平成２５年９月１０日判決言渡 平成２４年（ネ）第１００４４号損害賠償請求等控訴事件 （原審：東京地方裁判所平成２１年（ワ）第２５３２４号損害賠償請求事件（第１事件），平成２２年（ワ）第３０９４０号業務委託料等請求事件（第２事件）） 口頭弁論終結日平成２５年５月２３日 控訴人 株式会社ヒューマントラスト（第１事件原告・第２事件被告） 訴訟代理人弁護士 村井智顕 長谷川慧梅 本麻衣 宮岡邦生 山崎良太 市川直介 的場徹 山田庸一 服部真尚 大塚裕介 川口綾子 小杉健太郎 被控訴人 株式会社マーキュリー（第１事件被告・第２事件原告） 被控訴人 Ｙ （第１事件被告） 被控訴人 Ｙ （第１事件被告） 被控訴人 Ｙ （第１事件被告） 被控訴人 Ｙ （第１事件被告） 被告） 被控訴人Y （第1事件被告） 被控訴人Y （第1事件被告） 被控訴人Y （第1事件被告） 被控訴人Y （第1事件被告）上記7名訴訟代理人弁護士田島正広森居秀彰和泉玲子中村章吾訴訟復代理人弁護士進藤亮大石瑠依 主文 1 本件控訴及び控訴人の当審における請求の拡張に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1) 被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して6009万4874円及びうち1288万9874円に対する平成21年8月27日から，うち4720万5000円に対する平成24年8月2日から各支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。(2) 控訴人のその余の第1事件請求を棄却する。(3) 被控訴会社の第2事件請求を棄却する。2 訴訟費用は，第1，2審とも，3分の2を控訴人の負担とし，その余を被控訴人らの連帯負担とする。3 この判決の1項(1)は，仮に執行することができる。 事実及び理由 第1 本件控訴及び控訴人の当審における請求拡張に伴う控訴の趣旨原判決を次のとおり変更する。被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して，1億8555万7410円及びうち4887万3690円に対する平成21年8月27日（被控訴人らに対する訴状送達日のうち最も遅い日の翌日）か とおり変更する。 被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して，１億８５５５万７４１０円及びうち４８８７万３６９０円に対する平成２１年８月２７日（被控訴人らに対する訴状送達日のうち最も遅い日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員，うち１億３６６８万３７２０円に対する平成２４年８月２日（被控訴人らに対する訴え変更申立書の送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 被控訴会社の第２事件請求を棄却する。 仮執行宣言。 第２ 事案の概要等 １ 控訴人は，労働者派遣事業を営み，兼松コミュニケーションズ株式会社，株式会社新通エスピー，日本エイサー株式会社，株式会社第一エージェンシー，株式 - 4 -会社エヌ・ティ・ティ・アド及びＫＤＤＩ株式会社（本件取引先６社）を取引先としていた。被控訴会社も同じく労働者派遣事業を営むが，控訴人は，被控訴人らが，控訴人の取引先を奪うことを企図し，本件取引先６社ないし控訴人の派遣労働者（スタッフ）に，控訴人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知したと主張して，不正競争防止法（不競法）２条１項１４号，４条に基づき，４８００万円余りの損害賠償を原審で請求した（第１事件）。 これに対し，被控訴会社は，控訴人との業務委託契約に基づき，業務委託料１９００万円余りと商事法定利率，下請代金支払遅延等防止法（下請法）所定の率による遅延損害金を控訴人に請求した（第２事件）。 なお，原審では，控訴人の代表取締役とその夫も第２事件の被告となっていたが，当審では当事者になっていない。 ２ 原判決は，控訴人の請求を棄却し，被控訴会社の控訴人に対する請求を認容した。 控訴人は，当審において，上記第１のとおり請求を拡張したほか，民法７１９条による共同不法行為に基づく損害賠償及び雇用契約上の は，控訴人の請求を棄却し，被控訴会社の控訴人に対する請求を認容した。 控訴人は，当審において，上記第１のとおり請求を拡張したほか，民法７１９条による共同不法行為に基づく損害賠償及び雇用契約上の誠実義務・注意義務違反等の債務不履行に基づく損害賠償を請求原因として追加し，これらの訴訟物は選択的な関係にあると主張した。 ３ 前提となる事実次のとおり原判決を補正するほか，原判決「事実及び理由」欄の第２の３に記載のとおりである。 （原判決の補正）５頁２０行目の「平成１９年９月頃」を「平成１９年４月ころ」に改め，同２１行目の「同月１日」を「同年５月１日」に改め，最終行の括弧内の「弁論の全趣旨」の前に「甲７８，」を加える。 ６頁１１行目の冒頭に，「控訴人は，平成７年に設立された会社であり，」を加える。 - 5 -７頁２１行目の冒頭に，「Ａは，平成１８年９月１５日にアックスを退社し（乙１００），同年１１月２１日に被控訴会社を設立した。」を加える。 ８頁７行目及び９頁９行目の各「個別契約の期間満了によって」を，それぞれ「個別契約の満了期間である平成２１年６月３０日に先だって」と改める。 ４ 争点当審での請求原因の追加に伴う争点が加わったほか，原判決「事実及び理由」欄の第２の４に記載のとおりである。 ５ 争点に関する当事者の主張次のとおり原判決を補正し，当審の追加請求原因に関する主張があるほか，原判決「事実及び理由」欄の第２の５に記載のとおりである。 （原判決の補正）(1) １３頁１５行目の末尾に「被控訴人らの共謀の事実は，被控訴人らの述べた虚偽の事実の内容が類似し，時期が近接していること，被控訴会社が控訴人に代わって本件取引主要６社との契約を締結しており，被控訴人Ｙ１，同Ｙ２，同Ｙ３，同Ｙ 控訴人らの共謀の事実は，被控訴人らの述べた虚偽の事実の内容が類似し，時期が近接していること，被控訴会社が控訴人に代わって本件取引主要６社との契約を締結しており，被控訴人Ｙ１，同Ｙ２，同Ｙ３，同Ｙ４及び同Ｙ５は被控訴会社に入社しており，被控訴会社らは利益を享受していること，被控訴人らがお互いに携帯電話で連絡を取り合っていることといった事実からうかがわれる。」を加える。 (2) 請求の拡張に伴い，次のとおり原判決中損害に関する控訴人の主張を補正する。 ２４頁２５行目から２５頁６行目までを次のとおり改める。 「控訴人と本件主要取引先６社との取引は，すべて数年間以上継続することを前提とした継続的取引であり，本件不正競争等がなければ，実際には更に取引は係属していたはずであり，平成２１年７月から現在まで，少なくとも本件主要取引先６社ごとの平成２１年１月から６月までの利益額の月平均相当額を合計した５６９万５１５５円の３年分に相当する２億０５０２万５５８０円の損害が発生している。 (ｲ) 控訴人は，平成２１年８月１１日，被控訴会社に対し，本件損害賠償請 - 6 -求権をもって，本件業務委託料の支払債務と対当額で相殺する旨の意思表示をした。 よって，上記２億０５０２万５５８０円から１９４６万８１７０円を差し引いた１億８５５５万７４１０円が損害額となる。」２６頁８行目から１１行目までを次のとおり改める。 「円）×３６＝２億０５０２万５５８０円である。 よって，不競法５条２項により，上記被告らが本件不正競争等によって受けた利益の額である２億０５０２万５５８０円が控訴人の損害額と推定される。」(3) 損害に関する被控訴人らの主張を次のとおり改める。 原判決の２６頁１８行目の次に改行して次のとおり加える。 「そもそも被控訴会 億０５０２万５５８０円が控訴人の損害額と推定される。」(3) 損害に関する被控訴人らの主張を次のとおり改める。 原判決の２６頁１８行目の次に改行して次のとおり加える。 「そもそも被控訴会社と兼松，ＮＴＴアド及びＫＤＤＩとは控訴人の主張する不正競争等以前から取引関係があり，今回新たに取引を開始したわけではない。 すなわち，控訴人と兼松との契約締結日は平成２１年２月１日であるが，控訴人の主張するとおり，控訴人と兼松との取引終了が同年５月末日とすれば，同月１９日と同月２９日に虚偽告知があったとして，それを受けて兼松が会社としてそれほど短期間の間に経営判断をできたとは考えられず，因果関係はない。控訴人の主張する虚偽告知が平成２１年６月１日及び同月２日であり，新通エスピーと原告との契約が同年５月末日で終了したとしても因果関係がない。日本エイサーとの契約が終了したのは，同社が要望していた事務局受注を控訴人が断ったからであって，業務効率改善及び被控訴会社に対する信頼のために自主的に行ったものであって，控訴人の主張する虚偽告知との因果関係はない。第一エージェンシーについても，取引終了日が平成２１年５月末日であるとすれば，控訴人の主張する虚偽告知が同月下旬であることをふまえると，経営判断として数日中に判断を下すとは考えにくく，因果関係がない。ＮＴＴアドと被控訴会社が契約を締結したのは平成１９年３月で控訴人よりも早く，ＮＴＴアドとの契約終了を決断したのは控訴人自身である。仮に控訴人とＮＴＴアドとの取引終了日が平成２１年６月末日とすれば，控訴人の主張する虚偽告知が同月１９日であることをふまえると，事実確認及び経営判断を数 - 7 -日で行うことは考えにくく，因果関係がない。ＫＤＤＩと被控訴会社との契約締結日は平成２０年１２月１日であるし，Ｋ る虚偽告知が同月１９日であることをふまえると，事実確認及び経営判断を数 - 7 -日で行うことは考えにくく，因果関係がない。ＫＤＤＩと被控訴会社との契約締結日は平成２０年１２月１日であるし，ＫＤＤＩと控訴人との取引終了日が平成２１年６月末日であるとすれば，控訴人の主張する虚偽告知が同月８日であることをふまえると，短期間で会社として経営判断をすることは考えにくく，因果関係はない。 控訴人主張の得べかりし利益額は到底信用できない。まず，売上原価が黒塗りされており，控訴人の平均粗利率の計算根拠が不明であるし，支店別の粗利率をアックス当時は把握していたから，経営統合後把握できなかった点は無理がある。イー・モバイルについては粗利率が予算案と大きくかい離しており，控訴人の主張は信用性に乏しい。純利益の算出に当たっては，売上高から売上原価だけでなく営業経費も控除されるべきであるが，控訴人の計算方法では，スタッフ賃金，社会保険料等のほか，スタッフの有給休暇費用，スタッフの募集広告費用，社員人件費，事務所賃借料，通信費等の営業経費が差し引かれていない。 損害の発生期間が３年分とされるはずがない。多くの契約期間は１か月程度にすぎないし，労働者派遣法上，派遣可能期間が原則として１年とされているところ，控訴人の主張は派遣可能期間の問題を意図的に無視しているといわざるを得ない。 しかも，被控訴会社とＫＤＤＩの契約は平成２１年９月末で終了したが，全国の派遣受入終了方針の結果であり，それ以降は控訴人に損害は生じない。被控訴会社と日本エイサーの契約も，日本エイサーの経営方針変更に伴う予算削減の結果，平成２２年１月をもって契約期間は終了したが，控訴人が契約をしていても同様の結果のはずであり，それ以降は控訴人に損害は生じない。被控訴会社とＮＴＴアドから業務委託を 営方針変更に伴う予算削減の結果，平成２２年１月をもって契約期間は終了したが，控訴人が契約をしていても同様の結果のはずであり，それ以降は控訴人に損害は生じない。被控訴会社とＮＴＴアドから業務委託を受けた新通エスピーの派遣期間制限抵触日は平成２２年３月１日であり，それ以降は控訴人に損害は生じない。」（追加請求原因に関する主張）(1) 共同不法行為（組織的かつ計画的な業務奪取行為）に関する控訴人の主張以下において，「当年」とあるのは，平成２１年を指す。 ア(ｱ) 控訴人において，家電量販店セールスサポート事業（ＳＳ事業）の分 - 8 -離・撤退（他社への事業譲渡や事業部門の閉鎖）や，家電量販店ＳＳ事業の個別の取引先との取引を終了または他社へ承継させることなど，機関決定・意思決定はおろか検討したことも一切なかったが，控訴人大阪支店の家電量販店ＳＳ業務の売上高上位１１社のうち６社（本件主要取引先６社）との取引が，当年５月から同年６月に一斉に終了した（とりわけ，少なくとも兼松及び第一エージェンシーについては，個別労働者派遣契約の契約期間満了前に取引が終了した）。 そして，この直後から，控訴人の売上高の１００分の１程度の売上高しかない中小人材派遣会社であり，大阪において目立った取引・業務を行っていなかった被控訴会社が，本件主要取引先６社との取引を開始した。また，家電量販店ＳＳ業務に従事する派遣スタッフを競業他社である被控訴会社に移籍させることも，決定はおろか検討したことも一切なかったが，本件主要取引先６社の業務に従事する控訴人の派遣スタッフのうち，１００名以上もの派遣スタッフが，控訴人の主要取引先６社との取引終了・被控訴会社との取引開始と同時に，被控訴会社に移籍した。 (ｲ) 被控訴人Ｙ４，同Ｙ１，同 控訴人の派遣スタッフのうち，１００名以上もの派遣スタッフが，控訴人の主要取引先６社との取引終了・被控訴会社との取引開始と同時に，被控訴会社に移籍した。 (ｲ) 被控訴人Ｙ４，同Ｙ１，同Ｙ２ら出社拒否従業員１２名は，当年６月２３日から同月２４日，一斉に，突如として控訴人大阪支店への出社を拒否して，控訴人との一切の連絡を絶つとともに，何ら業務の引継ぎを行わないままほぼ同一文の退職届をＦＡＸで送付し，そのうち少なくとも１１名が被控訴会社に移籍した（被控訴人Ｙ６も，同月２５日に出社を拒否した）。これらの者は，控訴人からスタッフの個人情報漏えい問題や昇給・割増賃金・人事考課改善要求書（乙１）の提出の経緯等について事情聴取を求められても，何ら説明をせず，業務の引継を行うことも一切なかった。 それどころか，出社拒否従業員１２名は，こともあろうか控訴人大阪支店以外の場所で，派遣スタッフのシフト管理・勤怠管理や取引先対応等の業務を行っていた。 (ｳ) 他方，被控訴会社は，当年３月ころから同年６月にかけて，被控訴人Ｙ６やＢらの全面的な協力を得て，新オフィスの賃借・内装工事やインフラ・ネットワークの設定，派遣管理システム等の導入などを行い，大阪支店の立上げ・拡 - 9 -充を行っており，年間約５０００万円もの固定費を負担する状況を先行して準備するに至った。 これらの事実のみからしても，被控訴人らは，共謀の上，控訴人に損害を与え被控訴会社を利するという確定的故意に基づき，控訴人と本件主要取引先６社との取引を終了させ，これを競業他社である被控訴会社に承継させるという，組織的かつ計画的な業務奪取行為を行ったことは明らかであり，被控訴人らの共同不法行為が認められる。 イ虚偽事実の告知に加え，ＮＴＴアド等３社の取引奪取に向け る被控訴会社に承継させるという，組織的かつ計画的な業務奪取行為を行ったことは明らかであり，被控訴人らの共同不法行為が認められる。 イ虚偽事実の告知に加え，ＮＴＴアド等３社の取引奪取に向けた一連の実行行為を行っており，共同不法行為に該当する被控訴人らが，業務奪取行為の中心的な実行行為として，本件主要取引先６社に対する虚偽事実の告知（本件告知１から６）を行ったことは，証拠上明らかであるが，そのことをおくとしても，被控訴人Ｙ４，同Ｙ１及び同Ｙ２（被控訴人Ｙ４ら３名）並びにその他の転籍した造反従業員が以下①～③の一連の行為（作為及び不作為）を行ったこと自体，本件主要取引先６社のうち（当年６月２３日時点で控訴人の取引が継続していた）日本エイサー，ＮＴＴアド及びＫＤＤＩとの取引奪取に向けられた許されざる実行行為であるというべきであり，これだけをもっても被控訴人Ｙ４ら３名の共同不法行為に該当することが明らかである。