令和５年１１月１５日判決言渡 令和５年（行ケ）第１００６０号審決取消請求事件 口頭弁論終結日令和５年９月１４日判決 原告株式会社大分からあげ 同訴訟代理人弁護士上野貴士姫野綾 被告特許庁長官 同指定代理人須田亮一豊瀬京太郎森山啓綾郁奈子 主文 １ 原告の請求を棄却する。 ２ 訴訟費用は原告の負担とする。 事実及び理由 第１ 原告の求めた裁判 特許庁が不服２０２２－３５４１号事件について令和５年４月２７日にした審決を取り消す。 第２ 事案の概要 本件は、商標登録出願（商願２０２０－４２７５４）の拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟であり、争点は、上記出願に係る商標（以下「本願商標」という。）が商標法４条１項１１号に掲げる商標に該当するか否かである。 １ 本願商標 本願商標の構成及び指定商品は、次のとおりである。 (1) 構成別紙本願商標目録記載のとおり。 (2) 指定商品及び指定役務第２９類「鶏肉の唐揚げ、とりの唐揚げ、唐揚げ用に衣をつけた鶏肉、唐揚 の構成及び指定商品は、次のとおりである。 (1) 構成別紙本願商標目録記載のとおり。 (2) 指定商品及び指定役務第２９類「鶏肉の唐揚げ、とりの唐揚げ、唐揚げ用に衣をつけた鶏肉、唐揚げ用に衣をつけた鶏肉製品、冷凍した鶏肉の唐揚げ」及び第４３類「鳥から揚げを主とする飲食物の提供」 ２ 特許庁における手続の経緯 原告は、令和２年４月２日、本願商標について商標登録出願をし、令和３年５月７日付け拒絶理由通知書を受け、同年６月１４日に意見書を提出したが、同年１１月２５日付けで拒絶査定を受けた。原告は、令和４年２月１４日、上記拒絶査定を不服として不服審判請求をし、特許庁は、同請求を不服２０２２－３５４１号事件として審理した上、令和５年４月２７日、「本件審判の請求は、成り立たない。」と の審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同年５月１８日、原告に送達された。 ３ 本件審決の理由の要点(1) 本願商標について本願商標は、別紙本願商標目録記載のとおり、右斜め上方向に弧を描くように伸 びる略山形図形が三つ横につながった赤色の図形（外縁は黒線で縁取られている。 以下、「図形部分」という。）の内部に、「ＰＯＰＰＯ」の欧文字（以下「文字部分」という。）を白抜きで横書きしてなるところ、当該文字は辞書等に掲載のないものであって、特定の意味合いを認識させることのない一種の造語として認識されるものである。 また、図形部分は、特定の事物を表したもの、又は意味合いを表すものとして認 識され、親しまれているというべき事情は認められないことから、特定の称呼及び観念を生じないものである。 そして、文字部分は、図形部分の内部に配置されているものの、図形部分の中央の目立つ位置に、白抜きの読み取 まれているというべき事情は認められないことから、特定の称呼及び観念を生じないものである。 そして、文字部分は、図形部分の内部に配置されているものの、図形部分の中央の目立つ位置に、白抜きの読み取りやすい書体で明瞭に記載されているから、外観上、図形部分とは一見して明確に区別して認識できるものであることに加え、文字 部分又は図形部分が、本願の指定商品及び指定役務との関係において、当該商品の品質や役務の質等を表すものともいえない上、ほかに文字部分及び図形部分が単独では商品及び役務の出所識別機能を有しないと認めるに足りる事情も見当たらない。 そうすると、文字部分と図形部分を分離して観察することは、取引上不自然なものとはいえず、簡易迅速を尊ぶ取引の実際においては、称呼しやすく、記憶にとど めやすい文字部分をもって取引に当たる場合も少なくないというのが相当であるから、文字部分を要部として抽出し、他の商標と比較して商標の類否を判断することができるものである。 したがって、本願商標は、その構成中、独立して自他商品及び自他役務の識別標識としての機能を果たし得る文字部分の構成文字に相応して、「ポッポ」の称呼を生 じ、特定の観念を生じないものである。 (2) 登録第３１３８１７０号商標（以下「引用商標１」という。）についてア引用商標１は、平成４年９月７日に登録出願され、平成８年３月２９日に設定登録されたものであり、その構成及び指定役務は次のとおりである。 (ｱ) 構成 別紙引用商標目録記載１のとおり。 (ｲ) 指定役務第４２類「らーめん・お好み焼・たい焼・フライドポテト・アイスクリーム及び清涼飲料を主とする飲食物の提供」イ引用商標１は、上記ア(ｱ)のとおり「ポッポ」の片仮名を赤色で横書きしてなるところ、当該文字に らーめん・お好み焼・たい焼・フライドポテト・アイスクリーム及び清涼飲料を主とする飲食物の提供」イ引用商標１は、上記ア(ｱ)のとおり「ポッポ」の片仮名を赤色で横書きしてなるところ、当該文字に通じる「ぽっぽ」は、「断続的に蒸気や煙を勢いよく吐き出す 音。