平成17(ネ)10059 広告差止等請求控訴事件

- 1 -平成１７年(ネ)第１００５９号広告差止等請求控訴事件平成１８年１０月１８日判決言渡，平成１８年８月３日口頭弁論終結（原審・東京地方裁判所平成１５年(ワ)第１５６７４号，平成１６年１０月２０日判決）判決控訴人（原審原告）株式会社ロッテ訴訟代理人弁護士久保利英明，上山浩，山田秀雄，菅谷貴子，河合弘之，望月賢司，赤司修一，白日光，洞敬，渡辺和也，飯田秀郷，鈴木英之，木下直樹，新保克芳，被控訴人（原審被告）江崎グリコ株式会社訴訟代理人弁護士升永英俊（復）江口雄一郎，主文 原判決を，次のとおり変更する。 ( )被控訴人は，別紙第１目録記載の商品を販売するに当たり，別紙第２目 録記載の広告又は表示をしてはならない。 ( )控訴人のその余の請求を棄却する。 訴訟費用については，第１，第２審を通じ，訴えの提起及び控訴の提起に伴う手数料のうち差止請求に係る部分を被控訴人の負担とし，その余の部分を控訴人の負担とし，手数料を除くその余の訴訟費用はすべて各自の負担とする。 事実及び理由 第１当事者の求めた裁判 控訴人「。 ，，原判決を取り消す被控訴人は別紙第１目録記載の商品を販売するに当たり別紙第２目録記載の広告又は表示をしてはならない。被控訴人は控訴人に対し，朝- 2 -日新聞，読売新聞，毎日新聞，産経新聞，日本経済新聞の全国版社会面に，幅６センチメートル２段の大きさで，見出し１４級ゴシック，本文１１級明朝体，被控訴人名１４級明朝体の写植植字を使用して，別紙第３目録記載の謝罪広告を各１回掲載せよ。被控訴人は控訴人に対し，１０億円及びこれに対する平成１５年５月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。訴訟費用は，第１，第２審とも被控訴人の負担とする」との判決及び仮執行の宣言。 。 人は控訴人に対し，１０億円及びこれに対する平成１５年５月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。訴訟費用は，第１，第２審とも被控訴人の負担とする」との判決及び仮執行の宣言。 。 被控訴人「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする」との判決。 。 第２事案の概要本件は控訴人が被控訴人に対し被控訴人が別紙第１目録記載の商品以下ポ，，（「スカム」という）を販売するに当たって行った広告の中の別紙第２目録記載の表。 示（以下，同目録記載の表示を「本件比較表示」といい，被控訴人が行った本件比較表示を含む広告を「本件比較広告」という）が，不正競争防止法２条１項１３。 号所定の品質等誤認表示及び同項１４号所定の虚偽事実の陳述流布に当たるとして，不正競争防止法３条，４条及び７条に基づき，ポスカムを販売するに当たって行う広告における本件比較表示の使用差止め，謝罪広告及び損害賠償を求めた事案である。 TRENDSINGLYCOSCIENCEAND原判決は，本件比較広告は「」誌平成１５年３月号（甲１７）に掲載されたＣ医科大学GLYCOTECHNOLOGY歯学部のＣ助教授（以下「Ｃ助教授」という）に係る「馬鈴薯澱粉由来リン酸 。 化オリゴ糖の生産と応用」と題する論文（以下「論文」という）の章TIGGD-2-3。 に記載された実験（以下「実験」という）を根拠とし，同実験で示されたD-2-3。 データのとおり表示されているところ，実験は，実験条件，方法等においてD-2-3不合理な点はなく，その実験結果は，被控訴人がその後実施した再実験により裏付けられているなどとして，被控訴人が本件比較広告をした行為は，不正競争防止法- 3 -２条１項１３号及び同項１４号のいずれにも該当しないとし，控訴人の請求をす 控訴人がその後実施した再実験により裏付けられているなどとして，被控訴人が本件比較広告をした行為は，不正競争防止法- 3 -２条１項１３号及び同項１４号のいずれにも該当しないとし，控訴人の請求をすべて棄却した。 争いのない事実等原判決事実及び理由欄の「第２事案の概要」の「１争いのない事実等（原」判決２頁２４行～１０頁６行）のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決５頁１８行の「継続的に行っている」との部分を「継続的に行った。本件比。 ，較表示は，その後，平成１６年５月ころまで，製品を収納するボール箱などに記載されていた（甲１３４の４」と改める。 ）。 争点 ( )実験が不合理であるか否か D-2-3ア実験の実験条件及び方法は不適切又は不合理であるか否か（争点１のD-2-3ア）(ｱ) 脱灰深度によって再石灰化効果を評価した点についてld(ｲ) ヒト唾液浸漬法について(ｳ) ＣＭＲ写真の撮影条件についてイ実験が再現性のないものであるか否か（争点１のイ）D-2-3(ｱ) 再現性を否定する実験について(ｲ) 再現性を肯定する実験について(ｳ)実験に係るデジタル画像を用いた実験についてD-2-3(ｴ)実験に係る再現実験の条件についてD-2-3ウ控訴人が行ったヒト歯を用いた実験の結果が，実験の不合理性を明らD-2-3かにするものであるか否か（争点１のウ）( )本件比較表示を含む広告宣伝を行うことが，不正競争防止法２条１項１４号 所定の虚偽事実の陳述流布に当たるか，また，当該広告宣伝が，同項１３号所定の品質等誤認表示に当たるか（争点２）- 4 -( )控訴人の差止請求並びに損害賠償及び謝罪広告の請求の可否等（争点３） ア本件比較表示を含む広告宣伝の差止めの必要性があるか 同項１３号所定の品質等誤認表示に当たるか（争点２）- 4 -( )控訴人の差止請求並びに損害賠償及び謝罪広告の請求の可否等（争点３） ア本件比較表示を含む広告宣伝の差止めの必要性があるか。 イ控訴人は損害賠償を請求できるか，また，その損害額はいくらか。 ウ控訴人は謝罪広告を請求できるか，また，その必要性があるか。 第３争点に関する当事者双方の主張 争点１のア（実験の実験条件及び方法は不適切又は不合理であるか否D-2-3か）について（控訴人の主張）( )脱灰深度によって再石灰化効果を評価した点について ld再石灰化現象とは，歯から溶出したミネラルが歯に回復される現象であり，再石灰化効果の大小は，歯のエナメル質中のミネラル濃度，すなわち，ミネラル喪失量Δによって評価されるべきである。これに対して，脱灰深度は，病変深部とZld最表層位置の距離，すなわち脱灰層の深さを表すパラメータであって，歯のミネラル量ないしミネラル濃度を表すものではない。したがって，脱灰深度は，ミネldラルの回復量の多寡を示す「再石灰化率」を計測するパラメータとしては不適切である。 脱灰は歯質のミネラルの溶失であり表層から深層に向かって進行するが，再石灰化は，脱灰層の深層だけでなく，表層や中層でも顕著に生じる。脱灰深度のみldで評価を行った場合，表層や中層付近で再石灰化（ミネラルの回復）が生じたとしても，最表層位置と深層間の距離であるは変化しないため，再石灰化の効果をld評価できない。 このため，国際学会合意（甲２１の１）においても，ミネラル喪失量Δが主Z，「」。 要パラメータであり脱灰深度はであると明記されているldoptionalparameter原判決は，脱灰深度で再石灰化効果を測定してもよいと ，ミネラル喪失量Δが主Z，「」。 要パラメータであり脱灰深度はであると明記されているldoptionalparameter原判決は，脱灰深度で再石灰化効果を測定してもよいとの判断を示したが，ldその根拠として引用した「糖アルコール類の再石灰化作用に与える影響」と題する- 5 -論文（乙６）の筆頭著者であるＥ大学Ｅ教授（以下「Ｅ教授」という）は，同 。 論文に係る試験では脱灰深度による測定はしていないことを明言している甲，（ld１３１，１６４。また，Ｆ大学サンフランシスコ校のＦ教授が，実験にお） D-2-3いて脱灰深度のみによって再石灰化の評価をしたことは不適切であると述べてldいる（甲１５４の１）ほか，Ｅ教授（甲１１９の１，Ｇ大学大学院医歯薬学総合 ）ld研究科のＧ助教授（以下「Ｇ助教授」という（甲２０の１）が，脱灰深度 。）のみで，再石灰化を論ずることは不適切である旨述べている。 以上のとおり，脱灰深度によって再石灰化効果を評価した実験は誤っldD-2-3たものである。 ( )ヒト唾液浸漬法について 実験が用いているヒト唾液浸漬法は，１回採取した唾液に試料を１日４回D-2-3浸漬するという独自の試験方法であるが，一度採取した唾液を繰り返し使用する唾液浸漬法は，常に新しい唾液が供給され古い唾液と置き換わっている実際の口腔内の環境とは全く異なる。 実際に，控訴人従業員Ｈらが行った実験（甲１１８）によれば，ガム咀嚼中に採取した唾液を試験管内で１６０分間放置した後に，その状態を観察すると，試験管の底部にタンパク質等の成分が沈着した白濁が認められ，試験管の底部から上部にかけて唾液中の成分構成は大きく相違していると考えられる。また，３７℃，１６０分間の放置後の ，その状態を観察すると，試験管の底部にタンパク質等の成分が沈着した白濁が認められ，試験管の底部から上部にかけて唾液中の成分構成は大きく相違していると考えられる。また，３７℃，１６０分間の放置後のｐＨ値の変化をみると，総じて低下する傾向がみられたが，このような変化は，ヒト口腔内の環境では起き得ない現象である。 したがって，唾液浸漬法は，ヒトの唾液を用いてはいるものの，ヒトの口腔内環境とはかけ離れた条件を用いるものであり，口腔内での再石灰化効果を，とりわけ定量的に評価するには適当な方法ではない。 ( ) ＣＭＲ写真の撮影条件について 実験におけるＣＭＲ写真の撮影条件には，①切片の厚さが２００μｍであD-2-3って，厚すぎること，②Ｘ線照射量が低石灰化領域で過剰であること，③Ｘ線フィ- 6 -ルムの解像度が低いこと，という問題点がある。 エナメル質研磨切片の厚みは８０～１００μであるのが通常であり，実mD-2-3験における２００μｍという厚みは，異常に厚いものである。再石灰化評価においては，一般に正常エナメル質の透過Ｘ線量を基準にＸ線強度を決定するので，２００μｍの厚みの歯片では，１００μｍの場合と比べ，Ｘ線強度をかなり強く設定することになるが，そのために，実験のＣＭＲ写真では，Ｘ線照射量が低石灰D-2-3化領域で過剰となって，石灰化度の低い部分でＸ線が透過してしまい，表層付近で「黒つぶれ」を起こし，かつ，フィルム解像度が低いことから，歯の最表層位置を。 ，（「」撮影することができていないこれらの点はＥ大学Ｅ助教授以下Ｅ助教授 という）によってなされた実験（甲７７の１９０）のように，高解像度フィルム。 ,を用い，適正なＸ線照射量で撮影した場合であれば，表層が観察されることが確認されていることに照らして Ｅ助教授 という）によってなされた実験（甲７７の１９０）のように，高解像度フィルム。 ,を用い，適正なＸ線照射量で撮影した場合であれば，表層が観察されることが確認されていることに照らして，実験におけるＣＭＲ写真の撮影条件が不適切でD-2-3あったことを示している。 