なお，当時，被控訴人Ｙ４はＫＤＤＩ及び日本エイサー，被控訴人Ｙ１及び同Ｙ２はＮＴＴアドの業務を直接担当していた。 ① 当年６月２３日以降，被控訴人らが控訴人への出社を拒否し，連絡を拒絶したこと② 出社拒否期間及び退職表明後において，上記３社の業務に関する控訴人役職員への引継ぎを一切行わなかったこと（不作為）③ 出社拒否後，引継ぎは一切行わなかったにもかかわらず，控訴人以外の場所において，上記３社の業務を継続・維持していたこと。ところが，控訴人とこれら３社との取引・契約関係が維持されるような努力を一切しなかったこと（不作為）。 - 10 -それどころか，当年７月１日以降，これら３社の業務を被控訴会社が承継することへ向けた努力をしていたこと言い換えると，当年６月２９日まで「控訴人従業員Ｙ４」らであった者が 為）。 - 10 -それどころか，当年７月１日以降，これら３社の業務を被控訴会社が承継することへ向けた努力をしていたこと言い換えると，当年６月２９日まで「控訴人従業員Ｙ４」らであった者が，当年７月１日には「被控訴会社従業員Ｙ４」らとして勤務を開始しているところ，被控訴人Ｙ４ら３名並びにその他の造反従業員は，同じ取引先（上記３社）に関する同一の業務（取引先との連絡や派遣スタッフのシフト・勤怠管理等）を，転籍の前後を問わず，また，当年６月２３日の出社拒否の前後を問わず，全く同様に行っていた。 被控訴人Ｙ４ら３名が，当年６月２３日の出社拒否後，誰のためにＮＴＴアド等３社の業務を行っていたかといえば，被控訴会社のために他ならない。このことは，被控訴人Ｙ４ら３名が，控訴人については控訴人の役職員に業務の引継はおろか連絡すら一切せず，その結果，控訴人は上記３社との取引を継続することができなかった一方，当年７月１日から被控訴会社についてはいとも簡単かつスムーズに，控訴人が行っていた取引を承継・開始していることから自明というべきである。 以上のとおり，被控訴人らが，共謀の上，遅くとも当年６月２３日の出社拒否以降，控訴人と上記３社との取引・契約関係が維持・継続されるような努力を一切せず，それどころか，これら３社の業務を被控訴会社が承継することへ向けて同社のために業務を行っていたという一連の行為は，被控訴人らの共同不法行為に該当する。 ウ被控訴会社以外の被控訴人らは，控訴人在籍中にもかかわらず，被控訴会社のために，上記３社以外の業務を行っていた控訴人と兼松，新通エスピー及び第一エージェンシーとの取引については当年５月３１日をもって終了し，翌６月１日より被控訴会社が兼松等３社との取引を開始した事実に争いはない。 被控訴人 っていた控訴人と兼松，新通エスピー及び第一エージェンシーとの取引については当年５月３１日をもって終了し，翌６月１日より被控訴会社が兼松等３社との取引を開始した事実に争いはない。 被控訴人Ｙ２は兼松等３社，被控訴人Ｙ５は兼松の業務を直接担当していたが，同人らは，被控訴会社への転籍に先立って，当年６月１日以降，控訴人在籍中であ - 11 -るにもかかわらず，被控訴会社のために，これら３社に関する業務を行っていた。 このことは，当年６月１日当時，被控訴会社大阪支店は実質的には活動実態を有しておらず，家電量販店ＳＳ業務における派遣スタッフのシフト管理・勤怠管理等を直接行う従業員は存在しなかった（同日付で被控訴人Ｙ３は転籍していたが，同人は家電量販店ＳＳ業務の統括的立場であり，直接，派遣スタッフとの連絡を取ってシフト管理等を行うことはしていなかった）ことから明らかである。 また，先行して被控訴会社に転籍していた被控訴人Ｙ３は，同Ｙ２及び同Ｙ５が上記の不法行為を行っていることを当然に認識しつつ，被控訴会社側にてこれら業務の受入れ・承継に向けた準備をしていた。被控訴人Ｙ６，同Ｙ４及び同Ｙ１は，被控訴人Ｙ２及び同Ｙ５や被控訴人Ｙ３らと連絡・連携をとりながら，上記３社の業務を被控訴会社が円滑に承継できるよう支援していた。また，被控訴人Ｙ６らは，これら３社の業務が当年６月１日以降被控訴会社に承継されており，控訴人との取引が終了し，これにより，控訴人は売上・利益が減少し損失を被る事実を認識していたにもかかわらず，被控訴人Ｙ２及び同Ｙ５とともに，この事実を隠ぺいしていた。 以上のとおり，被控訴人らが，共謀の上，当年６月１日以降，控訴人に在籍しつつも，被控訴会社のために上記３社の業務を行っていた行為及びこれを支援し隠ぺいしていた行為は，被控訴 を隠ぺいしていた。 以上のとおり，被控訴人らが，共謀の上，当年６月１日以降，控訴人に在籍しつつも，被控訴会社のために上記３社の業務を行っていた行為及びこれを支援し隠ぺいしていた行為は，被控訴人らの共同不法行為に該当する。 (2) 債務不履行責任の成否に関する控訴人の主張ア雇用契約上の誠実義務・注意義務違反（被控訴会社のための業務遂行）被控訴人Ｙ６，同Ｙ１，同Ｙ４，同Ｙ２及び同Ｙ５は，控訴人の従業員として，控訴人との雇用契約上，控訴人の業務に専念し控訴人に損害を与えないよう注意すべき義務（誠実義務・注意義務）を負っているところ，本件取引先６社への虚偽事実の告知（本件告知１から６）についてはもちろんのこと，前記の一連の行為は，控訴人に対し致命的な損害を生じさせる最も背信的かつ悪質な行為であり，雇用契約上の誠実義務・注意義務に対する最大の違反行為である。 - 12 -したがって，被控訴人Ｙ６，同Ｙ１，同Ｙ４，同Ｙ２及び同Ｙ５は，雇用契約上の誠実義務・注意義務違反に基づく責任を負う。 イ雇用契約上の誠実義務・注意義務違反（出社拒否による職務放棄）被控訴人Ｙ４，同Ｙ１，同Ｙ２ら出社拒否従業員１２名は，当年６月２３日から同月２４日，一斉に，突如として控訴人大阪支店への出社を拒否して，控訴人との一切の連絡を絶つとともに，何ら業務の引継ぎを行わないままほぼ同一文の退職届をＦＡＸで送付し，そのうち少なくとも１１名が被控訴会社に移籍した。これらの者は，控訴人からスタッフの個人情報漏えい問題や昇給・割増賃金・人事考課改善要求書（乙１）の書面提出の経緯等について事情聴取を求められても，何ら説明をせず，業務の引継ぎを行うことも一切なかった。 また，被控訴人Ｙ６は，控訴人大阪支店支店長代理でありながら，かかる事態に 要求書（乙１）の書面提出の経緯等について事情聴取を求められても，何ら説明をせず，業務の引継ぎを行うことも一切なかった。 また，被控訴人Ｙ６は，控訴人大阪支店支店長代理でありながら，かかる事態に何ら対処することなく，当年６月２５日以降，控訴人大阪支店への出社を拒否した。 被控訴人Ｙ４，同Ｙ１，同Ｙ２ら出社拒否従業員１２名及び被控訴人Ｙ６の上記行為により，控訴人は取引先との業務を継続することが不可能となり，当年７月１日以降，ＮＴＴアド等３社との取引による売上げ・利益を完全に喪失した。すなわち，被控訴人Ｙ４，同Ｙ１，同Ｙ２及び同Ｙ６は，取引先及びスタッフとの連絡拒否・業務の引継の不実施により控訴人に損害が生じることを認識しつつ，一斉に職務を放棄して控訴人に損害を生じさせたものであり，このこと自体，雇用契約上の誠実義務・注意義務違反行為に該当する。 したがって，被控訴人Ｙ６，同Ｙ１，同Ｙ４及び同Ｙ２は，雇用契約上の誠実義務・注意義務違反に基づく責任を負う。 (3) 被控訴人らの反論控訴人が当事者間で概ね争いのない事実と称するものは，まさに当事者間に争いのある事実であって，不法行為責任は認められない。また，被控訴人Ｙ４，同Ｙ１及び同Ｙ２は，控訴人の不当労働行為によって控訴人を退職せざるを得なかったのであり，何ら不法行為など行っていない。また，不法行為など存在しないのである - 13 -から，被控訴人Ｙ３及び同Ｙ５がそれを認識することなどあろうはずもない。さらに，被控訴人Ｙ６は，当年６月２４日，控訴人の指示により，午後２時から深夜１時まで被控訴人Ｙ１宅の張り込みを実施していることに加え，控訴人に執務スペースに入るセキュリティカードを取り上げられていたこと，Ｃ及びＤに自宅療養を命じられていたことから，同月２５日以降出社したく 時まで被控訴人Ｙ１宅の張り込みを実施していることに加え，控訴人に執務スペースに入るセキュリティカードを取り上げられていたこと，Ｃ及びＤに自宅療養を命じられていたことから，同月２５日以降出社したくてもできなかった。被控訴人Ｙ２及び同Ｙ５が，当年６月１日以降，控訴人に在籍したまま，被控訴会社のために業務を行っていた事実などおよそ存在しない。また，不法行為など存在しないのであるから，被控訴人Ｙ３がそれを認識していたはずがない。 被控訴人Ｙ４，同Ｙ１及び同Ｙ２ら控訴人の元従業員らは，控訴人の不当労働行為によって控訴人を退職せざるを得なかったのであり，何ら義務違反など行っていない。また，被控訴人Ｙ６は，上述したとおり，当年６月２５日以降出社したくてもできず，控訴人にも連絡もできなかったのであって，何ら義務違反など行っていない。引継ぎをすべき作為義務の前提となるべき業務命令は存在しないし，引継ぎを行う対象者を指定されていない状況下で引継ぎの義務は発生しない。被控訴会社を除く被控訴人らは，労使間のトラブルによって顧客やスタッフに迷惑をかけることを回避するために各自の業務を遂行しただけであり，これをもって被控訴会社が取引を承継するための努力とは評価できない。 被控訴会社を除く被控訴人らが退職するまで控訴人の従業員として業務遂行したことは当事者間に争いがなく，同人らの業務遂行は控訴人との雇用契約に基づくものであるから，雇用契約上の義務違反が生じる余地はない。同人らの業務遂行を被控訴会社のためという評価は控訴人の曲解であるし，出社拒否は控訴人の言動によるものであって，被控訴人らに責任はない。 ６ 原判決認定判断についての控訴人の主張(1) 原審の事実誤認ア被控訴人らによる虚偽事実の告知被控訴人らが本件主要取引先６社に対し ものであって，被控訴人らに責任はない。 ６ 原判決認定判断についての控訴人の主張(1) 原審の事実誤認ア被控訴人らによる虚偽事実の告知被控訴人らが本件主要取引先６社に対して虚偽事実の告知を行ったことは，告知 - 14 -を受けた当該取引先自身が認めている，およそ動かしがたい客観的事実である。その結果，当年５月末日または同年６月末日に控訴人と本件主要取引先６社との間の取引が終了し，控訴人は６社との取引による売上げ・利益を完全に喪失するという甚大な損害が発生し，他方，被控訴会社は控訴人が取引を終了した翌日である同年６月１日または同年７月１日から６社との取引を開始し売上げ・利益を獲得した。 しかし，原判決は，被控訴人らから虚偽事実の告知を受けた取引先の担当者等による書面やメール等の直接かつ客観的で証拠価値の極めて高い証拠が存するにもかかわらず，これらの証拠の信用性を不合理に否定し，また，これらの証拠から一義的に導かれる事実と明らかに矛盾する誤った事実認定を行った上で，他方，何ら客観的証拠に基づかない上に，主張自体が経験則及び社会通念に著しく反する被控訴人らの弁解を認めて，被控訴人らによる本件主要取引先６社への虚偽事実の告知があったことを否定し，控訴人の請求を棄却した。 控訴人大阪支店の家電量販店ＳＳ業務において数年間にわたり継続されてきた本件主要取引先６社との取引（月間売上高約３６００万円，年間売上高約４億円）は，当年５月末日または同年６月末日にすべて終了し，その翌日の同年６月１日または同年７月１日から，被控訴会社がこれらの取引先と一斉に取引を開始した。加えて，上記取引先の業務に従事していた控訴人の派遣スタッフの多くが，同日，被控訴会社に一斉に移籍し，同様の業務への従事を開始した事実は，被控訴会社らまたは取 がこれらの取引先と一斉に取引を開始した。加えて，上記取引先の業務に従事していた控訴人の派遣スタッフの多くが，同日，被控訴会社に一斉に移籍し，同様の業務への従事を開始した事実は，被控訴会社らまたは取引先が認めており，当事者間に概ね争いはない。 上記控訴人の取引終了及び被控訴会社の取引開始に関しては，①上記取引先６社は売上高も大きく控訴人にとって極めて重要な主要取引先であること，②控訴人と一部の取引先との間では，契約期間が未了であったにもかかわらず取引関係が終了していること，③上記控訴人の取引終了に際して，被控訴会社ら又は弁護士法２３条の２に基づく照会に対する回答にて取引先が認めているだけでも約５０名もの派遣スタッフが被控訴会社に一斉に移籍していることが明らかである。派遣スタッフは，同じ店舗への派遣を継続することが通常であること，被控訴会社は，大阪では - 15 -当年６月以前はほとんど業務実態がなく，その他の取引先の業務に対応できるだけの派遣スタッフを有していなかったと考えられること，及び，派遣スタッフの募集・採用・研修等には相当な費用を要することからすると，その他の取引先に派遣されていた派遣スタッフも被控訴会社に移籍したと考えられる。これにより，被控訴会社に移籍した派遣スタッフの人数は，１００名を優に超えることになる。 これらの事実は，それ自体，偶然によって同時期に生じたなどということはあり得ず，人為的かつ組織的・計画的な働きかけがあったことにより生じたものであることは自明である。 イ造反従業員による突然の出社拒否，連絡拒絶及び被控訴会社への集団移籍被控訴人Ｙ４，同Ｙ１，同Ｙ２ら出社拒否従業員１２名が，一斉に，突如として控訴人大阪支店への出社を拒否して，控訴人との一切の連絡を絶つとともに，何ら業務の引き継ぎを 及び被控訴会社への集団移籍被控訴人Ｙ４，同Ｙ１，同Ｙ２ら出社拒否従業員１２名が，一斉に，突如として控訴人大阪支店への出社を拒否して，控訴人との一切の連絡を絶つとともに，何ら業務の引き継ぎを行わないままほぼ同一文の退職届をＦＡＸで送付し，そのうち少なくとも１１名が被控訴会社に移籍した事実は，当事者間に概ね争いはない。また，これらの者は，控訴人からスタッフの個人情報漏えい問題や昇給・割増賃金・人事考課改善要求書（乙１）の書面提出の経緯等について事情聴取を求められても，何ら説明をせず，業務の引継ぎを行うことも一切なかった。加えて，被控訴人Ｙ６も，控訴人大阪支店長代理の職にありながら，出社拒否従業員１２名による出社拒否及び一切の連絡拒絶等に何ら対処することなく，当年６月２５日以降控訴人大阪支店への出社を拒否した。 このように，造反従業員１３名が，突如として控訴人の職務を放棄する一方，出社拒否従業員１２名は，こともあろうか控訴人大阪支店以外の場所で，派遣スタッフのシフト管理・勤怠管理や取引先対応等の業務を行っていた。 これらの造反従業員１３名の行動は，職場放棄・離脱から集団移籍に至る経緯のみをもっても，共同の意思の下，確定的故意に基づき，控訴人の業務を放棄して業務継続を不可能ならしめ，控訴人に損害を与える行為である。一方，取引先に対す - 16 -る関係では通常通りの業務を継続することで，当年７月１日以降，出社拒否従業員１２名の就職先である被控訴会社がＳＳ業務を承継・開始することを可能にして，被控訴会社を利する行為であるといえる。 ウ被控訴会社が取引切替え前から，被控訴会社の元従業員の協力を得て業務の受入れ準備を進めていた事実被控訴会社は当年６月以前，大阪では目立った取引を行っていなかったが（東京本社，大阪事務所 ウ被控訴会社が取引切替え前から，被控訴会社の元従業員の協力を得て業務の受入れ準備を進めていた事実被控訴会社は当年６月以前，大阪では目立った取引を行っていなかったが（東京本社，大阪事務所をあわせて，イーモバイル関連取引以外の年間売上高は８０００万円にすぎなかった。），それにもかかわらず，同年３月に派遣管理システムを導入することによって控訴人と全く同一の派遣業務を直ちに行える状況となり，遅くとも同年６月には，座席及びＰＣが約２０設置され，半個室の面接ルームが３室，６人以上入ることが可能な研修ルームまで設けられた新事務所に移転した。 