また、そのさま。」、「湯気・炎・煙などが立ちのぼるさま。」、「体などが熱くほ てるさま。」等、様々な意味を有する語（「広辞苑第七版」株式会社岩波書店）であるものの、それ単独で表示された引用商標１からは、特定の意味を認識させるとはいい難い。 したがって、引用商標１は、その構成文字に相応して、「ポッポ」の称呼を生じ、特定の観念を生じないものである。 (3) 登録第６２８６１８７号商標（以下「引用商標２」といい、引用商標１と併せて「各引用商標」という。）についてア引用商標２は、令和元年８月２３日に登録出願され、令和２年８月３１日に設定登録されたものであり、その構成及び指定役務は次のとおりである。 (ｱ) 構成 別紙引用商標目録記載２のとおり(ｲ) 指定役務第４３類「飲食物の提供」イ引用商標２は、上記ア(ｱ)のとおりの構成からなるところ、太い線の内部に多数の白抜きの円図形及び一つの星形図形を配してなるものの、「ＰＯＰＰＯ」の欧文字を表したものと容易に看取されるものである。そして、「ＰＯＰＰＯ」の文字は、 前記(1)のとおり、辞書等に掲載のないものであって、特定の意味合いを認識させることのない一種の造語として認識されるものである。 したがって、引用商標２は、その構成文字に相応して、「ポッポ」の称呼を生じ、特定の観念を生じないものである。 (4) 本願商標と各引用商標との比較 ア本願商標と引用商標１について したがって、引用商標２は、その構成文字に相応して、「ポッポ」の称呼を生じ、特定の観念を生じないものである。 (4) 本願商標と各引用商標との比較 ア本願商標と引用商標１について本願商標の要部の一つである文字部分と引用商標１とを比較すると、外観においては、両者は、文字の種類が欧文字と片仮名とで異なり、色彩が相違するものであるが、商標の使用においては、商標の構成文字を同一の称呼を生じる範囲内で文字種を相互に変換して表記したり、文字の色を変更したりすることが一般に行われて いる取引の実情があることに鑑みれば、これらの外観上の差異が、看者に対し、強 い印象を与えるとまではいえない。 また、称呼においては、文字部分と引用商標１は、「ポッポ」の称呼を共通にするものである。 さらに、観念においては、文字部分と引用商標１は、共に特定の観念を生じないから、観念上、比較することができない。 そして、特定の観念を有しない文字商標においては、観念において商標を記憶できず、称呼において記憶し、これを頼りに取引に当たることが少なくないというのが相当である。 以上によると、文字部分と引用商標１は、その外観、称呼及び観念によって、取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合し、上記取引の実情を考慮すると、 両者の外観が相違し、観念において比較できないとしても、これが、取引上必要な役割を果たす称呼についての共通性を凌駕するほどには顕著なものとは認められないものであるから、本願商標と引用商標１は商品の出所について誤認混同を生ずるおそれのある類似の商標と判断するのが相当である。 イ本願商標と引用商標２について 本願商標の要部の一つである文字部分と引用商標２とを比較すると、外観においては、それぞれの 混同を生ずるおそれのある類似の商標と判断するのが相当である。 イ本願商標と引用商標２について 本願商標の要部の一つである文字部分と引用商標２とを比較すると、外観においては、それぞれの構成文字の書体及び色彩、各文字の形状に沿って配される白抜きの円図形の有無、語尾の「Ｏ」の文字の中心における星形図形の有無において差異はあるものの、文字のつづりを共通にするものであるから、両者は外観において似通った印象を与えるものである。 また、称呼においては、文字部分と引用商標２は、共に「ポッポ」の称呼を生じるから、両者は、称呼上、同一である。 さらに、観念においては、文字部分と引用商標２は、共に特定の観念を生じないから、両者は、観念上、比較することができない。 以上によると、文字部分と引用商標２は、観念上比較することができないとして も、外観上似通った印象を与えるものであって、称呼を同一とするものであるから、 その外観、称呼及び観念が取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合すれば、本願商標と引用商標２は、商品の出所について誤認を生じさせるおそれのある類似の商標と判断するのが相当である。 ウ本願の指定商品及び指定役務と各引用商標の指定役務との類否について本願の指定商品及び指定役務中、第４３類「鳥から揚げを主とする飲食物の提供」 は、各引用商標の指定役務と、その需要者、業種、提供の場所等を共通にする同一又は類似の役務である。 