- 1 - 主文 本件各上告を棄却する。 理由 被告人両名の弁護人川原史郎ほかの上告趣意のうち，最高裁昭和５５年（あ）第１２８４号同５８年１２月１３日第三小法廷判決・刑集３７巻１０号１５８１頁を引用して判例違反をいう点は，原判決の認定は不意打ちとは認められないから，前提を欠き，その余は，判例違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。 所論に鑑み，被告人両名に対する証券取引法（平成１８年法律第６５号による改正前のもの。以下同じ。）１６７条３項違反の罪の成否について，職権で判断する。 １ 原判決及びその是認する第１審判決の認定並びに記録によれば，本件の事実関係等は，次のとおりである。 (1) 証券取引法１６７条３項は，公開買付者等関係者から公開買付け又はこれに準ずる行為の実施に関する事実の伝達を受けた者による当該公開買付け等に係る株券等の取引を規制しているところ，証券取引法施行令（平成１７年政令第１９号による改正前のもの）３１条は，会社の総株主の議決権数の５％以上の株券等の買集めを，公開買付けに準ずる行為と定めている。 (2) 被告人株式会社Ａ（以下「被告会社」という。）は，本件当時，投資顧問業者として関東財務局長の登録を受けるとともに，内閣総理大臣から投資一任契約に係る業務を行うことの認可を受けて投資事業組合等と投資一任契約を締結して同契約に係る業務を行っていた。被告人Ｂ（以下「被告人」という。）は，被告会社- 2 -の取締役であって，その実質的経営者であったもので，被告会社及び同社が運用する投資事業組合等を統括していた（以下，被告人が統括していた会社等を「Ｂファンド」と 」という。）は，被告会社- 2 -の取締役であって，その実質的経営者であったもので，被告会社及び同社が運用する投資事業組合等を統括していた（以下，被告人が統括していた会社等を「Ｂファンド」という。）。 (3) 被告人は，株式会社Ｃ（以下「Ｃ」という。）の株券（以下「Ｃ株」という。）の多数を取得すれば，同社が筆頭株主の地位にある株式会社Ｄの経営も間接的に支配できることに着目し，Ｂファンドにおいて，最終的にはＣ株を高値で売却し利益を上げることを目的として，平成１３年１月から本件当時まで，Ｃ株を順次買い付けていた。 (4) Ｅ（以下「Ｅ」という。）は，本件当時，株式会社Ｆ（以下「Ｆ」という。）の代表取締役兼最高経営責任者として，同社の業務全般を統括し，Ｇ（以下「Ｇ」という。）は，同社の取締役兼最高財務責任者であり，財務面の責任者であった。 (5) 被告人は，Ｅ及びＧに対し，平成１６年９月１５日，Ｃ株の３分の１を取得すれば，Ｂファンドが保有するＣ株１８％と合わせて，同社の経営権を掌握でき，たとえ失敗しても株式会社ＤによるＣ株の公開買付けなどに応じればリスクはないなどと，Ｃ株の大量買集めを働き掛けた。Ｅ及びＧは，その直後から，翌年６月のＣ定時株主総会において同社の経営権を取得するため，Ｃ株の３分の１の買集めに強い興味を持ち，その実現のための資金調達や具体的方策の検討をＦの従業員らに指示した。 (6) 上記従業員らの検討も踏まえて，Ｅ及びＧは，同年１１月８日までに，３分の１を目標にＣ株を購入するための作業等を行っていく旨の決定をした（以下「本件決定」という。）。 - 3 -(7) その後，Ｆ側からの要請で，同年１１月８日，Ｂファンド側との会議が同ファンドの会議室において開催され，その場で，被告人は，Ｇが「資金のめどが立 下「本件決定」という。）。 - 3 -(7) その後，Ｆ側からの要請で，同年１１月８日，Ｂファンド側との会議が同ファンドの会議室において開催され，その場で，被告人は，Ｇが「資金のめどが立ったので，具体的に進めさせていただきたい。」旨の発言をし，Ｅ及びＧがＣ株の３分の１の取得を目指す旨の決意表明をするのを聞いた。 (8) 同年１１月８日の段階でＣ株の５％の取得には約９８億円を要するところ，Ｇは，同年１０月１９日までの段階で，Ｃ株の大量買集めのための資金として，借入資金の２００億円とＦの自己資金１００億円余りを確保できるとの見込みを抱いていた。また，同年９月末の時点でのＦの財務状況は，その公表情報によれば，現預金資産が，連結で約４５４億円，単体で約３０９億円などというものであった上に，同年９月１６日には，５００億円のユーロ円建転換社債の発行を大手証券会社から提案されていた。 (9) 被告人は，本件当時，Ｆの企業規模，経営内容等について十分把握していた。 (10) 被告人は，被告会社の業務及び財産に関し，同年１１月９日から平成１７年１月２６日までの間，東京証券取引市場第２部等において，被告会社が運用する投資事業組合等の名義で，Ｃ株合計１９３万３１００株を価格合計９９億５２１６万２０８４円で買い付けた。 (11) Ｆは，最終的に転換価額修正条項付転換社債の発行により約８００億円の資金調達を実現して同年２月８日からＣ株の買集めに着手し，同日Ｃ株の５％取得を公表した後，同年３月２５日には，Ｃの総株主の議決権数の過半数を取得するに至った。 (12) 被告人は，同年２月８日，Ｂファンドが所有するＣ株（６３４万８９５０- 4 -株）の約半分を１株６０５０円でＦに売却し，さらに，ＦによるＣ株５％取得の公表を受けてＣ株が高騰す た。 (12) 被告人は，同年２月８日，Ｂファンドが所有するＣ株（６３４万８９５０- 4 -株）の約半分を１株６０５０円でＦに売却し，さらに，ＦによるＣ株５％取得の公表を受けてＣ株が高騰する中，同月１０日，Ｃ株１５７万８２２０株を１株平均８７４７円で売却するなどし，Ｂファンドは多額の利益を得た。 ２ 原判決は，Ｅ及びＧは，証券取引法１６７条２項にいうＦの「業務執行を決定する機関」であるとし，同項にいう「公開買付け等を行うことについての決定」に該当するか否かの検討の対象となる決定は，主観的にも客観的にもそれ相応の根拠を持って実現可能性があるといえて初めて，「公開買付け等を行うことについての決定」に該当するということができるという解釈を示した上で，本件決定にはそのような実現可能性があったなどとして，同決定は，本件で問題となる「公開買付け等を行うことについての決定」，すなわちＣの総株主の議決権数の５％以上の株券の買集め（以下「Ｃ株の５％以上の買集め」という。）を行うことについての決定に該当すると認め，被告人及び被告会社につき，それぞれ証券取引法１６７条３項違反の罪が成立するとした。 ３ 所論は，Ｅ及びＧは，当時のＦの他の２名の取締役から，Ｃ株の５％以上の買集めにつき実質的な決定を行う権限は付与されていなかったから，証券取引法１６７条２項にいう「業務執行を決定する機関」ではないし，本件決定には原判決が認めるような実現可能性はなかったから，本件決定は「公開買付け等を行うことについての決定」に該当しない旨主張する。 しかしながら，上記１(4)のとおりのＦ内におけるＥ及びＧの立場等に加え，記録によれば，Ｅ及びＧ以外のＦの取締役２名は，いずれも非常勤であり，Ｅ及びＧに対し，その経営判断を信頼して，企業買収に向けた資金調達等の作業の遂行 4)のとおりのＦ内におけるＥ及びＧの立場等に加え，記録によれば，Ｅ及びＧ以外のＦの取締役２名は，いずれも非常勤であり，Ｅ及びＧに対し，その経営判断を信頼して，企業買収に向けた資金調達等の作業の遂行を委ねていたと認められることに鑑みると，両名は，Ｃ株の５％以上の買集めを行うこ- 5 -とについて実質的にＦの意思決定と同視されるような意思決定を行うことのできる機関，すなわち証券取引法１６７条２項にいう「業務執行を決定する機関」に該当するものということができ，この点に関する原判断は正当である。 次に，本件決定が証券取引法１６７条２項にいう「公開買付け等を行うことについての決定」に該当するかについて検討する。同条１項（ただし，平成１６年法律第９７号による改正前のもの。以下同項につき同じ。）は，同条にいう「公開買付け等」の意義を定め，同条２項は，法人の業務執行を決定する機関が公開買付け等の決定をしたことが同条１項にいう「公開買付け等の実施に関する事実」に当たることを定めるとともに，ただし書において，投資者の投資に及ぼす影響が軽微なものとして内閣府令で定める基準に該当するものを除くものとしている。同条は，禁止される行為の範囲について，客観的，具体的に定め，投資者の投資判断に対する影響を要件として規定していない。これは，規制範囲を明確にして予測可能性を高める見地から，同条２項の決定の事実があれば通常それのみで投資判断に影響を及ぼし得ると認められる行為に規制対象を限定することによって，投資判断に対する個々具体的な影響の有無程度を問わないこととした趣旨と解される。したがって，公開買付け等の実現可能性が全くあるいはほとんど存在せず，一般の投資者の投資判断に影響を及ぼすことが想定されないために，同条２項の「公開買付け等を行うことについての決定」とい 解される。したがって，公開買付け等の実現可能性が全くあるいはほとんど存在せず，一般の投資者の投資判断に影響を及ぼすことが想定されないために，同条２項の「公開買付け等を行うことについての決定」というべき実質を有しない場合があり得るのは別として，上記「決定」をしたというためには，上記のような機関において，公開買付け等の実現を意図して，公開買付け等又はそれに向けた作業等を会社の業務として行う旨の決定がされれば足り，公開買付け等の実現可能性があることが具体的に認められることは要しないと解するのが相当である（最高裁平成１０年（あ）第１１４６号，- 6 -第１２２９号同１１年６月１０日第一小法廷判決・刑集５３巻５号４１５頁参照）。これを本件についてみると，上記１(5)から(8)記載の事実に照らし，公開買付け等の実現可能性が全くあるいはほとんど存在しないという状況でなかったことは明らかであって，上記「決定」があったと認めるに十分である。そうすると，原判決が，主観的にも客観的にもそれ相応の根拠を持って実現可能性があることを上記「決定」該当性の要件としたことは相当でないが，本件決定が同条２項の「公開買付け等を行うことについての決定」に該当するとした結論は正当である。 以上のとおりであり，所論は採用できず，平成１６年１１月８日の会議における本件決定の被告人に対する伝達，被告人の証券取引法１６７条３項違反の罪の故意をそれぞれ認めた原判断も，上記１の事実関係及び記録に照らし是認できるから，上記１(10)のＣ株の買い付け行為につき同罪の成立を認めた原判断は正当である。 よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。 (裁判長裁判官櫻井龍子裁判官宮川光治裁判官金築誠志裁判官横田尤孝裁 ある。 よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。 (裁判長裁判官櫻井龍子裁判官宮川光治裁判官金築誠志裁判官横田尤孝裁判官白木勇)
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