現在の被控訴会社大阪支店と同じ建物で，同程度の面積の事務所を賃借する場合，少なくとも賃料月額６５万８０００円，敷金７８９万６０００円（賃料の１２か月分）程度の費用を要する。また，被控訴会社は当年６月から７月にかけて少なくとも造反従業員１３名を雇用しているが，給料月額合計約３００万円（年額約３６００万円）であることからすれば，賃料も併せた被控訴会社大阪支店の費用は少なくとも月額４００万円弱，年額にして５０００万円程度急激に増加したことになる。 このように，被控訴会社は大阪においてほぼ収入がなく，年間約５０００万円もの固定費を負担する経済的基盤は全く有していなかったが，いずれも当年６月から７月にかけて，上記のとおり大阪支店を立上げ・拡充するとともに１３名もの控訴人元従業員を雇用して，年間約５０００万円もの固定費を負担する状況に至った。 言うまでもなく，年商２億８０００万円の中小企業が，何ら収入のあてもなく，年商の約２割にものぼる固定費負担を先行させることなどあり得ない。被控訴会社が大阪においてこれほどまでに急激に支店の立上げ・拡充を行ったのは，控訴人の取引先の業務を奪取して売上げを計上することを前提と 商の約２割にものぼる固定費負担を先行させることなどあり得ない。被控訴会社が大阪においてこれほどまでに急激に支店の立上げ・拡充を行ったのは，控訴人の取引先の業務を奪取して売上げを計上することを前提としていたというほかなく，前記のとおり，被控訴会社は大阪支店立上げ・拡充直後の当年６月１日または同年７ - 17 -月１日から，控訴人の取引先との取引を開始し，上記固定費負担を賄って余りある売上げ（控訴人の当時の取引においては年商約１０億円）を計上することを可能とした。 また，当年６月１５日の時点で，何者かが，造反従業員らが被控訴会社のシステムにログインするための認証データを控訴人の認証サーバーに追加していることからも，造反従業員らが控訴人を離脱・退職する以前から，造反従業員が被控訴会社に移籍することが予定されており，これらの造反従業員が，控訴人から奪取した取引先の業務を行うことを前提として被控訴会社大阪支店の拡大が行われたことは明らかである。なお，造反従業員らが被控訴会社のシステムにログインするための認証データを登録した人物は，本件派遣管理システムの無償での被控訴会社導入やシステム・ネットワークの設定等により，被控訴会社大阪支店の立上げに全面的に協力していたＢ以外には存在せず，Ｂは被控訴会社より委託を受けて，被控訴会社が発行権限を持っていた専用アカウントの設定を行ったものと考えられる。 このように，控訴人と本件主要取引先６社との取引終了及びかかる取引先と被控訴会社との取引開始，並びに，控訴人の派遣スタッフ及び従業員の職場放棄及び被控訴会社への移籍が，控訴人の意思に反してほぼ同時に起きているのは，被控訴会社ら及び控訴人の造反従業員が，確定的故意及び共謀に基づき，控訴人と本件主要取引先６社との取引を終了させ，これを競業他社である被控訴会 の移籍が，控訴人の意思に反してほぼ同時に起きているのは，被控訴会社ら及び控訴人の造反従業員が，確定的故意及び共謀に基づき，控訴人と本件主要取引先６社との取引を終了させ，これを競業他社である被控訴会社に承継させるという，組織的かつ計画的な業務奪取行為に向けて，本件主要取引先６社及び派遣スタッフに対して人為的な働きかけを行うとともに，造反従業員が一斉に控訴人を離脱・退職し，被控訴会社に移籍したからにほかならない。 かかる取引先及びスタッフへの働きかけの具体的な内容が，原審で争点となった被控訴人らによる虚偽事実の告知である。虚偽事実の告知の内容は，「控訴人は家電量販店ＳＳ業務から撤退する。そのため，被控訴会社に業務を承継する」等，取引先との関係では，取引先と控訴人との継続的な取引を終了させ，同取引を被控訴会社に承継させることに向けられたものであり，控訴人の派遣スタッフとの関係で - 18 -は，派遣スタッフを被控訴会社に引き抜くことに向けられたものである。したがって，以上説明した，被控訴会社らが控訴人と本件主要取引先６社との取引を終了させ，これを競業他社である被控訴会社に承継させるという，組織的かつ計画的な業務奪取行為を行ったものというほかないこと自体，被控訴人らが本件主要取引先６社に対して虚偽事実の告知を行った事実を裏付けるものであるが，さらに，かかる事実が第三者的立場にある告知を受けた当該取引先自身が認めている，およそ動かしがたい客観的事実であり，特に，複数の取引先の担当者等による書面やメール等の直接かつ客観的で証拠価値の極めて高い証拠によって一義的に認定されるものである。 (2) 第２事件における下請法適用について下請法では，製造委託等の内容（製品仕様，下請事業者の選定，下請代金の額の決定等）に全く関与せず，事務手続 よって一義的に認定されるものである。 (2) 第２事件における下請法適用について下請法では，製造委託等の内容（製品仕様，下請事業者の選定，下請代金の額の決定等）に全く関与せず，事務手続の代行（注文書の取次，下請代金の請求，支払等）を行っているにすぎないような会社については，下請法上の親事業者とはならず，発注者が親事業者，外注社が下請事業者となる。控訴人と被控訴会社との間の取引は，被控訴会社とイーモバイルとの取引のため，アックスが商流に入ることにより，被控訴会社による取引が可能となるように支援したという経緯で開始した取引であり，控訴人からイーモバイルに対する請求単価と控訴人から被控訴会社に対する支払単価が同額で，控訴人には損失すら生じていた取引である。派遣スタッフの派遣や業務内容の決定等は全て被控訴会社が行っており，控訴人は業務委託の内容に全く関与していない。したがって，控訴人は下請法２条７項３号の親事業者には該当せず，下請法４条の２の適用はない以上，遅延損害金に適用されるべき利率は商事法定利率の年６分となる。 ７ 被控訴人らの反論(1) 控訴人が当事者間に概ね争いがないと主張するものは，まさに当事者間に争いがある事実である。被控訴人Ｙ１，同Ｙ２，同Ｙ４ら控訴人従業員が労働紛争により控訴人を退職せざるを得なくなったことは事実である。控訴人の不当労働行 - 19 -為によって控訴人を退職に追い込まれた従業員らの一部が，人的関係を頼って被控訴人Ｙ３に救済を求めた結果，被控訴会社は予期せず採用することに至ったにすぎず，従業員の奪取などなかった。また，被控訴会社が控訴人元従業員の協力を得て業務の受入れの準備を進めていた事実など存在しない。控訴人において終了した取引と被控訴会社において開始した取引が全く同一であるかについ の奪取などなかった。また，被控訴会社が控訴人元従業員の協力を得て業務の受入れの準備を進めていた事実など存在しない。控訴人において終了した取引と被控訴会社において開始した取引が全く同一であるかについては，兼松やＫＤＤＩからの回答には記載がない。 (2) 取引先に対する虚偽事実の告知など存在しないことは原審が認定したとおりである。また，被控訴人らに共謀の事実はない。 ア兼松(ｱ) 控訴人の元従業員であるＥの報告書（甲１４８の２）及び兼松のＦが控訴人従業員Ｇに宛てたメール（甲１４９）は信用できない① 客観的証拠との不整合Ｅの報告書（甲１４８の２）には被控訴会社代表取締役のＡが兼松を訪問した日が当年５月１９日であるとの記載があるが，訪問の記録は存在しない。また，Ａは同日の午前中は，胃の内視鏡検査を受けており，兼松を訪問することはできない。 なお，内視鏡検査が終了した時間は早くとも午前１１時ころであり（乙５９の時間参照），病院を出るのは午前１２時ころになる。 さらに，Ｅの報告書（甲１４８の２）にはＡと被控訴会社従業員Ｈ’が一緒に兼松を訪問したとの記載があるが，被控訴会社従業員Ｈ（上記従業員「Ｈ’」を指す。）は，被控訴会社従業員Ｉと共に，同日午後，ＫＤＤＩコンシューマ北関東支社（埼玉県さいたま市大宮区桜木町所在）を訪問し，そのまま直帰している（乙６０，６１，６２）。 加えて，Ｅの報告書（甲１４８の２）には，当年５月２９日，被控訴人Ｙ３がＪに対し被控訴会社大阪支店長の名刺で挨拶をしたとの記載があるが，被控訴人Ｙ３の上記名刺が初めて納品されたのは同年６月５日であり，被控訴人Ｙ３が上記名刺をＪに示せるはずがない。なお，被控訴人Ｙ３は当年６月１日から被控訴会社大阪 - 20 -支店長に就任しているが，被 の上記名刺が初めて納品されたのは同年６月５日であり，被控訴人Ｙ３が上記名刺をＪに示せるはずがない。なお，被控訴人Ｙ３は当年６月１日から被控訴会社大阪 - 20 -支店長に就任しているが，被控訴人Ｙ３の同年６月分の領収証申請書によれば，同月１日以前に名刺を注文したという事実はなく，同月５日の納品によって初めて名刺を手に入れたのである。 ② Ｅの報告書（甲１４８の２）の内容が真実であると仮定した場合の著しい不合理性Ｅの報告書（甲１４８の２）の内容が真実であると仮定すると，兼松の営業担当にすぎないＦが，被控訴会社代表取締役Ａ，被控訴会社の名刺を持った被控訴人Ｙ３を一方的に信用し，控訴人に確認する等の調査を一切行わず，控訴人との取引を終了し，被控訴会社との取引を開始したことになる。なお，被控訴人Ｙ５は当時控訴人の平従業員にすぎず，兼松との取引について控訴人側の権限を有する人物とは到底いえない。 この点，Ｅの報告書（甲１４８の２）には，「Ｆ様が，Ｋ社長は知っているのか確認すると，営業担当者らはＫ社長へも話してあると回答した。Ｆ様は，Ｋ社長まで話が通っているのであれば間違いないと思い，その後移籍に向けて契約手続きを取ったとのこと。」との記載があるが，アックスの代表取締役であったＫに何らかの確認を取った事実はない。それにもかかわらず，控訴人との取引を終了し，被控訴会社との取引を開始するというのは，売込みにやって来た営業の言葉を信用し，現在の取引先に何らの確認を取ることなく取引を終了することと同じであり，一般常識に照らし極めて不自然不合理である。 また，Ｅの報告書（甲１４８の２）の内容を前提にすると，当年５月２９日に被控訴人Ｙ３及び同Ｙ５が兼松大阪支社のＪを訪問し，兼松は，控訴人との取引を終了し，同年６月１日から被控訴 然不合理である。 また，Ｅの報告書（甲１４８の２）の内容を前提にすると，当年５月２９日に被控訴人Ｙ３及び同Ｙ５が兼松大阪支社のＪを訪問し，兼松は，控訴人との取引を終了し，同年６月１日から被控訴会社と取引を開始したことになる。しかし，当年５月３０日は土曜日，同月３１日は日曜日であり，兼松は，休日を挟む非常に短期間の間に内部で控訴人との取引を終了し，被控訴会社との取引を開始するとの判断をしたことになるが，これは極めて不自然不合理である。 さらに，Ｅの報告書（甲１４８の２）の内容を前提にすると，社会通念上，不正 - 21 -競争を行うような会社と取引を継続する会社は存在しないのであるから，控訴人はその事実を兼松に説明し，取引を再開してもらえばよいはずである。しかし，控訴人の主張によれば，兼松との取引は再開できていないようであり，この点でも極めて不自然不合理である。 ③ 内容の不自然性Ｅの報告書（甲１４８の２）の内容を見ると，１頁目に「５月中旬くらいに，兼松コミュニケーションズ東京本社へマーキュリーのＡ社長と営業担当のＨさんが来た。」との記載があるが，Ａらが発言した内容については全く記載がない。これに対し，同じ１頁目に「兼松コミュニケーションズ大阪支社にマーキュリーとヒューマントラストのそれぞれの営業が来た。」との記載があり，その記載に続いて発言内容についての記載がある。 しかし，２頁目においては，被控訴会社代表取締役Ａらの発言内容について詳細な記載がなされているのに対し，兼松コミュニケーションズ大阪支社の方については発言内容が削除されている。これは，控訴人が被控訴会社に対して訴訟提起を行うため，どのような手段を採っても被控訴会社関与を証拠化しようとしていたとしか考えられない。 また，「兼松コミュニケーション 言内容が削除されている。これは，控訴人が被控訴会社に対して訴訟提起を行うため，どのような手段を採っても被控訴会社関与を証拠化しようとしていたとしか考えられない。 また，「兼松コミュニケーションズ大阪支社にマーキュリーとヒューマントラストのそれぞれの営業が来た。」（１頁目）にもかかわらず，大阪支社のＪではなく，東京本社のＦが「ヒューマントラストの社内ではこの話は承認されている話なのかと質問した」（１頁目）とされており，主体が大阪支社のＪではなく，東京本社のＦに入れ替わり，極めて不自然な内容となっている。 (ｲ) 弁護士会照会に対する兼松の回答書（甲８７の３）は信用できない。 兼松の回答書（甲８７の３）の作成者は兼松リスク管理部のＬであり，本件で問題となっているＦやＪではなく，Ｌの回答は明らかに伝聞である。しかも，兼松内部でどのような調査が行われ，Ｌが兼松の回答書（甲８７の３）を作成したかは一切不明であり，原判決において信用性が否定されたＥの陳述書（甲１８）等以上の - 22 -伝聞過程を経ている可能性すらある。さらに，上述したとおり，Ｅの報告書（甲１４８の２）及びＦのメール（甲１４９）は，客観的証拠と矛盾し，またそれが真実であると仮定すると著しく不自然不合理な内容であり到底信用できないことから，これと同内容の兼松の回答書（甲８７の３）も信用できない。 イ新通エスピー(ｱ) Ｍの証人尋問調書及びＭ陳述書（甲１５７，１５８)は信用できない Ｍは，陳述書作成及び尋問当時，控訴人の従業員であり，控訴人と極めて強い利害関係を有することからすると，控訴人のために虚偽供述をする動機が十分に認められる。 また，控訴人は，Ｍに命じて，被控訴会社のシステム・サーバーに不正アクセスし，被控訴会社の情報を不正に盗 い利害関係を有することからすると，控訴人のために虚偽供述をする動機が十分に認められる。 また，控訴人は，Ｍに命じて，被控訴会社のシステム・サーバーに不正アクセスし，被控訴会社の情報を不正に盗み出させるなどした。事実，Ｍは，控訴人の実質的代表者であるＮに対し，「Ｍ社（注：被控訴会社を指す。）の社内システムの設定条件を調査し，違法ではありますがデータベースに侵入しました。」と記載し，盗み出したデータを添付してメールで報告をしている。言うまでもなく控訴人の当該不正アクセス行為は，不正アクセス行為の禁止等に関する法律において刑事罰をもって禁じられている違法行為である（同法３条，２条４項）。なお，Ｍは，上記不正アクセス行為を行った直後の当年７月上旬，情報システム部のグループ長から部長代理へと昇進しており（別件訴訟（東京地裁平成２１年（ワ）第４５０４３号・第４５２６２号地位確認等請求事件）の証人尋問で自らが認めている。），控訴人のいかなる指示にも従った人物を昇進させる控訴人の姿勢がうかがわれる。 さらに，Ｍは，上記別件訴訟の証人尋問において，「あなた自身，陳述書の中にも，不正アクセス行為というのは一切行ったことがないんだというふうに書いてありますけれども，この場であなたは宣誓もされましたけれども，一切されていないということでよろしいんですか。」との質問に対し，「はい。一切していません。」 - 23 -と証言している。これは，上記事実と反するものである。 また，当年７月１６日，ＭはＫに「しばらくは我慢するしかないです。」とのメールを送っており，控訴人の指示に我慢して従っていたことがうかがわれる。 (ｲ) 振込明細一覧表（甲１５５の１），交通費精算（甲１５５の２）及び立替経費（甲１５５の３）について交通費精算（甲１５５ おり，控訴人の指示に我慢して従っていたことがうかがわれる。 (ｲ) 振込明細一覧表（甲１５５の１），交通費精算（甲１５５の２）及び立替経費（甲１５５の３）について交通費精算（甲１５５の２）の当年６月２日の備考欄には「新通ＳＰ」との記載があるが，これは被控訴人Ｙ６が打刻したものではなく，改ざんされたものである。 振込明細一覧表（甲１５５の１）によって，被控訴人Ｙ６に１２万９２１５円が振り込まれたとしても，２日の金額「４００円」をそのままにして，備考欄のみを改ざんすることは可能である。 ウ ＮＴＴアド(ｱ) Ｇ作成の経緯報告書（甲１９０の２）Ｇ作成の経緯報告書（甲１９０の２）は，被控訴人らが原審で証拠提出したＧ作成の別の経緯報告書（乙３７）と基本的に同内容である。Ｇ作成の経緯報告書（甲１９０の２）には，「アド（注：ＮＴＴアドを指す。）・Ｐ様よりＥにＨＴ社（注：控訴人を指す。）に労働問題が持ち上がっていると聞いたが本当か？との入電」とあるが，Ｇが控訴人の従業員であることに加え，上記記載は伝聞であることから，上記記載は信用できず，同様に，上記記載に関するＧの陳述書（甲１００）及び証人尋問調書（甲６９）も信用できない。 (ｲ) 川口綾子弁護士作成の聴取結果報告書（甲１９３）川口弁護士作成の聴取結果報告書（甲１９３）には，本件告知５に関する記載があるが，伝聞であることに加え，同書面の作成時期に照らすと同書面は本件訴訟に証拠として提出する意図をもって控訴人の決め打ちしたストーリーに基づいて作成されたものであることから，信用できない。 エ ＫＤＤＩ(ｱ)控訴人従業員Ｑ及びＲの報告書（甲１９５）は信用できないこと - 24 - Ｑらの報告書（甲１９５）に記載されている本件告知６－２ ことから，信用できない。 エ ＫＤＤＩ(ｱ)控訴人従業員Ｑ及びＲの報告書（甲１９５）は信用できないこと - 24 - Ｑらの報告書（甲１９５）に記載されている本件告知６－２はＱ及びＲの伝聞であること，本件告知６－１に関する記載はないこと，Ｑらの報告書（甲１９５）の作成者が控訴人従業員であることからすれば，Ｑらの報告書（甲１９５）に信用性は全くないばかりか，Ｑ及びＲがＫＤＤＩを実際に訪問したのか自体も甚だ疑わしい。 (ｲ) 弁護士会照会に対する回答書（甲９３の３）は信用できないまず，回答書（甲９３の３）の作成者はＫＤＤＩ情報管理センターセンター長であるＳであり，本件で問題となっているＴ及びＵではなく，Ｓの回答は明らかに伝聞である。しかも，ＫＤＤＩ内部でどのような調査が行われ，Ｓが回答書を作成したかは一切不明であり，原判決において信用性が否定されたＫＤＤＩの報告書（甲１２の３）以上の伝聞過程を経ている可能性すらある。 また，ＫＤＤＩのＳ，Ｖ，Ｔ及びＵについてはいずれも一切の反対尋問を経ていない。加えて，回答書（甲９３の３）はＫＤＤＩがＫＤＤＩ作成の報告書（甲１２の３）と同内容のことを認めるものにすぎず，報告書（甲１２の３）と同内容を繰り返し認めたからといって，原判決が報告書（甲１２の３）の信用性を否定した理由付けを覆すものではない。 この点，ＫＤＤＩ大阪ビル（ ）の入退館記録又は受付記録に，当年６月２日，被控訴人Ｙ３が，Ｔ及びＵを訪問した記録は存在せず，また，同月８日，被控訴人Ｙ６がＴ及びＵを訪問した記録も存在しない（乙６６の１ないし６６の４）。ＫＤＤＩ大阪ビル１階の受付には，午後６時まで女性２名の受付担当者が応対しているところ（午後６時以降は警備員），受付を通じてＴ及 Ｙ６がＴ及びＵを訪問した記録も存在しない（乙６６の１ないし６６の４）。ＫＤＤＩ大阪ビル１階の受付には，午後６時まで女性２名の受付担当者が応対しているところ（午後６時以降は警備員），受付を通じてＴ及びＵを呼び出してもらうという一連の流れなくして同人らを訪問することは常識的におよそ考え難く，上記事実は，被控訴人Ｙ３及び同Ｙ６が，控訴人主張の日時にＫＤＤＩを訪問していない事実を根拠付ける事実である。また，仮にＫＤＤＩ従業員Ｕのメールを転送した被控訴人Ｙ４のメール（甲１９６）の記載内容が事実である - 25 -と仮定すると（ただし，同メールの内容の信用性は争う。），当年６月８日より５日も前に訪問の予約を入れておきながら，受付で同人らを呼び出すことなく面談するのは著しく不自然不合理であり，訪問の記録が残らないというのは，被控訴人Ｙ６が，控訴人主張の日時にＫＤＤＩを訪問していない事実を根拠付けるものである。 (ｳ) 上記Ｍ供述は信用できない上記Ｍ供述が信用できないことは，上記イ(ｱ)で述べたとおりである。 (ｴ) Ｗの陳述書（乙６７）当年６月当時控訴人に対して業務を依頼していたＨＣＡ株式会社代表取締役Ｗは，当年６月８日午後１時から午後２時過ぎころまで，控訴人大阪支店において，被控訴人Ｙ６と会議を行っていたことを認めている。 Ｗは，正確に記載していた手帳に基づいて上記事実を認めているのであって，Ｗの供述は客観的証拠に裏付けられている。また，Ｗの陳述書には，「平成２１年７月２日にＹ６さんの業務用ＰＨＳに連絡をした際，Ｙ６さんではなく，ａ様という人物が電話に出て，Ｙ６さんが急にお辞めになったとお聞きしました。」（２頁）との記載があるが，Ｗの手帳の当年７月２日の欄には，「※Ｙ６さん連絡（西神の件内容再確認）→退職 んではなく，ａ様という人物が電話に出て，Ｙ６さんが急にお辞めになったとお聞きしました。」（２頁）との記載があるが，Ｗの手帳の当年７月２日の欄には，「※Ｙ６さん連絡（西神の件内容再確認）→退職担当ａ様」との記載があり，これは上記陳述書の記載と一致する。さらに，Ｗは控訴人とも被控訴会社らとも関係のない第三者であって虚偽供述をする動機は全くない。そうであるとすれば，Ｗの陳述書が信用できることは明らかである。 したがって，被控訴人Ｙ６が当年６月８日午後２時にＫＤＤＩを訪問できるはずがなく，被控訴人Ｙ６のスケジュール表（甲２３）は改ざんされたものである。 (ｵ) ｂの陳述書（乙６９）当年６月当時控訴人から人材募集広告掲載の発注を受けていた元株式会社メディアハウスのｂは，当年６月８日午後４時から午後５時ころまで，控訴人大阪支店において，被控訴人Ｙ６と会議を行っていたことを認めている。 - 26 -ｂは，正確に記載していたスケジュールを確認したことに基づいて上記事実を認めていること，裁判への協力を求められるという非日常の体験をしたことから当時のやり取りをよく記憶していること，ｂは控訴人とも被控訴会社らとも関係のない第三者であって虚偽供述をする動機は全くないことからすれば，ｂの陳述書が信用できることは明らかである。 そして，被控訴人Ｙ６が当年６月８日午後１時から午後２時過ぎまで控訴人大阪支店においてＷと会議をしていたことは上記のとおりであり，午後４時から午後５時ころまでｂと会議をしていた事実，控訴人大阪支店からＫＤＤＩへの往復時間をも考慮すれば，被控訴人Ｙ６が同日午後２時にＫＤＤＩを訪問できるはずがなく，被控訴人Ｙ６のスケジュール表（甲２３）は改ざんされたものであることは明白というべきである。 (ｶ) ＫＤ 時間をも考慮すれば，被控訴人Ｙ６が同日午後２時にＫＤＤＩを訪問できるはずがなく，被控訴人Ｙ６のスケジュール表（甲２３）は改ざんされたものであることは明白というべきである。 (ｶ) ＫＤＤＩ従業員Ｕのメールを転送した被控訴人Ｙ４のメール（甲１９６）について被控訴人Ｙ４のメール（甲１９６）は当年６月８日より５日も前の同月３日に被控訴人Ｙ４よりＵに送られたメールであり，その後日程が変更される余地も十分にある。また，ＫＤＤＩ従業員Ｕのメールを転送した被控訴人Ｙ４のメール（甲１９６）の内容は，被控訴人Ｙ４が同Ｙ６を伴って訪問するとの内容であるが，ＫＤＤＩの報告書（甲１２の３）に６月８日に被控訴人Ｙ４が来訪した旨の記載は一切なく，被控訴人Ｙ４のメール（甲１９６）とＫＤＤＩの報告書（甲１２の３）の内容には矛盾がある。 したがって，被控訴人Ｙ４のメール（甲１９６）をもって，被控訴人Ｙ６が当年６月８日午後２時にＫＤＤＩのＴ及びＵを訪問したとはいえないし，ましてや本件告知６－２を行ったとは到底いえない。 オ共謀について控訴人元従業員らが取引先奪取を計画していたというのであれば，それに見合うだけの多大な利益を受けるのが自然である。しかし，控訴人と被控訴会社の労働条 - 27 -件を比較してみても，休日や福利厚生の点では控訴人の方が充実していることに加え，賃金の点でも控訴人の方が優遇されている。このように控訴人元従業員らは被控訴会社に入社することにより多大な利益など全く受けていない。控訴人元従業員らは労働問題により控訴人を退職に追い込まれ，やむを得ず人的関係を頼って被控訴会社に入社したのであって，取引先奪取の動機など全くなく，取引先奪取の計画など一切立てていないのである。 また，被控訴会社の総売上高の多くは控訴人との 追い込まれ，やむを得ず人的関係を頼って被控訴会社に入社したのであって，取引先奪取の動機など全くなく，取引先奪取の計画など一切立てていないのである。 また，被控訴会社の総売上高の多くは控訴人との取引に関する売上げであり，被控訴会社は控訴人と協力関係にあった。それにもかかわらず，被控訴会社が不正競争を行えば，被控訴会社と控訴人との取引関係は消滅し，被控訴会社は多くの売上げを失うことになる。したがって，被控訴会社が上記リスクを冒してまで不正競争を行うはずがない。 被控訴人らの連絡等は業務上必要なものであり何ら共謀を基礎付けるものではない。 (3) 第２事件における下請法適用について控訴人は，原審において，４期日（約半年）という長期にわたって下請法の適用の有無を検討した上，最終的に下請法の適用があることを自認し，下請法が適用されることについて争いは一切なかった。 第３ 当裁判所の判断 １ 認定事実前提となる事実に加え，証拠及び弁論の全趣旨によれば，後記２以下で認定する本件各告知及びその評価の前提となる事実として，次のとおり認めることができる（各認定事実の末尾に主な証拠を列挙するが，認定事実に反する部分は採用しない。）。 (1) 控訴人と被控訴会社との関係等アヒューマントラストグループは，平成１９年５月，アックスを経営統合 - 28 -し，アックス所属従業員は平成２０年８月アックスから控訴人に転籍したが（乙４３），その際，アックス時の職務手当が廃止になったものの，控訴人において１か月２５時間残業すれば給与を維持することができ（甲６２，乙３９・２頁），被控訴人Ｙ１の場合は給料がむしろアップしていた（甲２０８の２，２１３）。また，アックス出身者の給与は１年後に見直されることになっていた（甲２１１） 給与を維持することができ（甲６２，乙３９・２頁），被控訴人Ｙ１の場合は給料がむしろアップしていた（甲２０８の２，２１３）。また，アックス出身者の給与は１年後に見直されることになっていた（甲２１１）。 イ当年当時，被控訴会社の控訴人に対する売上げは，平均して毎月２０００万円程度であり，前年９月の決算期における総売上高約２億８０００万円のうち２億円弱を控訴人との取引に関する売上げが占めていた（被控訴会社代表取締役Ａ尋問調書１，２頁）。 ウ控訴人において，当年６月や７月の段階で，ＳＳ事業を縮小する予定や被控訴会社に業務を引き継ぐ予定はなかった（証人ｃ尋問調書１５頁，被控訴人Ｙ３本人尋問調書２６頁，被控訴人Ｙ６本人尋問調書１８頁，甲２１９）。 (2) 控訴人の労務管理，人事ア控訴人において，平成２０年５月に総務部から各所属長に宛てられた通知文書では，時間外勤務の上限を設け，管理の徹底を促しつつも，管理枠を超過した場合には時間外手当が支給されることが付記されていた（甲２０５）。その後も，平成２０年１２月の時間外勤務の管理に関してサービス残業の禁止が通知された（甲２０６）。 イ平成２０年１２月期のボーナスについては，アックス出身者が他部門の社員と比較して冷遇されていたわけではなかった（甲２１２）。 ウ控訴人において，業績悪化に伴い，当年１月以降残業時間を１５時間とすること，３月は残業代なしとすることが目標として設定されるとともに（被控訴人Ｙ３本人尋問調書１，２頁，甲６２），管理職及び月俸者の３月の月額給与５％カットが実施されることになった（被控訴人Ｙ３本人尋問調書１頁，乙４０。被控訴人Ｙ６は同意しなかったために月額１００万円の給与をそのまま受け取った〔甲２２０の１ないし２２０の３〕。）。ただし， ５％カットが実施されることになった（被控訴人Ｙ３本人尋問調書１頁，乙４０。被控訴人Ｙ６は同意しなかったために月額１００万円の給与をそのまま受け取った〔甲２２０の１ないし２２０の３〕。）。ただし，その間もサービス残業は禁止されて - 29 -いた（甲２０７）。被控訴人Ｙ３は，当年３月，控訴人の人事部のΩマネージャーから，セールスサポート事業部の残業時間をゼロにする目標を達成するよう命じられたところ，被控訴人Ｙ３はこれを残業があったとしてもサービス残業とするようにという指示と誤解した（乙１２）。そして，被控訴人Ｙ６は，アパレルチームの社員の残業代の申請を承認しながら，セールスサポート事業部の社員の残業代の申請をすべて却下した（甲６２，９７・６，７頁，２０９の１ないし２０９の１９，２１０，２２１）。 エ被控訴人Ｙ１は，アックス出身者であるが，当年４月以降，シニアスーパーアドバイザーという役職の管理監督者の地位となり（甲６２，６９），昇給した（甲２０８の２）。 オ被控訴人Ｙ６は，アックス出身者であるが，当年４月，西日本支店統括部大阪支店支店長から，同支店長代理に降格した（乙１４）。 カ Ｅは，アックス出身者であるが，当年４月（当時２９歳），マネージャーに昇格し（甲２１４），同年７月からはファーストプロモーションの通信事業部部長を務めた（甲１８）。 キ控訴人は，名古屋支店拡大のために，被控訴人Ｙ３を，当年５月１日付けで名古屋へ転勤させることにしたが（甲２１５），被控訴人Ｙ３はこれを拒絶し，４月３０日に５月３１日付け退職届を提出した（乙１２，被控訴人Ｙ３本人尋問調書１頁）。 クアックス出身のｄ，ｅ，ｆ，ｇの４名は当年５月に昇給した（甲２０８の５，２０８の１０，２０８の１３，２０８の１４）。 け退職届を提出した（乙１２，被控訴人Ｙ３本人尋問調書１頁）。 クアックス出身のｄ，ｅ，ｆ，ｇの４名は当年５月に昇給した（甲２０８の５，２０８の１０，２０８の１３，２０８の１４）。 (3) 控訴人従業員の動きアアックスの取締役でヒューマントラストグループの役員だったＢは，当年３月１日，アックスで利用していた派遣管理システムを被控訴会社に安価で導入・設定し，その後数か月間サポート・メンテナンスを行った（甲１２９・１２，１３，３２，４３ないし４６頁，１３１，１３２。アックスの代表取締役であるＫ - 30 -の陳述書〔乙１１４〕は実質的に安価であることを認めたものと評価できる。）。 イ被控訴人Ｙ６が株式会社オフィス企画を被控訴会社代表取締役Ａに紹介したところ，オフィス企画は，当年５月１３日，被控訴人Ｙ６に対して，電気コンセントの図面を送付し，被控訴人Ｙ６は，同日，これを被控訴会社代表取締役のＡに転送し，Ａは翌１４日にＢに転送した（甲７０，乙５５）。 ウ Ｂは，当年５月１３日の時点で被控訴会社の電話移設の見積もり，購入を依頼し，同月１４日の時点で同事実を被控訴会社代表取締役Ａにメールで報告するなどの準備行為を行ったほか，６月４日にパソコン１０台を発注し，同月１２日から１３日にかけて，新システムの立上げ作業を行った（甲１２０ないし１２８，１２９・１８，３０，３５，３７，３８頁，１３０〔枝番のあるものは各枝番含む。〕）。 エ被控訴人Ｙ３は，当年５月１１日から同月２９日まで有給休暇を取得した（乙１２）。他方，被控訴人Ｙ５は，５月２０日から同月３１日まで有給休暇を取得した（甲３２，３３）。しかしながら，二人は，互いに，５月２１日午後５時３５分ころ１度，２２日午後１０時２７分から午後１０時３３分 ）。