- 1 -平成２０年２月２１日判決言渡平成１９年（行ケ）第１０２４２号審決取消請求事件平成２０年１月１７日口頭弁論終結判決原告大王製紙株式会社訴訟代理人弁護士小池豊同櫻井彰人訴訟代理人弁理士永井義久同湯浅正之被告特許庁長官肥塚雅博指定代理人寺本光生同関口勇同高木彰同大場義則主文 原告の請求を棄却する。 訴訟費用は原告の負担とする。 事実及び理由 第１請求特許庁が訂正２００６－３９１８９号事件について平成１９年５月２８日にした審決を取り消す。 第２争いのない事実 特許庁における手続の経緯原告は発明の名称を紙おむつとする特許第３００９４８２号の特許平，「」（成２年１２月２７日出願，平成１１年１２月３日設定登録。以下「本件特許」という。登録時の請求項の数は３である。なお，本件特許に係る明細書は，出- 2 -願後，設定登録までの間に，平成４年１月２２日付け手続補正書，平成９年１２月２５日付け手続補正書及び平成１１年３月２９日付け手続補正書により，その記載が補正された）の特許権者である。 。 原告は，平成１８年１１月２７日，本件特許に係る明細書の記載を訂正（以，「」，，下この訂正を本件訂正といい本件訂正前後の各明細書を図面と併せてそれぞれ「訂正前明細書「訂正明細書」という。なお，本件訂正では，請求」，項２が削除され請求項３が請求項２に繰り上げられているすることについ，。）て審判を請求した（訂正２００６－３９１８９号事件。 ）特許庁は審理の結果平成１９年５月２８日本件審判の請求は成り立，，，「，たない」との審決（以下「審決」という）をし，同年６月７日，そ 判を請求した（訂正２００６－３９１８９号事件。 ）特許庁は審理の結果平成１９年５月２８日本件審判の請求は成り立，，，「，たない」との審決（以下「審決」という）をし，同年６月７日，その謄本を。 。 原告に送達した。 特許請求の範囲(1)訂正前明細書の特許請求の範囲の請求項１ないし３の各記載は次のとお，りである以下これらの請求項に係る発明を項番号に対応して本件発明（，，「１」などといい，これらをまとめて「本件発明」という。 。）請求項１不透液性シートと透液性シートと吸収体とを有しさらに製品「【】，の幅方向両側部に弾性伸縮性の自由部が内側に向いたバリヤーカフスを有する紙おむつにおいて，前記バリヤーカフスの自由部より外側であってかつ吸収体の側縁から側外方にあるフラップ部を構成するフラップ部材シートが，製品紙おむつの全長にわたり，かつ，フラップ部材シートのほぼ全体が透液性であり，これによりフラップ部の製品紙おむつの全長にわたる領域が使用面側から裏面側に液が透過可能であることを特徴とする紙おむつ。 【請求項２】フラップ部分において，前記不透液性シートと透液性シートが存在しない請求項１記載の紙おむつ。 - 3 -【請求項３】不透液性シートと透液性シートと吸収体とを有し，さらに製品の幅方向両側部に弾性伸縮性の自由部が内側に向いたバリヤーカフスを有する紙おむつにおいて，製品紙おむつの使用面側において，前記自由部の先端部に使用状態において前記透液性シートから離間するように起立させる弾性伸縮部材を有するバリヤーカフスを構成する透液性バリヤーシートが，前記吸収体の側縁から側外方に延在してフラップ部を構成し，かつ，前記透液性バリヤーシートの側外方部分は透液性シートの側縁より側外方に延在し，前記透液性シー ーカフスを構成する透液性バリヤーシートが，前記吸収体の側縁から側外方に延在してフラップ部を構成し，かつ，前記透液性バリヤーシートの側外方部分は透液性シートの側縁より側外方に延在し，前記透液性シートおよび不透液性シートは製品紙おむつの全長にわたり，透液性シートの側縁は，不透液性シートの側縁より内側とし，かつ，透液性シートの側縁部が不透液性シートにホットメルト接着剤により固定され，前記フラップ部を構成する透液性バリヤーシートが，製品紙おむつの全長にわたり，かつ，フラップ部の長手方向のほぼ全体において透液性を示し，かつ前記透液性バリヤーシートの幅方向中間が前記不透液性シートの使用面側に対してホットメルト接着剤により固定されていることを特徴とする紙おむつ」。 (2)訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１及び２の各記載は次のとおりで，（，，「」ある以下これらの請求項に係る発明を項番号に対応して訂正発明１などといい，これらをまとめて「訂正発明」という。下線部は訂正箇所を示す。 。）請求項１不透液性シートと透液性シートと吸収体とを有しさらに製品「【】，の幅方向両側部に弾性伸縮性の自由部が内側に向いたバリヤーカフスを有する紙おむつにおいて，前記バリヤーカフスの自由部より外側であってかつ吸収体の側縁から側外方にあるフラップ部を構成するフラップ部材シートが，製品紙おむつの全長にわたり，- 4 -さらに，前記フラップ部材シートは，前記不透液性シートの下面に接合され，前記バリヤーカフスを構成するバリヤーシート，前記不透液性シートおよび透液性シートの各側縁より側外方に延在し，前記不透液性シートおよび透液性シートが存在しないフラップ部を構成し，前記フラップ部材シートは，透液性不織布からなるシートであり，かつ，フラップ部材 および透液性シートの各側縁より側外方に延在し，前記不透液性シートおよび透液性シートが存在しないフラップ部を構成し，前記フラップ部材シートは，透液性不織布からなるシートであり，かつ，フラップ部材シートのほぼ全体が透液性であり，これによりフラップ部の製品紙おむつの全長にわたる領域が使用面側から裏面側に液が透過可能であることを特徴とする紙おむつ。 【請求項２】不透液性シートと透液性シートと吸収体とを有し，さらに製品の幅方向両側部に弾性伸縮性の自由部が内側に向いたバリヤーカフスを有する紙おむつにおいて，製品紙おむつの使用面側において，前記自由部の先端部に使用状態において前記透液性シートから離間するように起立させる弾性伸縮部材を有するバリヤーカフスを構成する透液性不織布からなる透液性バリヤーシートが，前記吸収体の側縁から側外方に延在してフラップ部を構成し，かつ，前記透液性バリヤーシートの側外方部分は前記不透液性シートおよび透液性シートの側縁より側外方に延在し，前記透液性シートおよび不透液性シートは製品紙おむつの全長にわたり，透液性シートの側縁は，不透液性シートの側縁より内側とし，かつ，透液性シートの側縁部が不透液性シートにホットメルト接着剤により固定され，前記フラップ部を構成する透液性バリヤーシートが，製品紙おむつの全長にわたり，かつ，フラップ部の長手方向のほぼ全体において透液性を示し，かつ前記透液性バリヤーシートの幅方向中間が，前記不透液性シートの側縁より内方において前記不透液性シートの使用面側に対してホットメルト接着剤により固定され，- 5 -さらに前記透液性バリヤーシートの側外方部分の下面に他の透液性不織布シートが重合され，かつ前記フラップ部の製品紙おむつの全長にわたる領域が使用面側から裏面側に液が透過可能である構成とされた 5 -さらに前記透液性バリヤーシートの側外方部分の下面に他の透液性不織布シートが重合され，かつ前記フラップ部の製品紙おむつの全長にわたる領域が使用面側から裏面側に液が透過可能である構成とされたことを特徴とする紙おむつ」。 