- 1 -平成２９年１０月５日判決言渡平成２８年（ネ）第１００７４号特許権侵害差止等請求控訴事件平成２８年（ネ）第１００８１号同附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２６年（ワ）第８９０５号）口頭弁論終結日平成２９年８月１日判決 控訴人・被控訴人・附帯被控訴人日亜化学工業株式会社（以下「一審原告」という。） 同訴訟代理人弁護士古城春実宮原正志牧野知彦加治梓子同訴訟代理人弁理士鮫島睦山尾憲人田村啓玄番佐奈恵 控訴人・被控訴人 Ｅ＆ＥＪａｐａｎ株式会社（以下「一審被告Ｅ＆Ｅ」という。） 同訴訟代理人弁護士伊藤真平井佑希 附帯控訴人・被控訴人株式会社立花エレテック - 2 -（以下「一審被告立花」といい，一審被告Ｅ＆Ｅと併せて「一審被告ら」という。） 同訴訟代理人弁護士井上裕史田上洋平主文１⑴ 一審被告Ｅ＆Ｅの控訴及び一審被告立花の附帯控訴に基づき，原判決のうち一審被告らの敗訴部分をいずれも取り消す。 ⑵ 上記の部分につき一審原告の請求をいずれも棄却する。 ２ 一審原告の控訴を棄却する。 ３ 訴訟費用については，第一，二審を通じ，一審原告に生じた費用の４分の１と一審被告立花に生じた費用の２分の１を一審被告立花の負担とし，一審原告に生じた費用の４分の１と一審被告 の控訴を棄却する。 ３ 訴訟費用については，第一，二審を通じ，一審原告に生じた費用の４分の１と一審被告立花に生じた費用の２分の１を一審被告立花の負担とし，一審原告に生じた費用の４分の１と一審被告Ｅ＆Ｅに生じた費用の２分の１を一審被告Ｅ＆Ｅの負担とし，その余を一審原告の負担とする。 事実及び理由 用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従う。 「別紙」を「原判決別紙」と読み替える。 第１ 控訴及び附帯控訴の趣旨 １ 一審原告の控訴の趣旨⑴ 原判決を次のとおり変更する。 ⑵ 一審被告Ｅ＆Ｅは，原判決別紙物件目録記載の製品を譲渡し，輸入し，又は譲渡の申出をしてはならない。 ⑶ 一審被告立花は，原判決別紙物件目録記載の製品を譲渡し，又は譲渡の申出をしてはならない。 ⑷ 一審被告らは，その占有にかかる上記⑵及び⑶記載の製品を廃棄せよ。 - 3 -⑸ 一審被告Ｅ＆Ｅは，一審原告に対し，１１０万５０００円及びこれに対する平成２６年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員（ただし，第６項の金員の限度で一審被告立花と連帯して）を支払え。 ⑹ 一審被告立花は，一審原告に対し，一審被告Ｅ＆Ｅと連帯して，１０３万５０００円及びこれに対する平成２６年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ２ 一審被告Ｅ＆Ｅの控訴の趣旨⑴ 原判決のうち一審被告Ｅ＆Ｅの敗訴部分を取り消す。 ⑵ 上記の部分につき一審原告の請求をいずれも棄却する。 ３ 一審被告立花の附帯控訴の趣旨⑴ 原判決のうち一審被告立花の敗訴部分を取り消す。 ⑵ 上記の部分につき一審原告の請求をいずれも棄却する。 第２ 事案の概要 １ 事案の要旨一審原告は，発明の名称を「窒化 旨⑴ 原判決のうち一審被告立花の敗訴部分を取り消す。 ⑵ 上記の部分につき一審原告の請求をいずれも棄却する。 第２ 事案の概要 １ 事案の要旨一審原告は，発明の名称を「窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」とする特許第３９７２９４３号に係る特許権（以下「本件特許権１」といい，その特許を「本件特許１」という。また，その願書に添付した明細書〔訂正審判事件（訂正２０１４－３９０１８７）の平成２７年１月２１日付け審決（同月２９日確定）により訂正されたもの。原判決別紙２（訂正明細書）参照〕及び図面〔原判決別紙４（特許第３９７２９４３号公報）参照〕を併せて「本件明細書１」という。）及び発明の名称を「窒化物半導体素子」とする特許第３７８６１１４号に係る特許権（以下「本件特許権２」といい，その特許を「本件特許２」という。また，その願書に添付した明細書〔訂正審判事件（訂正２０１５－３９００８９）の平成２７年９月２４日付け審決（同年１０月２日確定）により訂正されたもの。原判決別紙５（訂正明細書）参照〕及び図面〔原判決別紙７（特許第３７８６１１４号公報）参照〕を併せて「本件明細書２」という。）の特許権者である。 - 4 -本件は，一審原告が，原判決別紙１物件目録記載の青色ＬＥＤ（以下「一審被告ＬＥＤ」という。）に搭載されている窒化物半導体素子（以下「一審被告製品」という。）が，本件特許１の願書に添付した特許請求の範囲の請求項２記載の発明（訂正審判事件〔訂正２０１４－３９０１８７〕の平成２７年１月２１日付け審決〔同月２９日確定〕により訂正されたもの。原判決別紙３〔特許請求の範囲〕参照。以下「本件発明１」といい，本件特許１のうち本件発明１に係る特許を「本件発明１についての特許」ということがある。）及び本件特許２の願書に添付した特許 正されたもの。原判決別紙３〔特許請求の範囲〕参照。以下「本件発明１」といい，本件特許１のうち本件発明１に係る特許を「本件発明１についての特許」ということがある。）及び本件特許２の願書に添付した特許請求の範囲の請求項１記載の発明（訂正審判事件〔訂正２０１５－３９００８９〕の平成２７年９月２４日付け審決〔同年１０月２日確定〕により訂正されたもの。原判決別紙６〔訂正特許請求の範囲〕参照。以下「本件発明２」といい，本件特許２のうち本件発明２に係る特許を「本件発明２についての特許」ということがある。）の各技術的範囲に属するから，一審被告Ｅ＆Ｅが一審被告ＬＥＤを譲渡し，輸入し又は譲渡の申出をする行為及び一審被告立花が一審被告ＬＥＤを譲渡し又は譲渡の申出をする行為（以下「譲渡等」ということがある。）は，いずれも本件特許権１及び同２を侵害する行為であると主張して，一審被告らに対し，次のとおりの請求をする事案である。 ① 本件特許権２の侵害を理由として，特許法１００条１項に基づき，一審被告Ｅ＆Ｅに対しては一審被告ＬＥＤの譲渡，輸入及び譲渡の申出の差止めを，一審被告立花に対しては一審被告ＬＥＤの譲渡及び譲渡の申出の差止め② 本件特許権２の侵害を理由として，同条２項に基づき，一審被告らそれぞれに対し，その占有に係る一審被告ＬＥＤの廃棄③ 本件特許権１及び同２の侵害を理由として，不法行為による損害賠償請求として（不法行為の対象期間は，平成１９年６月２２日から平成２６年４月１０日まで），一審被告らに対し，損害賠償金（弁護士費用）１００万円（内訳は，一審被告Ｅ＆Ｅによる本件特許権１の侵害につき２５万円，一審被告Ｅ＆Ｅによる本件特許権２の侵害につき２５万円，一審被告立花による本件特許権１の侵害につき２５万 - 5 -円，一審被告立花による本件特許権２ Ｅによる本件特許権１の侵害につき２５万円，一審被告Ｅ＆Ｅによる本件特許権２の侵害につき２５万円，一審被告立花による本件特許権１の侵害につき２５万 - 5 -円，一審被告立花による本件特許権２の侵害につき２５万円）及びこれに対する平成２６年４月２３日（各一審被告への訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払④ 本件特許権１及び同２の侵害を理由とする不法行為による損害賠償請求又は本件発明１及び同２を実施したことによる不当利得返還請求（本件特許権１に基づく請求と同２に基づく請求は，選択的併合の関係にある。また，不法行為による損害賠償請求と不当利得返還請求は，選択的併合の関係にある。）として（不法行為又は不当利得の対象期間は，平成１９年６月２２日から平成２６年４月１０日までである。），一審被告Ｅ＆Ｅに対しては損害賠償金（利益額若しくは実施料相当額）又は不当利得金（実施料相当額）１０万５０００円及びこれに対する平成２６年４月２３日（同一審被告への訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，一審被告立花に対しては損害賠償金（利益額若しくは実施料相当額）又は不当利得金（実施料相当額）３万５０００円及びこれに対する平成２６年４月２３日（同一審被告への訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払（なお，一審原告は，一審被告Ｅ＆Ｅに対する請求と，一審被告立花に対する請求について，請求額が重複する限りにおいて一審被告らの連帯支払を求めている。）原判決は，一審被告製品は，本件発明１の技術的範囲に属するが，本件発明２の技術的範囲に属さないと判断した。そして，原判決は，上記①及び②の各請求を棄却し，上記③及び④の各請求につい 求めている。）原判決は，一審被告製品は，本件発明１の技術的範囲に属するが，本件発明２の技術的範囲に属さないと判断した。そして，原判決は，上記①及び②の各請求を棄却し，上記③及び④の各請求については，一審被告らの損害賠償債務は不真正連帯の関係にはないとした上で，一審被告Ｅ＆Ｅについて，損害賠償金（利益額）１０万５０００円及び損害賠償金（弁護士費用）１５万円の合計２５万５０００円及びその遅延損害金，一審被告立花について，損害賠償金（利益額）２０００円及び損害賠償金（弁護士費用）１５万円の合計１５万２０００円及びその遅延損害金の限度で請求を認容した。 これに対し，一審原告及び一審被告Ｅ＆Ｅは，その敗訴部分を不服として控訴を - 6 -提起し，一審被告立花は，その敗訴部分を不服として附帯控訴を提起した。 ２ 前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実）前提事実は，以下のとおり補正するほかは，原判決の第２の２に記載のとおりであるから，これを引用する。 原判決５頁１８～１９行目の「本件口頭弁論終結時において，」を削る。 ３ 争点本件の争点は，原判決の第２の３に記載のとおりであるから，これを引用する。 ４ 争点に関する当事者の主張争点に関する当事者の主張は，以下のとおり当審における補充主張を加えるほかは，原判決の第２の４に記載のとおりであるから，これを引用する。 ⑴ 争点１（一審被告製品は本件発明１の技術的範囲に属するか）について（一審被告らの主張）ア一審被告製品における層[61-2]中の，層[61-3]との界面付近（原判決別紙１１）には，Ｓｉスパイクが存在するが，半導体層にどのようにドーパント（Ｓｉ）が取り込まれるかにより，ドーパントとキャリア（ｎ型であれば自 る層[61-2]中の，層[61-3]との界面付近（原判決別紙１１）には，Ｓｉスパイクが存在するが，半導体層にどのようにドーパント（Ｓｉ）が取り込まれるかにより，ドーパントとキャリア（ｎ型であれば自由電子）の関係は異なる。甲９の図４には，Ｇａの供給源のガス（ＴＭＧａ）の流量を変化させることなく，Ｓｉの供給源のガス（ＳｉＨ４）の流量を変化させた場合に，Ｓｉ濃度とキャリア濃度とが比例関係にあることが示されているが，一審被告製品のＳｉスパイクは，ＳｉＨ４の流量を変化させることなく，Ｇａ源であるＴＭＧａの流量を変化させることにより生じたものである。このように，一審被告製品のＳｉスパイクは，結晶成長条件が全く異なるので，一審被告製品のＳｉスパイクに相当する領域が構成要件１Ｂの「電子キャリア濃度が大きい第二のｎ型層」ということはできない。 イ本件発明１における「第二のｎ型層」は，これがあることにより，他の発光素子と比べて，①均一な面発光が得られ，②発光出力が向上し，③Ｖｆ（順方 - 7 -向電圧）が「明らかに」低下するという効果を奏するものでなくてはならない。 ＧａＮ系半導体発光素子においては，ｎ型層の抵抗率よりもｐ型層の抵抗率の方がはるかに大きいため，電流狭窄に対するｎ型層の影響は小さい。このため，本件発明１が効果を奏するためには，第一のｎ型層のキャリア濃度に比べて第二のｎ型層のキャリア濃度が十分に（少なくとも２０倍程度）高くなければならないが，一審被告製品では，Ｓｉスパイクとそれ以外の領域の濃度差はわずか３倍程度にすぎない。 また，ＧａＮ系半導体発光素子においては，第一のｎ型層自体が高いＳｉ濃度を有する場合には，第二のｎ型層を設けることなく，均一な面発光が得られる。一審被告製品のｎ型層のキャリアは，約２×１０１８／ｃｍ３と ，ＧａＮ系半導体発光素子においては，第一のｎ型層自体が高いＳｉ濃度を有する場合には，第二のｎ型層を設けることなく，均一な面発光が得られる。一審被告製品のｎ型層のキャリアは，約２×１０１８／ｃｍ３と十分に高いのであるから，第二のｎ型層を設けなくても均一な面発光が得られる（乙２の７頁）。 さらに，乙１の図１９は，６．２４×１０１８／ｃｍ３のｎ型層のベースライン部分に対して，①Ｓｉスパイクなし，②２．１０×１０１９／ｃｍ３のＳｉスパイク，③５．４０×１０１９／ｃｍ３のＳｉスパイクを設けた，３種類の発光素子を用いて，発光出力の向上に与える影響を計測したものであるが，その結果，一審被告製品と同程度のＳｉ濃度のＳｉスパイク（上記②）を設けても発光出力の向上は見られず，より高濃度のＳｉスパイクを設けた場合（上記③）にはかえって発光出力が低下するという結果が得られた。この計測結果は，一審被告製品にＳｉスパイクがあったとしても発光出力が向上するものではないことを示している。 