エ以上によると、本願商標と各引用商標とは、相紛れるおそれのある類似の商標であり、かつ、本願の指定役務は、各引用商標の指定役務と同一又は類似のものである。 したがって、本願商標は、商標法第４条１項１１号に該当する。 第３ 原告の主張する取消事由本件審決は、商 あり、かつ、本願の指定役務は、各引用商標の指定役務と同一又は類似のものである。 したがって、本願商標は、商標法第４条１項１１号に該当する。 第３ 原告の主張する取消事由本件審決は、商標法４条１項１１号該当性に関し、事実認定、判断及び法律の適用を誤った違法なものであるから、取り消されるべきである。 １ 本願商標の構成中の文字部分のみを抽出したことの誤り (1) 文字部分について本願商標の文字部分は、「ぽっぽ」との称呼を生じるところ、「ぽっぽ」の発音から想起される観念が生じる。すなわち、「ぽっぽ」は、「①断続的に蒸気や煙を勢いよく吐き出す音。また、そのさま。」「②湯気・炎・煙などが立ちのぼるさま。」「③体などが熱くほてるさま。」「④ふところ。ふところの中。また、ふところ具合。」「⑤ （幼児語）㋐「汽車ぽっぽ」の略。㋑鳩の鳴き声。転じて鳩。」（いずれも「広辞苑第七版」）の意味を有する語である。そして、①ないし④が、いずれも音や様子・状態を表すものであるのに対し、⑤のみが発音された「ぽっぽ」それ自体の意味内容を表すものであることからすれば、需要者が観念する意味は⑤の「汽車ぽっぽ」や「鳩」である。また、「ぽっぽ」は、ポケットモンスターシリーズに登場する鶏冠を 有する鳥型のキャラクター「ポッポ」を想起させ、ポケットモンスターやポッポの 著名性からすれば、現代的には「鳥」の意味を有する（甲２の１～３）。さらに、九州地方においては、鳩だけでなく鶏のことを「ぽっぽ」と呼ぶ習慣があり、鶏空揚げのことを「ポッポ」、「ポッポしゃん」などと呼ぶ習慣が醸成されており（なお、原告のキャラクター「ポッポおじさん」（社長を模した男性の頭部に鶏冠があるキャラクター）もこのような習慣があったことから命名された。）、鶏 ポ」、「ポッポしゃん」などと呼ぶ習慣が醸成されており（なお、原告のキャラクター「ポッポおじさん」（社長を模した男性の頭部に鶏冠があるキャラクター）もこのような習慣があったことから命名された。）、鶏空揚げや鳥料理を 販売する店舗や飲食店がその商品名や店舗名称に「ポッポ」や「ポッポしゃん」の語を用いることがある。 したがって、「ぽっぽ」と発音される文字部分だけを見ても、需要者は、「汽車ぽっぽ」、「鳩」、「鳥」、「鶏」、「鳥料理」を想起するのであり、それらの観念が生じる。 (2) 図形部分について 本願商標の図形部分は、三つ横につながった略山形の部分の形状がいずれも右斜め上方向に傾き、このため、図形全体として右斜め上方向に傾いているように見えるデザインとなっている。これは、鶏の鶏冠を模したデザインであり、より具体的には、左向きの鶏の頭部の鶏冠部分のみをクローズアップして抽象化したデザインであって、その色が赤色であることから十分に鶏の鶏冠であることが看取できるも のとなっている。 (3) 本願商標は図形と文字からなる結合商標であって、図形部分と文字部分を分離して類否判断を行うべきではないこと上記(1)及び(2)のとおり、需要者は、図形部分から鶏の鶏冠を模したデザインであると認識できることにより、「鶏冠」、「鶏」の観念が生じ、文字部分からは「ぽっ ぽ」から想起される「汽車ぽっぽ」、「鳩」、「鳥」、「鶏」、「鶏から揚げ」の観念が生じ、図形部分の外縁が黒線で縁取られ、図形内の文字部分は縁取りがないため、それらを一体とみるべきであって、全体として「鶏冠」、「鶏」、「鳥」、「鶏から揚げ」の観念が生じ、本願商標の指定商品及び指定役務が、「鶏肉の唐揚げ、とりの唐揚げ、唐揚げ用に衣をつけた鶏肉、唐揚げ用に衣をつけた鶏肉製品、冷 あって、全体として「鶏冠」、「鶏」、「鳥」、「鶏から揚げ」の観念が生じ、本願商標の指定商品及び指定役務が、「鶏肉の唐揚げ、とりの唐揚げ、唐揚げ用に衣をつけた鶏肉、唐揚げ用に衣をつけた鶏肉製品、冷凍した鶏肉の唐揚 げ」及び「鳥から揚げを主とする飲食物の提供」であることからすれば、本願商標 は、相互に関連性を有する図形部分及び文字部分が一体として結合した商標であり、そこから「鶏」、「鶏から揚げ」の観念が生じる。 (4) 結合商標の一部を抽出して類否判断をした本件審決が誤っていること本件審決は、本願商標につき、図形部分と文字部分とで特定の観念を生じるものではなく、また、指定商品の品質や役務の質等を表すものでもなく、かつ、文字部 分は図形部分と一見して明確に区別して認識できるとして、文字部分のみを要部として抽出し、文字部分のみを対照して各引用商標との類否判断をしたものであるが、上記(3)のとおり、文字部分のみを抽出した本件審決の判断は誤りである。 ２ 類否判断の誤り(1) 本願商標と各引用商標の観念が異なること 各引用商標からは、「ぽっぽ」の語から想起される観念が生じ得るが、「鶏から揚げ」の観念は生じ得ず、観念の比較において本願商標と各引用商標との間には相違がある。当該観念の相違は、需要者において、称呼の一致を凌駕するものであって、本願商標と各引用商標は、いずれも非類似である。 (2) 本願商標と各引用商標の外観が異なること 本願商標は、前記１(3)のとおり、図形部分と文字部分が一体となった結合商標であって、全体として鶏冠を模したロゴデザインの外観を有するものであるのに対し、各引用商標は、文字のみからなる商標であって、本願商標とは一見して外観が異なり、混同が生じる余地はなく、本願商標と各 標であって、全体として鶏冠を模したロゴデザインの外観を有するものであるのに対し、各引用商標は、文字のみからなる商標であって、本願商標とは一見して外観が異なり、混同が生じる余地はなく、本願商標と各引用商標との当該外観の相違は、需要者において、称呼の一致を凌駕するものであるから、本願商標と各引用商標はいず れも非類似である。 ３ 指定商品及び指定役務が類似しないこと及び取引の実態・需要者層も異なること本願商標は、指定商品又は指定役務を「鶏肉の唐揚げ、とりの唐揚げ、唐揚げ用に衣をつけた鶏肉、唐揚げ用に衣をつけた鶏肉製品、冷凍した鶏肉の唐揚げ」及び 「鳥から揚げを主とする飲食物の提供」として出願されたものである。各引用商標 の指定商品及び指定役務は、引用商標１が「らーめん• お好み焼・たい焼・フライドポテト・アイスクリーム及び清涼飲料を主とする飲食物の提供」であり、引用商標２が「飲食物の提供」であって、いずれもその商標権者は株式会社セブン＆アイ・フードシステムズであるところ、各引用商標は、株式会社イトーヨーカ堂が運営する総合スーパー「イトーヨーカドー」、「アリオ」及び「ヨークマート」の各店舗内 のイートインコーナー（飲食店）の店名として使用され、当該イートインコーナーでは、ラーメン・ソフトクリーム・今川焼き（薄皮黄金焼）・焼きそば・お好み焼き・たこ焼き・フライドポテトなどが販売されているが、鶏空揚げが販売されている事実はうかがわれない（甲３）。また、イトーヨーカドーは、これまで九州地方において出店した事実はない（甲４）。そうすると、空揚げ専門店を大分県、福岡県及び熊 本県の九州内３県の実店舗でのみ運営し、インターネットでの鶏空揚げ販売も行っていない原告が、同店舗販売商品である空揚げと同店舗にお い（甲４）。そうすると、空揚げ専門店を大分県、福岡県及び熊 本県の九州内３県の実店舗でのみ運営し、インターネットでの鶏空揚げ販売も行っていない原告が、同店舗販売商品である空揚げと同店舗における役務に使用する本願商品と、各引用商標が使用される指定商品及び指定役務とは、その内容（販売商品自体と販売地域）も需要者層も異なるため、各商標の称呼が一致するとしても、それらに出所等の混同が生じる可能性はない。 ４ 結論以上のとおり、本件審決は、商標法４条１項１１号該当性について判断を誤った違法なものであるから、取り消されるべきものである。 第４ 被告の主張 １ 商標法４条１項１１号該当性について (1) 本願商標と引用商標１について本願商標は図形部分と文字部分とからなるのに対して、引用商標１は文字のみからなることから、両商標は、その構成全体の比較において外観上相違するものの、本願商標の要部である文字部分と引用商標１とを比較すると、両者は「ポッポ」の称呼を共通にするものであり、共に特定の観念を生じないから、観念上、相違する ものではない。 そして、本願商標の要部である文字部分と引用商標１とは、色彩及び文字種が相違するものであるから、外観上、類似するものとまではいえないが、商標の構成文字に色彩を施すことは一般的に行われていること、また、本願商標及び引用商標１の指定役務に係る「飲食物の提供」を取り扱う業界においては、欧文字からなる商標を片仮名で表記したり、片仮名からなる商標を欧文字で表記したりすることは、 一般的に行われている取引の実情があることからすれば、「飲食物の提供」の役務との関係で、称呼を共通にし、観念が相違しない両者において、色彩及び文字種の相違程度の外観上の差異が、看者に対 とは、 一般的に行われている取引の実情があることからすれば、「飲食物の提供」の役務との関係で、称呼を共通にし、観念が相違しない両者において、色彩及び文字種の相違程度の外観上の差異が、看者に対し、両者が別異のものであるとの強い印象を与えるとまではいえない。 