審決の理由別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件訂正は，主位的には特許法１２６条１項の規定に違反すること，予備的には同条５項の規定に違反することを，それぞれ理由とした。 (1)（主位的理由として）特許法１２６条１項違反本件訂正は，訂正前明細書の段落【００１５】における「通気撥水性」を「通気防水性」と訂正するという訂正事項（以下，審決における符号に対応，「」。），「」して訂正事項ｇというを含むものであるところ上記通気撥水性との記載が「通気防水性」の誤記であるとは認められず，また，訂正事項ｇは，特許請求の範囲の減縮にも，明りょうでない記載の釈明にも当たらず，特許法１２６条１項に掲げるいずれの事項を目的とするものとも認められないから訂正事項ｇを有する本件訂正は同項の規定に適合しない以下理，，（「由(1)」という。 。）(2)（予備的理由として）特許法１２６条５項違反訂正事項ｇが誤記の訂正であるとしても，訂正発明１及び２は，いずれも本件特許の出願前に頒布された刊行物である下記引用例１ないし３に記載された各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができないから，本件訂正は特許法１２６条５項の規定に適合しない。 ア引用例１ないし３(ア)引用例１特開昭６３－１８２４０１号公報（甲７。以下，引用例１記載の発明- 6 -を「引用発明１」という）。 (イ)引用例２特開昭５９－１４ 規定に適合しない。 ア引用例１ないし３(ア)引用例１特開昭６３－１８２４０１号公報（甲７。以下，引用例１記載の発明- 6 -を「引用発明１」という）。 (イ)引用例２特開昭５９－１４６６５１号公報（甲４。以下，引用例２記載の発明を「引用発明２」という）。 (ウ)引用例３実願昭６２－１９１４０７号（実開平１－９８１１０号）のマイクロ（。 ，「」。）フィルム甲５以下引用例３記載の発明を引用発明３というイ訂正発明１と引用発明１との一致点・相違点審決は，訂正発明１と引用発明１との一致点・相違点を下記(ア)，(イ)のとおり，それぞれ認定した。 (ア)一致点「不透液性シートと透液性シートと吸収体とを有し，さらに製品の幅方向両側部に弾性伸縮性の自由部が内側に向いたバリヤーカフスを有する紙おむつにおいて，前記バリヤーカフスの自由部より外側であってかつ吸収体の側縁から側外方にあるフラップ部を構成するフラップ部材シートが，製品紙おむつの全長にわたる紙おむつ（審決書１３頁３行～。」７行）である点。 (イ)相違点「訂正発明１では，フラップ部材シートは，透液性不織布からなるシートであり，かつ，フラップ部材シートのほぼ全体が透液性であり，これによりフラップ部の製品紙おむつの全長にわたる領域が使用面側から裏面側に液が透過可能であるのに対し，引用例１の発明では，フラップ部材シートの性質に関しては明確な記載がない点（審決書１３頁９行。」～１３行，以下「相違点１」という）。 「訂正発明１では，フラップ部材シートは，不透液性シートの下面に接合され，バリヤーカフスを構成するバリヤーシート，不透液性シート- 7 -および透液性シートの各側縁より側外方に延在し，不透液性シートおよび透液性シートが存在しないフラップ部を 性シートの下面に接合され，バリヤーカフスを構成するバリヤーシート，不透液性シート- 7 -および透液性シートの各側縁より側外方に延在し，不透液性シートおよび透液性シートが存在しないフラップ部を構成しているのに対し，引用例１の発明では，フラップ部材シートの取付け構造については記載がない点（審決書１３頁１４行～１８行，以下「相違点２」という）。」。 ウ訂正発明２と引用発明１との一致点・相違点審決は，訂正発明２と引用発明１との一致点・相違点を下記(ア)，(イ)のとおり，それぞれ認定した。 (ア)一致点「不透液性シートと透液性シートと吸収体とを有し，さらに製品の幅方向両側部に弾性伸縮性の自由部が内側に向いたバリヤーカフスを有し，吸収体の側縁から側外方にあるフラップ部を構成するフラップ部材シートが紙おむつの全長にわたる紙おむつ（審決書１４頁１５行～１。」８行）である点。 (イ)相違点「訂正発明２では，製品紙おむつの使用面側において，前記自由部の先端部に使用状態において前記透液性シートから離間するように起立させる弾性伸縮部材を有するバリヤーカフスを構成する透液性不織布からなる透液性バリヤーシートが，前記吸収体の側縁から側外方に延在してフラップ部を構成し，かつ，前記透液性バリヤーシートの側外方部分は前記不透液性シートおよび透液性シートの側縁より側外方に延在し，前記透液性シートおよび不透液性シートは製品紙おむつの全長にわたり，透液性シートの側縁は，不透液性シートの側縁より内側とし，かつ，透液性シートの側縁部が不透液性シートにホットメルト接着剤により固定され，前記フラップ部を構成する透液性バリヤーシートが，製品紙おむつの全長にわたり，かつ，フラップ部の長手方向のほぼ全体において透液性を示し，かつ前記透液性バリヤーシートの幅方向 ト接着剤により固定され，前記フラップ部を構成する透液性バリヤーシートが，製品紙おむつの全長にわたり，かつ，フラップ部の長手方向のほぼ全体において透液性を示し，かつ前記透液性バリヤーシートの幅方向中間が，前記不透- 8 -液性シートの側縁より内方において前記不透液性シートの使用面側に対してホットメルト接着剤により固定され，さらに前記透液性バリヤーシートの側外方部分の下面に他の透液性不織布シートが重合され，かつ前記フラップ部の製品紙おむつの全長にわたる領域が使用面側から裏面側，，に液が透過可能である構成とされているのに対し引用例１の発明ではバリアカフスやフラップ部の取付構造が文言上は詳細に記載されていな。」（，「」。）い点審決書１４頁２０行～１５頁３行以下相違点３という第３取消事由に係る原告の主張審決は，以下のとおり，理由(1)及び(2)に係るいずれの認定判断にも誤りがあるから，違法として取り消されるべきである。 取消事由１（理由(1)に係る認定判断の誤り）以下のとおり訂正事項ｇは誤記の訂正を目的とするものであり理由(1)に，，係る審決の認定判断は誤りである。 (1)審決は「通気撥水性のシートという語の意味は通気性と撥水性を有する，シートを意味することは明らかであり通気撥水性という用語の意味は何，『』ら不明確ではない。また，明細書中の他の箇所にこの語の記載がないことが誤記である理由になるとは認められない以下理由(1)①という審決。」（「」。 書８頁１行～４行）と認定判断した。 しかし，以下のとおり，理由(1)①に係る審決の認定判断は誤りである。 訂正事項ｇに係る通気撥水性という訂正前明細書の記載が誤りで通「」，「気防水性」という訂正明細書の記載が正しいことは，訂正前 ，以下のとおり，理由(1)①に係る審決の認定判断は誤りである。 訂正事項ｇに係る通気撥水性という訂正前明細書の記載が誤りで通「」，「気防水性」という訂正明細書の記載が正しいことは，訂正前明細書の記載及び当業者の技術常識から明らかであり，当業者であれば，当然，これに気付いて，前者が後者の誤記であると理解する。 すなわち，①「透液性」と「通気撥水性」とは相対立する概念ではなく，撥水性を有し，かつ，透液性であるシートも，本件特許の出願前から存在していること特開昭６２－２５０２０１号甲１７特開平２－５５０５８（〔〕，- 9 -号公報〔甲１８，②訂正前明細書の段落【００１５】は，従来技術と比較〕）して，本件発明１の蒸れの防止効果が優れていることを記載した部分であるところ，蒸れの防止効果に関し比較対象とされた従来技術は，訂正前明細書の記載全体を通じて，段落【０００３】に言及された実開昭６２－８８７０５号公報（以下「先行例１」という。