加えて，乙１の図１８は，上記①～③の発光素子においてＶｆ値に有意な差があるかどうかを計測したものであるが，その結果，有意な差は認められなかった。一審原告がＳｉスパイクを設けた場合にＶｆ値に有意な差が見られる根拠として挙げる甲１１は，最もＶｆ値の差が大きいもので０．０６４Ｖであるが，乙２２によると，同じロットの素子でも測定点の違いにより平均値で０．７６Ｖのばらつきが生じており，乙２１によると，青色の砲弾型ＬＥＤ素子製品のＶｆ値は，平均値と最大値で０．３～０．３５ものばらつきがあるから，甲１１をもって，一審被告製品 - 8 -において「Ｖｆ値の明らかな低下」が認められるということはできない。 以上によると，一審被告製品のＳｉスパイクは，本件発明１の作用効果を奏しないのであ １１をもって，一審被告製品 - 8 -において「Ｖｆ値の明らかな低下」が認められるということはできない。 以上によると，一審被告製品のＳｉスパイクは，本件発明１の作用効果を奏しないのであるから，構成要件１Ｂの「第二のｎ型層」には該当しない。 （一審原告の主張）ア一審被告製品は，原判決別紙８のｎ型層(61)中に，高Ｓｉ濃度領域を有するところ，甲９には，ＧａＮ中に取り込まれるＳｉがＳｉＨ４の流量に比例することと，Ｓｉ濃度に比例して室温での自由電子濃度が増加することが記載され，Ｓｉ濃度を変化させる方法いかんにかかわらず，キャリア濃度がＳｉ濃度に比例して増大することが示されている。したがって，ｎ型層(61)中の高Ｓｉ濃度領域に相当するｎ型層(B)は，構成要件１Ｂの「第一のｎ型層よりも電子キャリア濃度が大きい第二のｎ型層」に当たる。 イ一審被告らは，本件発明１が効果を奏するためには，第一のｎ型層のキャリア濃度に比べて第二のｎ型層のキャリア濃度が十分に高くなければならないと主張する。しかし，甲１１，２２の実験において，第二のｎ型層のキャリア濃度が第一のｎ型層のキャリア濃度の３倍程度であってもＶｆの低下が生じていること，第二のｎ型層のキャリア濃度が高くなるほど順方向電圧Ｖｆが低くなることが示されているのであるから，本件発明１は，第一のｎ型層と第二のｎ型層のキャリア濃度の大小の程度を問わず，その効果が生ずるものである。 一審被告らは，一審被告製品と同程度のＳｉ濃度のＳｉスパイクを設けても発光出力の向上は見られないと主張する。しかし，ＬＥＤとしての発光出力の高低は，電流の広がりの均一化のみならず様々な要素の組合せによって決まることから，抵抗の低下や電流の広がりといった作用効果が，測定された出力結果に直ちに反映されない場合 し，ＬＥＤとしての発光出力の高低は，電流の広がりの均一化のみならず様々な要素の組合せによって決まることから，抵抗の低下や電流の広がりといった作用効果が，測定された出力結果に直ちに反映されない場合もあり得ることを考慮すると，本件発明１の効果は，抵抗の低減と直結した関係にあるＶｆの値の低下によって確認するのが相当である。 一審被告らは，ＬＥＤチップについて，同じロットの素子で比較しても測定点の違いにより，Ｖｆのばらつきが大きいので，甲１１は「Ｖｆの明らかな低下」を示 - 9 -すものではないと主張する。しかし，甲１１は，高Ｓｉ濃度領域を設けたロットと設けていないロットの各ロットにおけるウェハ上の近い場所（ウェハ上の同じような場所，すなわちＶｆのばらつきが小さい場所）を選んで８０点もの箇所を測定したものであり，測定手法として適切である。 ⑵ 争点２（本件発明１についての特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか）についてア争点２－１（乙６を主引例とする進歩性欠如）及び２－２（乙１３を主引例とする進歩性欠如）について（一審被告らの主張）主引例である乙１３の図１には，電極の設置された露出表面より基板側にｎ型層が位置していることが示されているのであるから，これに各副引例（乙７～１２，２７）に開示された層構造（上に低キャリア濃度層，下に高キャリア濃度層の二層構造）を適用すれば，本件発明１の構成に至る。そして，露出表面の配置は，ｎ型層をどの程度エッチングするかにより変化し得るものであるが，この点は乙１３の各図に様々なエッチング態様のｎ型層が開示されているとおり，当業者において適宜決定し得る設計事項にすぎない。 相違点１３－１，１３－２は，相違点６－１，６－２と実質的に異なる点はないので，乙６を主引 に様々なエッチング態様のｎ型層が開示されているとおり，当業者において適宜決定し得る設計事項にすぎない。 相違点１３－１，１３－２は，相違点６－１，６－２と実質的に異なる点はないので，乙６を主引例とする場合も同様である。 （一審原告の主張）サファイア等の絶縁基板を用いるＧａＮ系発光素子の場合，露出表面を形成するｎ型コンタクト層は，エッチング深さのばらつきを考慮して他のｎ型層よりも厚膜に形成するとともに，電極の接触抵抗を下げ，電極から注入された電流が水平に広がりやすいようにキャリア濃度を他のｎ型層よりも高く設定する必要がある。乙７～１２において，高キャリア濃度層に電極形成用の露出表面が形成されているのは，このような理由によるものであるから，乙１３に，乙７～１２の二層構造を適用した場合は，高キャリア濃度層に負電極用の露出表面を形成するのが通常である。乙 - 10 -１３におけるｎ型層を，乙７～１２における高キャリア濃度層と低キャリア濃度層で置換したとしても，当業者であれば乙７～１２と同様に高キャリア濃度層に電極形成用の露出表面を形成するのが当然であり，あえて低キャリア濃度層に電極形成用の露出表面を形成する動機付けはない。低キャリア濃度層に電極を形成すると，電極とｎ型層との接触抵抗が高くなり，電流が水平方向に広がりにくくなることは明らかであるから，そのような構成にはむしろ阻害要因がある。 イ争点２－３（サポート要件違反）について（一審被告らの主張）前記のとおり，本件発明１は，第一のｎ型層のキャリア濃度が十分に低く，第一のｎ型層と第二のｎ型層のキャリア濃度の差が十分に大きい場合に限り，作用効果を奏するが，本件発明１の特許請求の範囲は，第一のｎ型層のキャリア濃度よりも第二のｎ型層のキャリア濃度が高いとしか規定してお のｎ型層と第二のｎ型層のキャリア濃度の差が十分に大きい場合に限り，作用効果を奏するが，本件発明１の特許請求の範囲は，第一のｎ型層のキャリア濃度よりも第二のｎ型層のキャリア濃度が高いとしか規定しておらず，本件発明１の作用効果を奏し得ないような態様まで含んでおり，特許請求の範囲が本件明細書１でサポートされている範囲を超えているので，サポート要件に反するものであって無効である。 （一審原告の主張）一審被告らの主張は，本件発明１の効果を奏し得るのは，第一のｎ型層のキャリア濃度が十分に低く，かつ，第一のｎ型層と第二のｎ型層のキャリア濃度の差が十分に大きい場合に限られることを前提としているが，前記のとおり，そのような理解は誤りである。 ウ争点２－４（実施可能要件違反）について（一審被告らの主張）本件発明１の技術的範囲に，第一のｎ型層のキャリア濃度が十分に高いものや，，第二のｎ型層のキャリア濃度が第一のｎ型層のキャリア濃度よりもわずかに高いものも含まれるとすると，なぜそのような場合にも電流狭窄の問題が生じ，本件発明１により課題を解決し得るかを当業者は理解することができない。 - 11 -（一審原告の主張）一審被告らの主張は，本件発明１の効果を奏し得るのは，第一のｎ型層のキャリア濃度が十分に低く，かつ，第一のｎ型層と第二のｎ型層のキャリア濃度の差が十分に大きい場合に限られることを前提としているが，前記のとおり，そのような理解は誤りである。 ⑶ 争点３（一審被告製品は本件発明２の技術的範囲に属するか）についてア争点３－２（一審被告製品は構成要件２Ｄを充足するか）（一審原告の主張）本件発明２において「Ｉｎを含む窒化物半導体からなる井戸層」とはキャリアの発光再結合による発光を可能とするＩｎを含む窒 ア争点３－２（一審被告製品は構成要件２Ｄを充足するか）（一審原告の主張）本件発明２において「Ｉｎを含む窒化物半導体からなる井戸層」とはキャリアの発光再結合による発光を可能とするＩｎを含む窒化物半導体層であるところ，一審被告製品においては，最もバンドギャップが狭くＩｎを含む窒化物半導体層である層(4)～(38)（偶数層）が本件発明２の井戸層に該当する。また，本件発明２において｢窒化物半導体からなる障壁層｣とは，｢Ｉｎを含む窒化物半導体からなる井戸層｣よりも広いバンドギャップを有し，｢Ｉｎを含む窒化物半導体からなる井戸層｣を挟み込む層であるところ，一審被告製品においては，層(3)～(39)（奇数層）が，層(4)～(38)（偶数層）を挟み込み，かつそれらよりもバンドギャップの大きいＧａＮ層であることから，本件発明２の｢窒化物半導体からなる障壁層｣に該当する。したがって，一審被告製品において「活性層」に該当する層は層(3)～(39)であり，本件発明２の構成要件２Ｄを充足する。 （一審被告らの主張）一審被告製品における活性層は，量子井戸構造を取っている原判決別紙１０の層［4］～［60］である。一審被告製品の[3]層は，活性層ではない。このため，一審被告製品のうち最もｐ型層側の障壁層であるＢＬは層[5]，最もｎ型層側の障壁層であるＢ１は層[59]となり，ＢＬ（層[5]）の膜厚は，Ｂ１（層[59]）の膜厚より大きくないから，一審被告製品は本件発明２の構成要件２Ｄを充足しない。 イ争点３－３（一審被告製品は構成要件２Ｆを充足するか）について - 12 -(ｱ) ｐ型窒化物半導体側のｎ型不純物濃度について（一審原告の主張）ａＳＩＭＳ分析では，表面付着粒子などの表面汚染により，最表面からある程度の深 て - 12 -(ｱ) ｐ型窒化物半導体側のｎ型不純物濃度について（一審原告の主張）ａＳＩＭＳ分析では，表面付着粒子などの表面汚染により，最表面からある程度の深さまでは汚染物質の信号が徐々に減衰しながら検出されることがよく知られている（甲１９の１０１頁，図７.２，甲２０のＦｉｇ.２．４Ｆ，Ｆｉｇ.２．５Ａ）。一審被告製品について，Ｓｉによる表面汚染の影響を除外して考えれば，乙１のＳｉ濃度は，障壁層Ｂ１近傍では１０17 台後半～１×１０18/cm3 であり，障壁層Ｂ２からＢ８付近までは３～５×１０17/cm3 であり，そこから急激に低下して障壁層Ｂ11 では５×１０16/cm3 未満という極めて低い濃度に達している。このＳｉ濃度は，少なくとも，障壁層Ｂ11 において，Ｓｉをアンドープ，又はそれに準じた低濃度のＳｉをドープして成長させていること（以下，低濃度のＳｉをドープすることも含め「アンドープ」という。）を示している。そして，Ｓｉをアンドープにした後，ｐ側に向けて再びＳｉをそれよりも高い濃度でドープすることは考えられないから，少なくとも一審被告製品の障壁層Ｂ11 から障壁層ＢＬまではＳｉをアンドープで成長させており，Ｓｉ濃度は，５×１０16/cm3 未満であると考えられる。 なお，乙１の活性層部分に見られるＳｉ濃度の細かな振れは井戸層と障壁層に対応するものではなく，測定上の問題にすぎない。 ｂ 甲３５の分析報告書は，活性層から十分に遠い表面を平坦にしたｎ型層側からＳＩＭＳ分析を行ったものである。これは，ｐ型電極側からＳＩＭＳ分析を開始すると，開始位置の比較的近いところに活性層があるため，活性層全体として表面汚染の影響を受けて実際のＳｉ濃度がわかりにくくなるためである。甲３５では，最もｎ型 れは，ｐ型電極側からＳＩＭＳ分析を開始すると，開始位置の比較的近いところに活性層があるため，活性層全体として表面汚染の影響を受けて実際のＳｉ濃度がわかりにくくなるためである。甲３５では，最もｎ型層側の障壁層（Ｂ１）付近について，より正確なデータが得られており，その結果，下記のＳＩＭＳチャート図のとおり，障壁層Ｂ１１やＢ１２付近の領域に対応する「深さ４００ｎｍ～４３０ｎｍ程度」の領域において，Ｓｉ濃度が２． ５×１０１６／ｃｍ３以下であることが示されている。 - 13 - ｃ 本件発明２の構成要件２Ｆの「ｎ型不純物」は，キャリアを供給するドーパントを示しており，例えば，素子の表面に付着しているだけの異物などは含まない。酸素は大気中に多量に存在する物質であり，素子に不可避的に付着する異物であるために，乙１の深さ０～４００ｎｍ程度の領域までは表面に付着した酸素が検出される。一審被告製品における酸素濃度は最大でも１×１０１６ｃｍ－３未満であり，また，シリコン濃度は最大でも３×１０１６ｃｍ－３未満であるから（甲３７，３８），仮に両者がすべてキャリアであると仮定しても，一審被告製品のキャリア濃度は本件発明２の範囲に含まれている（一審被告らの主張）ａ 一審被告製品の障壁層（層［5］から層［39］の奇数層）は，全てＳｉをドープして成膜されており，層［5］は６×１０１６／ｃｍ３の濃度でＳｉをドープしている。乙１において，仮にＳｉ濃度が５×１０１６／ｃｍ３未満になっている - 14 -部分があるとしても，それは，Ｓｉをドーピングしていない井戸層Ｗ１０やＷ１１であり，障壁層Ｂ１１やＢ１２の箇所には，５×１０１６／ｃｍ３を超えるＳｉのピークがある。一審原告は，乙１の活性層部分に見られるＳｉ るとしても，それは，Ｓｉをドーピングしていない井戸層Ｗ１０やＷ１１であり，障壁層Ｂ１１やＢ１２の箇所には，５×１０１６／ｃｍ３を超えるＳｉのピークがある。