そうすると、本願商標の要部と引用商標１は、称呼が共通し、観念は相違せず、 外観上の差異が、看者に対し、両者が別異のものであるとの強い印象を与えるとまではいえないものであるから、その外観、称呼及び観念が、取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合すれば、本願商標と引用商標１は、役務の出所について誤認混同を生ずるおそれのある類似の商標というべきである。 (2) 本願商標と引用商標２について 本願商標は図形部分と文字部分とからなるのに対して、引用商標２は文字のみからなることから、両商標は、その構成全体の比較において外観上相違するものの、本願商標の要部である文字部分と引用商標２とを比較すると、両者は文字の書体、色彩及びデザイン化の有無における差異はあるものの、いずれも一般的な書体で表されたものであること、商標の構成文字に色彩を施すことは一般的に行われている こと、引用商標２のデザイン化は一般的であり格別特徴のあるものではないことに加え、文字種（いずれも欧文字）及び文字のつづりを完全に共通にするものであるから、両者は外観上、類似するものである。 また、称呼においては、本願商標の要部と引用商標２は、「ポッポ」の称呼を共通にするものであり、共に特定の観念を生じないから、観念上、相違するものではな い。 そうすると、本願商標の要部と引用商標２は、外観が類似し、称呼が共通し、観念が相違するものではないから、その外観、称呼及び観念が、取引者 上、相違するものではな い。 そうすると、本願商標の要部と引用商標２は、外観が類似し、称呼が共通し、観念が相違するものではないから、その外観、称呼及び観念が、取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合すれば、本願商標と引用商標２は、役務の出所について誤認混同を生ずるおそれのある類似の商標というべきである。 (3) 本願商標の指定役務と各引用商標の指定役務との類否について 本願商標の指定役務と各引用商標の指定役務とは、主として提供される飲食物が相違することがあるとしても、飲食物を提供するという役務であることを共通とし、当該役務に関する業務や事業者を規制する法律も共通し、役務の提供の手段、目的又は場所、役務の提供に関連する物品、需要者等の範囲、役務を提供する業種が一致し、かつ、同一の事業者が提供するものであるから、これらを総合的に考慮する と、本願商標の指定役務と各引用商標の指定役務に同一又は類似の商標が使用されたときには、同一営業主の提供に係る役務と誤認されるおそれがあるといえる。 そうすると、本願商標の指定役務と各引用商標の指定役務は、商標法４条１項１１号にいう同一又は類似の役務に当たるというべきである。 (4) 結論 以上のとおり、本願商標は、各引用商標と類似する商標であって、その指定役務は、各引用商標の指定役務と同一又は類似であるから、商標法４条１項１１号に該当する。 ２ 原告の主張について(1) 文字部分から生じる観念について 「ぽっぽ」自体の意味内容は、原告が主張する「⑤（幼児語）（ア）「汽車ぽっぽ」の略。（イ）鳩の鳴き声。転じて、鳩。」のみではない上、本願商標及び各引用商標から特定の観念が生じないことは、上記１(1)及び(2)のとおりである。 また、本 する「⑤（幼児語）（ア）「汽車ぽっぽ」の略。（イ）鳩の鳴き声。転じて、鳩。」のみではない上、本願商標及び各引用商標から特定の観念が生じないことは、上記１(1)及び(2)のとおりである。 また、本願商標の指定役務に係る取引者、需要者が原告の主張する「ポケットモンスター」に登場する鳥形のキャラクターを知っているか否か明らかではないし、 仮に知っていたとしても、それは飽くまでキャラクターの名前として知っているに すぎないものである。 さらに、同取引者、需要者は全国に及ぶものであるから、九州地方に限った実情を当てはめて、「鳩」の意味を「鳥」、「鶏」及び「鶏料理」にまで拡大して解釈することは、商標の類否判断における観念の認定として適切とはいえない。 (2) 図形部分から生じる観念について 原告の意図として、図形部分が鶏の鶏冠を模してデザインしたものであるとしても、そのことと需要者が図形部分をどのように認識するかは別の問題であり、需要者が図形部分を鶏の鶏冠を表したものと認識することについて、原告は何ら立証もしていない。そして、図形部分は、仮に鶏冠を模したデザインであるとしても、写実的なものではなく抽象化された図形であること、鶏の頭部や身体部がないことな どからも、直ちに「鶏冠」を認識するとはいえず、特定の事物を表したものとして認識されるものではなく、特定の観念を生じない。 (3) 図形部分と文字部分の分離観察について本願商標は、図形部分の内部に、文字部分を白抜きで横書きしてなり、文字部分は、図形部分の中央の目立つ位置に、埋没することなく、読み取りやすい書体で明 瞭に記載されていることから、図形部分と文字部分が結合してなるものと容易に看取されるものである。 