甲１）記載の考案，すなわち「通気防水性」のものであるから，訂正前明細書の段落【００１５】における「通気撥水性」との記載のままでは，本件発明の作用効果の説明として意味が通じないこと③訂正前明細書において通気撥水性という語は段落 ，，「」【５】以外には存在しないことに照らせば，当業者にとって，訂正前明細書の段落【００１５】における「通気撥水性」との記載が「通気透水性」の誤記であることは，明らかである。 ，，「【】(2)審決は本件特許の審査経緯を検討し訂正前明細書の段落００１５において比較している先行技術は，拒絶理由通知において引用文献３として引用された実願昭６２－１９１４０７号（実開平０１－０９８１１０号）のマイクロフィルム判決注引用例３甲５であると考える において比較している先行技術は，拒絶理由通知において引用文献３として引用された実願昭６２－１９１４０７号（実開平０１－０９８１１０号）のマイクロフィルム判決注引用例３甲５であると考えるのが相当であ（，〔〕）って，先行例１のみであると限定的に考えねばならない理由は何ら認められ。」（「」。 ）。 ない以下理由(1)②という審決書９頁２行～６行と認定判断したしかし，以下のとおり，理由(1)②に係る審決の認定判断は誤りである。 （「」。 ）ア平成１１年３月２９日付け意見書以下本件意見書という甲１５において，原告は「引用文献２（判決注，引用例２〔甲４）のものは，，〕カフス自体が通気性であるとしても，本願発明のように透液性のものではない。しかも，バリヤーカフスの外側にフラップ部をさらに設け，そのフラップ部を透液性とする思想は一切ない引用文献３判決注引用例。」，「（， 甲５の股下シートは通気性であるが撥水性のものである股下シー〔〕）。 トは，弾性部材７により，外向き状態で斜め外方に向いて起立するものである。この引用文献３においても，バリヤーカフスの外側にフラップ部を- 10 -さらに設け，そのフラップ部を透液性とする思想は一切ない（２頁２２。」行～２４行）との意見を述べたが，その趣旨は，引用例２のほか，引用例３においてもバリヤーカフスの外側にフラップ部をさらに設けそのフ，「，ラップ部を透液性とする思想は一切ない」ことを説明するとともに，引用発明３は，本件発明のように紙おむつの全長にわたるフラップ部全体を透液性とし，蒸れ防止効果を奏するように構成したものではないことを強調したものであって，引用例３の「通気性であるが撥水性の股下シート４」と対比したものではない。 むつの全長にわたるフラップ部全体を透液性とし，蒸れ防止効果を奏するように構成したものではないことを強調したものであって，引用例３の「通気性であるが撥水性の股下シート４」と対比したものではない。 イ原告は，平成１１年１月２１日付け拒絶理由通知書（以下「本件拒絶理由通知書」という。甲１４）を受けて，平成１１年３月２９日付け手続補正書以下本件手続補正書というにより特許請求の範囲の記載に（「」。），ついて「通気性」を「透液性」と改め「フラップ部の製品紙おむつの全，，長にわたる領域が使用面側から裏面側に液が透過可能である」を付加する補正をしたがその際発明の詳細な説明段落００１６の軟便を，，（【】）「阻止する機能の紙おむつにおいては，その軟便中の液分が吸収体に吸収されないまま使用面側に残存するので特に蒸れが生じやすい。しかし，本発明においては，バリヤーカフスを有する紙おむつにおけるフラップ部において，不透液性シートを存在させることなく，通気性を示すようにしたものであるため，蒸れを防止できる」との記載を「軟便を阻止する機能の。 ，紙おむつにおいては，その軟便中の液分が吸収体に吸収されないまま使用面側に残存するので特に蒸れが生じやすい。しかし，請求項１記載の発明においては，バリヤーカフスを有する紙おむつにおけるフラップ部において，不透液性シートを存在させることなく，透液性を示すようにしたものであるために，たとえば通気撥水性のシートを用いる場合に比較して蒸れの防止効果はきわめて高いものとなる」と補正した。 。 訂正前明細書の段落【００１５】の記載は，上記補正によるものである- 11 -が，同補正は，本件発明１と，通気防水性シートを用いた先行例１記載の考案とが紙おむつにおけるフラップ部において不透 。 訂正前明細書の段落【００１５】の記載は，上記補正によるものである- 11 -が，同補正は，本件発明１と，通気防水性シートを用いた先行例１記載の考案とが紙おむつにおけるフラップ部において不透液性シートを存在，「，させることなく，透液性を示すようにしたもの」であるか否かという点で相違することを明確にするとともに，上記相違点に係る本件発明１の構成の効果が「蒸れの防止効果はきわめて高い」ものであることを明確にしよ，「」「」うとしたものであって通気防水性と記載すべきところを通気撥水性と誤記したものである。 (3)審決はたとえば通気撥水性のシートと単に例示的にあげられている，「『』『通気撥水性』という語が『通気防水性』という他の特定の用語の誤記であるとも到底認められない以下理由(1)③という審決書９頁７行～９。」（「」。 行）と認定判断した。 しかし，以下のとおり，理由(1)③に係る審決の認定判断は誤りである。 ，【】前記(1)及び(2)において主張したとおり訂正前明細書の段落００１５における比較対象の従来技術は「通気防水性」のものであり，そのように解さなければ意味が通じないから，同段落において「たとえば通気撥水性のシ」「」，「」ートとの記載が単に例示的にあげられているとしても通気撥水性が「通気防水性」の誤記であることは左右されない。 (4)審決は「訂正事項ｇは，本件特許発明の作用を従来技術と比較して説明，する部分を訂正しようとするものではあるが，本件特許の技術的範囲を変更する可能性のある訂正である以下理由(1)④という審決書９頁１（）」（「」。 ０行～１２行）と認定判断した。 しかし，以下のとおり，理由(1)④に係る審決の認定判断は誤りである。 訂正事項ｇに のある訂正である以下理由(1)④という審決書９頁１（）」（「」。 ０行～１２行）と認定判断した。 しかし，以下のとおり，理由(1)④に係る審決の認定判断は誤りである。 訂正事項ｇに係る訂正前明細書の段落【００１５】において，比較対象の従来技術は「通気防水性」のものであり，そのように解さなければ意味が通じないことは，前記(1)及び(2)において主張したとおりである。 また，本件発明にいう「透液性」が「使用面側から裏面側に液が透過可能- 12 -であること」を意味することは，訂正前明細書の特許請求の範囲の記載から一義的に明らかであるから，訂正前明細書の段落【００１５】における「通気撥水性」との記載を「通気防水性」と訂正することによって，本件発明の技術的範囲に影響を及ぼすものではない。 取消事由２（理由(2)に係る認定判断の誤り）審決は理由(2)において訂正発明１は引用発明１ないし３に基づいて当，，，業者が容易に発明をすることができたものであると認定判断し，訂正発明２についても同様の認定判断をしたしかし以下のとおり理由(2)に係る審決，。 ，，の認定判断は誤りである。 