一審原告は，乙１の活性層部分に見られるＳｉ濃度の細かな振れは測定上の問題であるとするが，Ｓｉ濃度の周期的なピークがＩｎの周期と合致していることを考えると，この幅がチャートの振れであるとは考え難く，仮にそうであったとすれば，振れ幅のうち下端をＳｉ濃度とする理由はない。 ｂ 甲３５のＳＩＭＳチャート図は，ＢＬ及びＢＬ－１がどこに該当するか明らかではない上，乙１のＳＩＭＳ分析と比べて明らかに各元素の濃度が低く検出されている。さらに，甲３５のＳＩＭＳチャート図は，不鮮明でぶれも大きく，横方向につぶれており，障壁層と井戸層の区別もつかない。 また，甲３５の分析手法のように，チップ裏面から測定を行う場合には，チップ裏面側の基盤などを研磨により取り除き，薄膜化する必要があるが，その場合，各層に対して厳密に平行に研磨されないと，ある層の構成元素の分析を行う際に他の層の元素が検出されることがある。甲３５のＳｉ濃度の測定結果は，乙１の測定結果と明らかな差があることに照らすと，その正確性について疑問がある。 ｃ 本件発明２のｎ型不純物は，Ｓｉに限られるものではなく，Ｓｉ以外の酸素等のＩＶ族又はＶＩ族の元素もｎ型不純物であり得る。乙１のＳＩＭＳ分析によると，一審被告製品には，酸素が７×１０１６／ｃｍ３程度含まれているから，一審被告製品は構成要件２Ｆを充足しない。 (ｲ) ｎ型窒化物半導体側のｎ型不純物濃度について（一審原告の主張）一審被告製品のｎ型窒化物半導体側のｎ型不純物濃度が構成要件２Ｆの「１×１０17／ｃｍ３以上２×１０18／ｃｍ３以下」との要件を充足しないという 導体側のｎ型不純物濃度について（一審原告の主張）一審被告製品のｎ型窒化物半導体側のｎ型不純物濃度が構成要件２Ｆの「１×１０17／ｃｍ３以上２×１０18／ｃｍ３以下」との要件を充足しないという一審被告らの主張は，原判決別紙１０の１ｓｔ－ＭＱＷと２ｎｄ－ＭＱＷが一体として一審被告製品の活性層を構成するという前提に立つものであるが，前記のとおり，一審被告製品における「活性層」は実際に発光している２ｎｄ－ＭＱＷのみであるから，一 - 15 -審被告らの主張は，その前提において誤っている。一審被告製品の活性層は層(3)～(39)であるところ，甲３５のＳＩＭＳチャート図によると，ｎ型層側の層(39)及び(37)を含む複数層のｎ型不純物濃度は「１×１０17／ｃｍ３以上２×１０18／ｃｍ３以下」であるから，一審被告製品は構成要件２Ｆを充足する。一審被告らは，ｎ型窒化物半導体側のｎ型不純物濃度が構成要件２Ｆを充足することを積極的に争ってこなかったが，これは一審被告製品が同要件を充足することを一審被告ら自身が認識していたためであると考えられる。 （一審被告らの主張）前記のとおり，一審被告製品の活性層は，原判決別紙１０の層［4］～［60］であるから，「ｎ型窒化物半導体層側の複数の障壁層」は，少なくとも層[59]（Ｂ１）及び[57]（Ｂ２）となる。甲３５のＳＩＭＳ分析を前提とすると，層[59]（Ｂ１）及び[57]（Ｂ２）付近のＳｉ濃度は，１×１０１７／ｃｍ３より小さいから，構成要件２Ｆのうち「障壁層Ｂ１を含む前記ｎ型窒化物半導体層側の複数の障壁層のｎ型不純物濃度が１×１０17／ｃｍ３以上２×１０18／ｃｍ３以下であ」るとの要件を充足しない。 仮に，活性層が一審原告主張のとおりであったとしても，甲３５のＳＩＭＳチャート図においてはどこがＢ１，Ｂ 型不純物濃度が１×１０17／ｃｍ３以上２×１０18／ｃｍ３以下であ」るとの要件を充足しない。 仮に，活性層が一審原告主張のとおりであったとしても，甲３５のＳＩＭＳチャート図においてはどこがＢ１，Ｂ２に当たるのか明示していないので，構成要件２Ｆのうち障壁層のｎ型不純物濃度の上限の要件を充足しているとはいえない。 ⑷ 争点４（本件発明２についての特許は特許無効審判により無効とされるべきものと認められるか）について（一審被告らの主張）本件発明２の特許請求の範囲によると，ｐ型窒化物半導体層側の複数の障壁層がｎ型不純物をドープして成長させたものであっても，そのｎ型不純物濃度が５×１０１６／ｃｍ３未満であれば，構成要件２Ｆを充足することとなるが，これは訂正により，「ｐ型窒化物半導体層側の複数の障壁層がｎ型不純物をアンドープで成長させたものである」との訂正前の特許請求の範囲が拡張されたものであり，訂正要件に違反する。 - 16 -（一審原告の主張）本件明細書２（甲２の２）の段落【００４５】には，「本発明において，アンドープとは意図的にドープしないことであり，窒化物半導体成長時に，ｎ型若しくはｐ型不純物をドープしないで成長させるものである。この時，不純物濃度は，５×１０１６／ｃｍ３未満となる。」との記載があり，「アンドープで成長させた」との構成と「ｎ型不純物濃度が５×１０１６／ｃｍ３未満」とが同義であることを明示しているから，上記訂正は特許請求の範囲の実質的な拡張には当たらない。 ⑸ 争点５（一審被告ＬＥＤの譲渡等について一審原告の承諾があったか）について（一審被告らの主張）一審原告が型番等を特定せずに一審被告製品を購入したとしても，一審原告は，少なくとも，一審被告製品が一審原告の特許権を侵害する可能性を認識し 告の承諾があったか）について（一審被告らの主張）一審原告が型番等を特定せずに一審被告製品を購入したとしても，一審原告は，少なくとも，一審被告製品が一審原告の特許権を侵害する可能性を認識し，これを認容しながら一審被告製品を購入したのであるから，一審被告製品の譲渡は一審原告の承諾に基づく実施であり，特許権侵害を構成しない。 （一審原告の主張）一審原告が一審被告製品を注文した際には，一審被告Ｅ＆Ｅが本件特許１を侵害する一審被告製品をあえて輸入し，一審被告立花に販売することなど想定されていないから，一審原告は一審被告製品が本件特許１を侵害する可能性を認識し，これを認容しながら購入したものではない。 ⑹ 争点７（損害及び不当利得の額）について（一審原告の主張）ア一審被告立花に対するイガラシの注文に対し，一審被告Ｅ＆Ｅが一審被告製品をエバー社から輸入するのではなく，一審原告から一審原告製品を購入すれば，一審原告にその分の売上げが生じることが明らかであるから，一審被告Ｅ＆Ｅの主張は失当である。 イ一審原告は，一審原告が受けた逸失利益の損害額が合計１０万５０００ - 17 -円に限定されるなどとは主張していないから，原判決が，逸失利益の損害額として一審被告Ｅ＆Ｅに対して１０万５０００円，一審被告立花に対して２０００円の支払義務を認めたことは弁論主義に反しない。 ウ一審被告らによる弁済の事実は，いずれも認める。 （一審被告らの主張）ア本件一審被告製品は，イガラシを通じて一審原告が購入した物であり，全量が一審原告の手に渡り，特許権侵害か否かの調査に用いられている。