ldD-2-3脱灰深度は歯の最表層位置からの深さを評価する指標にもかかわらず，実験では，歯の最表層位置を撮影できないため，計測の起点となる最表層位置の正確な把握ができていないのである。 なお，実験では，健全部エナメル質のミネラル濃度５％の位置の近傍に歯D-2-3片の実際の外表面位置があると擬制している。しかしながら，かかる擬制をなD0し得るためには，歯の表層付近に石灰化度の高い層が認められることが必要であるが，上記のとおり，表層付近で「黒つぶれ」を起こしている実験のＣＭＲでD-2-3，。 ，は正確なミネラル濃度プロファイルを得ることができないそれにもかかわらずミネラル濃度５％の位置を一律に外表面位置と決定した実験においてD0D-2-3は，実際の外表面位置との間にかなりの誤差が生じており，実験が報告D0D-2-3している脱灰深度や，ミネラル喪失量Δは，実際と大きく異なった誤った値ldZである。 - 7 -（被控訴人の主張）( )脱灰深度によって再石灰化効果を評価した点について ld実験において，再石灰化効果を脱灰深度によって評価したことは適切でD-2-3ldある。すなわち，脱灰深度は，国際学会合意において「望ましい選択可能なパld，（）」，，ラメータとされておりＩのＩ教授(乙１４７)Adesirableoptionalparameter Ｊ大学のＪ教授(乙２０４の１)，Ｋ大学の しい選択可能なパld，（）」，，ラメータとされておりＩのＩ教授(乙１４７)Adesirableoptionalparameter Ｊ大学のＪ教授(乙２０４の１)，Ｋ大学のＫ教授(乙１４８)，同大学リサーチア シスタントのＫ氏(乙１２１)及びＬ博士(乙１２２)は「脱灰深度とミネラル ，ld喪失量Δは，いずれも再石灰化の定量評価のパラメータで，一方が他方より価Z値や重要性が低いことはない」と述べ，さらに「実験の目的・結果を考慮して脱。 ，灰深度又はミネラル喪失量Δのいずれかにより再石灰化促進効果を検査するldZことは妥当である」とした上，具体的には「再石灰化促進効果がミネラル喪失量。 ，，，Δで有意に検出できず脱灰深度値の有意な減少として定量できた場合にはZld再石灰化が主として病変深部に生じたと解釈することができ，脱灰深度値で再ld石灰化効果を評価することは妥当である」としており，Ｃ医科大学歯学部のＣ教 （「」。），。 授以下Ｃ教授という及びＣ助教授の意見も同じである(乙７７１２５) 実験では，国際合意に準拠してミネラル喪失量Δ及び脱灰深度の双方D-2-3Zldを測定したが，比較対象のキシリトール＋２がミネラル喪失量では有意に再石灰化せず，脱灰深度で有意に再石灰化したという，脱灰深度での評価が妥当な場合である（乙１２５，２０４の１。 ）したがって，実験において，脱灰深度によって再石灰化効果を評価したD-2-3ldことは合理的である。 ( )ヒト唾液浸漬法について ヒト唾液浸漬試験は，ガムの再石灰化効果を定量評価するために適した方法である。Ｉ教授(乙１４７)，Ｋ教授(乙１４８)，Ｍ大学のＭ名誉教授（以下「Ｍ名 )ヒト唾液浸漬法について ヒト唾液浸漬試験は，ガムの再石灰化効果を定量評価するために適した方法である。Ｉ教授(乙１４７)，Ｋ教授(乙１４８)，Ｍ大学のＭ名誉教授（以下「Ｍ名 誉教授」という（乙１２３）らの各鑑定書は，このことを明らかにしている。ま。）た，控訴人に対する，キシリトール＋２に係る特定保健用食品表示の許可は，口腔- 8 -清掃時と飲食時を除き，ほぼ２４時間口腔装置を装着している１週間のヒト口腔内，（），試験の結果を再石灰化促進効果を認める根拠としたものであるが乙１９の２ 日本特定栄養食品協会特定保健用食品部の学術専門医を務めるＮ大学歯学部のＮ（「」。）（），，教授以下Ｎ教授というの鑑定書乙１２４にはヒト唾液浸漬試験は 被検食品の効能を評価する試験としては，このようなヒト口腔内試験と比べても妥当性を有するものであることが記載されている。 なお，歯科学の分野で唾液を採取して用いる試験は何ら特殊ではなく（乙１３８～１４２，Ｅ大学のＥ教授やＥ助教授らも，採取した唾液に歯片を浸漬して再） 石灰化評価等の実験を行っている(甲２３，乙１３３～１３７，９６)。 ( ) ＣＭＲ写真の撮影条件について 控訴人は，実験におけるＣＭＲ写真につき，正確なミネラル濃度プロファD-2-3イルを得ることができないとか，フィルム解像度が低いなどとして，正確な脱灰深度の測定ができていないと主張するが，誤りである。Ｃ助教授のトランスバーld サル・マイクロラジオグラフィー（ＴＭＲ）システムは，そのシステム構築時に，Ｋ氏が定量の最適条件を確認しており（乙１２１，かつ，同氏及びＫ教授が， ）Ｃ助教授のシステムの照射設定値と使用フィルムがＴＭＲに適していることを確 認 テムは，そのシステム構築時に，Ｋ氏が定量の最適条件を確認しており（乙１２１，かつ，同氏及びＫ教授が， ）Ｃ助教授のシステムの照射設定値と使用フィルムがＴＭＲに適していることを確 認している（乙１５６。使用フィルムの解像度に問題がないことについては，Ｇ）助教授も同意見である（乙７５。また，Ｋ教授は，実験のデジタル画像が） D-2-3ミネラル濃度の定量に適していることを証明している（乙１４８。控訴人の主張）は，何の実例も伴わない推測にすぎない。 争点１のイ（実験が再現性のないものであるか否か）についてD-2-3（控訴人の主張）( )再現性を否定する実験について アＯ教授らによる実験（甲１０４，１１２） Ｏ大学のＯ教授（以下「Ｏ教授」という）外１名は，実験及び後記被 。 D-2-3- 9 -控訴人実験（乙１１１）の方法に従って，実験と同一の条件（Ｘ線の管電圧D-2-3２５ｋＶ，管電流２５ｍＡ，照射時間２４秒）でＣＭＲを撮影し，そのＣＭＲをＧ大学歯学部のＧ助教授の装置で解析して，脱灰深度及びミネラル喪失量Δを ldZD-2-3求めた甲１０４以下Ｏ実験１というまた同教授らはＯ実験１が（。 「」。）。 ，，， 実験における最適化条件をＧ大学の装置に適用したとの被控訴人の主張を慮り，Ｇ大学の装置における最適化条件（Ｘ線の管電圧２０ｋＶ，管電流１５ｍＡ，照射時間２０秒）で改めてＣＭＲを撮影し，解析して，脱灰深度及びミネラル喪失量ld（。 「」。）。 ，，Δを求めた甲１１２以下Ｏ実験２というＯ実験１２の結果はZ いずれも実験の結果とはかけ離れたものであった。 D-2-3イＰ教授らによる実験（甲１１０） Ｐ学園短期大学のＰ を求めた甲１１２以下Ｏ実験２というＯ実験１２の結果はZ いずれも実験の結果とはかけ離れたものであった。 D-2-3イＰ教授らによる実験（甲１１０） Ｐ学園短期大学のＰ教授（以下「Ｐ教授」という）及び控訴人の従業員研究 。 者は，実験と同一の条件（Ｘ線の管電圧２５ｋＶ，管電流２５ｍＡ，照射時D-2-3間２４秒）でＣＭＲを撮影し，解析して，脱灰深度及びミネラル喪失量ΔをldZ求めた（甲１１０。以下「Ｐ実験」という。その実験結果では，脱灰深度に 。）ldよって評価した再石灰効果はポスカムより，キシリトール＋２の方が優れているというものであった。 ( )再現性を肯定する実験について 被控訴人が実験を再現したと主張する実験（乙１１１。以下「被控訴人実D-2-3験」という）は，被控訴人従業員が行ったものにすぎない。しかも，ウシ歯の脱。 灰方法は，実験では，０．１ＭＬ－乳酸ゲル(ｐＨ４．５)に３７℃で２週間D-2-3浸漬させたのに対し，被控訴人実験では，０．１ＭＬ－乳酸溶液(ｐＨ５．０)に３７℃で２日間浸漬させたというように異なっている。被控訴人は，被控訴人実験により，脱灰深度及びミネラル喪失量Δの双方で，ポスカムがキシリトール＋ldZ２の約５倍以上の再石灰効果があることが確認されたと主張するが，被控訴人実験の結果をＣ助教授が解析したとする書面には，ポスカムがキシリトール＋２の約 ５倍以上の再石灰効果が認められるとの記載はない。 - 10 -( )実験に係るデジタル画像を用いた実験について D-2-3ア実験に係るＸ線写真のデジタル画像として提出された乙６２の各画像D-2-3を旭化成エンジニアリング株式会社が解析した結果（甲１６２，１６３。以下「旭化成解析」とい 実験について D-2-3ア実験に係るＸ線写真のデジタル画像として提出された乙６２の各画像D-2-3を旭化成エンジニアリング株式会社が解析した結果（甲１６２，１６３。以下「旭化成解析」という）によっても，ポスカムとキシリトール＋２の間には，脱灰深。 度の回復率及びミネラル喪失量Δの回復率双方について，有意な差がないこldZとが確認された。 イまた，上記乙６２の各画像をＱ大学大学院歯学研究科のＱ教授（以下「Ｑ教授」という）が解析した結果（甲１６５の１。以下「Ｑ解析」という）にお。 。 いても，旭化成エンジニアリング株式会社の解析結果と同様の結果を示した。 ウこれらの解析結果は，実験に係る再実験をするまでもなく，実D-2-3D-2-3験の残された資料自体から，論文に記載されたような実験結果が導き得ないTIGGことを示すものである。 ( )実験に係る再現実験の条件について D-2-3実験は，何ら，特殊な技術や機械に依拠するものではないから，本来，第D-2-3三者による再現実験の実施が可能であるはずである。すなわち，実験の実験D-2-3手順は，①ヒト唾液浸漬法による再石灰化処理の過程（エナメル質歯片の作製，脱灰処理，ヒト唾液浸漬法による再石灰化処理，②ＴＭＲの撮影過程（研磨切片の）作製，ＴＭＲの撮影，③ＴＭＲ画像のデジタル化，ミネラル濃度プロファイルの）作成，ミネラル濃度プロファイル上の濃度５％位置及び濃度９５％位置の決定，脱灰深度の計算，ミネラル喪失量Δの計算というものであるが，このうち，①ldZは，学者等の専門家によらなくても可能であり，現に，被控訴人が行った実験（乙１１１）においては，被控訴人研究所で行われている。②のＴＭＲとは，歯片のＣＭＲを得る方法を意味するものであるが ldZは，学者等の専門家によらなくても可能であり，現に，被控訴人が行った実験（乙１１１）においては，被控訴人研究所で行われている。②のＴＭＲとは，歯片のＣＭＲを得る方法を意味するものであるが，ＣＭＲの手法自体は古くから普及しているものであり，ヒト歯についても昭和６２年ころから広く行われていて，この分野の研究者，研究機関等であれば誰でも実施可能なものである。③の画像解析の過程，，，，も再石灰化の評価手法として確立されたものであり特別の手法や特別な設備- 11 -技術を要するものではない。 被控訴人は，ＴＭＲが世界中でわずか数人程度しか行い得ないような主張をするが，失当である。また，Ｘ線発生装置も実験に係る蘭フィリップス社製ＰＷD-2-3－１８３０でなければならないということはない。 （被控訴人の主張）( )再現性を否定する実験について アＯ教授らの実験（甲１０４，１１２） Ｏ実験１，２に用いられた，Ｘ線発生装置を蘭フィリップス社製ＰＷ－１７２ ９とするＧ大学のＴＭＲシステムにおける最適化条件は，Ｘ線の管電圧２０ｋＶ， 管電流１５ｍＡ，照射時間２０秒であり，切片の厚みは１００μｍであるが，Ｏ実験１では，同システムに実験における撮影条件（Ｘ線の管電圧２５ｋＶ，D-2-3管電流２５ｍＡ，照射時間２４秒）をそのまま適用した誤りがあり，Ｏ実験２で も厚み２００μｍの不適切な切片を用いている。