なお，訂正発明１と引用発明１との一致点・相違点の各認定（前記３(2)イ(ア)及び(イ)）及び訂正発明と引用発明２との一致点・相違点の各認定（前記３(2)ウ(ア)及び(イ)）に誤りがないことは，いずれも認める。 (1)訂正発明１に係る認定判断の誤りア相違点１に係る容易想到性判断の誤り(ア)審決は，相違点１に係る構成は，引用例２及び３から公知であるとする。 しかし，引用例２は，その「カフス」の外側に「フラップ部」をさらに設ける思想はないから，訂正発明１のように「バリヤーカフスの自由部より外側であってかつ吸収体の側縁より側外方にあ 公知であるとする。 しかし，引用例２は，その「カフス」の外側に「フラップ部」をさらに設ける思想はないから，訂正発明１のように「バリヤーカフスの自由部より外側であってかつ吸収体の側縁より側外方にあるフラップ部」を「」，「」通気性とすることを示唆するものではなくましてこれを透液性とすることを示唆するものではない。また，引用例３は，その「股下シート４をバリヤーカフスの自由部とみたとしてもその外側にフ」「」，「ラップ部をさらに設ける思想はなく股下シート４を吸収体の側」，「」「縁より側外方にあるフラップ部」にあるものとみたとしても，訂正発明１の「バリヤーカフスの自由部」を有しないから，結局，訂正発明１のように「バリヤーカフスの自由部より外側であってかつ吸収体の側縁よ- 13 -り側外方にあるフラップ部シート」を「通気性」とすることを示唆するものではなく「透液性」とすることを示唆するものでもない。 ，(イ)審決は通気性のシートと透液性のシートとは蒸気の透過，「」「」，性の程度に差があるとしつつ，文言上の違いに「格別の技術的意義があるものとは認められない（審決書１３頁３３行～３４行）と判断し，。」また「フラップ部材のほぼ全体に蒸気を透過させる透液性とすること，は，広範な領域にわたって蒸気が透過するほうが蒸れ防止効果が高いことは当然予測できることであるから，この点についても当業者が容易に。」（）。 なし得ることである審決書１３頁３５行～１４頁２行と判断したしかし，引用例１（甲７）の記載（２頁右下欄１１行～１６行，３頁左下欄１９行～右下欄２行，３頁左上下欄５行～８行，３頁右下欄２行～６行３頁右上欄１行～５行に示されるとおり引用発明１はバ，），，「 １（甲７）の記載（２頁右下欄１１行～１６行，３頁左下欄１９行～右下欄２行，３頁左上下欄５行～８行，３頁右下欄２行～６行３頁右上欄１行～５行に示されるとおり引用発明１はバ，），，「リヤーカフス」のほか，体液不透過性バリヤをなす「ガスケットフラップを必須とするものであってガスケットフラップは体液に対して」，「」不透過性（非透液性）であることを必要とするものである。そして，訂正発明１のように「フラップ部」を「透液性」とする思想は，引用例１はもとより引用例２３にもないむしろ通気性のシートに代え，，。 ，「」て「透液性」のシートを用いれば，体液の漏れを生じる（体液不透過性バリヤをなす「ガスケットフラップ」を構成できない）から，そのように置換することを阻害する要因があるといえる。 また引用例１はバリヤーカフス及びガスケットフラップの，，「」「」両者を設けることを必須とし，引用例２及び３は，起立するカフスのみを開示するのであって，訂正発明１の「フラップ部」のシートを示唆するものではないからフラップ部のシートについてより広範な領域，「」「」。 にわたって蒸気が透過するようにすることを予想させるものではないイ相違点２に係る容易想到性判断の誤り- 14 -審決は訂正発明１においてフラップ部材シートがバリヤーカフスを，「，構成するバリヤーシート，不透液性シートおよび透液性シートの各側縁より側外方に延在し，不透液性シートおよび透液性シートが存在しないフラップ部を構成しているが，引用例１に記載の発明もこのような構造となっていることは，Ｆｉｇ１～３等の記載より明らかである（審決書１４頁。」４行～８行）と認定した。 しかし，以下のとおり，審決の上記認定は誤りである。 が，引用例１に記載の発明もこのような構造となっていることは，Ｆｉｇ１～３等の記載より明らかである（審決書１４頁。」４行～８行）と認定した。 しかし，以下のとおり，審決の上記認定は誤りである。 引用例１（甲７）の記載（Ｆｉｇ１～３，１０頁左上欄５行～１２行）によれば，引用発明１において，バリヤカフス６２はフラップ部分６８及びチャンネル部分７０からなり，ガスケットフラップ５８はバックシート４２の延長部分及びフラップ部分６８からなることが理解できる。すなわち，引用発明１において，フラップ部分６８は，あくまでもバリヤカフス６２の構成部分であって，バックシート４２の延長部分と共にガスケットフラップ５８を構成し，吸収性製品の縁にまで延在している。 これに対して訂正発明１におけるフラップ部材シートはバリヤ，「」，「ーカフスの自由部より外側であってかつ吸収体の側縁から側外方にあるフラップ部を構成するシートでありしかも不透液性シートおよび透液」，，「性シートの各側縁より側外方に延在し，前記不透液性シートおよび透液性シートが存在しないフラップ部を構成」するものである。 したがって，引用発明１は，訂正発明１における「フラップ部材シートがバリヤーカフスを構成するバリヤーシート，不透液性シートおよび透液性シートの各側縁より側外方に延在し，不透液性シートおよび透液性シートが存在しないフラップ部を構成している構造」を開示ないし示唆するものとはいえない。 (2)訂正発明２に係る認定判断の誤り訂正発明２に係る審決の認定判断は，訂正発明１に係る認定判断を前提と- 15 -するものであるところ，これに誤りがあることは前記(1)のとおりであるから，訂正発明２に係る認定判断も，同様に誤りである。 第４取消事由に係る被告の反論審決の認定判断 定判断を前提と- 15 -するものであるところ，これに誤りがあることは前記(1)のとおりであるから，訂正発明２に係る認定判断も，同様に誤りである。 第４取消事由に係る被告の反論審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。 取消事由１（理由(1)に係る認定判断の誤り）について以下のとおり，理由(1)に係る審決の認定判断に誤りはない。 (1)通気撥水性のシートは通気性と撥水性を有するシートを意味するか「」，ら通気撥水性という語の意味は何ら不明確ではないまた段落 ，「」。 ，【１５】を除き，訂正前明細書に「通気撥水性のシート」という語の記載がないことは当該記載が誤記であるとする理由にはならないから理由(1)①に，，係る審決の認定判断に誤りはない。 (2)本件発明に対する先行技術として本件特許の出願当初の明細書以下本，（「件当初明細書」という）に記載された先行例１（甲１，特開平１－２０１。 ）５０２号公報（以下「先行例２」という。甲２）のほか，本件拒絶理由通知書が引用した実願平１－８４１８３号（実開平３－２４１１８号）のマイクロフィルム（甲３，引用例２（甲４）及び引用例３（甲５）がある。 ）そして，本件当初明細書には，先行例１についての記載はあるが，訂正前【】，，，明細書の段落００１５に相当する記載はなく同記載は以下のとおり本件拒絶理由通知書に応じて，本件意見書と同時に提出された本件手続補正書により，付加的に補正されたものである。