一審原告が自らに対して一審原告製品を販売することはあり得ない以上，本件特許権１の侵害行為がなくても，一審原告が一審被告製品と り，全量が一審原告の手に渡り，特許権侵害か否かの調査に用いられている。一審原告が自らに対して一審原告製品を販売することはあり得ない以上，本件特許権１の侵害行為がなくても，一審原告が一審被告製品と競合する製品を販売し得たという事情にはないので，本件において特許法１０２条２項を適用することはできない。 イ一審原告は，原審において共同不法行為のみを主張し，逸失利益として，一審被告らに対して合計１０万５０００円しか請求していなかったにもかかわらず，原判決が逸失利益として合計１０万７０００円の支払を認容したのは，弁論主義に反する。 ウ一審被告立花は，原判決に基づき，平成２８年６月２１日，元金１５万２０００円及びこれに対する遅延損害金の合計１６万８４４６円を，一審被告Ｅ＆Ｅは，同日，元金２５万５０００円及びこれに対する遅延損害金の合計２８万２５９０円を，それぞれ一審原告に対して弁済した。 第３ 当裁判所の判断当裁判所は，原判決が一審被告製品が本件特許権２を侵害するものとは認められないことから，前記第２の１記載の①及び②の各請求を棄却したことは相当であり，また，同③及び④の各請求について本件特許権１の侵害を認め，一審被告らが一審原告に対し原判決認定のとおりの損害賠償義務を負うと判断したことは相当であるが，一審被告らは原判決後に損害賠償金を全て弁済していることから，同③及び④の各請求についても棄却するのが相当であると判断する。 その理由は，次のとおりである。 - 18 - １ 争点１（一審被告製品は本件発明１の技術的範囲に属するか）について一審被告製品は，本件発明１の技術的範囲に属すると認めるのが相当である。その理由は，以下のとおり一審被告らの補充主張に対する判断を示すほかは，原判決の第３の１に記載のとおりであるか か）について一審被告製品は，本件発明１の技術的範囲に属すると認めるのが相当である。その理由は，以下のとおり一審被告らの補充主張に対する判断を示すほかは，原判決の第３の１に記載のとおりであるから，これを引用する。 ⑴ 一審被告らは，一審被告製品のＳｉスパイクは，ＳｉＨ４の流量を変化させることなく，Ｇａ源であるＴＭＧａの流量を変化させることにより生じたものであるから，一審被告製品のＳｉスパイクに相当する領域は，「電子キャリア濃度が大きい第二のｎ型層」には当たらないと主張する。 しかし，電気情報通信学会技術研究報告に掲載された加藤久喜ほか「ＳｉドープＧａＮを用いた青色ＬＥＤの特性」（甲９）には，ＧａＮ中に取り込まれるＳｉがＳｉＨ４流量に比例していることと，Ｓｉ濃度に比例して室温での自由電子濃度は増加することが区別して記載されているのであるから，一審被告製品の高Ｓｉ濃度領域がＳｉＨ４の流量を変化させて生じたものではなく，Ｇａ源であるＴＭＧａの流量を変化させることにより生じたものであるとしても，当該領域のＳｉ濃度が高くなっている以上，それに比例して電子キャリア濃度が大きいと認めることが相当である。 したがって，一審被告製品の高Ｓｉ濃度領域は，本件発明１の構成要件１Ｂの「電子キャリア濃度が大きい第二のｎ型層」に当たる。 ⑵ア一審被告らは，①均一な面発光が得られ，②発光出力が向上し，③Ｖｆ（順方向電圧）が「明らかに」低下するという本件発明１の効果を得るためには，第一のｎ型層のキャリア濃度に比べて第二のｎ型層のキャリア濃度が十分に高くなければならないが，一審被告製品では，Ｓｉスパイクとそれ以外の領域の濃度差はわずか３倍程度にすぎないので，本件発明1 の上記効果を奏しないと主張する。 しかし，甲１１，２２によると，第二のｎ型層のキ ればならないが，一審被告製品では，Ｓｉスパイクとそれ以外の領域の濃度差はわずか３倍程度にすぎないので，本件発明1 の上記効果を奏しないと主張する。 しかし，甲１１，２２によると，第二のｎ型層のキャリア濃度が第一のｎ型層のキャリア濃度の３倍程度であってもＶｆの低下が生じ，第二のｎ型層のキャリア濃度が高くなるほど順方向電圧Ｖｆが低くなると認められるから，本件発明１は，第 - 19 -一のｎ型層と第二のｎ型層のキャリア濃度の大小の程度を問わず，その効果が生ずるというべきであって，一審被告製品においても同様であると認められる。 この点について，一審被告らは，一審被告製品と同程度のＳｉ濃度も含め異なるＳｉ濃度領域を設けた３種類の発光素子において，Ｖｆ値を測定したところ有意な差は見られなかった（乙１の図１８）と主張するが，乙１の上記測定は，甲１１，２２の測定に比べ，実験内容，評価サンプルの構造，評価方法，実験結果ともに具体性に乏しいことから，乙１の上記測定結果は，甲１１，２２の上記測定結果の信用性を左右するものではないというべきである。 また，一審被告らは，甲１１は，最もＶｆ値の差が大きいもので０．０６４Ｖであるのに対し，乙２２の報告書によると，同じロットの素子でも測定点の違いにより平均値で０．７６Ｖものばらつきが生じており，乙２１によると，青色の砲弾型ＬＥＤ素子製品のＶｆ値は，平均値と最大値で０．３～０．３５ものばらつきがあるから，一審被告製品において「Ｖｆ値の明らかな低下」が見られるとはいえないと主張する。しかし，甲１１は，測定点の違いにより数値が異なることを考慮して８１箇所の測定値を平均して評価しているものであって，その結果から，上記のとおり，第二のｎ型層のキャリア濃度が第一のｎ型層のキャリア濃度の３倍程度であってもＶｆの低 により数値が異なることを考慮して８１箇所の測定値を平均して評価しているものであって，その結果から，上記のとおり，第二のｎ型層のキャリア濃度が第一のｎ型層のキャリア濃度の３倍程度であってもＶｆの低下が生じ，第二のｎ型層のキャリア濃度が高くなるほど順方向電圧Ｖｆが低くなることが認められるものである。 イ一審被告らは，一審被告製品と同程度のＳｉ濃度も含め異なるＳｉ濃度領域を設けた３種類の発光素子を用いて，発光出力の向上に与える影響を計測したところ，一審被告製品と同程度のＳｉ濃度のＳｉスパイクを設けても発光出力の向上は見られなかった（乙１の図１９）と主張する。しかし，ＬＥＤとしての発光出力の高低には様々な要素が影響することから，乙１の上記測定により発光出力の向上が見られなかったからといって，既に判示したとおりＶｆ値の低下が認められるにもかかわらず，一審被告製品が本件発明１の効果を生じないということはできない。 - 20 -ウ一審被告は，第二のｎ型層を設けなくても均一な面発光が得られる場合があると主張するが，仮にそうであるとしても，一審被告製品においては，既に判示したとおりＶｆ値の低下が認められるから，本件発明１の効果を生じないということはできない。 