他方，被控訴人Ｙ５は，５月２０日から同月３１日まで有給休暇を取得した（甲３２，３３）。しかしながら，二人は，互いに，５月２１日午後５時３５分ころ１度，２２日午後１０時２７分から午後１０時３３分にかけて４度，２５日午後２時９分から午後４時５７分ころまで３度電話をかけあった（甲２１，２２）。なお，このうち，２１日及び２２日午後１０時３３分の通話は被控訴人Ｙ５に対するものであったが，着信地は神戸となっており，被控訴人Ｙ５が自宅にいた際にわざわざかけられたものであった（甲２１）。 オ被控訴人Ｙ３は，当年５月３１日，控訴人を退職し，翌６月１日に直ちに被控訴会社に就職した（乙１２）。 カ被控訴人Ｙ６は，当年５月３１日，控訴人のｈから取引先との個別契約書や派遣社員や派遣先をまとめたエクセルのデータベース等を添付したメールを受け取った（甲１１３の１，１１３の２，１１４の１，１１４の２）。 キ平成２０年７月２４日に被控訴会社が大阪支店を立ち上げたときの事務 - 31 -所面積は２３．１０㎡であり（甲１１６），当年５月時点でも変わっていなかったが，当年６月１日には，座席，パソコンが約２０設置され，半個室の面接ルームが３室，６人以上入ることができる，研修ルーム付きの面積１５５．３７㎡の近くにある新事務所を敷金４７０万円，月額４７万円の賃料で賃借した（被控訴会社代表取締役Ａ尋問調書１０，１１頁，甲１１７の３，乙１１１。なお，旧事務所も平成２２年８月３１日まで使用し続けた〔乙１１２〕。）。 ク被控訴人Ｙ５は，当年６月１５日，控訴人を退職した（甲９６，１００，弁論の全趣旨）。 ケ被控訴人Ｙ１，同Ｙ２，同Ｙ４及び同Ｙ５らは，当年６月２０日ころ，「団体交渉窓口について」と題する書面を送付し，同月２２日，「昇給・割増 訴人を退職した（甲９６，１００，弁論の全趣旨）。 ケ被控訴人Ｙ１，同Ｙ２，同Ｙ４及び同Ｙ５らは，当年６月２０日ころ，「団体交渉窓口について」と題する書面を送付し，同月２２日，「昇給・割増賃金・人事考課改善要求書」と題する書面及び「不当労働行為の禁止要求」と題する書面を控訴人に送付した。なお，同Ｙ５，ｇはその時点で既に控訴人の従業員ではなかった。（甲６９，９６，１００，乙１ないし３，弁論の全趣旨）コそこで，控訴人のｉ総務部長及びｊ人事部長らは，当年６月２２日，翌２３日に控訴人大阪支店で上記要求書に名前を連ねた従業員との面談を計画し，控訴人大阪支店にいるよう指示していたにもかかわらず，２３日に実際に控訴人大阪支店を訪問したところ，被控訴人Ｙ１ら従業員の大半は控訴人大阪支店にはおらず，唯一面談に応じたｈも，要求書の説明や労働条件等に対する申入れをすることはなかった（甲９９，２１８）。 控訴人は，６月２３日，出社しなくなった被控訴人Ｙ１ら従業員の業務用携帯電話に電話をかけ，２４日は現場に直行することを禁止し，控訴人大阪支店に出勤する旨命じたが，翌日控訴人大阪支店に出社したのは被控訴人Ｙ６だけであり，被控訴人Ｙ６も翌２５日から出社しなくなった（被控訴人Ｙ４本人尋問調書１０頁，被控訴人Ｙ６本人尋問調書７，８頁，甲９７，９８，９９・７頁，１０１の６）。 サ Ｅは，当年６月２２日，ＮＴＴアドのＰから，控訴人が労働問題を抱えていると聞いたが本当かという電話連絡を受け，かつ，メールで被控訴人Ｙ６が来 - 32 -社して主要メンバーが同月末で退社して代替要員がいない状態でファーストプロモーション（控訴人の子会社）が今までどおりの運営を行っていくことが難しいとの報告を受けたので，同旨の文書をもらいたい，引継ぎはきちんと行って ーが同月末で退社して代替要員がいない状態でファーストプロモーション（控訴人の子会社）が今までどおりの運営を行っていくことが難しいとの報告を受けたので，同旨の文書をもらいたい，引継ぎはきちんと行っていただきたい旨の連絡を受けた。そこで，ファーストプロモーションのＧとＥは，翌２３日大阪を訪問し，ＮＴＴアドに対して，労働争議の不存在や行政指導を受けていないことなどを説明したが，他方被控訴人Ｙ１を含む控訴人従業員が，同日以降，控訴人からの連絡に応じなくなり，出社もしなくなっており，ＮＴＴアドに派遣された社員との間の連絡も取れなくなったため，事実確認ができなかった。 翌２４日，ＮＴＴアドにおいて，ＮＴＴアド，控訴人及びファーストプロモーションによる話し合いが行われ，ＮＴＴアドから，被控訴人Ｙ１から退職の話と控訴人における残業代の未払の問題があるという話を聞いていることに関して事実確認があり，控訴人及びファーストプロモーションはこれらの事実を否定するとともに，採算を度外視してでも今後の現場の仕事を保証する旨述べたが，ＮＴＴアドは，クライアントからスタッフの変更は困ると言われていたことから，７月以降の運営体制を控訴人に対して具体的に示すように求めた。 その後，６月２５日に被控訴会社の被控訴人Ｙ３とＧが連絡を取って，同月２６日に被控訴会社代表取締役のＡとＣ，Ｇの間で協議を持った。しかしながら，控訴人と被控訴会社との間で控訴人従業員の被控訴会社への転籍の撤回は合意できず，また，被控訴会社代表取締役のＡが，ファーストプロモーションの下での派遣を被控訴会社で継続する意向を示したものの，詳細は被控訴人Ｙ３に聞かないとわからないとの発言に終始し，結局，協議は物別れに終わった。 （以上につき，被控訴人Ｙ４本人尋問調書１０頁，被控訴人Ｙ３本人尋問調書３， 継続する意向を示したものの，詳細は被控訴人Ｙ３に聞かないとわからないとの発言に終始し，結局，協議は物別れに終わった。 （以上につき，被控訴人Ｙ４本人尋問調書１０頁，被控訴人Ｙ３本人尋問調書３，４，１６ないし１９頁，被控訴人Ｙ６本人尋問調書７，８頁，甲９の２，１８，６９，乙３７）なお，６月８日の時点で，控訴人において，秋葉原事業所全体で正社員３１名，契約社員７名，名古屋事業所全体で正社員１５名，契約社員５名，福岡事業所全体 - 33 -で正社員１４名，契約社員５名がいたとはいえ，控訴人大阪事業所ＳＳ大阪支店に正社員２４名，契約社員３名の人員が配備されていたことを考えると（甲２９の６，３０），被控訴人Ｙ３，被控訴人Ｙ５らの退職に加え，ヨドバシカメラ梅田店のＮＴＴ業務のスタッフ管理の中心人物である被控訴人Ｙ１が退職した場合には，残りの人員で対応して控訴人が７月以降これまでの契約をそのまま維持することは容易ではなかった（フレッツ光の担当者は，大阪支店だけでも被控訴人Ｙ２やｋがおり，札幌のｌ，名古屋のｍ，東京のｎなど被控訴人Ｙ１と同じ立場を担当した実績のある者がおり，通信系情報系の担当者が全国で７０名程度いたから問題なかったという控訴人の主張は，控訴人が大量退職を知った時期から７月１日までわずかな時間しかなかったことを考えると，控訴人がいうほど容易とは認められないというべきである。）。 シまた，控訴人は，６月２３日，出社を拒否した被控訴人Ｙ１ら従業員全員を人事部付に移動する人事発令をして家電量販店ＳＳ業務担当から外し（甲９７・１４，３２頁，１０５），２４日に内容証明郵便で上記と同旨の内容及びスタッフの個人情報漏えいについて知っている場合の連絡を求めたが（甲１０６の１，１０６の２），被控訴人Ｙ４，同Ｙ１らは控訴人に連絡をせずに ３２頁，１０５），２４日に内容証明郵便で上記と同旨の内容及びスタッフの個人情報漏えいについて知っている場合の連絡を求めたが（甲１０６の１，１０６の２），被控訴人Ｙ４，同Ｙ１らは控訴人に連絡をせずに現場で従前どおりの担当業務に就いていた（被控訴人Ｙ４本人尋問調書１０頁，甲１０１の１，１０１の２，１０１の４，１０１の５，１０１の６，１０１の１０，１０１の１１，１０１の１２）。 ス ６月２５日，控訴人が「社内情報漏えいに関する調査事項」と称するアンケートを社員に対して実施したところ，一部から被控訴人Ｙ３が変な動き，引き抜き行為をしているという情報が寄せられた（甲１０３の１ないし１０３の７）。 セ ６月１８日には控訴人のｏが，同月２５日には被控訴人Ｙ４が，それぞれ労働基準監督署を訪問して当年１月から同年３月までの残業代の未払につき相談したところ（乙８３，９６），６月２６日か２７日ころ，労働基準監督署の職員が控訴人の大阪支店を訪問し，７月１日に調査があり，未払の残業代について支払う - 34 -ように是正勧告が控訴人に対してあり，控訴人から支払があった（甲９７・３０頁，９９・４，２７頁，乙８４の１，８４の２，８５）。 ソ ６月２８日，被控訴人Ｙ３とファーストプロモーションのＥの間で協議が持たれ，ヨドバシカメラ梅田店におけるＮＴＴスタッフについて，全１６名いるスタッフのうち，１１名が被控訴会社から，５名が控訴人からファーストプロモーションへ派遣することで調整すること，翌日午後５時に予定している被控訴人Ｙ１との面談により所属会社の意向を確認して最終決定すること，被控訴人Ｙ１が控訴人を退職した際の再就職先には介入せず，当年６月度と同様の運営を同年７月度も行うこと等が話し合われた（乙１１，３７）。 タ控訴人は，６月２８ 向を確認して最終決定すること，被控訴人Ｙ１が控訴人を退職した際の再就職先には介入せず，当年６月度と同様の運営を同年７月度も行うこと等が話し合われた（乙１１，３７）。 タ控訴人は，６月２８日，被控訴人Ｙ１の復職やスタッフの確保の見込みがたたなかったため，ＮＴＴアドに対し，契約の継続を断念する旨伝えた（被控訴人Ｙ３本人尋問調書４，５頁，乙３７）。 チファーストプロモーションのＥとＧは，６月２９日，被控訴人Ｙ１と面談を持ったところ，被控訴人Ｙ１から待遇面での不満が蓄積していることや退職を考えていることを聞き，引継ぎをする業務命令に従った上での退職を促したが，被控訴人Ｙ１はこれを拒否した（乙３７）。 ツ控訴人から被控訴会社に転職したのは，被控訴人Ｙ４，同Ｙ１，同Ｙ２，ｄ，ｆ，ｐが７月１日，ｑ，ｅ，ｒ，ｏ，ｈが同月１６日である（甲６６）。そして，被控訴会社を除く被控訴人らは，被控訴会社で今までと同じ仕事に従事していた（弁論の全趣旨。被控訴人らは，被控訴会社と取引先の取引内容や派遣スタッフの同一性についての証拠はないと主張するが，派遣先や業務内容が変わったことについての具体的な主張が被控訴人らからない以上，同一であったと考えるのが自然である。）。 テ控訴人は，被控訴人Ｙ１，同Ｙ２及び同Ｙ４らを，当年７月１３日付で懲戒解雇処分とした（甲７４，乙４ないし６）。 トその後，控訴人は，被控訴人Ｙ１，同Ｙ２及び同Ｙ４らに対し，別件訴 - 35 -訟（大阪地方裁判所平成２１年（ワ）第１６７６７号事件）において上記是正勧告に従って支払ったものに追加して残業代を支払った（弁論の全趣旨）。 (4) 被控訴会社の取引開始ア兼松被控訴会社は，当年２月１日，兼松との間で労働者派遣基本契約を締結し，同年 告に従って支払ったものに追加して残業代を支払った（弁論の全趣旨）。 (4) 被控訴会社の取引開始ア兼松被控訴会社は，当年２月１日，兼松との間で労働者派遣基本契約を締結し，同年３月１２日，ヨドバシカメラ梅田店におけるＯＣＮのスタッフについて一度協議を持った（乙３４，８８の１）。 イ新通エスピー被控訴会社大阪支店の従業員であったｓは，当年４月２日ころ，ＮＴＴアドのｔからＮＴＴアドの委託会社である新通エスピーの紹介を受け（乙９０，９８の１ないし９８の４），２週間に一度新通エスピーの空き具合の確認を取り（乙９１），同年５月７日，新規案件を獲得した（乙９１，９２）。 ウ日本エイサー被控訴会社は，当年３月５日ころ，日本エイサーに対して営業支援の提案を行った（乙９３）。 エ第一エージェンシーｓは，当年４月２日ころ，ｔからＮＴＴアドの委託会社である第一エージェンシーの紹介を受け（乙９０，９８の１ないし９８の４），同年５月１６日ころ，第一エージェンシーと打合せの日程調整を行った（乙９４）。 オ ＮＴＴアド被控訴会社は，平成１９年９月２０日，ＮＴＴアドと「ＮＴＴドコモ渋谷支店キャンペーン」の実施に伴う販売支援業務の請負契約を締結した（乙３６）。 カ ＫＤＤＩ被控訴会社は，当年１月１日，ＫＤＤＩとコンシューマ営業業務委託契約を締結した（乙３５）。 ２ 本件各告知の有無 - 36 -以上の認定事実をふまえつつ，控訴人主張の本件各告知（原判決１３頁以下）の有無及び内容につき検討する。 (1) 兼松ア控訴人は，当年５月１９日に被控訴会社の代表取締役であるＡが本件告知１－１を，同月２９日に被控訴人Ｙ３及び同Ｙ５が本件告知１－２をそれぞれ行ったと主 につき検討する。 (1) 兼松ア控訴人は，当年５月１９日に被控訴会社の代表取締役であるＡが本件告知１－１を，同月２９日に被控訴人Ｙ３及び同Ｙ５が本件告知１－２をそれぞれ行ったと主張する。 イ控訴人の元従業員Ｅ作成の平成２１年９月２９日付け陳述書（甲１８）には，当年６月３０日に兼松の営業担当者であるＦから電話で聴取した内容及び同年７月２日に兼松を訪問してＦから聴取した内容として，それぞれ本件告知１－１，１－２があった旨記載されている。そして，Ｅが作成した報告書（甲６５，１４４の２）にも同様の記載がある。これについては，弁護士会照会の結果，兼松から内容の正確性についての回答を取得しているところであり（甲８７の３），兼松の認識とＥの聞き取りの内容が一致している。また，兼松からの確認の際に同席していた控訴人従業員であったＧも同内容の陳述書を提出しているところである（甲２１９）。また，弁護士とのやりとりの中で陳述書等の作成経過が明らかにされており（甲２６ないし２８，１４２ないし１４９〔枝番のあるものは各枝番含む。〕），Ｅが自ら聞き取った内容を真しに陳述書に反映している様子もうかがわれ，作成経過にも問題はうかがわれない。本件告知１もないのに，当年６月３０日までという契約期間前である同年５月末日に突然契約が解消されるとは考えにくいことからも，かかる発言があったというＥの陳述書（甲１８）の内容と整合的である。 ウ以上によれば，上記Ｅの陳述書及び報告書は信用できるというべきである。 エこの点，被控訴人らは，Ｅが甲１８の陳述書を強要して作成された旨のＥ名義の陳述書（乙１０）を提出しているが，同陳述書には，甲１８の陳述書の内容のどの点が虚偽であったのか具体的な指摘が全くない。その上，ＥとＮとの会話 - １８の陳述書を強要して作成された旨のＥ名義の陳述書（乙１０）を提出しているが，同陳述書には，甲１８の陳述書の内容のどの点が虚偽であったのか具体的な指摘が全くない。その上，ＥとＮとの会話 - 37 -（甲３４の１，３４の２）からすると，例えばＥがＮの「今までやってきたこと，言ってきたことを翻すようなことは，事実であればそれは避けてもらいたいし，それをしないでいてくれると信じたい」との発言に対し，Ｅが「そこはドライにやってますので。そこだけは信じていただいて大丈夫かなと。」と発言していることからも明らかなように，二人はある程度親しく対等な関係であった様子がうかがわれ，少なくとも，控訴人の実質的代表者であるＮがＥに何らかの強要ができるような間柄にあったとか，従前にＥ自身の意思に反するような言動を余儀なくされてきたとは認められない。また，甲１８の陳述書を書く前提となる事情聴取に当たって消極的であった様子はうかがわれないこと（甲１４１）からしても，甲１８の陳述書と同様の内容の甲２７の２や甲６５の報告書は明らかに控訴人の社内報告書として自主的に記載したものと考えられ，自らの聞き取り調査や記憶に反する内容を意思に反して作成したとは考え難い。Ｅと一緒に同様の作業をしていたＧもＥの調査の自主性を肯定する発言をしているところである（甲６９・２１，２２頁）。しかも，被控訴人らが主張するようにＥ一人の行動が今後のアックス出身者を不利益に扱うおそれがあったから，Ｅが甲１８の陳述書の作成に応じなければならなかったというのはあまりにも論理の飛躍が認められるし，アックス出身者を特に不利に扱っていた様子がうかがわれないことは上記認定事実（１(1)ア，(2)イ，エ，カ，ク）のとおりである。