そして、図形部分は、直ちに特定の事物を 立つ位置に、埋没することなく、読み取りやすい書体で明 瞭に記載されていることから、図形部分と文字部分が結合してなるものと容易に看取されるものである。 そして、図形部分は、直ちに特定の事物を表したものとは認識されず、文字部分との間に観念的なつながりも認められないことを考慮すれば、図形部分と文字部分とを分離して観察することが、取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合 しているものではない。 (4) 取引の実情について商標の類否判断に当たり考慮すべき取引の実情は、当該商標が現に、当該指定商品（指定役務）に使用されている特殊的、限定的な実情に限定して理解されるべきではなく、当該指定商品（指定役務）についてのより一般的、恒常的な実情、例え ば、取引方法、流通経路、需要者層、商標の使用状況等を総合した取引の実情を含 めて理解されるべきであるところ（最高裁昭和４７年（行ツ）第３３号同４９年４月２５日判決、知財高裁平成２０年（行ケ）第１０２８５号同年１２月２５日判決）、上記主張に係る取引の実情は、現時点において原告や引用商標権者が商標を実際に使用している具体的な商品及び役務についての取引の実情にすぎないから、本願商標と引用商標の類否の判断に当たり考慮すべき一般的、恒常的な取引の実情とはい えない。 第５ 当裁判所の判断 １ 商標の類否について商標の類否は、対比される両商標が同一又は類似の商品又は役務に使用された場合に、商品又は役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決 すべきであるが、それには、使用された商標がその外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべきであり、かつ、その商品又は役務に係る取引の実情を明らかにし得 きであるが、それには、使用された商標がその外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべきであり、かつ、その商品又は役務に係る取引の実情を明らかにし得る限り、その具体的な取引状況に基づいて判断するのが相当である（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。 また、複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて、商標の構成部分の一部が取引者、需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や、それ以外の部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じないと認められる場合等、商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているも のと認められない場合には、その構成部分の一部を抽出し、当該部分だけを他人の商標と比較して商標の類否を判断することも許されるというべきである（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁、最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁、最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８ 日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。 ２ 本願商標及び各引用商標(1) 本願商標についてア本願商標の構成は、別紙本願商標目録記載のとおりであり、本願商標は、右斜め上方向に弧を描くように伸びる略山形図形が三つ横につながり外縁は黒線で縁取られ、内部は赤色の図形（図形部分）の内部に、「ＰＯＰＰＯ」の欧文字を白抜き で横書きしてなるものである。 イ本願商標の全体を観察すると、文字部分は、 形図形が三つ横につながり外縁は黒線で縁取られ、内部は赤色の図形（図形部分）の内部に、「ＰＯＰＰＯ」の欧文字を白抜き で横書きしてなるものである。 イ本願商標の全体を観察すると、文字部分は、図形部分の内部に配置されているものの、図形部分の中央の目立つ位置に、白抜きの読み取りやすい書体で明瞭に記載されているから、外観上、図形部分とは明確に区別して認識できるものであって、図形部分と文字部分がそれぞれ視覚的に分離、独立した印象を与えるものとい える。 ウ本願商標の図形部分は、一見して何を表すものであるか看取することは困難であり、直ちに特定の観念及び称呼が生じると認めることはできない。