × × ×Artasy（乙31）2014/09/26以前 ○ × ○ △ × ○ ×MineraInt’l（乙32,33）2016/06/08以前 ○ ○ ○ △ ○ ○ ×レイン棒ショート2（乙34,35）2017/01/26以前 ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ペンライトLEDももいろクローバーｚグッズ15色（乙36）2017/04/07以前 ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○FBESTライブスティック（乙37）2017/06/20以前 ○ ○ ○ ○ ○ △ ○レイン棒ロング（乙38）2017/08/11以前 △ △ ○ ○ △ × ○（別紙３）商品形態一覧 WskyLedペンライト（乙39）2017/08/18以前 △ △ △ × △ ？ ×多色LED点滅ライトスティック（乙40）2017/09/13以前 ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○AOIコンサートライト（乙41）2017/11/16以前 ○ ○ ○ ○ ○ × △ ？ ×多色LED点滅ライトスティック（乙40）2017/09/13以前 ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○AOIコンサートライト（乙41）2017/11/16以前 ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ペンライト15色切替（乙42、乙43）2017/11/19以前 ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○HOHOEMU（乙44）2018/02/03以前 ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○15色ペンライト（乙45）2018/02/05以前 ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○MEGALIGHT（乙46）2018/03以前○ ○ ○ △ ○ × ×ペンライトコンサートライト（乙47）2018/03/08以前 ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ 形態① 「持ち手部分」と、光を発する「ライト部分」と、その間の「リング部分」とで構成され、「リング部分」はメッキが施されている。 形態② ライト部分の先端にメッキの外カバーを付けており、リング部分のメッキと合わせて同一色、統一感のあるデザインとしている。 形態⓷ 全体のフォルムは、丸みを帯びた円柱状のシンプルな形態とし、ライト部分からリング部分、持ち手部分を通じて、凸凹感のない直線もしくは曲線により外縁を形成している。 形態④ 持ち手部分は、真ん中でなだらかに凹型となる曲線を描き、底面部の角は丸みを帯びており、正面視、背面視において瓢箪型である。 形態⑤ ライト部分先端の外カバーも、凸状に丸みを帯びており、正面視、背面視において円弧を描く球状である。 形態⓺ 全体の長さが約２５センチメートル、ライト部分の太さは直径約３センチメートルである。 形態⓻ 持ち手部分の底面部に、発光・消灯及び発光色の切替えを行うスイッチボタンが設置され、側面部にはスイッチを設置していない。 形態①について ○： の太さは直径約３センチメートルである。 形態⓻ 持ち手部分の底面部に、発光・消灯及び発光色の切替えを行うスイッチボタンが設置され、側面部にはスイッチを設置していない。 形態①について ○：リング（メッキ） △：リング（メッキなし）形態②について ○：外カバー（メッキ）△：外カバー（メッキなし）形態⓷について ○：凸凹感なし △：若干の凸凹感 ×：凸凹感あり形態④について ○：瓢箪型持ち手 △：中央細く、先端丸みあり形態⑤について ○：丸みありの先端カバー △：平らな先端カバー形態⓺について ○：長さ25ｃｍ、太さ3ｃｍ △：長さ、太さの一方が相違形態⓻について ○：底面スイッチ ×：側面スイッチ（別紙４）限界利益計算書 原告被告 小売分卸売分小売分卸売分売上本数●（省略）●売上高⑴売上原価⑵関税⑶説明書⑷卸売用ＯＰＰ袋⑸小売同梱物⑹検品⑺システム利用料販売手数料決済手数料小売送料⑻卸売送料⑼消費税人件費⑽控除計限界利益
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