また，Ｏ実験１，２で，実際に ＴＭＲ撮影を行ったのは控訴人従業員であり，たとえＧ助教授から取扱い方法の 指導を受けたとしても，このような者が，初めて操作するＴＭＲシステムで正確なミネラル定量を行うことは不可能である。加えて，Ｏ実験１，２に関与したＯ教 授らは，再石灰化研究に関する専門家ではない。したがって，上記Ｏ ，このような者が，初めて操作するＴＭＲシステムで正確なミネラル定量を行うことは不可能である。加えて，Ｏ実験１，２に関与したＯ教 授らは，再石灰化研究に関する専門家ではない。したがって，上記Ｏ実験１，２ は信頼できるものではない。 なお，現在の甲１０４は，いわゆる差替えがなされた書証である。Ｏ実験１に 係る報告書として当初提出された甲１０４（乙１３２）は，あたかもＣＭＲ撮影及，びデータ解析がＧ助教授の下で盲検法により行われたかのような記載があったが これは虚偽の事実を記載したものであり，Ｇ助教授自身の抗議によって上記差替 えがなされたものである。このような内容虚偽の書証を提出した控訴人の行為は，民事訴訟法２条に違背するものといわざるを得ない。 イＰ教授らによる実験（甲１１０） - 12 -Ｐ実験は，Ｘ線発生装置をリガク社製ＲＩＮＴ２５００ＶとするＴＭＲシステ ムを用いたものであるが，その最適化条件を無視して，実験における撮影条D-2-3件（Ｘ線の管電圧２５ｋＶ，管電流２５ｍＡ，照射時間２４秒）をそのまま適用した誤りがある。また，Ｐ実験においてＣＭＲ撮影をしたのはＰ教授ではなく，控 訴人従業員であり（甲１４７，しかも，上記ＴＭＲシステムはＥ大学のものを借），，。 用したのであって同教授は自ら精度管理するＴＭＲシステムすら有していないしたがって，Ｐ実験は信頼できるものではない。 ( )再現性を肯定する実験について 被控訴人は，公証人の関与の下に，実験の簡易な再現実験である被控訴人D-2-3実験を行った（乙１１１～１１３。被控訴人実験においては，国際学会合意に基）づき，脱灰深度とミネラル喪失量Δの双方が測定されており，そのいずれでldZも，ポスカムがキシリトール＋２の約５倍以上の再石 た（乙１１１～１１３。被控訴人実験においては，国際学会合意に基）づき，脱灰深度とミネラル喪失量Δの双方が測定されており，そのいずれでldZも，ポスカムがキシリトール＋２の約５倍以上の再石灰化効果が確認されている。 なお，被控訴人実験におけるウシ歯の脱灰方法が実験のそれと異なっているD-2-3ことは控訴人主張のとおりであるが，これは，被控訴人実験が，原審の審理において，被控訴人が実験の再実験をしていないことを控訴人が攻撃したために，D-2-3急遽行われたものであり，審理の進行との関係で，２週間を要する実験の脱D-2-3灰方法を実施する余裕がなかったことによるものである。もとより，被控訴人実験における脱灰方法も通常行われる方法である。 ( )実験に係るデジタル画像を用いた実験について D-2-3ア旭化成解析について実験ではＣ助教授のＴＭＲシステムが使用されたのであり，このようなD-2-3 Ｃ助教授のＴＭＲシステムにより作成されたデジタル画像から，第三者が正確に ミネラルパラメータを確認するためには，自らＴＭＲプログラムを開発するだけの十分な知識と経験があるＴＭＲ技術の専門家が，Ｃ助教授のＴＭＲプログラムに 関する詳細かつ固有のノウハウを入手した上で，Ｃ助教授のＴＭＲシステムにお けるデジタル画像を正確に定量できるオリジナルのＴＭＲプログラムを開発できる- 13 -能力を有することが必要である。しかしながら，旭化成エンジニアリング株式会社は，これらの条件を全く満たしておらず，旭化成解析の結果は，信頼できる内容のものではない。 イＱ解析について Ｑ解析は，控訴人が指定した旭化成解析と同様の方法を単に繰り返したものに すぎない。また，Ｑ教授は，ＴＭＲ撮影を含めた再石灰化研究の専門家ではない 上， ものではない。 イＱ解析について Ｑ解析は，控訴人が指定した旭化成解析と同様の方法を単に繰り返したものに すぎない。また，Ｑ教授は，ＴＭＲ撮影を含めた再石灰化研究の専門家ではない 上，以前には，上記デジタル画像を用いて再石灰化の検討を行うことは困難であるとしていたものである（甲７６の１。したがって，Ｑ解析の結果は，信頼できる） 内容のものではない。 ( )実験に係る再現実験の条件について D-2-3実験は，再石灰化効果の比較のため，μｍ単位で唾液歯片等の生体試料をD-2-3,扱う実験であり，また，その１過程である脱灰処理の方法に関し，脱灰阻害剤の使用の要否についての見解が一致していないなど，専門家の間でも採用する方法が様々であるような過程を含むものであるから，実験を他の研究者が正確に再現D-2-3するためには，その者に再石灰化研究に関する十分な知識，経験と技術とが求めら。 ，，，れるまた実験はＴＭＲにより歯質ミネラルを定量評価する実験でありD-2-3ＴＭＲは，いわば再石灰化を図るための物差しであるが，各研究者は，ＴＭＲによるミネラル濃度の定量のため，各自のＴＭＲシステムを最適化しており，その最適条件は，ＴＭＲシステムごとに異なるものである。精度管理されたＴＭＲシステムを持たない者が実験に係る再現実験を行うことはできない。 D-2-3このような理由から，実験について再現実験を行い得るのは，齲蝕学実験D-2-3の経験が豊富にあり，自ら精度管理するＴＭＲシステムを使用した定量評価を伴うCaries再石灰化研究を日常的に行い，他の研究者に引用されるような研究成果をレベルの一流の学術誌に継続的に発表している研究者であり，具体的に挙Researchげれば，Ｉ教授，Ｋ氏，Ｊ教授，Ｇ助教授らに限られ 石灰化研究を日常的に行い，他の研究者に引用されるような研究成果をレベルの一流の学術誌に継続的に発表している研究者であり，具体的に挙Researchげれば，Ｉ教授，Ｋ氏，Ｊ教授，Ｇ助教授らに限られる。 - 14 - 争点１のウ（控訴人が行ったヒト歯を用いた実験の結果が，実験の不合D-2-3理性を明らかにするものであるか否か）について（控訴人の主張）( )実験は，ヒトの唾液を試験管にとり，これにウシの歯をつけるという D-2-3実験であった。この実験は，既に主張した，ヒトの唾液を試験管内で放置しておくという問題のほか，ウシ歯を使用する点でも問題がある。すなわち，ウシ歯の表面はセメント質で覆われており，エナメル質はその下にあるのみならず，ウシ歯のエナメル質は，ヒト歯のエナメル質に比して，有機質の含有率が高いという違いがある。そのため，ウシ歯のエナメル質に対する実験結果を，ヒト歯における効果にそのまま当てはめることはできない。そもそも，ヒトに対する効果は，実際にヒトを対象とする試験（ヒトによる試験又は試験）を行って，初めて実証invivoinsituできるものであり，実験のような試験管試験（試験）は，今後の研究D-2-3invitro開発を進めるべきかどうか等を検証するなどの目的によって行われる，予備的試験段階（いわゆるスクリーニング）にすぎないのであり，実際にヒトが摂取した際の効能が実証的に確認，比較できるような性質の実験ではない。 そこで，Ｏ教授らは，ヒトの口腔内で実際にガム（ポスカム及びキシリトール ＋２）を噛み，ヒト歯に対する再石灰化効果を比較した実験（甲１３０。以下「Ｏ」。），（）１ヒト歯実験というを行いミネラル喪失量Δによる再石灰化率平均値Zは，ポスカムの ール ＋２）を噛み，ヒト歯に対する再石灰化効果を比較した実験（甲１３０。以下「Ｏ」。），（）１ヒト歯実験というを行いミネラル喪失量Δによる再石灰化率平均値Zは，ポスカムの７．８９％に対し，キシリトール＋２が１４．５８％であり，脱灰深度による再石灰化率（平均値）は，ポスカムの３．４１％に対し，キシリトldール＋２が７．７４％であるという結果を得た。 ヒト試験は，実際の口腔内環境における評価が可能になるという長所を有する一方で，唾液の性状（成分の違い）や唾液の分泌量，試験期間の食生活などの変動要，，因が大きいため実験条件をコントロールすることが試験に比べて難しくinvitro正確な結果を得るためには多数例の評価が必要とされるが，Ｏヒト歯実験は，４ ３名の被験者を対象としており，この点でも優れたものである。 - 15 -そして，Ｆ教授，Ｒ大学のＲ教授は，Ｏヒト歯実験の実験条件，実験方法及 び実験結果のいずれの点も，高く評価しており（甲１６０，１３９の１，Ｏヒト） 歯実験の結果に信頼性がないとする被控訴人の主張は理由がない。 。 ( )ヒトによる試験であるＯヒト歯実験によって，試験にすぎな insituinvitro い実験の結果が覆った以上，実験の実験結果によって予測されるヒトD-2-3D-2-3歯に対する保健効果は，客観的な事実とは異なることを示していたことになる。 （被控訴人の主張）( )ヒト歯に対する再石灰化効果を評価する実験を，ウシ歯を用いて実施するこ とが科学的に相当であることは，Ｉ教授（乙１４７）Ｊ教授（乙２０４の１） ,ら多くの研究者の一致した意見であり，また，控訴人自身，キシリトール＋２に係る特定保健用食品表示の許可申請に当たって，ウシ歯 的に相当であることは，Ｉ教授（乙１４７）Ｊ教授（乙２０４の１） ,ら多くの研究者の一致した意見であり，また，控訴人自身，キシリトール＋２に係る特定保健用食品表示の許可申請に当たって，ウシ歯を用いた実験の結果を再石灰化効果の資料としたところである（乙１９の２，３。したがって，実験が）D-2-3ウシ歯を用いたことは合理的である。 ( )Ｏヒト歯実験は，ヒト歯エナメル質の１００μｍの厚みの切片を，Ｘ線発 生装置をＳＯＦＴＥＸ社製ＣＳＭ－２とするＣＭＲ（ＴＭＲ）システムにより，管High電圧１０ｋＶ，管電流４．６ｍＡ，照射時間１０分，フィルムをコニカ社製とする撮影条件でＣＭＲ撮影したものである。しかしながら，このResolutionPlateような撮影条件によっては，１００μｍの厚みの切片を定量評価することはできない。このことは，Ｌ博士（乙１９２，２１０，Ｓ博士（乙１６８の１，Ｊ教授）） （乙２０４の１）が明言するのみならず，Ｆ教授自身も，平成１７年７月６～９ 日に開催されたの学会で，Ｌ博士が行っEuropeanOrganizationforCariesResearchた「１０ｋＶの管電圧はマイクロラジオグラフィーの測定には低すぎる。１０ｋＶの有効範囲は１００μｍではなく，たったの４０μｍである」との発言を支持する発言をした（乙２０６，２０７。 ）したがって，Ｏヒト歯実験は，定量性が確保されておらず，その結果は信頼で - 16 -きるものではない。 争点２（本件比較表示を含む広告宣伝を行うことが，不正競争防止法２条１項１４号所定の虚偽事実の陳述流布に当たるか，また，当該広告宣伝が，同項１３号所定の品質等誤認表示に当たるか）について（控訴人の主張）( )本件比較広告の内容 本件比較広 正競争防止法２条１項１４号所定の虚偽事実の陳述流布に当たるか，また，当該広告宣伝が，同項１３号所定の品質等誤認表示に当たるか）について（控訴人の主張）( )本件比較広告の内容 本件比較広告（甲８の１～８の６）の表示は，①そのリード文と本文に，それぞれ「一般的なキシリトールガム」の「約５倍の再石灰化効果を実現」と本件比較表示が記載され，②広告中央には，ヒト歯の写真を背景に「ヒト唾液浸漬法での一般的なキシリトールガムとの比較試験」と題して，一般的なキシリトールガムの再石，，，灰化率が５％程度であることこれに対しポスカムの再石灰化率が３０％を超え両者の差が５．