証人ｃの証言（証人ｃ尋問調書４頁）によれば，甲１８の陳述書はＥが控訴人を退職 出身者を特に不利に扱っていた様子がうかがわれないことは上記認定事実（１(1)ア，(2)イ，エ，カ，ク）のとおりである。証人ｃの証言（証人ｃ尋問調書４頁）によれば，甲１８の陳述書はＥが控訴人を退職する直前に署名，押印をしたということであり，Ｅが署名，押印を拒否する意図があれば拒否できたとも考えられるのであって，それでも甲１８の陳述書に署名していることからしても，乙１０の陳述書の信用性には疑義が残り，上記推認を覆すに足りない。 また，原審は，双方申請の証人尋問手続に出頭せず，反対尋問による検証を経られなかった点も甲１８の陳述書の内容の信ぴょう性を疑わせる事情と評価していたようであるが，双方にとって自ら提出した陳述書の信ぴょう性に疑義を生じせしめ - 38 -る事情とはなっても，上記のとおり弁護士会照会の回答書が出ている（甲８７の３）事情の下においては，上記推認を覆すものではない。なお，同回答書に矛盾する証拠として，甲１８には被控訴人Ｙ３が名刺を兼松のＪに渡したとあるところ，被控訴人らは，当年６月５日以前に被控訴人Ｙ３の名刺を注文した事実はないとして納品書や領収書等（乙６３の１ないし６３の３）を提出するが，被控訴人Ｙ３は同月１日から被控訴会社の下で働くことはあらかじめ決まっていたのであるから，それ以前から名刺を保有していたとしても不自然ではなく，納品書の記載等から同日以前に被控訴人Ｙ３が被控訴会社名義の名刺を持っていなかったことを直ちに意味しない。 さらに，被控訴人らは，被控訴会社代表取締役Ａが当年５月１９日に兼松を訪問した事実がない証拠として，弁護士会照会書，回答書等（乙５７の１ないし５７の４）を提出する。しかしながら，照会の内容は，野村不動産西新宿共同ビルの入退館記録又は受付記録に被控訴会社代表取締役Ａの名前があるかどう い証拠として，弁護士会照会書，回答書等（乙５７の１ないし５７の４）を提出する。しかしながら，照会の内容は，野村不動産西新宿共同ビルの入退館記録又は受付記録に被控訴会社代表取締役Ａの名前があるかどうかであって，ロビーで会うのであれば記名等は不要であるか，実際に記名しなければ入館できないのかといった点が不明である上，Ｆに告知するためには同ビル内で会う以外の方法がなかったとは必ずしもいえない。そして，本件告知１－１の有無について再度弁護士会照会をかけた際には，告知に関して回答を得られておらず（乙１３１の１，１３１の２），少なくとも告知を否定する積極的証拠はないから，いずれにせよ，上記推認を覆すものではない。また，被控訴人らは被控訴会社代表取締役Ａが当年５月１９日当日に胃の内視鏡検査を受けた証拠を提出するが（乙５８，５９），午前１０時５０分ころには検査は終了したというのであるから，本件告知１－１をした事実と矛盾するものではないし，少なくとも終日社内にいたかのような被控訴会社代表者Ａの供述（被控訴会社代表取締役Ａ尋問調書３頁）は採用できない。なお，被控訴人らは，その際，甲１４８の２のＥ作成報告書に，被控訴会社従業員のＨが被控訴会社代表取締役Ａと一緒にいたかどうかを問題にしているところ，Ｈは当日ＫＤＤＩ北関東を訪問して直帰したことになっているものの（乙６０の１，６０の - 39 -２，６１の１，６１の２，６２），被控訴会社代表取締役Ａが同行していたことまでは証拠上不明である上に，被控訴人らの責任の有無とは直接関係しない事実である。 被控訴人らは，被控訴人Ｙ５が当年５月２９日に兼松を訪問した事実も否認しているが（乙１６），被控訴人Ｙ５は当日休暇を取得しており（甲３２，３３。控訴人が休暇について後日入力を無断で訂正したことを認めるに足りる証拠 被控訴人Ｙ５が当年５月２９日に兼松を訪問した事実も否認しているが（乙１６），被控訴人Ｙ５は当日休暇を取得しており（甲３２，３３。控訴人が休暇について後日入力を無断で訂正したことを認めるに足りる証拠はない〔証人ｃ尋問調書７，８頁〕。），客観的には訪問が可能であったと認められる。 以上によれば，本件告知１－１，１－２のいずれの事実も認めることができる。 (2) 新通エスピー控訴人は，当年６月１日に被控訴人Ｙ３が本件告知２－１を，同月２日に被控訴人Ｙ３及び同Ｙ６が本件告知２－２をそれぞれ行ったと主張する。 これに関する証拠としてＥの陳述書（甲１８）には裏付けがあり，作成手続経過に特段の問題は認められないことは，上記(1)で既に述べたとおりであり，新通エスピーに関しても裏付けがあり（甲１５０ないし１５２），本件告知２－１，２－２の各事実が推認される。 この点，被控訴人Ｙ６及び被控訴人Ｙ３はかかる告知の事実を否定しているが，被控訴人Ｙ６は，新通エスピーを訪問した事実をそもそも否定しているところ（甲６２），スケジュール管理画面の写し（甲２３），交通費精算一覧表（甲１５５の２）と明らかに矛盾するものであり，採用できるものではない。被控訴人らはスケジュール管理画面の写し（甲２３），交通費精算一覧表（１５５の２）の信用性に疑義を呈しているが，Ｍの証人尋問の結果（甲１５７・３ないし８頁）や陳述書（甲１５８）によれば，事後的なスケジュールの追加変更はできない設定になっていると認められる上に，わざわざ控訴人が被控訴人Ｙ６の外出記録を偽造するのであれば被控訴人Ｙ３のスケジュール（甲２４）についても当年６月１日に新通エスピーを訪問した事実と内容を整合的にすることができたはずであるにもかかわらず，被控訴人Ｙ３のスケジュールに関してそのようなことが ば被控訴人Ｙ３のスケジュール（甲２４）についても当年６月１日に新通エスピーを訪問した事実と内容を整合的にすることができたはずであるにもかかわらず，被控訴人Ｙ３のスケジュールに関してそのようなことがなされていないことを考える - 40 -と，具体的に偽造を疑わせるような事情はうかがわれず，両書証の信用性を否定できていないというほかない。 また，被控訴人Ｙ３の名刺が当年６月５日に被控訴会社に納入された事実（乙６３の１ないし６３の３）についても，それ以前に被控訴会社の名刺を持っていなかったことにはつながらず，その従業員として何らの行動もできないということには直ちに結びつかない。 以上によれば，本件告知２－１，２－２のいずれの事実も認めることができる。 (3) 日本エイサー控訴人は，当年５月１３日に被控訴人Ｙ４が本件告知３－１を，同年６月１８日に被控訴人Ｙ３が本件告知３－２をそれぞれ行ったと主張する。 アまず，本件告知３－２から見ていくと，当年６月１８日に被控訴人Ｙ３がｕと面談した事実そのものを被控訴人らは争っておらず，これを認めることができる。そして，控訴人は，本件告知３－２を裏付ける証拠としてメールの写し（甲１１の１ないし７）を提出している。これは，当年６月１５日から同月１７日にかけて，当時既に被控訴会社に転職していた被控訴人Ｙ３と日本エイサーのｖないしｕマネージャーが次回の商談のスケジュールを調整する内容であるが，このうち，同月１７日付けでｖが被控訴人Ｙ３に対して送信したメールの写し（甲１１の１）には，同月１８日に決まった商談に関し，「ＨＴ（注：控訴人を指す。）さんから，マーキュリーさんへスライドしていく流れを，業務効果向上と言う点とその背景にある御社（注：被控訴会社を指す。）代表以下，皆様の熱い想い！的な感 まった商談に関し，「ＨＴ（注：控訴人を指す。）さんから，マーキュリーさんへスライドしていく流れを，業務効果向上と言う点とその背景にある御社（注：被控訴会社を指す。）代表以下，皆様の熱い想い！的な感じでお話いただけれ（注：「いただければ」の誤記と認める。）良いと思います。」との記載があり，その末尾には「※このメールはＹ３さんＹ４さんのみに送っておりますので，ご理解の程よろしくお願いします。」と記載され，ヘッダー部分の「ＣＣ：」欄に控訴人における被控訴人Ｙ４のアドレスが記載されていることからすれば，同メールは被控訴人Ｙ３のみならず，当時控訴人に在籍していた被控訴人Ｙ４にも送信していたことが認められる。そうすると，少なくとも控訴人に対して秘匿してお - 41 -かなければならないような不都合な内容の情報伝達であることを予定されていたと認められるというべきである。 そして，メール自体に控訴人から被控訴会社に業務内容がスライドすることが既に所与のものとして記載されているが，これはほぼ本件告知３－２の内容と同一のものといってもよく，翌日の話し合いの際にも当然話題提供された，すなわち本件告知３－２があったと推認するのが相当である。 イ本件告知３－１に関しては，被控訴人Ｙ４が当年５月１３日に控訴人福岡支店に出張したこと，被控訴人Ｙ４がｖと面談したことは被控訴会社らは争っておらず，かかる事実を認めることができる。そして，本件告知３－１は本件告知３－２から１か月程度前のことであるが，本件告知３－２と同趣旨の内容の発言があっても不自然でないところ，控訴人従業員のｃの報告書（甲１０）及び証人ｃの証言と内容は矛盾なく，伝聞証拠とはいえ，内容にとりたてての不自然さは認められない上に，作成経過については，甲１５９ないし１６１，１６５ないし１６７，１ 控訴人従業員のｃの報告書（甲１０）及び証人ｃの証言と内容は矛盾なく，伝聞証拠とはいえ，内容にとりたてての不自然さは認められない上に，作成経過については，甲１５９ないし１６１，１６５ないし１６７，１６９ないし１７２（各枝番含む。）で正当性が担保されているといえ，信用できるというべきである（後述するように第一エージェンシーの関係では伝聞部分につき相手方からの裏付けも取れている。）。したがって，本件告知３－１についてもあったと推認できる。 ｖから聞き取った内容を直接裏付けるものはないが，ｖは被控訴人Ｙ４と懇意にしていたこと（甲１６８）もあってか，当初から控訴人に対しては非協力的であった様子がうかがわれ（甲１５９の１），控訴人として協力を求めたが，紛争に巻き込まれることを嫌って，本件訴訟への協力を外資系である日本エイサーが拒絶した（証人ｃ尋問調書２１頁）としても不自然ではなく，上記推認を覆すものではない。 (4) 第一エージェンシー控訴人は，当年４月２７日に被控訴人Ｙ３及び同Ｙ２が本件告知４－１を，同年５月２５日ころに被控訴人Ｙ２が本件告知４－２を行ったと主張する。 - 42 -これについても，ｃの報告書（甲１０）があるところ，それ自体は伝聞証拠であるが，第一エージェンシーのｗの陳述書（甲１９），控訴人の元派遣労働者であるＯの陳述書（甲２０）と内容において合致しており，各陳述書の作成過程にも問題はうかがわれず（甲１９については甲１７３ないし１８１，甲２０については甲１８２ないし１８６〔枝番のあるものは枝番を含む。〕），信用できる。ｗは，第一エージェンシーの派遣窓口担当者にすぎないが，派遣契約の切替えという重要な事項とはいえ，控訴人との間で話が付いていて，委託元のＮＴＴアドの了承も取っていると聞いていれば，単なる事務手 る。ｗは，第一エージェンシーの派遣窓口担当者にすぎないが，派遣契約の切替えという重要な事項とはいえ，控訴人との間で話が付いていて，委託元のＮＴＴアドの了承も取っていると聞いていれば，単なる事務手続の問題であると評価して控訴人やＮＴＴアドにわざわざ確認しなかったとしてもやむを得ない側面があり，直ちにｗの行動が不自然であるとして同人の陳述書の内容に疑問を差し挟むことはできない。また，現時点で被控訴会社と第一エージェンシーの関係が続いている以上，第一エージェンシーの従業員が真実に反する記載がなされた陳述書の作成に協力したとはにわかに考え難く，この点において中立的で信用できる証拠と評価できる。そして，ｗ作成の陳述書（甲１９）には，当時Ｏから相談を受けた旨の記載があるところ，その中には，被控訴人Ｙ２から本件告知４－２を受けたという記載がないが，そうだからといって，両者の記載が整合しないと評価することも相当ではない。さらに，Ｏの陳述書（甲２０）には被控訴人Ｙ２に不信感を抱いていた旨の記載があるが，何の事情もないのに不信感を抱くはずがないのであって，不信感を抱かせる契機があったと推認するのが相当であって，それがまさに本件告知４－２と考えればつじつまが合う。しかも，外出先が違うものの被控訴人Ｙ３が当年４月２７日の午後３時以降に外出した記録も残っており（甲２４），実際には新通エスピーではなく第一エージェンシーで会った，あるいは新通エスピーと合わせて第一エージェンシーにも行ったと考えて矛盾がない。他方，被控訴人Ｙ２については同月の外出記録の記載がないが（甲２５），だからといって全く外出がなかったことにはならないから，かかる記載と当年４月２７日に第一エージェンシーに外出したことは少なくとも矛盾しない。ちなみに，兼松に関して上記(1)のイでも説示したとおり ），だからといって全く外出がなかったことにはならないから，かかる記載と当年４月２７日に第一エージェンシーに外出したことは少なくとも矛盾しない。ちなみに，兼松に関して上記(1)のイでも説示したとおり，何らの事情も - 43 -ないのに契約期間の途中で契約が終了するということは一般的には生じないはずである。 以上によれば，本件告知４－１，４－２のいずれの事実も認めることができる。 なお，被控訴人Ｙ３については，当年４月には名古屋営業所への降格人事の話があったというのであるから，既に被控訴人Ｙ３が控訴人を退職するかどうかが問題になった時期に当たり，控訴人における残業代の支払の問題が顕在化する前に行われたことになる。 (5) ＮＴＴアド控訴人は，当年６月１９日に被控訴人Ｙ１が本件告知５－１を，同月２２日に被控訴人Ｙ６が本件告知５－２をそれぞれ行ったと主張する。 被控訴人Ｙ１が，当年６月２０日前後に，被控訴人Ｙ６とともにＮＴＴアドのＰ課長を訪問し，控訴人を退職する旨告げた事実は被控訴人らは争っておらず，かかる事実を認めることができる。そして，Ｅの陳述書（甲１８）が信用できることは上記(1)のとおりであるし，Ｅと一緒にＮＴＴアドに行ったＧも同様の内容を陳述書や報告書で述べているところでもあり（甲１００，１９０の２，２１９），その作成過程に問題はうかがわれず（甲１９０の１，１９０の２，１９３），被控訴人Ｙ１が本件告知５－１をした事実を認めることができる。 また，被控訴人Ｙ６がＮＴＴアドのＰを訪問した事実はそれぞれが認めているところ（甲６２・１０頁，乙１４），メール（甲９の１，９の２）によると，当年６月２２日に被控訴人Ｙ６が訪問した際，Ｐに「現状の主要メンバーが６末（注：当年６月末を指す）で（注：控訴人を）退社するに当たり，代要 ６２・１０頁，乙１４），メール（甲９の１，９の２）によると，当年６月２２日に被控訴人Ｙ６が訪問した際，Ｐに「現状の主要メンバーが６末（注：当年６月末を指す）で（注：控訴人を）退社するに当たり，代要員が今現在いない状態である。」「代要員を手配しても今まで通りのクオリティを担保することは難しく，ファーストプロモーションで今まで通りの運営を行うことは難しい。」と説明した事実を認めることができる。 以上によれば，本件告知５－１，５－２のいずれの事実も認めることができる。 (6) ＫＤＤＩ - 44 -控訴人は，当年６月２日に被控訴人Ｙ３が本件告知６－１を，同月８日に被控訴人Ｙ６が本件告知６－２をそれぞれ行ったと主張する。 ＫＤＤＩソリューション第１営業本部第４営業部部長Ｖが控訴人従業員αに宛てて送信した平成２１年７月２９日付けメール（甲１２の２）の添付文書とされる甲１２の３には，社内調査で確認できた事実として，同年６月２日に被控訴人Ｙ３がＫＤＤＩコンシューマー関西本社を訪問し，応対したＫＤＤＩのＴ及びＵに対し，本件告知６－１を行ったこと，同月８日に被控訴人Ｙ６が同所を訪問し，応対したＫＤＤＩのＴ及びＵに対し，本件告知６－２を行ったこと等が記載されている。