- 1 -主文本件上告を棄却する。 上告費用は上告人らの負担とする。 理由 上告代理人吉川五男ほかの上告受理申立て理由第３及び第５について 原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。 (1)山口県熊毛郡Ａ町のＢは，本州（Ｃ半島）と陸路（Ａ大橋）で結ばれている島であり，少ない平地にＡ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇの各部落が形成されている。Ｂ南部に所在するＧ部落には，約１００世帯が居住している。上告人らは，いずれも，Ｇ部落に属する一家の世帯主（以下「Ｇ部落の世帯主」という。）であると主張する者である。被上告人Ｙ（以下「被上告人Ｙ」という。）を除く被上告人らは，い ずれもＧ部落の世帯主である。 (2)被上告人Ｙは，ＢのＧ地区にＡ原子力発電所を建設することを計画し，平 成１０年９月，建設用地の取得を始めた。原判決別紙物件目録記載(1)～(4)の土地（以下，同目録記載の土地を，その番号に従い「本件土地１」などといい，併せて「本件各土地」という。）は，その建設用地の一部であるが，本件各土地の不動産登記簿の表題部の所有者欄には，いずれも「Ｇ組」と記載されていた。 (3)Ｇ組とは，古くからＧ部落の世帯主を構成員として存在する入会集団を意味し，本件各土地は，明治２４年１０月の時点において，Ｇ組の入会地としてその構成員であるＧ部落の世帯主全員の総有に属しており，Ｇ部落の世帯主が有していた本件各土地についての入会権（以下「本件入会権」という。）は，共有の性質を有するもの（民法２６３条）であった。 - 2 -Ｇ部落には，現在，Ｇ組と同じく，Ｇ部落の世帯主で構成される「Ｇ区」という団体が存在する。Ｇ区は，Ａ町（昭和３３年２月発足）の前身であるＡ村（明治２２年２月発足）の村会が明治２４年１０月に議決した区会条例により設けられた区会の一つであり 世帯主で構成される「Ｇ区」という団体が存在する。Ｇ区は，Ａ町（昭和３３年２月発足）の前身であるＡ村（明治２２年２月発足）の村会が明治２４年１０月に議決した区会条例により設けられた区会の一つであり，同月ころ，権利能力なき社団として成立したものであって，固有の財産を有し，その管理処分をしている。Ｇ区は，Ｇ部落が保有する財産を管理するための財産区とすることを企図して設けられたものであるが，同条例につき町村制所定の内務大臣の許可を得ることができなかったため，結局，財産区とはされずに，今日まで権利能力なき社団として存続しており，Ｇ区の財産はすべてＧ区の構成員全員の総有に属する。 Ｇ区の構成員はＧ組の構成員と一致しており，Ｇ組の有していた財産（以下「旧Ｇ組財産」という。）は，その成立によりＧ区の財産とすることとされたので，Ｇ部落民はＧ組とＧ区を同一のもののように意識してきた。Ｇ区は，Ｇ組名義の固定資産を管理し，その固定資産税を納付しており，本件各土地の固定資産税もＧ区が納付してきた。Ｇ区は，昭和４４年ころ，不動産登記簿の表題部の所有者欄に「Ｇ組」と記載されていた土地を山口県に売却しており，平成８年２月には，Ａ町との間で，同様に不動産登記簿の表題部の所有者欄に「Ｇ組」と記載されていた土地を，Ｇ区の役員会の決議に基づき，Ｇ組の名義をもって道路用地として売却する旨の契約を締結した。 (4)本件土地１～３は，昭和３０年代ころまではＧ部落民がそこで海産加工品の生産，家庭用燃料等に利用するための薪炭用雑木を採取するなど，入会地として利用されていたが，昭和４０年代以降は徐々に利用されなくなり，遅くとも昭和５０年ころには使用収益する者はいなくなった。また，本件土地４は，現地で確認す- 3 -ることができず，その所在が明らかではない。 (5)Ｇ区の代表者区長 降は徐々に利用されなくなり，遅くとも昭和５０年ころには使用収益する者はいなくなった。また，本件土地４は，現地で確認す- 3 -ることができず，その所在が明らかではない。 (5)Ｇ区の代表者区長である被上告人Ｙ（以下「被上告人Ｙ」という。） は，平成１０年１１月３０日付けで，Ｇ区の財産の管理処分に関する慣行を含むそれまでのＧ区の運営に係る慣行を明文化したものとしてＧ区規約を作成した。その当時，Ｇ区の財産の処分については，Ｇ区の役員会の全員一致の決議による旨の慣行があり，Ｇ区規約には，Ｇ区の財産の処分はＧ区役員の総意により決する旨記載された。 (6)被上告人Ｙは，平成１０年１２月１２日，Ｇ区の代表者区長として，Ｇ区 の役員会の全員一致の決議に基づき，被上告人Ｙとの間で，本件各土地を何らの 権利の負担のないものとして被上告人Ｙ所有の土地（山林）と交換する旨の契約 （以下「本件交換契約」という。）を締結した。 本件各土地については，同月１４日，山口地方法務局柳井出張所により，不動産登記簿の表題部の所有者欄にあった「Ｇ組」の記載が所有者錯誤を原因として抹消され，同欄に新たに被上告人Ｙの住所氏名が記載されてその旨の登記がされた。 そして，同日，被上告人Ｙによって所有権保存登記がされた上，同被上告人から 被上告人Ｙに対し，同月１２日付けの交換を原因とする所有権移転登記手続がさ れた。 (7)本件交換契約に先立ってＧ区の臨時総会が開催されることはなかったが，被上告人Ｙは，本件交換契約締結後の平成１０年１２月１４日付けで，Ｇ区民に 対し，「Ｙへの区有地の交換譲渡について（ご報告）」と題する書面を送付し て，同月１２日に役員会の全員一致の決議に基づき本件交換契約を締結したことを通知した。 - 4 - 本件は，Ａ原子力発電所 し，「Ｙへの区有地の交換譲渡について（ご報告）」と題する書面を送付し て，同月１２日に役員会の全員一致の決議に基づき本件交換契約を締結したことを通知した。 - 4 - 本件は，Ａ原子力発電所の建設に反対する上告人らが，本件入会権の対象となっている本件各土地の処分には，入会権者全員の同意が必要であり，上告人らの同意なしにされた本件交換契約は無効であるなどとして，①被上告人らに対し，第１次的に上告人らが本件土地１～３について共有の性質を有する本件入会権の内容である使用収益権を有することの確認を求め，第２次的に上告人らが本件土地１～３について総有集団の構成員として使用収益権を有することの確認を求めるとともに，②被上告人Ｙに対し，第１次的に共有の性質を有する本件入会権の内容であ る使用収益権に基づき，第２次的に総有集団の構成員として有する使用収益権に基づき，本件各土地についてされた所有権移転登記の抹消登記手続，本件土地１～３についての立木伐採及び現状変更の禁止を求める事案である。 原審は，次のとおり判断して，上告人らの請求をいずれも棄却すべきものとした。 (1)本件各土地については，Ｇ区が成立する前までは，Ｇ組とその構成員であるＧ部落の世帯主が共有の性質を有する入会権（本件入会権）を有していたところ，明治２４年１０月ころに権利能力なき社団であるＧ区が成立した際に，本件各土地を所有し，管理処分する権能はＧ区に帰属し，それに伴って，Ｇ部落の世帯主が有していた本件入会権は，共有の性質を有しない入会権（民法２９４条）へ変化し，その後も存続し続けたものと認められる。共有の性質を有しない入会権は，消滅時効の法理に服するというべきであり，「本件各土地は入会地として使用されずに４０年以上が経過したから入会権は既に消滅した」旨の被上告人らの主張は， ものと認められる。共有の性質を有しない入会権は，消滅時効の法理に服するというべきであり，「本件各土地は入会地として使用されずに４０年以上が経過したから入会権は既に消滅した」旨の被上告人らの主張は，共有の性質を有しない入会権についての消滅時効を援用するものと解することができる。