３５倍であることを示す棒グラフが記載され，③右下に「ＰＯｓ－Ｃａのすぐれた再石灰化効果（７日後」と題されて２枚の写真が示され，左側は）脱灰された状態から変化がなく，右側は全面にわたって再石灰化が生じている写真となっている。そして，本件比較広告には脚注が付されているが，同脚注を見ても上記の本文の記載内容に対して何らの限定も制限もされていない，という特徴を有するものである。 このことから，本件比較広告は，①ヒト歯において，控訴人製品キシリトール＋２の再石灰化は，５％程度にすぎず，７日間たっても脱灰部分がほとんど改善しないこと，②ポスカムは，ヒト歯において，キシリトール＋２の５倍，３０％を超える再石灰化をして，７日間で脱灰部分がほぼ改善することをその主要な内容としている。 ( )実験の不合理性 D-2-3本件比較広告において，ポスカムがキシリトール＋２の５倍の再石灰効果を実現したとすることの根拠となった実験に合理性がないことは，既に述べたとおD-2-3- 17 -りである。 ( )本件比較広告と実験との乖離 D-2-3のみならず，本件比較広告は，以下のと したとすることの根拠となった実験に合理性がないことは，既に述べたとおD-2-3- 17 -りである。 ( )本件比較広告と実験との乖離 D-2-3のみならず，本件比較広告は，以下のとおり，実験ないしそれが掲載されD-2-3た論文とも乖離するものである。 TIGGア本件比較広告では「歯の主成分（リン酸とカルシウム」を補うことを「歯，）D-2-3ldの再石灰化」と定義しているが，実験における５倍という差は，脱灰深度に関するものであり，リン酸とカルシウム（ミネラル）喪失量の回復に関するミネラル喪失量Δを基準にすると，５倍の差は認められない。本件比較広告は，脱Z灰深度を根拠としながら「再石灰化効果」の差が５倍であると記載している点ld，で，実験の内容から乖離している。 D-2-3イ本件比較広告では，ヒト歯の写真を背景に「ヒト唾液浸漬法での一般的なキシリトールガムとの比較試験」と題するなど，当該実験がヒト歯によるものと理解される内容となっているが，実験で使用されたのはウシ歯である。したがっD-2-3て，本件比較広告は，ウシ歯で得られた５倍という定量的な結果を，ヒト歯に対する効果として記載している点で実験の内容から乖離している。 D-2-3，，ウ実験では４日間処理と８日間処理の２種類の実験が行われたところD-2-3４日間処理ではリカルデントの再石灰化効果がマイナスという不可解な結果となり，また，８日間処理では，キシリトール＋２の脱灰深度回復率とポスカムのld脱灰深度回復率との差が小さくなっているのに，本件比較広告は，キシリトーldル＋２とポスカムに係る４日間処理の結果のみが棒グラフで示されているだけであり，４日間処理の結果であることや，特定保険用商品であるリカルデントの再石灰化 ているのに，本件比較広告は，キシリトーldル＋２とポスカムに係る４日間処理の結果のみが棒グラフで示されているだけであり，４日間処理の結果であることや，特定保険用商品であるリカルデントの再石灰化効果がマイナスである点は記載されていない。このように，キシリトール＋２とポスカムの４日間処理をした結果がすべてであるかのように記載している点で，本件比較広告は，実験の内容と乖離がある。 D-2-3エ本件比較広告は，上記( )の③の２枚の写真のうち左側の写真がキシリトー ル＋２に関するもので，キシリトール＋２は７日間経過してもほとんど再石灰化が- 18 -生じないが，ポスカムではほぼ脱灰部分が再石灰化して改善すると理解させる内容となっている。このように，実験と関係のない写真を掲載して，上記のようD-2-3に理解させる点において，本件比較広告は，実験の内容と乖離がある。 D-2-3オ論文には「ＰＯｓ－Ｃａ（＋）ガム群は他のガム群に比べて再石灰TIGG，化がより迅速に進む「ＰＯｓ－Ｃａ含有のノンシュガーガムを摂取することは，」，エナメル質および象牙質の両方の再石灰化に効果的であると言える」と記載され。 ているにすぎず，ポスカムがキシリトール＋２の５倍も再石灰化効果が高いというような記載はない。このように実験者の見解に全くないことを記載している点において，本件比較広告は，論文の内容と乖離している。 TIGG( )実験の誌への掲載の目的 D-2-3TIGG本件比較広告がなされた当時，控訴人及び被控訴人が加盟する全国チューインガム業公正取引協議会（以下「ガム公取協」という）において，比較広告を実施す。 るための要件として，その根拠となるデータが審査のある学術誌に発表されていることが取り決められていた。そこで，被控訴人は ム業公正取引協議会（以下「ガム公取協」という）において，比較広告を実施す。 るための要件として，その根拠となるデータが審査のある学術誌に発表されていることが取り決められていた。そこで，被控訴人は，日本糖質学会の学術誌であり，歯の再石灰化についての論文をそれまで一度も掲載したことのない誌を選TIGGMINIREVIEWTIGGD-2-3び，その「」の一部として論文を掲載したものである。 実験に関しては，今なお独立の論文として発表されていない。 ( )不正競争防止法２条１項１４号，同項１３号該当性 以上のように，実験は合理性のないものであり，また，本件比較広告は，D-2-3そのような実験又は論文とも乖離したものである。加えて，実D-2-3TIGGD-2-3験は，歯の再石灰化についての論文をそれまで一度も掲載したことのない誌TIGGの「」の一部に紹介されたものにすぎず，今なお論文としても発表MINIREVIEWされていないところ，このような実験は，５倍もの定量的な差を訴求する比較広告の根拠には到底なり得ない。 本件比較広告は，明らかに虚偽であり，また，品質を誤認させるものであって，不正競争防止法２条１項１４号所定の虚偽事実の陳述流布に当たるとともに，当該- 19 -広告宣伝は，同項１３号所定の品質等誤認表示に当たるものである。 （被控訴人の主張）( )「本件比較広告の内容」との主張に対し 本件比較広告の表示に関する①は認める。同②について，控訴人主張の棒グラフ（甲８の１，８の２）やヒト歯の写真（甲８の１，８の２，８の６）は，それぞれ本件比較広告の一部にあるのみである。同③について，控訴人主張の写真は本件比較広告の一部（甲８の１，８の２）にあるのみである。脚注が本文の記載内容を限定していないと １，８の２，８の６）は，それぞれ本件比較広告の一部にあるのみである。同③について，控訴人主張の写真は本件比較広告の一部（甲８の１，８の２）にあるのみである。脚注が本文の記載内容を限定していないとの主張は争う。 控訴人の本件比較広告の内容についての主張は争う。同主張の「７日間」という部分は，広告右下の写真に基づくものであるが，同写真がキシリトール＋２と無関，。 ，係であることはこの脚注に係る記載から明らかに読み取れるものであるさらに同写真があるのは本件比較広告の一部（甲８の１，８の２）のみであって，その余（甲８の３～８の６）については，控訴人の主張は全く当てはまらない。 ( )「実験の不合理性」との主張に対し D-2-3争う。 実験は合理的である。 D-2-3( )「本件比較広告と実験との乖離」との主張に対し D-2-3アの主張は争う「歯の主成分（リン酸とカルシウム）を補うこと」というのは。 「歯の再石灰化」の一般的な定義であり，再石灰化を測定するパラメータが脱灰深度やミネラル喪失量Δである。 実験において脱灰深度で再石灰化をldZD-2-3ld評価したことは相当である。 イの主張のうち，実験で使用されたのがウシ歯であること，本件比較広告D-2-3がヒト歯に対する効果をうたったものであることは認め，その余は争う。上記のとおり，ヒト歯に対する再石灰化効果の評価にウシ歯を用いることは科学的に相当であるから，実験で使用されたのがウシ歯であることを注記する必要はない。 D-2-3ウの主張は争う。４日間処理で，リカルデントの再石灰化効果がマイナスとなっ- 20 -たのは，リカルデントに係る切片には脱灰も再石灰化も生じていなかったことを示すものであり，４日間処理に係る合計咀嚼時間（１０時間４０分）がリカルデン デントの再石灰化効果がマイナスとなっ- 20 -たのは，リカルデントに係る切片には脱灰も再石灰化も生じていなかったことを示すものであり，４日間処理に係る合計咀嚼時間（１０時間４０分）がリカルデントの推奨咀嚼時間（１８時間４０分）の半分あまりにしか達していないことを考慮す，。 ，（）ると何ら不合理ではないまたキシリトール＋２の推奨咀嚼時間４時間５分及びポスカムの推奨咀嚼時間（９時間２０分）に照らせば，合計咀嚼時間が２１時間２０分である８日間処理ではなく，４日間処理の結果を使用することが合理的である。 エの主張は争う。上記( )のとおり，本件比較広告においては，控訴人主張の２ 枚の写真がキシリトール＋２と無関係であることが明らかとなっている。のみならず，同写真があるのは本件比較広告の一部（甲８の１，８の２）のみであって，その余（甲８の３～８の６）については，控訴人の主張は全く当てはまらない。 オの主張は争う。 ( )「実験の誌への掲載の目的」との主張に対し D-2-3TIGGガム公取協の取決めは認めるが，その余は争う。 誌は，日本糖質学会とＦTIGGＣＣＡの共同発行誌であり，世界中の研究者が引用してしかるべきレベルの一流ジャーナルのみが登録されるに登録されているものである。そして，WebofScience歯の再石灰化に関する研究であっても，その再石灰化をもたらす物質が糖質であれTIGGTIGGば研究論文が誌に投稿されることは何ら不適切ではない被控訴人は，。 ，誌に審査を経て実験を発表したのである。 D-2-3( )「不正競争防止法２条１項１４号，同項１３号該当性」との主張に対し 争う。 争点３（控訴人の差止請求並びに損害賠償及び謝罪広告の請求の可否等）について（控訴人の主張） D-2-3( )「不正競争防止法２条１項１４号，同項１３号該当性」との主張に対し 争う。 争点３（控訴人の差止請求並びに損害賠償及び謝罪広告の請求の可否等）について（控訴人の主張）( )控訴人の損害額 - 21 -本件比較広告は，キシリトール＋２を主力商品とする控訴人に対して，営業上の損害を生じさせるものである。 しかるところ，本件比較広告前と比較して，被控訴人のキシリトール系の機能ガムの年間売上高は，平成１５年度において約２６億３７００万円につき，平成１６年度において約５０億９６００万円につき，それぞれ増加したものと見積もることができるから，これに一般的なガム業界の利益率３５％を乗じ，なお，平成１６年度においては，本件比較広告からの時間経過を考慮してその影響力を５０％として算出した合計約１８億１５００万円が，本件比較広告により被控訴人が受けた利益である。 