他方、本願商標の文字部分は、当該文字は辞書等に掲載のないものであって、特定の意味合いを認識させることのない一種の造語として認識されるものであって、特定の観念を 生じさせず、ローマ字読みした場合、「ポッポ」の称呼を生じるものといえる。 エ以上を総合すると、本願商標は、図形部分と「ＰＯＰＰＯ」の文字部分とからなる結合商標であるところ、各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとは認められないから、その構成部分の一部であり、「ポッポ」の称呼を生じる文字部分である「ＰＯＰＰＯ」 の部分を抽出し、当該部分（以下「本願要部」という。）だけを他人の商標と比較して商標の類否を判断することも許されるというべきである。 オそして、本願要部からは、ローマ字から連想される「ポッポ」の称呼を生じ、特定の観念が生じるとはいえない。 (2) 各引用商標について ア引用商標１の構成は、別紙引用商標目録記載１のとおり、「ポッポ」の片仮名 を赤色で横書きしてなるところ、当該文 が生じるとはいえない。 (2) 各引用商標について ア引用商標１の構成は、別紙引用商標目録記載１のとおり、「ポッポ」の片仮名 を赤色で横書きしてなるところ、当該文字に通じる「ぽっぽ」は、「断続的に蒸気や煙を勢いよく吐き出す音。また、そのさま。」、「湯気・炎・煙などが立ちのぼるさま」、「体などが熱くほてるさま」等、様々な意味を有する語（広辞苑第七版。乙４）であるものの、それ単独で表示された引用商標１からは、特定の意味を認識させるとはいい難い。 そうすると、引用商標１は、その構成文字に相応して、「ポッポ」の称呼を生じ、特定の観念を生じるとはいえない。 イ引用商標２について引用商標２の構成は、別紙引用商標目録記載２のとおり、太い線の内部に多数の白抜きの円図形及び語尾の「Ｏ」の文字の中心に一つの星形図形を配してなるもの の、「ＰＯＰＰＯ」の欧文字を表したものと看取されるものである。そして、「ＰＯＰＰＯ」の文字は、前記(1)ウのとおり、辞書等に掲載のないものであって、特定の意味合いを認識させることのない一種の造語として認識されるものである。 したがって、引用商標２は、その構成文字に相応して、「ポッポ」の称呼を生じ、特定の観念を生じるとはいえない。 ３ 本願商標と各引用商標との類否等(1) 本願要部（「ＰＯＰＰＯ」の文字部分）と引用商標１とを比較すると、外観においては、両者は、文字の種類が欧文字と片仮名とで異なり、色彩が相違するものであるが、商標の使用においては、商標の構成文字を同一の称呼を生じる範囲内で文字種を相互に変換して表記したり、文字の色を変更したりすることがあることに 鑑みれば、これらの外観上の差異が、看者に対し、強い印象を与えるとまではいえない。また、称呼におい を生じる範囲内で文字種を相互に変換して表記したり、文字の色を変更したりすることがあることに 鑑みれば、これらの外観上の差異が、看者に対し、強い印象を与えるとまではいえない。また、称呼においては、文字部分と引用商標１は、「ポッポ」の称呼を共通にするものである。さらに、観念においては、文字部分と引用商標１は、共に特定の観念を生じるものではない。 そうすると、本願要部と引用商標１は、外観において相違し、特定の観念を生じ ないものであるものの、称呼を共通にし、外観の相違は称呼の共通性による印象を 凌駕するほどの顕著なものとは認められない。 (2) 本願要部と引用商標２を比較すると、外観においては、それぞれの構成文字の書体及び色彩、各文字の形状に沿って配される白抜きの円図形の有無、語尾の「Ｏ」の文字の中心における星形図形の有無において差異はあるものの、文字のつづりを共通にするものであるから、両者は外観において似通った印象を与えるものであり、 称呼においては、共に「ポッポ」の称呼を生じるから、両者は、称呼上、同一である。また、観念においては、共に特定の観念を生じるものとはいえない。 そうすると、本願要部と引用商標２は、特定の観念を生じないものであるものの、外観上似通った印象を与えるものであって、称呼を同一とするものである。 (3) 本願商標の指定役務は第４３類「鳥から揚げを主とする飲食物の提供」を含 むものであり、引用商標１の指定役務は第４２類「らーめん・お好み焼・たい焼・フライドポテト・アイスクリーム及び清涼飲料を主とする飲食物の提供」であり、引用商標２の指定役務は第４３類「飲食物の提供」である。しかるところ、これらを提供する者はいずれも飲食サービス業者であって業種が一致する。また、飲食サービス業 涼飲料を主とする飲食物の提供」であり、引用商標２の指定役務は第４３類「飲食物の提供」である。しかるところ、これらを提供する者はいずれも飲食サービス業者であって業種が一致する。