本件土地１～３については，昭和３０年代ころまではＧ部落民が入会地として- 5 -利用していたが，遅くとも昭和５０年ころには使用収益する者がいなくなったと認められ，本件土地４については，所在さえ明らかではないから，Ｇ部落の世帯主が有していた本件入会権は，現在では時効により消滅したというべきである。 (2)権利能力なき社団においては，その所有財産は社団構成員の総有に属するが，当該財産について，その管理処分方法を定めた規約や慣行が存在する場合には，当該財産の管理処分は，それによるものと解するのが相当である。そして，本件各土地は，権利能力なき社団であるＧ区の成立後は，Ｇ区の構成員の総有に属していたと認められるところ，Ｇ区においては，その所有する財産の処分についてＧ区の役員会の全員一致の決議による旨の慣行が存在していたから，本件各土地は，本件交換契約によって有効に処分され，被上告人Ｙは何ら権利の負担のない本件 各土地の所有権を取得した。 原審の上記３(1)の判断は是認することができないが，上記３(2)の判断は結論において是認することができる。その理由は，次のとおりである。 (1)本件入会権の性質原審は，Ｇ区の成立によって，本件各土地を所有し，管理処分する権能がＧ区に帰属することとなり，それに伴って本件入会権の性質が共有の性質を有するものから共有の性質を有しないものに変化した旨判示している。しかし，前記事実関係によれば，Ｇ区は権利能力なき社団であり，本件各土地がＧ部 ることとなり，それに伴って本件入会権の性質が共有の性質を有するものから共有の性質を有しないものに変化した旨判示している。しかし，前記事実関係によれば，Ｇ区は権利能力なき社団であり，本件各土地がＧ部落の世帯主の総有に属するものであることは，Ｇ区の成立の前後を通じて変わりがないことが明らかであるから，本件各土地を管理処分する権能がＧ区に帰属することになったとしても，Ｇ部落の世帯主が有していた本件入会権が共有の性質を有しないもの，すなわち，他人の所有に属する土地を目的とするものになったということはできない。したが- 6 -って，Ｇ区の成立後も，本件入会権は共有の性質を有するものであったというべきであり，原審の上記３(1)の消滅時効の判断は，前提を欠くことになる。 (2)本件入会権の処分についての慣習前記事実関係によれば，①本件各土地は，明治２４年１０月の時点において，Ｇ部落の世帯主を構成員とする入会集団であるＧ組の入会地として，その構成員であるＧ部落の世帯主全員の総有に属し，Ｇ部落の世帯主が有する入会権（本件入会権）は，共有の性質を有するものであったこと，②同月，Ｇ組と構成員を同じくする権利能力なき社団であるＧ区が成立し，本件各土地を含む旧Ｇ組財産はＧ区の財産とされ，以後，Ｇ区の管理するところとなったが，Ｇ部落民は，Ｇ組とＧ区を同一のもののように意識してきたこと，③Ｇ区は，本件各土地を含むＧ組名義の固定資産の固定資産税を納付してきたほか，昭和４４年ころには，Ｇ組の所有名義の土地を山口県に売却し，平成８年２月には，役員会の決議により，Ａ町との間でＧ組の所有名義の土地を売却する旨の契約を締結したこと，④Ｇ区の区長である被上告人Ｙは，平成１０年１１月３０日付けで，Ｇ区の財産の管理処分に関する慣行を 含むそれまでのＧ区の運営に係る慣行を明文化 組の所有名義の土地を売却する旨の契約を締結したこと，④Ｇ区の区長である被上告人Ｙは，平成１０年１１月３０日付けで，Ｇ区の財産の管理処分に関する慣行を 含むそれまでのＧ区の運営に係る慣行を明文化してＧ区規約を作成したが，その当時，Ｇ区の財産の処分についてはＧ区の役員会の全員一致の決議による旨の慣行があり，Ｇ区規約には，Ｇ区の財産の処分はＧ区役員の総意により決する旨記載されたこと，⑤本件土地１～３は昭和３０年代ころまでは入会地として利用されていたが，昭和４０年代以降は徐々に利用されなくなり，遅くとも昭和５０年ころには使用収益する者はいなくなったこと，以上の事実が明らかであり，経験則に照らしてその認定が不合理なものであるとはいえない。 