控訴人は，不正競争防止法５条２項により，上記被控訴人の利益額を控訴人の有形損害額と主張する。 本件比較広告による控訴人の信用低下等の無形損害額は１億円を下らない。 また，本件訴訟を遂行するのに必要な弁護士費用の額は７１０７万円とするのが相当である。 控訴人は，上記損害額合計の一部請求として，１０億円を請求する。 ( )謝罪広告の必要性 上記の営業上の損害及び社会的信頼に対する被害の回復には，被控訴人による謝罪広告が必要である。 ( )本件比較表示を含む広告宣伝の差止めの必要性 本件比較広告は，不正競争防止法２条１項１４号，同項１３号に該当するものであり，これがため，控訴人は損害を被っているのであるから，差止めの必要があることは明らかである。被控訴人は，本件比較広告は既に止めており，再開するつもりはないと主張するが，被控訴人が，本件において，本件比較広告が不 ，控訴人は損害を被っているのであるから，差止めの必要があることは明らかである。被控訴人は，本件比較広告は既に止めており，再開するつもりはないと主張するが，被控訴人が，本件において，本件比較広告が不正競争に該，，当することを正面から争っていることにかんがみるといつ再開するかは分からず差止めの必要性が消滅したとはいえない。 - 22 -（被控訴人の主張）控訴人の主張はすべて争う。なお，被控訴人は，既に本件比較広告の実施を止めており，今後これを再開することはないから，その差止めの必要性はない。 第４当裁判所の判断（） 争点１のア実験の実験条件及び方法は不適切又は不合理であるか否かD-2-3について( )脱灰深度によって再石灰化効果を評価した点について ld控訴人は，脱灰深度によって再石灰化効果を評価した実験は誤ったもldD-2-3のであると主張するところ，この点についての国際学会合意及び歯の脱灰・再石灰化に関する専門家の意見は下記のとおりである。 ア国際学会合意は「口腔内モデルに関するコンセンサス会議」において合意，された評価法であり１９９２年平成４年４月にＦ教授によって紹介され甲，（）（ ２１の１，２「脱灰－再石灰化現象の国際基準」であると考えられているもので），（），（，），「」「」，あるが甲２２それ甲２１の１ にははΔTheprimaryparameterZ，「」すなわちミネラル喪失量であるとされているもののAdesirableoptionalparameterとして，脱灰深度が挙げられている。 （）（），イＥ教授の鑑定書甲１１９の１及びＧ助教授の意見書甲２０の１は 脱灰深度のみで再石灰化を論ずること nalparameterとして，脱灰深度が挙げられている。 （）（），イＥ教授の鑑定書甲１１９の１及びＧ助教授の意見書甲２０の１は 脱灰深度のみで再石灰化を論ずることは不適切であり，ミネラル喪失量ΔをldZ用いることが必要であるとするものであるが，脱灰深度のみを用いることが不ld適切であるとする主たる理由は，再石灰化が生ずる部位は脱灰層の深層のみではなく，脱灰深度による評価ができない表層部分にも生ずるという点にある。Ｆ教ld 授の控訴人宛て書簡（甲１５４の１）にも，概ね同旨の理由により，実験にD-2-3おいて脱灰深度によって再石灰化を評価したことが不適切である旨記載されてldいる。 ウ他方，Ｉ教授の鑑定書（乙１４７，Ｊ教授の鑑定書（乙２０４の１）に ）- 23 -は，ミネラル喪失量Δと脱灰深度とは，再石灰化の定量評価のパラメータとZldして優劣はなく，実験の目的・結果を考慮して，いずれかにより再石灰化促進効果Zを検討することは妥当であり，例えば，再石灰化促進効果がミネラル喪失量Δでは有意に検出できず，脱灰深度では有意な結果が得られたとすれば，再石灰ld化が病変深部に生じたと解釈でき，この場合，脱灰深度により再石灰化促進効ld果を評価することは妥当である旨の記載がある。脱灰深度が深部における再石ld灰化の評価のパラメータとして適切であるという点は，Ｋ教授の鑑定書（乙１４ ８，Ｌ博士の鑑定書（乙１２２）等でも同旨である。 ）エところで，乙１０３は，唾液浸漬法でポスカムと他社ガム（キシリトール＋２，リカルデント）との比較試験の結果を報告する被控訴人の内部文書であり，４日間処理の場合と，８日間処理の場合とに分けて，脱灰深度による評価の値とldZl でポスカムと他社ガム（キシリトール＋２，リカルデント）との比較試験の結果を報告する被控訴人の内部文書であり，４日間処理の場合と，８日間処理の場合とに分けて，脱灰深度による評価の値とldZldミネラル喪失量Δによる評価との値が記載されているところ，その脱灰深度による評価の値は，４日間処理の場合及び８日間処理の場合とも，論文（甲TIGG１７）に掲載された実験の評価の値と全く同一であるから，乙１０３に記載D-2-3D-2-3D-2-3ldされた比較試験は実験のことであること，及び実験の際，脱灰深度だけでなく，ミネラル喪失量Δによる評価も併せなされたことが推認される。 Zしかるところ，甲１７及び乙１０３によれば，上記比較試験（実験）におD-2-3ける脱灰深度とミネラル喪失量Δの値（各平均値）は，以下のとおりであるldZとされている（以下の記載中の「ＤＥＭ」とは，再石灰化率を算出する基準としての唾液浸漬処理を行わない切片をいう。 。）脱灰深度（μｍ）ld４日間処理８日間処理ＤＥＭ１２５．２１２５．２ポスカム８５．７８２．６キシリトール＋２１１７．８１０７．７- 24 -リカルデント１２９．６１１０．２ミネラル喪失量Δ（μｍ・％）Zvol４日間処理８日間処理ＤＥＭ４５２２．１４５２２．１ポスカム３７９７．６３５６８．５キシリトール＋２４７０１．０４９４１．６リカルデント４３４２．１３９０３．１オそして，上記脱灰深度とミネラル喪失量Δの値に基づいて算出した再ldZ石灰化率は以下のとおりである。 脱灰深度（％）ld４日間処理８日間処理ポスカム３１．６３４．０キシリトール＋２５．９１４．０リカルデント－３．５１２． て算出した再ldZ石灰化率は以下のとおりである。 脱灰深度（％）ld４日間処理８日間処理ポスカム３１．６３４．０キシリトール＋２５．９１４．０リカルデント－３．５１２．０ミネラル喪失量Δ（％）Z４日間処理８日間処理ポスカム１６．０２１．１キシリトール＋２－４．０－９．３リカルデント４．０１３．７カ上記実験結果を前提とすれば，キシリトール＋２については，再石灰率が，脱灰深度による場合には，プラスであり，かつ，４日間処理に比べ８日間処理ld- 25 -では相当程度に上昇しているが，ミネラル喪失量Δによる場合には，４日間処Z理においても８日間処理においてもマイナスであったのであるから，再石灰化促進効果がミネラル喪失量Δでは有意に検出できず，脱灰深度では有意な結果がZld得られた場合に該当すると認められる（なお，訴外会社製のリカルデントの４日間処理における脱灰深度％がマイナスであったことについては後述する４( )ld （）（ウ。そうであれば，再石灰化が病変深部に生じたものと推認することができ，）。）上記ウ掲記の各専門家意見によれば，脱灰深度を再石灰化の定量評価のパラメldータとして用いることが適切である場合に当たるものということができる。また，再石灰化が病変深部に生じたものであるとする以上，必ずしも上記イ掲記の各専門家意見に背馳するものでもなく，上記アの国際学会合意に抵触するということもできない。 したがって，ミネラル喪失量Δによる評価も含めた，実験結果とされた値にZかんがみると，実験において，脱灰深度によって再石灰化効果を評価したD-2-3ldこと自体は，実験の方法として不合理的であるということはできない。 ( )ヒト唾液浸漬法につい された値にZかんがみると，実験において，脱灰深度によって再石灰化効果を評価したD-2-3ldこと自体は，実験の方法として不合理的であるということはできない。 ( )ヒト唾液浸漬法について ア論文（甲１７）によれば，実験におけるヒト唾液浸漬法は，以TIGGD-2-3下のとおりのものである。 ８人の健常な被験者・・・を無作為に４群に分け，二重盲検のクロスオーバーによる効果確「認試験を行った。８名の被験者には，それぞれの２粒のガム咀嚼時の唾液を全て採取した。採，（）（）。 取時にガム咀嚼開始後１０分の唾液ＦＳと後半１０分の唾液ＬＳを分けて採取した脱灰したウシエナメル質歯（２本／組）をＦＳ唾液に２０分間，ＬＳに２０分間３７℃で浸漬した。浸漬処理後エナメル質歯を直ぐに脱イオン水で洗浄した。この操作は１日４回実施し，８日間繰り返した」。 イ控訴人からの求意見に対するＴ大学歯学部のＴ教授の返答書（甲１０８） - 26 -には，ヒトの口腔内では，１日を通じて新鮮な唾液が産生され分泌され続けているから，数時間にわたって徐々に古くなり劣化しているであろう唾液にサンプルを数時間も浸漬することは，徐々に非現実的な環境を創りあげ，生体環境からますますかけ離れたものとなっているとして，実験におけるヒト唾液浸漬法に対するD-2-3，，（「」。）否定的な意見が記載されておりまたＥ大学のＥ教授以下Ｅ教授という の意見書（甲１０９）には，再石灰化に最も大きく影響すると考えられるプロリンリッチプロテインは，唾液が試験管内に保持されている間，分解され続けること，唾液を室温に保持するとｐＨが低下することを挙げて，ヒト唾液浸漬法がヒトの口腔内における全唾液の再石灰化に対する正確な作用を反映したものではないとす が試験管内に保持されている間，分解され続けること，唾液を室温に保持するとｐＨが低下することを挙げて，ヒト唾液浸漬法がヒトの口腔内における全唾液の再石灰化に対する正確な作用を反映したものではないとする意見が記載されている。なお，控訴人従業員であるＨらが行った実験の結果報告書（甲１１８）には，ガム咀嚼唾液のｐＨ変化に関する具体的なデータが添付されている。 ウ他方，上記Ｉ教授の鑑定書（乙１４７）及びＫ教授の鑑定書（乙１４８） には，唾液全体の組成が，咀嚼その他の生理学的パラメータ等の条件により大きく変化することを理由として，再石灰化効果を検証するために，口腔内でガムを咀嚼して得られる唾液を用いることは適切である旨の記載があり，また，Ｍ名誉教授 の鑑定書（乙１２３）には，科学の発達の現段階では，ヒト唾液浸漬法は，人の口腔での再石灰化の実験を定量的に行う実験として，十分妥当なものと考えられる旨の記載がある。さらに，Ｎ教授の鑑定書（乙１２４）には，プロリンリッチプロ テインが再石灰化に最も重要な変化を及ぼすとは考えられず（同教授は，再石灰化に最も重要な影響を及ぼすのは，カルシウムとリン酸のイオン濃度(比)であるとするところ，これは，上記Ｉ教授及びＫ教授の鑑定書の記載とも符合する，採取 。）した唾液が１６０分の間に再石灰化に影響を及ぼす程のｐＨの変化があるとも考えられないとの記載があり，ガム咀嚼唾液のｐＨ変化に関する具体的なデータが添付されている。 エ上記ウに掲記したＩ教授及びＫ教授の各鑑定意見は，ヒトのガム咀嚼唾液 - 27 -そのものを用いれば，人工唾液（再石灰液）を用いるよりも，口腔内の環境により近い実験環境が得られるとするものと解され，それ自体として，自然な考え方であるということができる。