エ以上によると，一審被告製品が本件発明１の作用効果を奏しないということはできず，同製品の高Ｓｉ濃度領域は，本件発明１の構成要件１Ｂの「第二のｎ型層」に当たると認められる。 ２ 争点２（本件発明１についての特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか）について本件発明１についての特許は，特許無効審判により無効にされるべきものとは認められない。その理由は，以下のとおり一審被告らの補充主張に対する判断を示すほかは，原判決の第３の２に記載のとおりであるか 本件発明１についての特許は，特許無効審判により無効にされるべきものとは認められない。その理由は，以下のとおり一審被告らの補充主張に対する判断を示すほかは，原判決の第３の２に記載のとおりであるから，これを引用する。 ⑴ 争点２－１（乙６を主引例とする進歩性欠如）及び２－２（乙１３を主引例とする進歩性欠如）について一審被告らは，主引例である乙１３の図１には，電極の設置された露出表面より基板側にｎ型層が位置していることが示されているのであるから，これに各副引例（乙７～１２，２７）に開示された層構造（上に低キャリア濃度層，下に高キャリア濃度層の二層構造）を適用すれば，本件発明１の構成に至るのであり，露出表面の配置は，当業者において適宜決定し得る設計事項にすぎないと主張し，乙６を主引例とする場合も同様であると主張する。 しかし，乙７～１２には，いずれも，電子キャリア濃度の小さいｎ－層ではなく，電子キャリア濃度の大きいｎ＋層に負電極用の露出表面が形成され，かつ，同露出表面が形成されたｎ＋層に接して，当該ｎ＋層の上側に設けられたｎ－層が形成された構成が開示されているにとどまる。この点について，一審被告らは，乙７につき争うが，乙７において電極８が設けられている露出表面がｎ＋層であることは，乙７の「ｎ＋層３に至る小さい径の穴を開けて，その穴に第２の電極８を形成」（【００３ - 21 -６】）との記載や図１４の記載から明らかである。また，乙２７も，高濃度にドーピングした層に電極を形成することが含意されている。そうすると，乙１３又は乙６に，乙７～１２，２７の二層構造を適用しても，本件発明１の構成に至ることはなく，また，低キャリア濃度ｎ－層に電極を形成することについての動機付けがあるというべき事情も認められない。 したがって，乙６及 ７～１２，２７の二層構造を適用しても，本件発明１の構成に至ることはなく，また，低キャリア濃度ｎ－層に電極を形成することについての動機付けがあるというべき事情も認められない。 したがって，乙６及び１３のいずれを主引例とした場合であっても，乙７～１２，２７を適用することにより，相違点に係る構成を容易に想到し得たということはできない。 ⑵ 争点２－３（サポート要件違反）について一審被告らは，本件発明１は，第一のｎ型層のキャリア濃度が十分に低く，第一のｎ型層と第二のｎ型層のキャリア濃度の差が十分に大きい場合に限り，作用効果を奏するが，本件発明１の特許請求の範囲は，第一のｎ型層のキャリア濃度よりも第二のｎ型層のキャリア濃度が高いとしか規定しておらず，本件発明１の作用効果を奏し得ないような態様まで含んでいると主張する。 しかし，本件発明１の効果を奏し得るのは，第一のｎ型層のキャリア濃度が十分に低く，かつ，第一のｎ型層と第二のｎ型層のキャリア濃度の差が十分に大きい場合に限られるものではないことは，前記判示のとおりであり，そのような解釈を前提とする一審被告らの主張は理由がない。 ⑶ 争点２－４（実施可能要件違反）について一審被告らは，本件発明１の技術的範囲に，第一のｎ型層のキャリア濃度が十分に高いものや，第二のｎ型層のキャリア濃度が第一のｎ型層のキャリア濃度よりもわずかに高いものも含まれるとすると，なぜそのような場合にも電流狭窄の問題が生じ，本件発明１により課題を解決し得るかを当業者は理解ができないと主張する。 しかし，本件発明１の効果を奏し得るのは，第一のｎ型層のキャリア濃度が十分に低く，かつ，第一のｎ型層と第二のｎ型層のキャリア濃度の差が十分に大きい場合に限られるものではないことは，前記判示のとおりであり，そのような解 の効果を奏し得るのは，第一のｎ型層のキャリア濃度が十分に低く，かつ，第一のｎ型層と第二のｎ型層のキャリア濃度の差が十分に大きい場合に限られるものではないことは，前記判示のとおりであり，そのような解釈を前 - 22 -提とする一審被告らの主張は理由がない。 ３ 争点３（一審被告製品は本件発明２の技術的範囲に属するか）について一審被告製品は，本件発明２の構成要件２Ｆを充足しないので，その技術的範囲に属するとは認められない。その理由は，以下のとおり原判決を補正するほかは，原判決の第３の３記載のとおりであるから，これを引用する。 原判決５１頁６行目～５２頁６行目を，以下のとおり改める。 「ア一審原告は，乙１のＳＩＭＳ分析結果によると，一審被告製品において，活性層のｐ型窒化物半導体層側の障壁層Ｂ１１～障壁層ＢＬの領域に含まれる複数の障壁層のＳｉ濃度は，５×１０16／㎤未満であると合理的に推認される旨主張する。 そこで，検討すると，乙１のＳＩＭＳチャート図では，Ｓｉ濃度は，ｎ型窒化物半導体層側からｐ型窒化物半導体層側に向かって下降し，いったん５×１０16／㎤付近まで落ちた後，ｐ型窒化物半導体層側に向かって上昇していることが観察される。 この点について，一審原告は，Ｓｉ濃度の上昇は試料の表面汚染の影響を受けたものであり，この表面汚染の影響を除外して考えれば，Ｓｉをアンドープにした後，ｐ側に向けて再びＳｉをそれよりも高い濃度でドープすることは考えられないから，Ｓｉ濃度は，５×１０16/cm3 未満であると考えられると主張する。しかし，一審被告製品における表面汚染の有無及び程度は明らかでなく，一審被告製品における表面汚染について定量的な主張立証がされているわけでもない。また，証拠（甲３７，３９，乙４４，４５）と弁論の全趣旨による 審被告製品における表面汚染の有無及び程度は明らかでなく，一審被告製品における表面汚染について定量的な主張立証がされているわけでもない。また，証拠（甲３７，３９，乙４４，４５）と弁論の全趣旨によると，井戸層にはＳｉがドープされていないから，そのためにＳＩＭＳチャートでは障壁層のＳｉ濃度が低く現れることがあること，Ｓｉ濃度のプロファイルには，ノイズによる「ゆれ」があることが認められるから，Ｓｉ濃度がいったん５×１０16／㎤付近まで落ちていることから，直ちに，一審被告製品において障壁層のＳｉ濃度が５×１０16／㎤を下回っていたと認めることは困難である。 