これらの事実を総合考慮すると，Ｇ区の成立後も，本件各土地がＧ部落の世帯主- 7 -全員の総有に属し，共有の性質を有する本件入会権が存続していたことには変わりはなかったが，その管理はＧ区の成立後は他の旧Ｇ組財産と同じくＧ区にゆだねられ，その処分も，遅くとも平成８年ころまでには，他の旧Ｇ組財産と同じくＧ区の役員会の全員一致の決議にゆだねられていたものと解される。そして，Ｇ部落の世帯主の総有に帰属する本件各土地の処分は，当然に共有の性質を有する本件入会権の処分を意味することになる。そうすると，Ｇ部落においては，本件各土地の管理形態や利用状況の変化等を経て，被上告人ＹがＧ区規約を作成した平成１０年こ ろには，既に本件各土地の処分，すなわち，本件入会権の処分については，他の旧Ｇ組財産と同じくＧ区の役員会の全員一致の決議にゆだねる旨の慣習（以下「本件慣習」という。）が成立していたものと解するのが相当である。 そこで，本件慣習の効力について検討すると，民法２６３条は，共有の性質を有する入会権について，各地方の慣習に従 ゆだねる旨の慣習（以下「本件慣習」という。）が成立していたものと解するのが相当である。 そこで，本件慣習の効力について検討すると，民法２６３条は，共有の性質を有する入会権について，各地方の慣習に従う旨を定めており，慣習は民法の共有に関する規定に優先して適用されるところ，慣習の効力は，入会権の処分についても及び，慣習が入会権の処分につき入会集団の構成員全員の同意を要件としないものであっても，公序良俗に反するなどその効力を否定すべき特段の事情が認められない限り，その効力を有するものと解すべきである。そして，本件慣習については，本件土地１～３の利用状況等にかんがみても，公序良俗に反するなどその効力を否定すべき特段の事情が存在することはうかがわれないので，その効力を有するものというべきである。 (3)本件入会権の喪失等前記事実関係によれば，本件各土地については，平成１０年１２月１２日に，Ｇ区の役員会の全員一致の決議に基づいて本件交換契約が締結され，同契約を登記原- 8 -因として被上告人Ｙに対して所有権移転登記手続がされたというのであるから， 本件交換契約は本件慣習に基づくものとして有効であり，被上告人Ｙは何らの権 利の負担のない本件各土地の所有権を取得し，Ｇ部落の世帯主は被上告人Ｙ所有 の土地と引換えに本件入会権を喪失したものというべきである。そして，本件入会権とは別に総有集団の構成員として有する使用収益権が成立する余地がないことは，これまで説示したところにより明らかである。原審の上記３(2)の判断は，結論において是認することができる。 以上によれば，上告人らの請求をいずれも棄却すべきものとした原審の判断は，結論において是認することができる。論旨は採用することができない。 よって，裁判官横尾和子，同泉徳治の反対意見があるほか，裁 以上によれば，上告人らの請求をいずれも棄却すべきものとした原審の判断は，結論において是認することができる。論旨は採用することができない。 よって，裁判官横尾和子，同泉徳治の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。 裁判官横尾和子，同泉徳治の反対意見は，次のとおりである。 私たちは，原判決を破棄し，本件を原審に差し戻すべきであると考える。その理由は，次のとおりである。 