これに対する上記イに -そのものを用いれば，人工唾液（再石灰液）を用いるよりも，口腔内の環境により近い実験環境が得られるとするものと解され，それ自体として，自然な考え方であるということができる。これに対する上記イに掲記した各意見は，採取したガム咀嚼唾液が時間の経過とともに変化することを理由として，ヒト唾液浸漬法を否定するものであり，このうち，Ｅ教授の意見書が，問題となる変化の要素（プロリン リッチプロテインの分解，ｐＨの低下）を具体的に挙げている。しかしながら，プロリンリッチプロテインが再石灰化に最も大きく影響するとの点はＮ教授らによ る異論があり，さらに，ｐＨの低下に関しても，同教授による，採取した唾液が１６０分の間に再石灰化に影響を及ぼす程変化はしないという指摘があるほか，乙１２４及び甲１１８にそれぞれ添付されたデータによれば，唾液のｐＨ値は，個人差が極めて大きいことが認められ，特に，乙１２４に添付されたデータ中には，スタート（採取直後の趣旨と考えられる）時のｐＨ値と１６０分経過後のｐＨ値とが。 ，（「」同じであったり却って上昇している例が少なからずあり平成１７年３月７日「」，「」，「」，分だけを取ってみても全２０例のうち被験者番号へ－Ａみ－Ａひ－Ｂ「ま－Ｂ「む－Ｂ「も－Ｂ」の６例がこれに当たる，また，被験者のうち」，」，。），，のある者の１６０分経過後のｐＨ値が他の被験者のスタート時のｐＨ値と同じかそれよりも高いという組合せも数多くあってガム種による区別を考慮しまた平（，「成１７年３月７日」分だけを取ってみても，被験者番号「へ－Ａ」と「は－Ａ，」「」，「」，「」「」，「」，ひ－Ａふ－Ａの各組合せほ－Ａとは－Ａひ－Ａの各組合せ「み－Ａ」と「ま－Ａ「む－Ａ「め－Ａ ても，被験者番号「へ－Ａ」と「は－Ａ，」「」，「」，「」「」，「」，ひ－Ａふ－Ａの各組合せほ－Ａとは－Ａひ－Ａの各組合せ「み－Ａ」と「ま－Ａ「む－Ａ「め－Ａ「も－Ａ」の各組合せ「ひ－Ｂ」」，」，」，，「」，「」，「」，「」「」，「」，とは－Ｂほ－Ｂの各組合せふ－Ｂへ－Ｂとは－Ｂひ－Ｂ「」，「」「」，「」，「」，ほ－Ｂの各組合せみ－Ｂとま－Ｂむ－Ｂも－Ｂの各組合せ「む－Ｂ」と「ま－Ｂ「む－Ｂ「も－Ｂ」の各組合せ「ま－Ｂ「め－Ｂ，」，」，」，」「」「」。），，も－Ｂとむ－Ｂの各組合せがこれに該当するこのような状況の下ではｐＨの変化をあえて取り上げることにどれ程の意味があるかということについて，疑問を抱かざるを得ない。 - 28 -以上のほか，実験条件の詳細は異なるにせよ，ヒト唾液を採取して再石灰化効果を測定する実験が他にも存在する（甲２３，乙９６，１３３～１３８，１４２）ことを併せ考えると，実験におけるヒト唾液浸漬法自体が，試験方法として不D-2-3適切であったと認めることはできない。 ( )ＣＭＲ写真の撮影条件について ア実験における撮影条件は，厚さ２００μｍに削った切片を用い，これD-2-3を富士フイルム社製高感度ポジティブフィルム（）に密FujiFineGrainPositiveFilm着させ，蘭フィリップス社製のＸ線発生装置ＰＷ－１８３０を使用して，Ｘ線を管電圧２５ｋＶ，管電流２５ｍＡの条件で２４秒間照射し，マイクロラジオグラムを得るというものであり，また，マイクロラジオグラムの画像の解析に当たっては，，，ミネラル量プロファイルにより健全部のミネラル濃度の５％の位置 ２５ｍＡの条件で２４秒間照射し，マイクロラジオグラムを得るというものであり，また，マイクロラジオグラムの画像の解析に当たっては，，，ミネラル量プロファイルにより健全部のミネラル濃度の５％の位置を外表面とし（，９５％に達した部位までを脱灰深度として測定するというものであった乙４ld，，）。 ，（） 弁論の全趣旨なおＣＭＲコンタクト・マイクロラジオグラフィとは，被写体（試料）をＸ線フィルム上に密着させ，Ｘ線を照射して，微細構造が写されたＸ線写真を撮影する手法の総称であり，ＴＭＲ（トランスバーサル・マイクロラジオグラフィ）とは，ＣＭＲの１方法で，歯のミネラル濃度の定量に特化したものをいう（上記第２の１の「争いのない事実等（原判決９頁２１～２５行，」）弁論の全趣旨。 ）しかるところ，控訴人は，２００μｍという切片の厚みが厚過ぎ，またＸ線照射量が低石灰化領域で過剰であり，Ｘ線フィルムの解像度が低いなどと主張し，この（），（）主張に沿うＥ助教授の報告書甲１０７もあるがＫ教授の鑑定書乙１４８ によれば，実験条件が注意深く決定されている限り，ＴＭＲによって約４００μｍまでの厚さのエナメル歯片のミネラル濃度の定量が可能であり，実際にＫ大学の同教授らの研究グループは，４００μｍの厚みの切片に基づく研究結果の発表をした実績があることが認められるから，ＴＭＲにより２００μｍという厚みの切片に係るミネラル濃度の定量が不可能であるということはできない。また，Ｇ助教授の - 29 -鑑定書（乙７５）に照らすと，実験に用いたＸ線フィルムの解像度が低過ぎD-2-3るとの意見も採用することはできない。 ところで，本件における直接の問題は，切片の厚みそのものやフィルムの解像度自体ではなく，実験にお らすと，実験に用いたＸ線フィルムの解像度が低過ぎD-2-3るとの意見も採用することはできない。 ところで，本件における直接の問題は，切片の厚みそのものやフィルムの解像度自体ではなく，実験における実際の撮影画像に，控訴人の主張するような不D-2-3都合（健全部エナメル質のミネラル濃度５％の位置を外表面位置とした場合にD0実際の外表面位置との間にかなりの誤差が生ずること）があるかどうかというD0ことに帰着するのであるから，端的にこの点について判断する。 イ上記Ｋ教授の鑑定書（乙１４８）には，実験におけるデジタル画像 D-2-3（乙６２）がミネラル濃度プロファイル作成に適していること，これが同教授の研究室でのＴＭＲ撮影に係るデジタル画像とよく似ていることが記載されている。 ウ他方，Ｏ教授外１名による報告書（甲１０５）は，実験の条件（Ｘ D-2-3FujiFine線の管電圧２５ｋＶ管電流２５ｍＡ照射時間２４秒富士フイルム社製，，，使用）によって撮影したとされる画像と，これとは異なる条件GrainPositiveFilmHigh（Ｘ線の管電圧２５ｋＶ，管電流２５ｍＡ，照射時間１０分，コニカ社製使用）で撮影した画像（Ｘ線発生装置はいずれも島PrecisionPhotoPlateHRP-SN-2津社製）とを視覚的に対比し，前者において外表面位置として観察される位置が，後者におけるそれよりも歯の深層方向に１０～２０μｍ程度移動していることを述べるものである（外表面位置が歯の深層方向に移動すれば，脱灰深度の値は小ldD-2-3さくなる。Ｅ助教授の報告書（甲１０６）もこれと概ね同趣旨であるが，。） 実験の条件（Ｘ線の管電圧２５ｋＶ，管電流２５ｍＡ，照射時間２４秒，富士フイルム社製使用）に従 は小ldD-2-3さくなる。Ｅ助教授の報告書（甲１０６）もこれと概ね同趣旨であるが，。） 実験の条件（Ｘ線の管電圧２５ｋＶ，管電流２５ｍＡ，照射時間２４秒，富士フイルム社製使用）に従ったとされるＸ線照射（Ｘ線発生FujiFineGrainPositiveFilm装置はリガク社製ＲＩＮＴ２５００Ｖ）の際，試料の半側をアルミニウム薄板で覆って照射量を減衰し，実験の条件に従ったとされる画像と，これと対比するD-2-3画像とを同一画面上に表示させたものである。そして，それぞれの報告書に掲記された画像写真からは，両者の画像の外表面位置と思しき位置が多少ずれていることが見て取れる。また，Ｐ教授らによる報告書（甲１１０，１１１）は，厚み２０ - 30 -０μｍの切片を実験の条件（Ｘ線の管電圧２５ｋＶ，管電流２５ｍＡ，照射D-2-3時間２４秒，富士フイルム社製使用）によって撮影しFujiFineGrainPositiveFilmたとされる画像（Ｘ線発生装置はリガク社製ＲＩＮＴ２５００Ｖ）につき，健全部のミネラル濃度の５％の位置から９５％に達した位置までを脱灰深度として測ld定した結果（甲１１０）と，厚み１００μｍの切片を異なる条件（Ｘ線の管電圧１HighPrecisionPhoto０ｋＶ管電流３ｍＡ照射時間１０分コニカ・ミノルタ社製，，，）（）PlateHRP-SN-2 使用で撮影した画像Ｘ線発生装置はＣＭＲ－３(ＳＯＦＴＥＸ)ldにつき，表層から健全部のミネラル濃度の９５％に達した位置までを脱灰深度として測定した結果（甲１１１）とを報告するもので，双方の結果を対比すると，前者で測定された脱灰深度の値が後者のそれよりも１０～２０μｍ程度短くなldっている。 しかしながら，まず， を脱灰深度として測定した結果（甲１１１）とを報告するもので，双方の結果を対比すると，前者で測定された脱灰深度の値が後者のそれよりも１０～２０μｍ程度短くなldっている。 しかしながら，まず，甲１０５と甲１０６に関して，実験の条件に従ったD-2-3とされる画像とこれと対比する画像とに係る撮影条件の相違を挙げると，甲１０５の場合には，Ｘ線照射量は対比する画像の方が多く（管電圧及び管電流は両者とも同じで，照射時間は，対比する画像が，実験の条件によって撮影したとされD-2-3る画像の２５倍となっている，使用フィルムが異なっており，また，甲１０６の。）場合には，Ｘ線照射量は対比する画像の方が少なく，使用フィルムは同じである。 そして，甲１０５と甲１０６の各実験結果に基づいて，実験の実験条件が不D-2-3適切であるというためには，それぞれの対比する画像の実験条件が適切であることが前提となることはいうまでもないが，上記のとおり，実験の条件に従ったD-2-3とされる場合との相対的関係において，甲１０５の対比する画像の実験条件と甲１０６の対比する画像の実験条件とは，正反対といってよい程に異なっており，そうであれば，偶々，実験の結果が概ね同一（実験の条件に従ったとされる画像D-2-3において外表面位置として観察される位置が，対比する画像におけるそれよりも歯の深層方向に１０～２０μｍ程度移動している）であったとしても，それぞれの対比する画像の実験条件自体の適切さに疑いを抱かざるを得ない。このことのほか，- 31 -Ｃ教授及びＣ助教授の鑑定書乙１２５に指摘されている異なるシステムＸ （），（線発生装置）に実験の撮影条件をそのまま適用している点や視覚的な比較とD-2-3D-2-3画像処理に関する問題点等を併せ考え 定書乙１２５に指摘されている異なるシステムＸ （），（線発生装置）に実験の撮影条件をそのまま適用している点や視覚的な比較とD-2-3D-2-3画像処理に関する問題点等を併せ考えると，甲１０５及び甲１０６により，実験の撮影条件が不適切であったと直ちに認めることはできない。 また，甲１１０と甲１１１の各実験条件を比較すると，両者は，使用した切片の厚み，使用フィルム，使用したＸ線発生装置の点で異なるものである。Ｘ線照射量については，管電圧及び管電流は甲１１０の方が大きく，照射時間は甲１１１の方が多いが，甲１１０及び甲１１１の双方に「Ｘ線照射量が適切であることを・・・確認した」との記載がある（甲１１０の３頁７～８行，甲１１１の２頁の下から６～５行）から，少なくとも，双方とも適切といえる範囲内であったことが推認される。