この点に関し，甲１２の２自体の本文に「別添のとおり取りまとめました」という記載があり，添付ファイルがＺＩＰファイル形式で添付されていることは明らかであるし，甲１２の３が甲１２の２の当該添付ファイルであることはパソコンの画面上で検証され（甲１９４），添付内容を確認したという証人ｃの証言（証人ｃ尋問調書２４頁）とも合致する。また，改めてＫＤＤＩに対して弁護士会照会をした結果，本件告知６－１，６－２のいずれの事実もあった趣旨で間違いない旨の回答を得ているし（甲９３の１，９３の３） （証人ｃ尋問調書２４頁）とも合致する。また，改めてＫＤＤＩに対して弁護士会照会をした結果，本件告知６－１，６－２のいずれの事実もあった趣旨で間違いない旨の回答を得ているし（甲９３の１，９３の３），当年８月３日に作成された報告書にも同様の記載がある（甲１９５）。 以上によれば，本件告知６－１，６－２のいずれの事実も認めることができる。 この点，被控訴人らは被控訴人Ｙ３が当年６月２日に，被控訴人Ｙ６が同月８日にそれぞれＫＤＤＩを訪問した事実はない証拠として，弁護士会照会書及び回答書等（乙６６の１ないし６６の４）を提出するが，照会内容は，ＫＤＤＩビルに被控訴人Ｙ６の入退館記録が残っているか否かであり，その他の場所でＫＤＤＩのＴやＵに会って告知した可能性を排斥するものではないし，回答書によれば，ＫＤＤＩ大阪ビル１階の打合せコーナーで面談や打合せを行った場合には，入館記録は残らないというから，入退館記録が残っていないことと上記面会の有無が結びつくものでもない。被控訴人Ｙ６については，交通費精算一覧表（甲１５５の２）の記載と明らかに矛盾するものであるし，被控訴人Ｙ４とＫＤＤＩのＵの打合せの結果，被 - 45 -控訴人Ｙ６も同席する前提で訪問日時が当年６月８日午後２時に設定されたことは明らかというべきであるところ（甲１９６），控訴人の社内システムにおけるスケジュール管理画面の写し（甲２３）にはかかる記録が残されており，かかる記載を偽造したことを疑うに足りる具体的な事情は存在しない。Ｗの陳述書（乙６７）には，当年６月８日午後１時から午後２時ころまで被控訴人Ｙ６と会議をしていたとの記載があるが，同人の手帳には開始時刻が記載されているだけで終了時刻までは記載されておらず，同陳述書の記載はＫＤＤＩ訪問と矛盾しない。また，ディップ株式会社に対する 被控訴人Ｙ６と会議をしていたとの記載があるが，同人の手帳には開始時刻が記載されているだけで終了時刻までは記載されておらず，同陳述書の記載はＫＤＤＩ訪問と矛盾しない。また，ディップ株式会社に対する弁護士会照会書及び回答書等（乙９５の１ないし４）によると，当年６月８日午後２時に被控訴人Ｙ６に会ったとの記載があり，これを疑うに足りる事情は存在せず，また，メディアハウスのｂは同日午後４時ころから控訴人において被控訴人Ｙ６と会ったとも述べているところでもあるが（乙１３３），その時刻自体分単位のものではないうえ，控訴人大阪支店の最寄駅である大阪駅からＫＤＤＩ大阪ビルの最寄駅である京橋駅まで環状線の電車で６分しかかからないことからすれば（甲２３０，弁論の全趣旨），ＫＤＤＩを訪問する時間がなかったことには直ちにならない。よって，いずれにしても被控訴人らの主張は採用できない。 ３ 被控訴人らの責任の成否(1) 不競法２条１項１４号の該当性ア上記で認定された本件各告知を見ると，まず，本件告知１－１，１－２は「控訴人の大阪支店でセールスプロモーション部門を切り離し，ないし縮小し，･･･現在勤務中のスタッフを被控訴会社に転籍させ，被控訴会社が営業活動していくことで控訴人と調整が済んでいる」という趣旨の発言であって，いずれも事業の切離し，縮小という点において虚偽の事実を含むものであり，かつ，人材派遣という業務内容の性質上，事業規模の縮小自体から，会社資産の散逸を余儀なくされるような良好でない事業運営状況に陥っている可能性を示唆するものというべきで，控訴人の信用をおとしめるものというべきである。 - 46 -次に，本件告知２－１は，「控訴人から派遣しているスタッフが被控訴会社に転籍する。」というもので，控訴人を退職する者がいてそ で，控訴人の信用をおとしめるものというべきである。 - 46 -次に，本件告知２－１は，「控訴人から派遣しているスタッフが被控訴会社に転籍する。」というもので，控訴人を退職する者がいてそれらの者が被控訴会社に就職することを「転籍」と表現した点自体において適切さを欠くもので虚偽と評価せざるを得ないし，また，本件告知２－２において，「控訴人の大阪支店のＳＳ業務が縮小する」という内容を含むもので，虚偽であることは明白である。そして，転籍を応諾する状況にある，ＳＳ業務を縮小しなければならないということは，事業規模の縮小を意味するものであって，日を置かずしてされた本件告知２－１，２－２を通じてみれば，本件告知１－１，１－２において述べたとおり，控訴人の信用をおとしめるものというべきである。 また，本件告知３－１，３－２は，「控訴人が日本エイサーとの業務をスライドする」という点において虚偽であり，かつ，業務スライドを応諾するということは事業縮小を意味するものであり，しかも，本件告知３－１における「日本エイサーの業務ボリュームに対応できない」という点は，控訴人の業務遂行能力の不十分さを示唆するものでもあり，いずれにしても控訴人の信用をおとしめるものというべきである。 本件告知４－１，４－２は，いずれも「控訴人のスタッフが被控訴会社へ円満な転籍をすることで話がついている」という趣旨の発言で，実質的に控訴人がスタッフの退社及び被控訴会社への入社を了承していることを含んでいて虚偽であり，会社の規模の縮小を了解していること自体，控訴人の信用をおとしめるものである。 本件告知５－１，５－２は，その後の退職の状況をみる限り，客観的には当年６月中旬の時点においては，被控訴人Ｙ１が控訴人を退職する予定であったこと，被控訴人Ｙ１以外にも控訴人を退 めるものである。 本件告知５－１，５－２は，その後の退職の状況をみる限り，客観的には当年６月中旬の時点においては，被控訴人Ｙ１が控訴人を退職する予定であったこと，被控訴人Ｙ１以外にも控訴人を退職する予定であった者がいたこと自体は否定し難く，これをもって虚偽ということはできないが，本件告知５－２における「代要員がいない」というのは控訴人の会社規模からすれば表現において適切さを欠き，虚偽と評価せざるを得ないし，人材の不足という意味において控訴人の信用をおとしめるものといわざるを得ない。そして，被控訴人Ｙ６の本件告知５－２は，被控訴 - 47 -人Ｙ１と訪問した際の本件告知５－１をふまえてなされたものであるから，被控訴人Ｙ１と意思を通じてなされたものと評価できる。 さらに，本件告知６－１，６－２について，「ＫＤＤＩへ派遣している社員を控訴人から被控訴会社に移籍させることについて控訴人と調整が進んでいる」，「移籍について控訴人と被控訴会社との間で合意できた」という部分は明らかに虚偽であるし，人材の移転に応諾することが控訴人の信用をおとしめるものというべきであることは既に述べたところと同一である。 したがって，本件各告知はいずれも不競法２条１項１４号に該当するというべきである。 イ確かに，上記認定事実（１(2)ウ，(3)ケ，セ，ト）によれば，被控訴人らが主張するように，本件の背景には控訴人において残業代の未払の問題が存在していたことは事実である。すなわち，残業代の申請を却下したのは，当時控訴人の従業員だった被控訴人Ｙ６であったとはいえ，残業代の未払が控訴人にあったということであり，このこと自体控訴人の問題であることに変わりはない。さりとて，控訴人の従業員らがこの点を明確に問題にし始めたのは，本件各告知より後である当年６月 いえ，残業代の未払が控訴人にあったということであり，このこと自体控訴人の問題であることに変わりはない。さりとて，控訴人の従業員らがこの点を明確に問題にし始めたのは，本件各告知より後である当年６月下旬のことであるし，残業代の未払の問題があることと，実質的な引き抜き行為ともいえる各虚偽告知に加担することは別の問題であって，被控訴人らの責任の成否を左右するものではない。 (2) 共謀についてアまず，本件各告知の内容は，控訴人の従業員が控訴人を退職して被控訴会社が控訴人の業務を引き継ぐことを前提にするものであることからすると，被控訴会社がこの点を了解していなければ実現不可能であることから，各告知に先立って被控訴会社代表取締役Ａがこの点を了解していたことは明らかである。それ以外の被控訴人らが不正競争行為者として全体の責任を負うためには共謀が認定されなければならないところ，共謀の事実は以下の事実から認めることができる。 ① 本件各告知の内容が概ね共通する内容であり，時期も当年４月下旬か - 48 -ら同年６月下旬までの短期間の間の行為であること（上記２）。 これらの事実は，被控訴会社代表取締役Ａを含めて被控訴人らが当初から相互に意思を通じていたことを強く推認させる事実である。 ② 被控訴会社を除く被控訴人らが控訴人を辞めて被控訴会社に入社した経緯及び時期の近接性が認められるだけでなく，退職直前の未払賃料の問題への対応においても共同歩調行動を取っていたこと（上記１(3)ケ，ツ）。また，被控訴人Ｙ４と被控訴人Ｙ１が同一文言の原告に対する退職届を控訴人に出し（甲６７，６８），他の退職者である被控訴人Ｙ２らについても同様のことがいえること（甲１０４の１ないし１０４の１２）。 これらの事実は，控訴人を退職した被控 文言の原告に対する退職届を控訴人に出し（甲６７，６８），他の退職者である被控訴人Ｙ２らについても同様のことがいえること（甲１０４の１ないし１０４の１２）。 これらの事実は，控訴人を退職した被控訴人らの間で相互に意思を通じていたことを強く推認させる事実である。 ③ 被控訴会社の事務所規模拡大等の準備行為（被控訴人Ｙ３尋問調書２４，２５頁，被控訴会社代表者Ａ尋問調書９ないし１３頁）は，上記認定事実（１(3)キ）のとおりであるが，平成２０年７月２４日に被控訴会社が大阪支店を立ち上げたときの事務所面積は２３．１０㎡であったのに（甲１１６），当年６月までには，座席，パソコンが約２０設置され，半個室の面接ルームが３室，６人以上入ることができる研修ルームがある新事務所に移転した（甲１１７の３，乙１１１）というかなり大規模なものであり，ある程度の社員の人数の移転が確実でないと不可能であること。まして，それまでの被控訴会社の大阪進出は，当年２月の時点では必ずしも順調にはいっていなかったこと（上記１(4)，甲１１７の２）。 また，当年５月１３日の時点で被控訴会社の電話移設の見積もり，購入の依頼があり，同月１４日の時点で同事実を被控訴会社代表取締役Ａにメールで報告するなどの準備行為があり，同年６月４日にパソコン１０台の発注，同月１２日から１３日に新システムの立上げ作業がされたこと（上記１(3)ウ。甲１２０ないし１２８，１２９・１８，３０，３５，３７，３８頁，１３０〔枝番のあるものは各枝番含む。〕）。 以上の事実は，被控訴会社代表取締役Ａが，被控訴人Ｙ１や被控訴人Ｙ４らが労 - 49 -働問題を持ち出す当年６月下旬の時点ではなく，かなり前から控訴人から大量の従業員が退職して被控訴会社に移ってくることを承知していたことをうかがわせるもので Ｙ１や被控訴人Ｙ４らが労 - 49 -働問題を持ち出す当年６月下旬の時点ではなく，かなり前から控訴人から大量の従業員が退職して被控訴会社に移ってくることを承知していたことをうかがわせるものである。 ④ 当年３月４日，被控訴人Ｙ３から被控訴会社代表取締役Ａ宛てに今後も情報共有することをうたったメールが送信され，通話等がなされたこと（甲１０７，１０９の１）。 これにより，当年３月以降は，被控訴会社代表取締役Ａと被控訴人Ｙ３との間で情報共有をしていたことがうかがわれる。 ⑤ 控訴人の従業員であったβが，当年４月下旬に，被控訴人Ｙ３から，控訴人から被控訴会社が独立するという話を聞いたこと（甲９２）。 βの聞いた発言は，被控訴会社代表取締役Ａの意向に反してなされたものとは考えにくく，この時点で被控訴会社代表取締役Ａがこの点を了解していたと考えるのが自然である。 ⑥ 被控訴人Ｙ６は，当年４月から控訴人の従業員が被控訴会社に帰属するようになったと認識しながら，被控訴会社代表取締役Ａに抗議せず，かえって，同年５月１３日，被控訴会社の大阪事務所の図面を被控訴会社代表者のＡ宛てにメールで送ったこと（上記１(3)イ。甲７０，９１・２５，２６，３２頁，１１９の１ないし１１９の３，被控訴人Ｙ６本人尋問調書１８，１９頁）。 これは，被控訴人Ｙ６が被控訴会社の行動に同調する行動といえる。 ⑦ 被控訴人Ｙ３，同Ｙ５，同Ｙ６らが，当年５月の時点で他の被控訴人らや退職者と頻繁に連絡を取り合っていた事実（上記１(3)エ。甲２１，２２，１０９の１，１０９の２）。 連絡内容は確定できないが，被控訴人Ｙ３，同Ｙ５，同Ｙ６らは，互いの関係が密接なものであったことをうかがわせる事実といえる。 ⑧ 被控訴人Ｙ６は，当年５月 ，１０９の１，１０９の２）。 連絡内容は確定できないが，被控訴人Ｙ３，同Ｙ５，同Ｙ６らは，互いの関係が密接なものであったことをうかがわせる事実といえる。 ⑧ 被控訴人Ｙ６は，当年５月３１日，控訴人のｈに，西日本エリアの個別契約書，大阪のヤマダ電機の個別契約書，大阪支店の常勤雇用契約書一覧，派遣 - 50 -先通知・派遣先管理台帳・個別契約，労働条件通知書兼就業条件明示書，派遣元管理台帳をメールで送らせたこと（上記１(3)カ。甲１１３の１，１１３の２）。 かかる事実は，被控訴人Ｙ６が被控訴会社と懇意にしていたからこその行為と考えて矛盾しない。 ⑨ 被控訴会社の代表取締役Ａの意向に関して当年６月１７日に被控訴人Ｙ３と被控訴人Ｙ４にメールがあったこと（甲１１の１）。 かかる事実から，被控訴人Ｙ３と被控訴人Ｙ４は親密な関係にあったと認められ，互いの内情を知っていたと推認される（被控訴人Ｙ４本人尋問調書１４頁）。 ⑩ 被控訴人Ｙ５は，被控訴会社への人材移転に積極的であり，当年６月２２日夕方，γほか２名に勧誘しており，その際わざわざ引き抜きではないと述べていたこと（甲２０１，２０２，乙７７）。 被控訴人Ｙ５が単独で引き抜きについて配慮しなければならないことを思いつくとは考えられず，第三者と共同歩調を取っていたことを強くうかがわせる事実である。 ⑪ 昇給・割増賃金・人事考課改善要求書（乙１）に名前を連ねた被控訴人らや他のメンバーは，当年６月２３日以降の控訴人のｉ部長，ｊ部長の事情聴取の希望の事実について情報共有し，事情聴取に積極的に応じなかったこと（上記１(3)サ，シ)。甲９６・４頁以下，９７・１０頁以下，９８・２頁以下，９９・１，２頁，１０１の１，１０１の３，１０１の６，１０１の８，１０１の１０ 報共有し，事情聴取に積極的に応じなかったこと（上記１(3)サ，シ)。甲９６・４頁以下，９７・１０頁以下，９８・２頁以下，９９・１，２頁，１０１の１，１０１の３，１０１の６，１０１の８，１０１の１０，２１８）。 かかる事実は，控訴人の従業員であった被控訴人ら間で相互に意思疎通が取れていたことと整合的である。 イ被控訴人らの共謀を否定する方向の証拠も存在しないわけではなく，端的に被控訴会社独自で会社の拡大を図っていた事情も，上記認定事実１(4)のほか，次の(ⅰ)～(ⅺ)のとおり認められるが，特に当年４月以降の事実は事業拡大をすることにつき具体的に採算のめどが立っていたことを意味するものであり，かえって， - 51 -被控訴会社が控訴人の多数の従業員が移転してくることを承知していた事実，すなわち移転してくる従業員との間で共謀があった事実と沿う事実とも評価できる。