多数意見は，①Ｇ部落の世帯主は，入会集団を構成し，本件交換契約の締結当時，共有の性質を有する入会権の入会地として本件各土地を総有していた，②明治２４年１０月にＧ部落の世帯主を構成員とする権利能力なき社団「Ｇ区」が成立した，③Ｇ部落においては，本件交換契約の締結当時，本件各土地の処分，すなわち本件入会権の処分については，Ｇ区の役員会の全員一致の決議にゆだねる旨の本件慣習が成立していた，④本件交換契約は，本件慣習に基づき，Ｇ区の役員会の全員一致の決議により締結されたものであるから，有効である，と判断している。 - 9 -Ｇ部落において本件慣習が成立していたとの上記多数意見の判断は，「Ｇ区所有の財産を処分するには役員会の決議によることが慣行であったと認められる」との原判決の認定に依拠するものである。原判決が「Ｇ区所有の財産」というのは，Ｇ部落の世帯主全員の総有に属する土地等の財産を意味しており，原判決は，結局，「Ｇ部落においては，世帯主全員の総有に属する土地等の処分について，権利能力なき社団であるＧ区の役員会の全員一致の決議にゆだねる旨の慣行があった」と認定しているものである。 しかしながら，前記慣行の存在に関する原判決の認定は，経験則に違反すると考える。 (1)まず，原判決は，「Ａ村の村会は，明治２４年１０月に区会条例を議決し，財産 」と認定しているものである。 しかしながら，前記慣行の存在に関する原判決の認定は，経験則に違反すると考える。 (1)まず，原判決は，「Ａ村の村会は，明治２４年１０月に区会条例を議決し，財産区とすることを企図してＧ区を設けたが，同条例についての内務大臣の許可が得られなかったため，Ｇ区は，財産区とはならなかったものの，Ｇ部落の住民団体である権利能力なき社団として成立した」と認定している。しかし，明治２４年１０月にＧ区が権利能力なき社団として成立したという事実は，当事者も主張していない事実である。また，Ｇ部落の世帯主が決議をしたというのであればともかく，村会が区会条例を議決したことからＧ区が権利能力なき社団として成立したと認定するのは，著しく合理性に欠ける。さらに，原判決は，「Ａ村では，明治２２年５月の村会で，事務の促進を図り行政の円満な運営のため各地区に区長が置かれることになり，Ｇ部落にも区長が置かれた」と認定しながら，このＧ区長と明治２４年に成立したという権利能力なき社団のＧ区との関係を明らかにしておらず，Ｇ組が明治２２年ころからＧ区と称されるようになったにすぎないのではないかとの疑いも存する。以上のように，Ｇ区が明治２４年１０月に権利能力なき社団として- 10 -成立したとする認定は不合理であり，Ｇ区が権利能力なき社団として成立したのか否か，いついかなる経緯で成立したのか，不明であるといわざるを得ない。 (2)原判決は，「昭和４４年にＧ組名義の土地が山口県に売却されているが，その際に部落の全住民の同意を経た形跡がうかがえない」旨を認定している。しかし，原判決は，山口県への売却について，役員会の全員一致の決議によって行われたことや，Ｇ部落の世帯主の総会に諮ることなく行われたことを積極的に認定するものではないから，原判決の上記認 している。しかし，原判決は，山口県への売却について，役員会の全員一致の決議によって行われたことや，Ｇ部落の世帯主の総会に諮ることなく行われたことを積極的に認定するものではないから，原判決の上記認定事実を，前記慣行の存在を証明する間接事実として重要視することはできない。 (3)原判決は，「平成８年２月にＧ組名義の土地が道路用地としてＡ町に売却されているが，この売却は役員会の決議に基づいて実行されたものであり，部落の全住民の同意を経た形跡がうかがえない」旨を認定している。しかし，原判決は，Ａ町への売却について，Ｇ部落の世帯主の中に反対者がいたにもかかわらず，役員会の決議のみで行われたことを積極的に認定するものではない。