すなわち，本件拒絶理由通知書が引用文献３として引用した引用例３甲５には股下シート４とし「」（），「ては撥水性及び通気性を有するものであれば何でも良い明細書５頁３～４」（行との記載があるところ 書が引用文献３として引用した引用例３甲５には股下シート４とし「」（），「ては撥水性及び通気性を有するものであれば何でも良い明細書５頁３～４」（行との記載があるところ原告は本件意見書甲１５において引用），，（），「文献３の股下シートは通気性であるが撥水性のものである。股下シートは，弾性部材７により，外向き状態で斜め外方に向いて起立するものである。こ，，の引用文献３においてもバリヤーカフスの外側にフラップ部をさらに設け- 16 -そのフラップ部を透液性とする思想は一切ないと主張し本件手続補正書。」，による補正で，本件特許に係る明細書について，段落【００１５】を新たに設け請求項１記載の発明においてはバリヤーカフスを有する紙おむつに，「，おけるフラップ部において，不透液性シートを存在させることなく，透液性を示すようにしたものであるために，たとえば通気撥水性のシートを用いる場合に比較して蒸れの防止効果はきわめて高いものとなるとの記載を付加。」したものである。 このような本件特許の出願の経緯に照らすと，訂正前明細書の段落【００１５】において，比較対象となっている従来技術は，本件拒絶理由通知書が引用した引用例３記載の発明であると理解されるべきであり，原告が主張するように，先行例１記載の考案のみではない。 したがって，理由(1)②に係る審決の認定判断に誤りはない。 (3)原告は，理由(1)③に係る審決の認定判断が誤りであるとし，その根拠として，訂正前明細書の段落【００１５】における比較対象の従来技術は「通」，，気防水性のものであると主張するが原告の上記主張が失当であることは前記(2)において指摘したとおりであり，理由(1)③に係る審決の認定判断に誤りはない。 (4)訂 対象の従来技術は「通」，，気防水性のものであると主張するが原告の上記主張が失当であることは前記(2)において指摘したとおりであり，理由(1)③に係る審決の認定判断に誤りはない。 (4)訂正事項ｇは訂正前明細書の段落００１５において比較対象の従，【】，来技術としてあげられている「通気撥水性」のシートを「通気防水性」のシートと訂正するものであるが，そのように訂正することにより，本件発明の技術的範囲を変更する可能性があることは，審決の指摘するとおりであり，この点からも本件訂正は認められるものではない理由(1)④に係る審決の認。 定判断に誤りはない。 取消事由２（理由(2)に係る認定判断の誤り）について，，。 以下のとおり審決のした相違点１２に係る容易想到性判断に誤りはない(1)訂正発明１について- 17 -ア相違点１の容易想到性判断の誤りに対し紙おむつ着用時の蒸れを防止するためにカフスあるいは股下シートフ，（ラップに相当）を通気性のあるものとすることは，引用例２及び３に記載されているように公知の事項であり，また訂正発明１では透液性のフラップシートを用いてはいるが，通気性のシートも透液性のシートも蒸れの原因となる蒸気を透過させるという点では同様の効果を奏するものである。 通気性であるか透液性であるかによって，その透過性の程度に差があるとしても，蒸れ防止という効果を奏するためにどの程度の蒸気の透過性をシートに付与すべきかは当業者が適宜容易に定め得る程度のことにすぎない。そして，蒸気の透過性をシートに付与するという観点からすれば，通気性あるいは透液性という単なる文言上に違いに格別の技術的意義がある。 ，，ものではないまた背中側および腹側においても蒸れを防止するためにフラップ部材のほぼ全体に蒸気を透 いう観点からすれば，通気性あるいは透液性という単なる文言上に違いに格別の技術的意義がある。 ，，ものではないまた背中側および腹側においても蒸れを防止するためにフラップ部材のほぼ全体に蒸気を透過させる透液性とすることは，広範な領域にわたって蒸気が透過するほうが蒸れ防止効果が高いことは当然予測できることであるから，この点についても当業者が容易になし得ることである。 イ相違点２の容易想到性判断の誤りに対し訂正発明１において，フラップ部材シート（１０）がバリヤーカフスを構成するバリヤーシート 不透液性シート および透液性シート（），（）（２）の各側縁より側外方に延在していることは，不透液性シートおよび透液性シートが存在しないフラップ部を構成しているが，引用例１のＦｉｇ２においても同様の位置関係になっている。 また，訂正発明１において，フラップ部は不透液性シートおよび透液性シートが存在しないものであるが，その技術的意義は，訂正明細書に明確に記載されておらず明らかでない仮に透液性シート２が完全に幅方，。 ，「向に連続していると，尿が幅方向に伝わり，横漏れし，製品の外面に対し- 18 -て滲み出す原因ともなるので，図１０に示す実施例においては，透液性シート２を途中で不連続化したものである（訂正明細書の段落【００３。」 という効果があるとしても尿の横方向への伝わりを防止するために】），透液性シートを不連続化することは，当業者が容易になし得ることにすぎないし，その効果も当然予測できる程度のものにすぎない。しかも，フラップ部は不透液性シート及び透液性シートが存在しないという構成は，例えば引用例３（第３図）にも記載されているように公知の構成にすぎないものである。 そして，訂正発明１においては，フラップ部材シ フラップ部は不透液性シート及び透液性シートが存在しないという構成は，例えば引用例３（第３図）にも記載されているように公知の構成にすぎないものである。 そして，訂正発明１においては，フラップ部材シートは，不透液性シートの下面に接合されているが，訂正明細書の図２から４に記載されているように，フラップ部材シートは種々の箇所の接合できるものであって，フラップ部材を不透液性シートの下面に接合することは，単なる設計事項にすぎず，当業者が容易になし得ることである。しかも，フラップ部材を不透液性シートの下面に接合したことによって，従来技術に比していかなる利点があるのか明らかではない。 (2)訂正発明２について紙おむつにおいて，バリアカフスやフラップ部を設ける具体的な手段は，引用例１Ｆｉｇ３引用例２Ｆｉｇ２～７及び引用例３第２図第（），（）（，３図）に記載されているように，種々の構造があり，どのような構造とするかは当業者が適宜容易に定め得る設計事項であること，訂正発明２のような構造（訂正明細書の図７のような構造）としたことにより，従来技術に比していかなる利点があるのかは明らかでないことに照らせば，訂正発明２の構成とすることは，当業者が容易になし得た程度のことにすぎない。なお，審決は，フラップ部を透液性とする点について，訂正発明１と同様であると判断している。 第５当裁判所の判断- 19 - 取消事由１（理由(1)に係る認定判断の誤り）について(1)誤記訂正目的の有無原告は訂正事項ｇは誤記の訂正を目的とするものであり理由(1)に係る，，審決の認定判断は誤りであると主張する。 しかし，以下のとおり，原告の主張は失当である。 ア訂正前明細書（甲９）の記載訂正前明細書には，次の記載がある。 (ア)「０００１【産 (1)に係る，，審決の認定判断は誤りであると主張する。 しかし，以下のとおり，原告の主張は失当である。 ア訂正前明細書（甲９）の記載訂正前明細書には，次の記載がある。 (ア)「０００１【産業上の利用分野】本発明は，フラップ部分が透液【】性を有し，蒸れを防止した紙おむつに関する。 ０００２従来の技術近年の紙おむつの改良には著しいものがあ【】【】り，その改良の課題としては，着用時における蒸れの防止がある。 【０００３】この課題を解決するために，実開昭６２－８８７０５号公報には，いわゆるサイドカット部分に対してそのサイドカット部分を埋め，紙おむつ全体が方形となるように，通気防水性シートを取付たもの（以下先行例１という）が知られている」。 (イ)「０００５【発明が解決しようとする課題】前述の先行例１によ【】れば，確かにサイドフラップ部分における通気防水性シートの存在により着用時の蒸れをある程度防止できるとしても，少なくとも前後の部分での蒸れはまったく防止できない。たとえば幼児が仰向けまたはうつ伏せに寝ている場合には，背中側または腹側での蒸れが著しい・・・」。 ０００７したがって本発明の課題は第１義的には着用時にお「【】，，ける蒸れ，特にバリヤーカフスを有することで軟便中の液分に伴う蒸れを，背中側および腹側においても確実に防止すること，付随的には大量生産に適した紙おむつの構造を提供することにある」。 (ウ)「００１１【作用】本発明では，吸収体の側縁から側外方に延在【】，。 ，するフラップ部のほぼ全体が透液性とされているたとえば具体的に- 20 -，，フラップ部分において透液性シートおよび不透液性シートが存在せず実質的に透液性不織布のみからなるフラップ部材シートにより構成され，このフラッ 透液性とされているたとえば具体的に- 20 -，，フラップ部分において透液性シートおよび不透液性シートが存在せず実質的に透液性不織布のみからなるフラップ部材シートにより構成され，このフラップ部材シートは紙おむつの実質的に全長にわたり配設されているので，サイドフラップ部分のみならず前後においても，蒸れが防止される」。 ００１３他方軟便の阻止機能を有するバリヤーカフスを有する「【】，紙おむつが知られている。この種のバリヤーカフスを構成する場合，軟便の阻止のために，軟便中の液分の紙おむつ側方への浸透を防止するために撥水性不織布を用いるとともに，そのバリヤーカフスを構成するバリヤーシートを不透液性シートに固定してフラップ部を構成する思想が一般的である。したがって，フラップ部においては透液性を示さないものである。 【００１４】しかるに，特に請求項１記載の発明においては，バリヤーカフスを有する紙おむつにおけるフラップ部において，不透液性シートの側縁を製品紙おむつの側縁まで延在させる構成を採らないで，透液性を有する（したがって当然に通気性も有する）ものとした。 【００１５】軟便を阻止する機能の紙おむつにおいては，その軟便中の液分が吸収体に吸収されないまま使用面側に残存するので特に蒸れが生じやすい。しかし，請求項１記載の発明においては，バリヤーカフスを有する紙おむつにおけるフラップ部において，不透液性シートを存在させることなく，透液性を示すようにしたものであるために，たとえば通気撥水性のシートを用いる場合に比較して蒸れの防止効果はきわめて高いものとなる。 【００１６】一方，バリヤーカフスを構成する場合，バリヤーシートを通しての液分の外側外方への浸出性について考慮することが必要である。この点については，バリヤーシートをたとえば撥水 高いものとなる。 【００１６】一方，バリヤーカフスを構成する場合，バリヤーシートを通しての液分の外側外方への浸出性について考慮することが必要である。この点については，バリヤーシートをたとえば撥水性不織布を用い- 21 -るで対処できるものの，トップシートを構成する透液性シートをそのままフラップ部に延在させると，その透液性シートを伝わってその側縁から液が浸出し，製品の外面に滲み出す虞れがある。 【００１７】しかるに，請求項３記載の発明によれば，透液性シートの側縁を，不透液性シートの側縁より内側とし，かつ，透液性シートの側縁部が不透液性シートにホットメルト接着剤により固定されているので，その固定部分において液の透液性シートでの伝わりが阻止され，製品の外面に滲み出すことはない」。 (エ)００２１このように構成された紙おむつにおいては紙おむつ「【】，の吸収体３の側縁の外方のほぼ全体が透液性で通気性のフラップ部材シート１０から構成されているので，脚回り部分において蒸れを防止することができるとともに，紙おむつ長手方向前後においても，汗などによる水分がフラップ部材シート１０を通して透過するので，背中および腹部分におおても（判決注：においても」の誤記と認める）蒸れを防止「。 できる」。 「００３３【発明の効果】以上の通り，本発明によれば，着用時に【】おける蒸れを脚回りのみならず腹および背中においても蒸れを防止できるとともに，製造がきわめて容易となる」。 イ訂正前明細書における「通気撥水性」の意義(ア)上記アの各記載によれば，訂正前明細書では，本件発明は，着用時における蒸れ，特に軟便の阻止機能を有するバリヤーカフスを有することによる軟便中の液分に伴う蒸れを，背中側及び腹側においても確実に防止することを課題とするものであ 正前明細書では，本件発明は，着用時における蒸れ，特に軟便の阻止機能を有するバリヤーカフスを有することによる軟便中の液分に伴う蒸れを，背中側及び腹側においても確実に防止することを課題とするものであるとされ，また，軟便の阻止機能を有するバリヤーカフスは，従来技術においては，軟便中の液分の紙おむつ側方への浸透を防止するために，撥水性不織布を用いるとともに，バリヤーカフスを構成するバリヤーシートを不透液性シートに固定してフ- 22 -ラップ部を構成するのが一般的であり，かかる従来技術においては，フ（【】），ラップ部は透液性を示さないものであったため段落００１３参照バリヤーカフスを有する紙おむつが特に蒸れが生じやすいことから，本件発明１は，フラップ部において，不透液性シートを存在させることなく，透液性を示すようにしたものであり，その結果，たとえば通気撥水性のシートを用いる場合に比較して蒸れの防止効果が極めて高いものとなったこと（段落【００１４【００１５】参照）が説明されている。 】，そして，上記従来技術において，撥水性不織布バリヤーカフスは，軟便中の液分の紙おむつ側方への浸透を防止するために用いられていたことに照らすと，撥水性不織布は液の浸透を防止する目的で用いられていたものであることは明らかである。もっとも，撥水性不織布は直ちに不透液性を意味するものではないので，その浸透防止効果が不透液といえる程度のものであったとまでいうことはできない。 このような状況下において，本件発明１は，蒸れ防止のために，フラップ部材シートを単に「通気性」とするにとどまらず，特に「透液性」としたのであるから，従来の撥水性不織布を用いていた場合（前記のと，，おり液分の浸透防止効果は不透液といえる程度のものではないものの蒸れが発生してしまう程度の透液 るにとどまらず，特に「透液性」としたのであるから，従来の撥水性不織布を用いていた場合（前記のと，，おり液分の浸透防止効果は不透液といえる程度のものではないものの蒸れが発生してしまう程度の透液性しか有していなかったよりも高度。）の透液性を要求したと解するのが自然である。訂正前明細書の段落【００１５】における「通気撥水性」のシートと比較して蒸れの防止効果が極めて高くなった旨の記載は，上記の解釈を裏付けるものである。 (イ)また，訂正前明細書の前記アの記載によれば，バリヤーカフスを構成する場合，バリヤーシートを通しての液分の外側外方への浸出を防止することが求められ，液分がトップシートを構成する透液性シートを伝わって製品の外面に滲み出すことを阻止する必要があり（段落【００１ 参照本件発明３は透液性シートの側縁を不透液性シートの側】），，，- 23 -縁より内側とし，かつ，透液性シートの側縁部が不透液性シートにホットメルト接着剤により固定する構成を採用することによって，透液性シートでの伝わりを阻止したものである（段落【００１７】参照。 ）すなわち，本件発明３は，トップシートを構成する透液性シートを伝わって液が浸出することを上記の構成を採用することにより防止するものであるから，フラップ部を構成する「透液性バリヤーシート」の「透」，「」液性については本件発明１のフラップ部材シートにおける透液性と同義と解することは当然である。 なお，訂正前明細書においては，バリヤーシートを通しての液分の外，「」側外方への浸出はバリヤーシートをたとえば撥水性不織布を用いることで対処可能と記載されている（段落【００１６。しかし，かかる】）記載は，段落【００１６】及び【００１７】全体の記載，並びに，上記のとおり，軟便中 バリヤーシートをたとえば撥水性不織布を用いることで対処可能と記載されている（段落【００１６。しかし，かかる】）記載は，段落【００１６】及び【００１７】全体の記載，並びに，上記のとおり，軟便中の液分の浸透防止のために撥水性不織布を用いることが従来技術としてあげられ，かかる従来技術においても液分の浸出防止は一定程度果たされていたのであることからすれば，かかる従来技術について触れたものと解するのが相当であって，本件発明１と本件発明３における「透液性」を別異に解することの根拠となるものではない。 (ウ)以上のとおりであるから，本件発明における「透液性」のフラップ部材シートは通気撥水性のシートより高度の透液性があり通，「」「」，「気撥水性」のシートを用いた場合よりも蒸れ防止効果が大きいものと解するのが合理的であり，訂正前明細書の段落【００１５】における「通気撥水性」との記載は，これを裏付けるものであって，訂正前明細書の段落【００１５】における「通気撥水性」との記載のままでは，本件発明の作用効果の説明として不合理であるということはない。 ウ出願の経緯，出願前の技術等(ア)本件当初明細書では通気撥水性という語は用いられていなかっ，「」- 24 -たが，本件拒絶理由通知書（甲１４）を受けて，原告は，次のように補正した。 すなわち，本件手続補正書により，発明の詳細な説明（段落【００１ の軟便を阻止する機能の紙おむつにおいてはその軟便中の液分】）「，が吸収体に吸収されないまま使用面側に残存するので特に蒸れが生じやすい。しかし，本発明においては，バリヤーカフスを有する紙おむつにおけるフラップ部において，不透液性シートを存在させることなく，通，。」，気性を示すようにしたものであるため蒸れを防止できると すい。しかし，本発明においては，バリヤーカフスを有する紙おむつにおけるフラップ部において，不透液性シートを存在させることなく，通，。」，気性を示すようにしたものであるため蒸れを防止できるとの記載を「軟便を阻止する機能の紙おむつにおいては，その軟便中の液分が吸収体に吸収されないまま使用面側に残存するので特に蒸れが生じやすい。 しかし，請求項１記載の発明においては，バリヤーカフスを有する紙おむつにおけるフラップ部において，不透液性シートを存在させることなく，透液性を示すようにしたものであるために，たとえば通気撥水性のシートを用いる場合に比較して蒸れの防止効果はきわめて高いものとなる」と補正したことが認められる（弁論の全趣旨。 。 ）また，上記補正の契機となった本件拒絶理由通知書（甲１４）の引用に係る引用例３甲５には股下シート４としては撥水性および通気（），「性を有するものであれば何でも良い明細書５頁３行～４行との記載」（）がある。 (イ)そうすると，上記補正は，本件発明１における「フラップ部」が，先行例１における「不透液性」シートのみでなく，より透液性が高いと解される「通気撥水性」のシートと比較して，更に高い「透液性」を示す「通気透液性」のシートであることを表現したものであって，本件発明１が，撥水性及び通気性を有するシートと比較して，蒸れの防止効果。 ，が優れていることを強調する目的でされたものと理解されるすなわち上記補正では，引用例３における「撥水性および通気性を有する」シー- 25 -トを比較対象として意識したために通気撥水性のシートという語を，「」，「」「」選択したのであって通気防水性と記載すべきところを通気撥水性と誤記したものと解することはできない。 (ウ)引用例３（甲５） したために通気撥水性のシートという語を，「」，「」「」選択したのであって通気防水性と記載すべきところを通気撥水性と誤記したものと解することはできない。 (ウ)引用例３（甲５）に「股下シート４としては撥水性および通気性を有するものであれば何でも良い明細書５頁３行～４行と記載されて」（）いるように，本件特許の出願前から「通気性と撥水性を有するシート」として種々のものが知られていたことが認められる。したがって，訂正前明細書に接した当業者は，同明細書の段落【００１５】における「通気撥水性のシートについて通気性と撥水性を有するシートを意味」，「」するものと理解するというべきであり，これを「通気透水性のシート」の誤記と当然に認識するということはできない。 エ小括以上を総合すれば，訂正前明細書【００１５】における「通気撥水性」，「」。 ，，との記載は通気防水性の誤記ということはできないまたその他訂正事項ｇは特許法１２６条１項に掲げるいずれの事項を目的とするものとも認められないこれと同旨の理由(1)に係る審決の認定判断に誤りはな。 い。 (2)原告の主張に対しア原告は，訂正事項ｇに係る「通気撥水性」という訂正前明細書の記載が誤りで通気防水性という訂正明細書の記載が正しいことは訂正前明，「」，細書の記載及び当業者の技術常識から明らかであり，当業者であれば，当然，これに気付いて，前者が後者の誤記であると理解すると主張する。 しかし訂正前明細書の記載及びその合理的解釈通気撥水性のシー，，「」トについての当業者の理解及び出願の経緯に照らし，訂正前明細書【００１５】における「通気撥水性」との記載を「通気防水性」の誤記ということはできないことは，前記(1)のとおりである。 ，，「」トについての当業者の理解及び出願の経緯に照らし，訂正前明細書【００１５】における「通気撥水性」との記載を「通気防水性」の誤記ということはできないことは，前記(1)のとおりである。 - 26 -したがって，原告の主張は採用することができない。 イ原告は，①本件意見書（甲１５）では，本件発明１と引用例３の「通気性であるが撥水性の股下シート４」と対比したものでない，②本件手続補正書による補正は，本件発明１と，通気防水性シートを用いた先行例１記載の考案とが紙おむつにおけるフラップ部において不透液性シートを，「，存在させることなく，透液性を示すようにしたもの」であるか否かという点で相違することを明確にするとともに，上記相違点に係る本件発明１の構成の効果が「蒸れの防止効果はきわめて高い」ものであることを明確にしようとしたものであって通気防水性と記載すべきところを通気撥，「」「水性」と誤記したものである，と主張する。 