したがって，いずれの事実も，また各事実を総合しても，共謀の事実と矛盾するには至らない。 結局，被控訴会社及び被控訴人らは本件各告知の不正競争行為について裏を通じていたものであり，共同してこれをしていたというべきであり，控訴人がこれによって生じた損害を連帯して賠償すべきである。 (ⅰ) 被控訴会社の給与所得は平成２０年以降毎年増加していた（乙４７の１ないし４７の４）。 (ⅱ) 被控訴会社は，当年１月当時から支店長候補１５人の求人をし（乙４５），それ以外にも求人広告会社であるエン・ジャパン株式会社を通じてアルバイトを募集していた（乙４６）。 (ⅲ) 被控訴会社は，当年２月ころ，不動産仲介業者に大阪支店の物件探しを依頼し（乙１０９の１ないし１０９の５），被控訴会社が，同年４月２４日に大阪支店旧事務所の解約予告を行い（乙１１０），同年６月１日 ) 被控訴会社は，当年２月ころ，不動産仲介業者に大阪支店の物件探しを依頼し（乙１０９の１ないし１０９の５），被控訴会社が，同年４月２４日に大阪支店旧事務所の解約予告を行い（乙１１０），同年６月１日から新事務所を賃借した（上記１(3)キ。乙１１１）。なお，旧事務所も平成２２年８月３１日まで使用し続けた（上記１(3)キ。乙１１２）。 (ⅳ) 被控訴会社は，当年２月ころ，ニフティーに対しては全国２０人規模，アパレルメーカーであるサンエーインターナショナル，アルコバレノに対しては５０人規模の販売支援業務を受注できるように営業しており，従業員規模の拡大の可能性があった（乙１０１，１０２）。 (ⅴ) 被控訴会社は，当年３月１２日ころ，ヨドバシカメラ梅田店におけるスタッフの発注を受けていた（乙８８の１，８８の２）。 (ⅵ) 被控訴会社の大阪支店の従業員であったｓは，当年４月２日ころ，ＮＴＴアドのｔから新通エスピー及び第一エージェンシーの紹介を受け，同月１６日，新通エスピーに空き状況の確認のメールを送った（乙９０，９１，９８の４）。そ - 52 -の結果，被控訴会社は，当年５月７日，新通エスピーから新規案件を獲得した（上記１(4)イ，エ。乙９２）。 (ⅶ) 被控訴会社は，当年５月１２日には信用審査を経た上で信用保証委託書に署名押印し，同年６月２５日には三菱東京ＵＦＪ銀行から２０００万円の融資を受け，同じく同年５月２０日に個人情報の取扱いに関する同意書に署名押印し，東日本銀行から２０００万円の融資を受けた（乙５１ないし５４）。 (ⅷ) ｓは，当年５月１６日ころ，第一エージェンシーと打合せの日程調整を行った（上記１(4)エ。乙９４）。 (ⅸ) 被控訴会社は，当年５月２８日，ヨドバシカメラ梅田店におけ ）。 (ⅷ) ｓは，当年５月１６日ころ，第一エージェンシーと打合せの日程調整を行った（上記１(4)エ。乙９４）。 (ⅸ) 被控訴会社は，当年５月２８日，ヨドバシカメラ梅田店における兼松との取引でスタッフ５名の発注を受けていた（乙８９）。他にも当年６，７月の同時期に入社した者が５名いた（乙４８ないし５０〔枝番のあるものは各枝番含む。〕）。 (ⅹ) 被控訴会社は，賃貸していた建物の定期建物賃借の終期に近い当年６月１８日に東京本店を７４．６７㎡から１２６．０８㎡に拡張した（乙１０４，１０５）。 (ⅺ) 被控訴会社は，当年７月１日に１０．４㎡の名古屋支店及び１５．５０㎡の福岡支店を開設した（乙１０６，１０７）。 ４ 事実の告知と，控訴人と取引先の契約終了との因果関係上記１(4)の認定事実によれば，被控訴会社と本件取引先の関係は当年５月，６月当時は希薄であったと認められ，控訴人との取引を打ち切って被控訴会社との契約に移行したのは事実の告知のためであると認めるのが相当である。そして，控訴人が取引を打ち切られた後に契約が再度締結されたものはないが（証人ｃ尋問調書３０頁以下），控訴人の取り扱っていた業務内容やこれまでの契約の継続状況に照らせば，本件各事実の告知がなければ契約が継続していたものと推認される。事実の告知から取引終了までの期間が短いものの，告知を受けた取引先が控訴人との調整が済んでいると信じていれば，単なる事務手続として迅速，円滑に遂行されることは十分あり得ることであって，この点は因果関係の有無の判断を左右しない。 - 53 -もっとも，新通エスピーに関しては，控訴人の主張する被控訴人Ｙ３及び同Ｙ６の発言があったのは当年６月１日と２日であるところ，本件で認められる事実関係からみる限りは，同 しない。 - 53 -もっとも，新通エスピーに関しては，控訴人の主張する被控訴人Ｙ３及び同Ｙ６の発言があったのは当年６月１日と２日であるところ，本件で認められる事実関係からみる限りは，同社との契約はそれに先立つ当年５月３１日に打ち切られているので，告知と契約終了との間に事実としての条件関係はなく，たとえ契約終了による損害が発生したとしても相当因果関係は認められないというべきである。 なお，ＮＴＴアドについては，業務委託先がファーストプロモーションから新通エスピーに移っており（被控訴人Ｙ３尋問調書６，７頁，被控訴会社代表者尋問調書６頁），これは，控訴人が労働問題を抱えていることをも問題視していたようであり（乙３７），今回の件がなければ控訴人との関係が継続していたとは直ちにいえない事情かもしれない。もっとも，控訴人の抱えていた労働問題というのは，被控訴人Ｙ６が控訴人の意向を曲解して主体的に起こした残業代未払の問題であるといってもよいから，この点さえ誠実に対処していれば取引が継続していた可能性は十分あったとみてよい。 ５ 損害(1) 損害の範囲兼松と被控訴会社との契約は当年６月から平成２３年１月まで継続したものと認められる（甲２２５の１ないし２２５の４。ただし，当年９月３０日，同年１２月３１日，平成２２年４月１５日に終了したものもある〔乙１４６の１ないし１４６の４〕）。 日本エイサーと被控訴会社との契約は当年７月から平成２３年６月まで継続したものと認められる（甲２２７の１ないし２２７の４）が，日本エイサーは資金繰りが苦しくなり，平成２２年１月には大阪での業務遂行を辞めたと認められるから（被控訴人Ｙ４本人尋問調書２２，２３頁，乙１４０），かかる事情は控訴人が契約の相手方であっても変わりないと考えられ，大阪支店に 苦しくなり，平成２２年１月には大阪での業務遂行を辞めたと認められるから（被控訴人Ｙ４本人尋問調書２２，２３頁，乙１４０），かかる事情は控訴人が契約の相手方であっても変わりないと考えられ，大阪支店における損害は平成２２年１月までとなる。被控訴人らは弁護士会照会書及び回答書等（乙１４８の１ないし１４８の４）においてヨドバシカメラ梅田店に限定して照会をかけた結果，当年１０月 - 54 -には契約が終了したと主張しているが，契約自体はその後も継続し，ただ仕事の現場が変わったにすぎないと解される。 第一エージェンシーと被控訴会社との契約は当年６月から平成２４年１１月の時点でなお継続中であると認められる（甲２３３の１ないし２３３の４）。 ＮＴＴアドと被控訴会社との契約は，当年７月から平成２４年１１月の時点でなお継続中であると認められる（甲２２８の１ないし２２８の５。当年７月の時点でファーストプロモーションから新通エスピーに下請会社が変更されたが，被控訴会社がその後被控訴人Ｙ１ら現場の人間を変えずに派遣しているので〔被控訴人Ｙ３本人尋問調書６，７，２１，２２，２６，２７頁〕，実質的に上記のとおり評価してよい。）。 ＫＤＤＩと被控訴会社との契約は，当年７月から同年９月まで継続したが，その後もＫＤＤＩの子会社である株式会社ＫＤＤＩエボルバとの契約として平成２３年３月まで継続したものと認められる（被控訴人Ｙ３本人尋問調書９頁，甲２２９の１ないし２２９の４，２３４の１ないし２３４の３，２４０の１，２４０の２，２４１の１ないし２４１の３。乙１４９の１ないし１４９の４もこれと矛盾しない。）。 この点，被控訴人らの告知がなければ，どの程度の期間契約が継続するかについて，一般論として，証人ｃが１年程度と述べているが（証人ｃ尋問調書１１頁），被控訴会 し１４９の４もこれと矛盾しない。）。 この点，被控訴人らの告知がなければ，どの程度の期間契約が継続するかについて，一般論として，証人ｃが１年程度と述べているが（証人ｃ尋問調書１１頁），被控訴会社との契約に変わった後も，長期間契約が継続しているものが存在する。 控訴人と被控訴会社の規模やこれまでの契約の経緯等を比較すると，少なくとも被控訴会社との契約が継続している期間は控訴人が契約当事者であり続けていた場合であっても取引が続いていたと考えられるし，不競法５条２項適用の見地からも，被控訴会社との取引期間につき損害が発生すると認めるべきである（もっとも，控訴人の請求は３年分の損害の限度である。）。被控訴人らは労働者派遣法上の抵触日を問題視するが，被控訴会社自身にも当てはまる問題であるし，その点をおくとしても，弁論の全趣旨によれば，控訴人とＮＴＴアド，日本エイサーとの契約は請負契約であって抵触日自体は存在しない。また，ＫＤＤＩについてはＫＤＤＩエボ - 55 -ルバとの間での契約を締結して引き続きスタッフの派遣が可能であったと認められる（甲２４０の１，２４１の１，２４１の２，２４１の３，２４４）。兼松，第一エージェンシーについても，請負契約への切替え等が考えられ，抵触日が到来すれば当然に取引が終了したとは当然にはいえない。したがって，上記判断は何ら左右されない。 (2) 単価控訴人は，平成２４年１１月５日付け控訴人準備書面（１）各別表及び控訴人執行役員経営企画室長σの報告書（甲２２２）を提出し，兼松については月額４６万９２３３円，日本エイサーについては月額４９万８７３７円，第一エージェンシーについては月額４９万７３１６円，ファーストプロモーションについては月額２６６万７７７５円，ＫＤＤＩについては月額９４万８６５９円と主張する エイサーについては月額４９万８７３７円，第一エージェンシーについては月額４９万７３１６円，ファーストプロモーションについては月額２６６万７７７５円，ＫＤＤＩについては月額９４万８６５９円と主張する。 確かに，σの報告書（甲２２２）には売上原価欄は各社ごとのスタッフ賃金等の内訳が記載されていないが，少なくともその合計額は記載されているし，同業他社と比較して高すぎるともいえず（甲２４２の２），平成２０年１０月当時の議事録で記載された相当高い利益率（乙１３２）に基づく数値を下回っている。また，粗利率が予算と食い違っていても（乙１３２，１３７），結果的に予算を上回る利益を上げたのであれば，それは売上げが当初の予定よりも大きかったないし経費を削減できたということを意味するだけで，σの報告書自体が直ちに不自然ということにはならないともいえる。 しかしながら，売上原価が黒塗りされており，控訴人の平均粗利率の計算根拠が必ずしも明確でない部分が多々あるといわざるを得ない。また，控訴人が１５～１７％程度の利益率を前提に予算を組んでいたという事情（乙１３７）自体は，取引先ごとに多少のばらつきがあるとしても，控訴人が利益を確保できる最低限のものと評価できる合理的な内容であったと推認するのが相当である。加えて，控訴人が原価から差し引いているのはスタッフ賃金，交通費，社会保険料，諸経費等のみであるところ，諸経費の内訳は不明であり，少なくとも営業経費が差し引かれている - 56 -記載とはうかがわれないし，さらに通信費等の営業経費は差し引いた上で損害を算定するのが相当であるから，利益率は控訴人の主張を更に下回ると認めるのが相当である。 このようにしてみると，取引先各社について平均利益率を１５％とみるのが相当であり，かつ，各社の売上げについては，甲２２ が相当であるから，利益率は控訴人の主張を更に下回ると認めるのが相当である。 このようにしてみると，取引先各社について平均利益率を１５％とみるのが相当であり，かつ，各社の売上げについては，甲２２２における各月の売上げの平均や推移等を参考にすると，兼松については月額の売上げが１８０万円程度，日本エイサーは２００万円程度，第一エージェンシーは１８０万円程度，ＮＴＴアドは１０００万円程度，ＫＤＤＩは３５０万円程度と認めるのが相当であり，各社の月額の利益は，兼松２７万円，日本エイサー３０万円，第一エージェンシー２７万円，ＮＴＴアド１５０万円，ＫＤＤＩ５２万５０００円となる。 (3) 損害の算定兼松については，月額の利益２７万円に，契約継続期間がそれぞれ４か月，７か月，１０か月半，２０か月と異なるから，月額の利益の４分の１ずつを乗ずることとし，日本エイサーについては，月額の利益３０万円に契約継続期間７か月を乗じ，第一エージェンシーについては，月額の利益２７万円に契約継続期間３６か月を乗じ，ＮＴＴアドについては，月額の利益１５０万円に契約継続期間３６か月を乗じ，ＫＤＤＩについては，月額の利益５２万５０００円に契約継続期間２１か月を乗ずると，合計額は７９６４万６２５０円となる。うち，原審での請求に当たる１年分の合計は３２４４万１２５０円である。 控訴人は，平成２１年８月１１日，被控訴会社に対し，本件不正競争に基づく損害賠償請求権を自働債権とし，本件業務委託料の支払債務を受働債権として対当額で相殺するとの意思表示をしたが，被控訴会社の控訴人に対する債権額の元本額が１９４６万８１７０円であることに当事者間で争いがない。本件損害賠償請求権の弁済期が平成２１年８月２６日，本件業務委託料債権の弁済期が同年７月３１日であり，相殺適状時期は遅い方 する債権額の元本額が１９４６万８１７０円であることに当事者間で争いがない。本件損害賠償請求権の弁済期が平成２１年８月２６日，本件業務委託料債権の弁済期が同年７月３１日であり，相殺適状時期は遅い方の同年８月２６日となる。まず，同日をもって，充当の順序として不利益を被る控訴人が指定したように双方の債権元本を対当額で充当 - 57 -すると，元本対当額は消滅し，それ以降の対応遅延損害金の発生はない。それまでの遅延損害金については，１９４６万８１７０円に対し，相殺適状の時点で，控訴人の本件業務委託料債務の遅延損害金として発生していた平成２１年８月１日から同月２６日までの商事法定利率年６分の８万３２０６円（１９４６万８１７０円×０．０６×２６／３６５≒８万３２０６円〔一円未満四捨五入〕）が発生しているが，これも相殺により消滅したことになる。 したがって，第１事件の請求が認められるのは，本件業務委託料１９４６万８１７０円及び８万３２０６円を控除した額であり，全体の合計額は６００９万４８７４円となり，原審での請求分は１２８８万９８７４円となる。 ６ 第２事件について本件相殺により本件業務委託料の支払債務は消滅したことは上記５(3)のとおりである。したがって，被控訴会社の第２事件請求は理由がない。 第４ 結語以上の次第であって，控訴人の請求を全部棄却した原判決は一部不当であり，被控訴会社の請求を認容した原判決は不当である。第１事件については，控訴人が被控訴人らに対して連帯して６００９万４８７４円及びうち１２８８万９８７４円に対する平成２１年８月２７日から年５分の割合による遅延損害金，うち４７２０万５０００円に対する平成２４年８月２日から年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由が 成２１年８月２７日から年５分の割合による遅延損害金，うち４７２０万５０００円に対する平成２４年８月２日から年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないから請求を棄却し，第２事件については請求を棄却することとして，原判決を変更する。 知的財産高等裁判所第２部 裁判長裁判官 塩月秀平 裁判官 池下朗 裁判官 新谷貴昭
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