また，Ｘ線発生装置については，甲１１０及び甲１１１の各実験で使用されたものは相互に異なるが，いずれも実験において用いられたものとも異なるもD-2-3のであり，少なくとも甲１１０及び甲１１１から，実験が，使用されたＸ線D-2-3発生装置の点において不適切であったと認め得ないことは明らかである（甲１１０及び甲１１１の各実験でＸ線発生装置を異なるものとしたことにどのような意味があるのかは理解し難い。そうすると，甲１１０と甲１１１の各実験の設定条件の。）違いで問題となるのは，切片の厚みと使用フィルムの点であるが，そもそも甲１１０の実験の結果自体に信頼が置けないことは後記のとおりであるから，甲１１０と，，，甲１１１の各実験結果において上記のような相違が生じたとしてもそのことが甲１１１の実験条件が適切であり，甲１１０の実験条件が不適切であった（換言すれば，実験の実験条件が不適切であった）という結論を直ちに １の各実験結果において上記のような相違が生じたとしてもそのことが甲１１１の実験条件が適切であり，甲１１０の実験条件が不適切であった（換言すれば，実験の実験条件が不適切であった）という結論を直ちに導き得るものD-2-3ということはできない。 エ以上によれば，実験の撮影条件自体は，これが不適切であったと認めD-2-3ることはできない。 争点１のイ（実験が再現性を有するか）についてD-2-3- 32 -( )実験の手順等について D-2-3（，D-2-3 実験の試験内容ないし手順は概ね以下のとおりである上記１の( )のア( )のア，第２の１の「争いのない事実等（原判決９頁２～２４行，甲１７，２ 」）５，弁論の全趣旨）(ｱ) 試料（エナメル質歯サンプル）はウシエナメル歯片である。脱灰は定法に従って調整した。 (ｲ) 再石灰化は，ヒト唾液浸漬法により行った。その内容は上記１の( )のアの とおりである。 (ｳ) 研磨切片は２００μｍの厚みとし，これを富士フイルム社製高感度ポジティブフィルムに密着させ，蘭フィリップス社製のＸ線発生装置ＰＷ－１８３０を使用して，Ｘ線を管電圧２５ｋＶ，管電流２５ｍＡの条件で２４秒間照射して，ＴＭＲ撮影を行った。上記Ｘ線発生装置は，Ｃ医科大学において，Ｃ助教授が管理する ものである。 (ｴ) 得られたＴＭＲ画像（マイクロラジオグラム）により，ミネラル量プロファイルを作成し，ミネラル量プロファイル上の，健全部のミネラル濃度の５％の位置を外表面とし，そこから同９５％の部位までを脱灰深度としてその値を算出測ld定した。この過程で，ＴＭＲ画像（マイクロラジオグラム）を，定量的なミネラルldZ濃度画像としてモニタ上で観察し得るとともに脱灰深度やミネラル喪失量Δ，を算出す としてその値を算出測ld定した。この過程で，ＴＭＲ画像（マイクロラジオグラム）を，定量的なミネラルldZ濃度画像としてモニタ上で観察し得るとともに脱灰深度やミネラル喪失量Δ，を算出するために，解析ソフトウェアに入力する対象ともするため，２度の変換を行ってミネラル％等価のグレイ値で構成された画像とすることが必要である。 vol( )再現性を否定する実験について アＯ教授らの実験について (ｱ) 甲１０４及び乙１２０によれば，Ｏ実験１は，以下のとおりのものである ことが認められる。 ａ試料としてウシエナメル歯片を用い，脱灰後，ポスカム及びキシリトール＋２に係る唾液浸漬（４日間処理）を経た歯片を厚さ２０５μｍの切片とし，Ｇ大学- 33 -歯学部の装置によってＣＭＲ撮影した後，これを解析して，脱灰深度及びミネldラル喪失量Δの測定を行った。 ZｂＣＭＲ撮影及び解析処理は控訴人従業員が行った。その際，Ｇ大学のＧ助 教授は，Ｘ線発生装置の基本的取扱い方の指導をしたのみで，ＣＭＲ撮影及び解析処理には立ち会っていない。 ，，ｃ撮影条件は蘭フィリップス社製のＸ線発生装置ＰＷ－１７２９を使用してＸ線を管電圧２５ｋＶ，管電流２５ｍＡの条件で２４秒間照射したというものであり，フィルムは，富士フイルム社製を使用した。 FujiFineGrainPositiveFilm，，． ｄ解析の結果である再石灰率は脱灰深度についてはポスカムが－１４ld８％，キシリトール＋２が１１．５％，ミネラル喪失量Δについては，ポスカZ． ，． ，，ムが－１３１％キシリトール＋２が６７％であったが実験の結論としてはフィルムの質が悪く，再石灰化の評価に使用できるものではないとされた。 (ｲ) 甲１１２に は，ポスカZ． ，． ，，ムが－１３１％キシリトール＋２が６７％であったが実験の結論としてはフィルムの質が悪く，再石灰化の評価に使用できるものではないとされた。 (ｲ) 甲１１２によれば，Ｏ実験２は，以下のとおりのものである。 ａ試料としてウシエナメル歯片を用い，脱灰後，ポスカム及びキシリトール＋２に係る唾液浸漬（４日間処理）を経た歯片を厚さ２０５μｍの切片とし，Ｇ大学歯学部の装置によってＣＭＲ撮影した後，これを解析して，脱灰深度及びミネldラル喪失量Δの測定を行った。 ZｂＣＭＲ撮影及び解析処理は控訴人従業員が行った。その際，前同様，Ｇ助 教授から指導を受けた。 ，，ｃ撮影条件は蘭フィリップス社製のＸ線発生装置ＰＷ－１７２９を使用してＸ線を管電圧２０ｋＶ，管電流１５ｍＡの条件で２０秒間照射したというものであり，これは，上記装置で通常用いられている条件であった。フィルムは，富士フイルム社製を使用した。 FujiFineGrainPositiveFilmｄ解析の結果である再石灰化率は，脱灰深度については，ポスカムが－１ld０．４％，キシリトール＋２が－３．２％，ミネラル喪失量Δについては，ポZスカムが－１６．１％，キシリトール＋２が－１．２％であり，いずれも統計上有- 34 -意な再石灰化促進効果は見られないと判定された。 (ｳ) Ｏ実験１，２は，専門家であるＧ助教授から装置の基本的取扱い方の指導 を受けなければならないような控訴人従業員がＣＭＲ撮影を行ったものである。後記のとおり，ＣＭＲ（ＴＭＲ）撮影自体はさほど特殊な技術であるとは認められないとしても，再石灰化研究に専門的に携わり，ＣＭＲ（ＴＭＲ）撮影に関するものを含めた知識，経験，技術を有する研究者が行ったのでなければ， ＣＭＲ（ＴＭＲ）撮影自体はさほど特殊な技術であるとは認められないとしても，再石灰化研究に専門的に携わり，ＣＭＲ（ＴＭＲ）撮影に関するものを含めた知識，経験，技術を有する研究者が行ったのでなければ，その実験結果についての信頼性は乏しいものというべきであり，そのような研究者とはいえない控訴人従業員が行ったＣＭＲ撮影に基づくＯ実験１，２の結果は，たとえ，上記指 導があったにせよ，到底信頼を置けるものということはできない。また，Ｏ実験 １，２の解析の結果は，上記(ｱ)，(ｲ)の各ｄのとおりであって，Ｏ実験１につい ては，少なくとも正確な再石灰化の評価ができなかったことを実験者が自認したものということができるし，また，Ｏ実験２については，ポスカム及びキシリトー ル＋２とも，脱灰深度及びミネラル喪失量Δ双方の再石灰化率がマイナスでldZD-2-3あって再石灰化促進効果をほとんど確認できなかったのであるからともに，，，実験の結果を再現し得なかったという以前に，実験自体が失敗に終わったため，これらから何らの結論をも導き得ないものとするのが相当である。 そうすると，実験条件の設定，Ｏ教授の専門家性その他の問題について検討す るまでもなく，Ｏ実験１，２により，実験の再現性が否定されるものとす D-2-3ることはできない。 イＰ教授らによる実験について (ｱ) 甲１１０，１４７によれば，Ｐ実験は，以下のとおりのものであることが 認められる。 ａ試料としてウシエナメル歯片を用い，脱灰後，ポスカム及びキシリトール＋２に係る唾液浸漬（４日間処理）を経た歯片を厚さ２００μｍの切片とし，Ｅ大学の装置によってＣＭＲ撮影した後，これを解析して，脱灰深度及びミネラル喪ld失量Δの測定を行った。 Z- 35 -ｂＣＭＲ撮影は （４日間処理）を経た歯片を厚さ２００μｍの切片とし，Ｅ大学の装置によってＣＭＲ撮影した後，これを解析して，脱灰深度及びミネラル喪ld失量Δの測定を行った。 Z- 35 -ｂＣＭＲ撮影は控訴人従業員が行った。 ｃ撮影条件は，リガク社製のＸ線発生装置ＲＩＮＴ２５００Ｖを使用して，Ｘ，，線を管電圧２５ｋＶ管電流２５ｍＡの条件で２４秒間照射したというものでありフィルムは，富士フイルム社製を使用した。 FujiFineGrainPositiveFilmｄ解析の結果である再石灰化率は，脱灰深度については，ポスカムが４． ld５％，キシリトール＋２が２３．６％，ミネラル喪失量Δについては，ポスカZムが－１．１％，キシリトール＋２が２６．４％であった。 (ｲ) Ｐ実験も，控訴人従業員がＣＭＲ撮影を行ったものであるところ，当該撮 影を行った従業員とＯ実験１，２のＣＭＲ撮影を行った従業員の異同は明らかに し得ないが，Ｏ実験のＣＭＲ撮影をした従業員が，Ｇ助教授からＸ線発生装置の 基本的取扱い方の指導を受けた事実にかんがみれば，Ｐ実験のＣＭＲ撮影を行っ た従業員も，再石灰化研究に専門的に携わり，ＣＭＲ（ＴＭＲ）撮影に関するものを含めた知識，経験，技術を有する研究者ではないことが疑われるのであって，少なくとも，Ｐ実験のＣＭＲ撮影がこれを行うについて必要な知識，経験，技術を 有する技術者によって行われたとは証拠上認めることはできない。そして，このようなＣＭＲ撮影に基づく実験の結果に信頼性を認めることができないことは，前同様であるから，実験条件の設定やＰ教授の専門家性等の問題について検討するま でもなく，Ｐ実験により，実験の再現性が否定されたものということはで D-2-3きない。 ( )再現性を肯定する実験に あるから，実験条件の設定やＰ教授の専門家性等の問題について検討するま でもなく，Ｐ実験により，実験の再現性が否定されたものということはで D-2-3きない。 ( )再現性を肯定する実験について ア乙１１１～１１３によれば，被控訴人実験は，以下のとおりのものであることが認められる。 (ｱ) 試料であるウシエナメル歯片（０．１ＭＬ－乳酸溶液(ｐＨ５．０)に３７℃で２日間浸漬させるという方法で脱灰したもの）をＣ医科大学から受け取り，被控，（）訴人研究所においてポスカム及びキシリトール＋２に係る唾液浸漬４日間処理を経た。唾液浸漬処理は被控訴人従業員が行い，大阪法務局所属公証人が立ち会っ- 36 -た。 (ｲ) 唾液浸漬後の歯片は，Ｃ医科大学に送付され，事後の解析までの処理は，同大学において行われた。 ld(ｳ)Ｃ教授及びＣ助教授連名で報告された解析結果乙１１２は脱灰深度 （），の平均値（μｍ）が，ＤＥＭ６７．８，ポスカム４８．８，キシリトール＋２が６． ，（），． ５でありミネラル喪失量Δの平均値μｍ・％がＤＥＭ２８５６Zvol４，ポスカム１９６９．１，キシリトール＋２が２８２１．９であった。この結果に基づいて再石灰化率を算出すると，脱灰深度については，ポスカムが２８． ld０％，キシリトール＋２が４．９％となり，ミネラル喪失量Δについては，ポZスカムが３１．