しかし，本件手続補正書による補正では，引用例３における「撥水性お」，「」よび通気性を有するシートを比較対象として意識したため通気撥水性のシートという用語を選択したものであって通気防水性と記載すべき，「」ところを「通気撥水性」と誤記したものと解することはできないことは，前記(1)ウのとおりである。 また本件意見書甲１５には引用文献３の股下シートは通気性で，（），「あるが撥水性のものであるそのフラップ部を透液性とする思想は一切。」，「ない」など「透液性」のレベルに関する記載があり，本件発明１のフラ。 ，ップ部に相当するものが引用例３に存在しているか否かについてのみ意見を陳述したものということはできず，むしろ，シートの「透液性」のレベルの差について，意見を述べた 載があり，本件発明１のフラ。 ，ップ部に相当するものが引用例３に存在しているか否かについてのみ意見を陳述したものということはできず，むしろ，シートの「透液性」のレベルの差について，意見を述べたものと解される。 ，（），「，なお引用例３甲５には従来・・・これらの使い捨ておむつでは・・・漏れない様にするために・・・裏面シートが通気性を有していないためむれが生じかぶれの原因ともなっていた・・・本考案は・・・股下。 ，両側縁部に，表面シート及び裏面シートと重合していない部分を有する，撥水性を有し且つ通気性の股下シートを設け，且つ該股下シートの側端部- 27 -に弾性部材を設けてなる使い捨ておむつである（明細書２頁９行～３頁。」１３行「本考案では，股下シート４を取り付けることにより漏れを防止），しうるので，吸収体３と股下弾性部材５との距離を狭めることが可能である。股下シート４としては，撥水性及び通気性を有するものであれば何でも良い同４頁２０行～５頁４行股下区域の表面シート及び裏面シー」（），「トと股下シートとの非重合部８ａ，８ｂは通気性を付与する面からはできるだけ広い面積をとることが望ましい同６頁７行～１０行考案の。」（），「（効果）本考案の使い捨ておむつは，従来の使い捨ておむつで生じていた股下部からの漏れを防止できるばかりでなく，股下部に通気性を付与することが可能でありむれ，かぶれを防ぐことが可能であるといった利点がある（同６頁１５行～２０行）などの記載があり，引用例３の「股下シー。」ト」は，本件発明の「フラップ部材シート」と同様に，着用時の蒸れを防止することができるものである。したがって，引用例３における「撥水性および通気性を有する」シートを比較対象とすることが，明らかに不合理であるとはいえ 「フラップ部材シート」と同様に，着用時の蒸れを防止することができるものである。したがって，引用例３における「撥水性および通気性を有する」シートを比較対象とすることが，明らかに不合理であるとはいえない。 したがって，原告の主張は採用することができない。 ウ原告は，本件発明にいう「透液性」が「使用面側から裏面側に液が透過可能であること」を意味することは，訂正前明細書の特許請求の範囲の記載から一義的に明らかであるから，訂正前明細書の段落【００１５】における「通気撥水性」との記載を「通気防水性」と訂正することによって，本件発明の技術的範囲に影響を及ぼすものではないと主張する。 しかし前記(1)のとおり本件発明における透液性のフラップ部材，，「」シートは「通気撥水性」のシートより高度の「透液性」があり「通気撥，，水性」のシートを用いた場合よりも蒸れ防止効果が大きいものと解するの，【】「」が合理的であり訂正前明細書の段落００１５における通気撥水性との記載は，これを裏付けるものであるから，同段落における「通気撥水- 28 -性」のシートを「通気防水性」のシートと訂正すれば，本件発明１におけるフラップ部は通気撥水性シートよりも透液性の程度が高いもの，「」「」に限られず通気防水性のシートよりも透液性の程度が高ければよ，「」「」いと解釈する余地を生じることになり，結局，訂正事項ｇは，本件発明の技術的範囲を拡張又は変更する可能性があるというべきである。 したがって，原告の主張は採用することができない。 結論 (1)訂正事項ｇと本件訂正全体の許否との関係についてア前記１(2)ウのとおり訂正前明細書の段落００１５における通気，【】「撥水性」のシートを「通気防水性」のシ ない。 結論 (1)訂正事項ｇと本件訂正全体の許否との関係についてア前記１(2)ウのとおり訂正前明細書の段落００１５における通気，【】「撥水性」のシートを「通気防水性」のシートと訂正した場合，本件発明におけるフラップ部は通気撥水性シートよりも透液性の程度が高い，「」「」ものに限られず通気防水性のシートよりも透液性の程度が高けれ，「」「」ばよいと解釈する余地を生じることになる。したがって，本件訂正は，訂正事項ｇを含むことによって，訂正発明１及び２のいずれの関係においても，本件発明の技術的範囲を拡張又は変更するとの解釈の成立する余地の生じる訂正というべきであるから，訂正事項ｇは，単なる誤記の訂正にとどまる形式的なものではなく，特許請求の範囲に実質的影響を及ぼすものというべきである。 イところで審判請求書甲１０の１には請求の趣旨として特許第，（），，「３００９４８２号の明細書を請求書に添付した訂正明細書のとおり訂正することを求めるとの審決を求めると記載され複数の訂正箇所のうち，。」，の一部の訂正事項が認められなかった場合，二次的に残余の訂正のみを請求するとの格別の意思を認める合理的な理由もうかがえない。また，訂正事項ｇが，一部の請求項についてのみに関係を有する事項であると解することもできず，むしろすべての請求項に関係する事項と解するのが合理的である。そして，特許庁が，審判手続において発した平成１９年３月１６- 29 -日付け訂正拒絶理由通知書（甲１２）には，訂正事項ｇは，特許法１２６条１項に掲げるいずれの事項を目的とするものとも認められないから，本件訂正は同号の規定に適合しておらず，訂正は許されない旨が記載されていたにもかかわらず原告が提出した平成 訂正事項ｇは，特許法１２６条１項に掲げるいずれの事項を目的とするものとも認められないから，本件訂正は同号の規定に適合しておらず，訂正は許されない旨が記載されていたにもかかわらず原告が提出した平成１９年４月２３日付け意見書甲，（１３）には，訂正事項ｇが許されないとしても，二次的に，その余の訂正事項に係る訂正については許されるべきであるとの審決を求めることをうかがわせるに足りる記載は存在せず，また，審判請求書が補正されたことも認められない（弁論の全趣旨。 ）本件における上記の経緯に照らすならば，本件では，訂正事項ｇに係る訂正が許されないものと判断された場合において，その余の訂正事項について，一部のみの訂正に係る審判を求めているとの合理的な意思を推認することはできない。 ウそうすると，本件において，審決が，訂正事項ｇについての訂正が許されない以上，本件訂正に係る審判請求が全体として成り立たないと判断した点に違法はない。 (2)結語上記検討したところによれば「本件審判の請求は，成り立たない」とし，。 た審決の結論は，その余の点の当否を判断するまでもなく，これを是認することができる。よって，原告の本訴請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第３部裁判長裁判官飯村敏明- 30 -裁判官大鷹一郎裁判官嶋末和秀
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