そして，道路用地としての売却であるから，Ｇ部落の世帯主の全員が明示的又は黙示的に同意していた可能性を否定しきれない。原判決の上記認定事実も，前記慣行の存在を証明する間接事実としてそれほど重要視できるものではない。 (4)原判決が引用する乙第２４号証の平成１０年１１月３０日付け「Ｇ区規約」には，末尾に「以上の慣行規約によりＧ区の自治会組織を運営していることに相違ありません。」との記載がある。このＧ区規約について，原判決は，「被上告人Ｙは，本件各土地を被上告人Ｙへ譲渡することへの理解を得るため，平成１０ 年１２月１２日にＧ区の臨時総会を開催する旨の通知を発したが，Ａ原子力発電所建設に反対する勢力の反発が強く予想されたため，臨時総会の開催を断念した」及- 11 -び「被上告人Ｙは，司法書士の指導の下，それまでには存在しなかったＧ区規約 を作成し，被上告人Ｙに対する本件各土地の所有権移転登記手続を実行した」旨 を認定している。すなわち，Ｇ区規約は，Ｇ部落の世帯主全員の決議や確認の下に作成されたものではなく，臨時総会の 区規約 を作成し，被上告人Ｙに対する本件各土地の所有権移転登記手続を実行した」旨 を認定している。すなわち，Ｇ区規約は，Ｇ部落の世帯主全員の決議や確認の下に作成されたものではなく，臨時総会の開催を断念した被上告人Ｙが，上記登記の ため司法書士の指導の下に急きょ作成したものにすぎないのであって，Ｇ区規約の上記記載から，Ｇ区の財産の処分についてはＧ区の役員会の全員一致の決議による旨の慣行があると認定するのは相当でない。 (5)一方，原判決は，「昭和３０年代に，Ｇ区有のＨの入会地に開発計画が持ち上がった際に，Ｇ区の常会が開かれて，その計画に反対する者が出て計画が頓挫したことがあった」と認定し，また，前記のとおり，被上告人Ｙが，本件各土地 を被上告人Ｙへ譲渡するに当たり，Ｇ区の臨時総会を開催しようとしたことを認 定している。この認定事実は，Ｇ部落の最高意思決定機関は常会（総会）ではないかとの疑いを抱かせるものである。 (6)総有に属する土地について，構成員の総有権そのものを失わせてしまうような処分行為は，本来，構成員全員の特別な合意がなければならないものであり（最高裁昭和５０年（オ）第７０２号同５５年２月８日第二小法廷判決・裁判集民事１２９号１７３頁参照），同処分行為を役員会の決議にゆだねるというのは例外的事柄に属するから，その旨の慣行が存在するというためには，これを相当として首肯するに足りる合理的根拠を必要とする。 (7)以上に述べたことを総合して考慮すると，原判決がその挙示する事実から前記慣行が存在するとした認定は，経験則に違反する不合理なものといわざるを得ない。したがって，Ｇ部落において，本件慣習が成立していたとすることはできな- 12 -いのである。 私たちは，Ｇ部落の世帯主は，入会集団を構成し，本件交換契約の締結 不合理なものといわざるを得ない。したがって，Ｇ部落において，本件慣習が成立していたとすることはできな- 12 -いのである。 私たちは，Ｇ部落の世帯主は，入会集団を構成し，本件交換契約の締結当時，共有の性質を有する入会権の入会地として本件各土地を総有していたとする点については，多数意見に同調するものであるが，本件交換契約が本件慣習に基づくものとして有効であるということはできないから，原判決を破棄すべきものと考える。そして，被上告人らの主張に基づき，本件各土地に対する入会権が解体消滅したか否か，上告人らが上記入会集団から離脱したか否か，上告人らの入会権の主張が権利の濫用に当たるか否か等について更に審理する必要があるため，本件を原審に差し戻すのが相当であると考える。 (裁判長裁判官泉徳治裁判官横尾和子裁判官甲斐中辰夫裁判官才口千晴裁判官涌井紀夫）
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