また、飲食サービス業者においては、同一店舗において、ラーメンと空揚げとフライドポテト、お 好み焼きと空揚げなどを提供することも行われており（乙３４～３９）、さらに、提供する飲食物が相違する様々な店舗を同一経営者が飲食店グループとして運営することも一般的に行われているところである。 (4) 以上によると、本願商標と各引用商標は、それぞれの指定役務において使用された場合、営業主体、すなわち役務の出所について誤認混同を生ずるおそれがあ るというべきであって、互いに類似するものであり、また、本願商標と各引用商標は、「飲食物の提供」の役務との点で共通するから、指定役務が類似するといえる。 ４ 原告の主張について(1) 原告は、本件審決が本願商標の構成中の文字部分のみを抽出したことの誤りを主張し、①「ぽっぽ」の称呼から需要者は、「汽車ぽっぽ」、「鳩」、「鳥」、「鶏」、 「鳥料理」を想起するのであり、それらの観念が生じること、②図形部分からは鶏 の鶏冠であることが看取でき、その観念が生じること、③本願商標は、上記①と②の点から相互に関連性を有する図形部分及び文字部分が一体として結合した商標であり、そこから「鶏」、「鶏から揚げ」の観念が生じるものであって、文字部分のみを抽出して分離観察することは許されないと主張する。 しかしながら、前記２(2)及び３(1)のとおり、「ぽっぽ」の称呼からは特定の観念 が生じるとはいえず、原告の主張する「ポッポ」というポケットモンスターの鳥のキャラクターが存在するとしても、上記判断を左右するものとはいえ 及び３(1)のとおり、「ぽっぽ」の称呼からは特定の観念 が生じるとはいえず、原告の主張する「ポッポ」というポケットモンスターの鳥のキャラクターが存在するとしても、上記判断を左右するものとはいえない。また、原告は九州地方における「ぽっぽ」の語の意味を主張するが、特定の地域における需要者が想起する観念をもって、需要者の観念とすることは相当ではないから、原告の主張はこの点においても採用できない。さらに、図形部分についても、図形部 分が鶏の鶏冠を模してデザインしたものであるとしても、抽象化された図形であって、鶏の頭部等も描かれておらず、需要者において一見して「鶏冠」を認識するものとはいえず、図形部分から直ちに「鶏冠」との観念を生じるものとはいえない。 そして、上記③の点は、上記①及び②の主張について理由がないから、前提を欠き理由がない。 (2) 原告は、本件審決が本願商標と各引用商標を類似と判断した点につき、各引用商標からは、いずれも「鶏から揚げ」の観念は生じ得ず、観念の比較において本願商標と各引用商標との間には相違があること、本願商標は、図形部分と文字部分が一体となった結合商標であって、全体として鶏冠を模したロゴデザインの外観を有するものであるのに対し、各引用商標は、いずれも文字のみからなる商標であっ て、外観が異なり、混同が生じる余地はなく、本願商標と各引用商標はいずれも非類似であると主張する。しかし、上記(1)のとおり、本願商標から「鶏から揚げ」の観念が生じるとはいえず、図形部分と文字部分が不可分一体となった結合商標とみるべきではないから、前提を欠き理由がない。 (3) 原告は、本願商品の指定役務と各引用商標が使用される指定役務とは、その 内容（販売商品と販売地域）も需要者層も異なるため、出所等の混同が生じ るべきではないから、前提を欠き理由がない。 (3) 原告は、本願商品の指定役務と各引用商標が使用される指定役務とは、その 内容（販売商品と販売地域）も需要者層も異なるため、出所等の混同が生じる可能 性はないと主張するが、商標法４条１項１１号における商標における指定役務の類似の有無については、必ずしも原告が現在扱っている販売商品やその販売地域に限定して比較するのは相当ではなく、前記３の判断のとおり、本願商品の指定役務と各引用商標の指定役務とは類似するから、原告の主張は理由がない。 ５ 以上のとおり、本願商標は、その商標登録出願の日前の商標登録出願に係る 他人の登録商標である各引用商標と類似するもので、各引用商標の指定役務と同一又は類似する役務を指定役務とするものであるから、商標法４条１項１１号に該当し、登録することができない。原告の主張する取消事由には理由がない。 第６ 結論以上の次第であるから、原告の請求は理由がないから棄却することとして、主文 のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第１部 裁判長裁判官 本多知成 裁判官遠山敦士 裁判官 天野研司 別紙本願商標目録 裁判官 天野研司 別紙本願商標目録 別紙引用商標目録
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