そうすると，乙１のＳＩＭＳチャート図から，ｐ型窒化物半導体層側の障壁層Ｂ - 23 -Ｌを含む複数の障壁層のＳｉ濃度は，５×１０16／㎤未満であると合理的に推認されると認めることはできない。 イ一審原告は，甲３５の分析報告書は，活性層から十分に遠い表面を平坦にしたｎ型層側からＳＩＭＳ分析を行ったものであるから，甲３５では，ｎ型層側の障壁層（Ｂ１）付近について，より正確なデータが得られており，その結果，障壁層Ｂ１１やＢ１２付近の領域に対応する「深さ４００ｎｍ～４３０ｎｍ程度」の領域において，Ｓｉ濃度が２．５×１０１６／ｃｍ３以下であることが示されていると主張するしかし，甲３５のチャート図は，乙１のチャート図に比べて全体に数値が明らかに低くなっており，乙１と甲３５のＳｉの数値を対比すると，表面汚染の影響が２ｎｄ－ＭＱＷに比較して少ない又はないと考えられる１ｓｔ－ＭＱＷにおける数値も，乙１に比べて，甲３５の方が明らかに小さくなっている(例えば，甲３５では，１Ｅ＋１６～１Ｅ＋１７であるが，乙１では，１Ｅ＋１７～１Ｅ＋１８である。)。 １ｓｔ－ＭＱＷについては，乙１の測定方法で も，乙１に比べて，甲３５の方が明らかに小さくなっている(例えば，甲３５では，１Ｅ＋１６～１Ｅ＋１７であるが，乙１では，１Ｅ＋１７～１Ｅ＋１８である。)。 １ｓｔ－ＭＱＷについては，乙１の測定方法ではＶピットによる表面汚染の影響が小さいこと（甲３９），甲３５は，ｎ型層側からＳＩＭＳ分析を行っており，表面汚染の影響が少ないことからすると，上記結果を合理的に説明することは困難であるというほかない。そして，このことに，甲３５のＳＩＭＳチャート図は，全体に不鮮明であり，横方向につぶれており，Ｓｉ濃度が最も低い付近でのチャートの線も不明確であることを考慮すると，甲３５のチャート図がいまだ正確なものとは認めがたく，甲３５に基づいて，一審被告製品のｐ型窒化物半導体層側の障壁層ＢＬを含む複数の障壁層のＳｉ濃度は，５×１０16／㎤未満であると認めることはできない。 ウ以上によると，一審被告製品が構成要件２Ｆのうち「前記障壁層ＢＬを含む前記ｐ型窒化物半導体層側の複数の障壁層のｎ型不純物濃度が５×１０16／㎤未満」を充足すると認めることはできないから，一審被告製品は構成要件Ｆ２を充足しない。」 ４ 争点５（一審被告ＬＥＤの譲渡等につき一審原告の承諾があったか）につい - 24 -て一審被告ＬＥＤの譲渡等につき一審原告の承諾があったとは認められない。その理由は，原判決の第３の４に記載のとおりであるから，これを引用する。 ５ 争点７（損害及び不当利得の額）について⑴ 一審被告らが一審原告に対して支払うべき損害賠償額については，以下のとおり一審被告らの補充主張に対する判断を示すほかは，原判決の第３の５に記載のとおりである（ただし，原判決５３頁７行目の「とどまり」から９行目の「していないから，」までを「とどまるから，」と改める。）から，これを引用 補充主張に対する判断を示すほかは，原判決の第３の５に記載のとおりである（ただし，原判決５３頁７行目の「とどまり」から９行目の「していないから，」までを「とどまるから，」と改める。）から，これを引用する。 一審被告らは，一審原告が一審原告に対し一審原告の製品を販売することはあり得ない以上，本件特許権１の侵害行為がなくても，一審原告が自らに一審原告の製品を販売し得たという事情にはないので，本件において特許法１０２条２項を適用することはできないと主張する。 しかし，一審原告は，一審被告ＬＥＤと競合するＬＥＤを販売等していると認められるから，同項を適用することができるというべきであり，同項による推定を覆すべき事情が存するとまでは認められない。 また，一審被告らは，一審原告は，原審において共同不法行為のみを主張し，逸失利益として，合計１０万５０００円しか請求していなかったにもかかわらず，原判決が逸失利益として合計１０万７０００円の支払を認容したのは，弁論主義に違背すると主張する。 しかし，一審原告の主張は，特許権侵害に基づく逸失利益として，少なくとも１０万５０００円の損害が生じたと主張している趣旨であると解されるから，原判決が逸失利益として合計１０万７０００円の支払を認容したとしても，弁論主義に違背することはない。 ⑵ 以上のとおり，原判決が，一審被告Ｅ＆Ｅに対して，一審被告Ｅ＆Ｅに対して２５万５０００円及びこれに対する平成２６年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金，一審被告立花に対して１５万２０００円及びこれに対 - 25 -する平成２６年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の各支払を認めたのは相当であるところ，一審被告立花が，平成２８年６月２１日，元金１５万２０００円及びこれに対する遅延損 -する平成２６年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の各支払を認めたのは相当であるところ，一審被告立花が，平成２８年６月２１日，元金１５万２０００円及びこれに対する遅延損害金の合計１６万８４４６円を，一審被告Ｅ＆Ｅが，同日，元金２５万５０００円及びこれに対する遅延損害金の合計２８万２５９０円を，それぞれ一審原告に対して弁済したことは当事者間に争いがない。 そうすると，一審被告らの一審原告に対する損害賠償債務は弁済によりいずれも消滅したものと認められる。 第４ 結論以上の次第で，一審被告製品が本件特許権２を侵害するものとは認められないことから，同特許権の侵害に基づく前記第２の１記載の①及び②の各請求は棄却し，また，同③及び④の各請求については，本件特許権１の侵害が認められ，一審被告らは一審原告に対し原判決が認容した金額の支払義務を負うが，同支払義務は弁済により消滅していることから，同各請求についても棄却すべきである。 よって，一審原告の控訴は理由がないからこれを棄却し，一審被告Ｅ＆Ｅの控訴及び一審被告立花の附帯控訴に基づき，同各一審被告の敗訴部分を取り消し，一審原告の請求をいずれも棄却することとする。 なお，訴訟費用については，本件特許権１の侵害が認められるが，その損害賠償請求権は弁済によって消滅したことからすると，民訴法６２条を適用して，勝訴者である一審被告らにも負担させることとする。 知的財産高等裁判所第２部 - 26 - 裁判長裁判官森 義之 裁判官森 森義之 裁判官森岡礼子 裁判官佐藤達文は，転補のため，署名押印することができない。 裁判長裁判官森義之
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