１％，キシリトール＋２が１．２％となる。 イ被控訴人実験における，脱灰処理，ＴＭＲ撮影，解析は，それがＣ医科大学において行われ，解析結果の報告の名義人にＣ助教授が含まれていることによれ ば，Ｃ助教授が関与して行われたものと認められ，また，同様に，ＴＭＲ撮影の 撮影条件や解析方法も実験と同一であったものと認められる。 ，解析結果の報告の名義人にＣ助教授が含まれていることによれ ば，Ｃ助教授が関与して行われたものと認められ，また，同様に，ＴＭＲ撮影の 撮影条件や解析方法も実験と同一であったものと認められる。そうすると，D-2-3被控訴人実験は，脱灰の方法に控訴人主張の相違がある点（この点は当事者間に争いがない）を除き，実験方法の面だけを見れば，実験の再現実験というこ。 D-2-3D-2-3とができる。しかしながら，再現実験ないし追試とは，元の実験（本件では実験）の正確性や信頼性を確認するために行われるものであるから，それを客観的に担保するため，元の実験の実施者（その者と密接な関係のある者を含む）以外。 ，，の者によって行われるか仮に元の実験者が関与して行わざるを得ないのであれば。 ，公正な第三者による厳重な監視下において行うなどの条件が必要であるすなわち元の実験者が第三者の何らの監視等がなく自ら関与して再現実験等をするのであれば，元の実験結果と同じ結果を意図的に作出する可能性があり，この可能性を排除する必要性があるのであり，そのような意図的な作為がないときであっても，元の実験の場合と同じ過誤を繰り返す可能性を排除する必要があるからである。 そうだとすれば，Ｃ助教授が関与して，かつ，公正な第三者による監視等がな - 37 -いまま行われた被控訴人実験は，その実施方法や内容のいかんを問わず，再現実験。 ，，としての適格性を欠くものといわざるを得ないしたがって被控訴人実験により実験の再現性が確認されたものということはできない。 D-2-3( )実験に係るデジタル画像を用いた実験について D-2-3ア甲１７，２５，１６２，１６３，１６５の１，乙６２，６４～７２（枝番を含む，１０３及び弁論の全趣旨によれば，旭化成解析及びＱ解 ( )実験に係るデジタル画像を用いた実験について D-2-3ア甲１７，２５，１６２，１６３，１６５の１，乙６２，６４～７２（枝番を含む，１０３及び弁論の全趣旨によれば，旭化成解析及びＱ解析に関し，以下。） の事実を認めることができる。 (ｱ)乙６２（ＣＤ－Ｒ）は，実験に係る各切片のデジタル画像を格納しD-2-3たものとして提出されたものでありファイル名ｘ１～ｘ８がキシリトール＋２４，（日間処理）に係るもの，同１～８がキシリトール＋２（８日間処理）に係るxxxxもの，同ｒ１～ｒ８がリカルデント（４日間処理）に係るもの，同１～８がrrrrリカルデント（８日間処理）に係るもの，同ｐ１～ｐ８がポスカム（４日間処理）に係るもの，同１～８がポスカム（８日間処理）に係るもの，同Ｄ１～Ｄ４ppppがＤＥＭに係るものである。これらのデジタル画像は，ＴＭＲ撮影した画像について２度の変換を行った後のミネラル％等価のグレイ値で構成された画像であvolldり，定量的なミネラル濃度画像としてモニタ上で観察し得るとともに，脱灰深度やミネラル喪失量Δを算出するために，解析ソフトウェアに入力する対象となZるものである。乙６４～７２（枝番を含む）は，これらのデジタル画像をプリン。 トアウトしたものである。なお，実験に係る資料は，これ以外に残されておD-2-3らず，また，ＤＥＭに係る画像の一部は失われている。 (ｲ) 旭化成エンジニアリング株式会社新事業開発センター画像センシング部は，これらのデジタル画像のうち，ファイル名ｘ１～ｘ８（キシリトール＋２（４日間処理，同ｐ１～ｐ８（ポスカム（４日間処理）及び同Ｄ１～Ｄ４（ＤＥＭ）に）））つき，画像解析ソフト（ＮＩＨＩｍａｇｅ）を使用して，プロファイルした上，脱 ｘ１～ｘ８（キシリトール＋２（４日間処理，同ｐ１～ｐ８（ポスカム（４日間処理）及び同Ｄ１～Ｄ４（ＤＥＭ）に）））つき，画像解析ソフト（ＮＩＨＩｍａｇｅ）を使用して，プロファイルした上，脱灰深度及びミネラル喪失量Δの平均値及び標準偏差を算出した。なお，旭ldZ化成エンジニアリング株式会社は，旭化成解析を行う前に，上記各画像につき同様- 38 -の手順で解析を行ったところ（甲１５２，その解析処理に対し，被控訴人から，）プロファイルの凹凸の中心を通るように健全エナメル質のミネラル量を８９％vol位置に指定して，プロファイルの縦軸の８９％の位置を補正する必要があるのvolに，これを行っていないとの主張がなされたため，その手順を加えて再度行った解析処理が旭化成解析である。 (ｳ) 旭化成解析の結果は，脱灰深度の平均値（μｍ）が，ＤＥＭ１３０．９ld７５，ポスカム１１２．９３８，キシリトール＋２が１２４．１５０であり，ミネラル喪失量Δの平均値（μｍ・％）が，ＤＥＭ４７１８．１２７，ポスカムZvol４８０５．０４６，キシリトール＋２が４９７３．１７７であった。この結果に基づいて再石灰化率を算出すると，脱灰深度については，ポスカム１３．８％，ldキシリトール＋２が５．２％となり，ミネラル喪失量Δについてはポスカム－Z１．８％，キシリトール＋２が－５．４％となる。もっとも，控訴人従業員は，旭化成解析の結果につきポスカムとキシリトール＋２との間に有意差は認められないと結論付けている（甲１６３。 ）(ｴ) また，Ｑ解析は，旭化成解析に用いられたと同一のデジタル画像につき， Ｑ教授が，控訴人が指定した手順と解析ソフトによって行ったものであり，当該 指定に係る手順等は，旭化成解析におけるものと同じであった。 析は，旭化成解析に用いられたと同一のデジタル画像につき， Ｑ教授が，控訴人が指定した手順と解析ソフトによって行ったものであり，当該 指定に係る手順等は，旭化成解析におけるものと同じであった。 (ｵ) Ｑ解析の結果は，脱灰深度の平均値（μｍ）が，ＤＥＭ１３１．０，ポ ldZスカム１１２．９，キシリトール＋２が１２４．２であり，ミネラル喪失量Δの平均値（μｍ・％）が，ＤＥＭ４７１８．１，ポスカム４８０５．０，キシvol． 。 ，，リトール＋２が４９７３２であったこの結果は有効桁数の違いを考慮すれば旭化成解析の結果と全く同一ということができる。 イ旭化成解析及びＱ解析は，実験の再実験ではなく，実験で得ら D-2-3D-2-3れた資料に基づいて，ポスカムとキシリトール＋２に係る唾液浸漬（４日間処理）後の切片の脱灰深度及びミネラル喪失量Δの各平均値を再解析しただけのもldZのであるから，上記旭化成解析及びＱ解析の結果と，実験の結果（上記１ D-2-3- 39 -の( )のエ）とは，誤差を別とすれば，一致するはずのものである。しかるに，実 際には，下記のとおりであり（上記のとおり，旭化成解析とＱ解析の結果は同一 であるから，有効桁数が実験と同じであるＱ解析のみ示す，ポスカムにD-2-3 。）関して，大きな相違がある。 脱灰深度（μｍ）ld実験解析解析／実験D-2-3D-2-3ＱＱ ＤＥＭ１２５．２１３１．０１０４．６％ポスカム８５．７１１２．９１３１．７％キシリトール＋２１１７．８１２４．２１０５．４％ミネラル喪失量Δ（μｍ・％）Zvol実験解析解析／実験D-2-3D-2-3ＱＱ ＤＥＭ４５２２．１４７１８．１ リトール＋２１１７．８１２４．２１０５．４％ミネラル喪失量Δ（μｍ・％）Zvol実験解析解析／実験D-2-3D-2-3ＱＱ ＤＥＭ４５２２．１４７１８．１１０４．３％ポスカム３７９７．６４８０５．０１２６．５％キシリトール＋２４７０１．０４９７３．２１０５．８％旭化成解析及びＱ解析に関連して，Ｌ博士の鑑定書(乙１９４)には「論 ，TIGG文のマイクロラジオグラフまたはデジタル画像からミネラルパラメータ値（やldΔを再確認することは以下の３つの方法によって可能であるとした上ＴZ），。」，「ＭＲプログラムを自身で開発する十分な知識と経験を有するＴＭＲ技術の専門家は，用いられたＴＭＲプログラムに関する詳細な技術的かつ固有のノウハウが与えられ，かつ，当人が当該％画像からミネラルパラメータ値を測定できるオリジVolVolナルのＴＭＲプログラムを開発できる場合には・・・いわゆる齲蝕病変の「，」。」，％画像からミネラルパラメータ値を再確認することができるとの記載がありこれによるとすれば「％画像（乙６２のデジタル画像はこれに当たる）か，」。 Vol- 40 -ら脱灰深度やミネラル喪失量Δを算出し得る者は「ＴＭＲプログラムを自身ldZ，で開発する十分な知識と経験を有するＴＭＲ技術の専門家」であって，かつ「用，」，いられたＴＭＲプログラムに関する詳細な技術的かつ固有のノウハウが与えられしかも「当人が当該％画像からミネラルパラメータ値を測定できるオリジナ，VolルのＴＭＲプログラムを開発できる場合」に限られることになる（他の２方法は，「％画像」を用いる方法ではない。そして，Ｋ教授及びＫ氏は，このＬ博Vol。） 士の意 るオリジナ，VolルのＴＭＲプログラムを開発できる場合」に限られることになる（他の２方法は，「％画像」を用いる方法ではない。そして，Ｋ教授及びＫ氏は，このＬ博Vol。） 士の意見を支持する旨の鑑定書を作成している（乙２０２。 ）ldしかしながら，これらの鑑定書は，いずれも上記デジタル画像から脱灰深度やミネラル喪失量Δを算出するために，何故に，そのような極めて限られた者Zが極めて限られた条件を満たすことが必要であるかというその理由を明らかにしていない。上記のとおり，乙６２のデジタル画像は，ＮＩＨＩｍａｇｅ等の画像解析ソフトによってプロファイルする対象であって（現に，旭化成解析やＱ解析が そうしているほか，被控訴人の従業員も同様のことをしている（乙１７７，そ）。）のような段階以降，脱灰深度やミネラル喪失量Δの算出までは，特段，再石ldZ灰化研究やＴＭＲ撮影の専門家でなくとも，一般的な解析処理に関する通常程度の知識，経験を有する者が一般的に使用されている用具（一般に頒布されているソフトウェアを含む）を用いて行えば，多少の誤差が生ずることはあるとしても，原。 則的には同一の結果が得られるはずであるところ，旭化成解析については，その実施事業体にかんがみ，また，Ｑ解析については，Ｑ教授の略歴・業績（甲１６５ の２）に照らして，解析処理に関し上記の程度以上の知識，経験を有するものと推認されるから，実験の結果と旭化成解析やＱ解析の結果との間に，ポスカD-2-3 ムに関して上記のような大きな差異が生ずるのは，異常であるというほかはない。 そうであってみれば，旭化成解析やＱ解析と上記Ｌ博士らの鑑定意見のいずれが 正当性を有するのかについては，にわかにこれを断ずることはできないものの，少なくとも，その一 異常であるというほかはない。 そうであってみれば，旭化成解析やＱ解析と上記Ｌ博士らの鑑定意見のいずれが 正当性を有するのかについては，にわかにこれを断ずることはできないものの，少なくとも，その一方の意見である，上記Ｌ博士らの鑑定意見を直ちに正当として採用することができないことは明らかである。 - 41 -ウ上記イのとおり，実験の結果と旭化成解析やＱ解析の結果との間にD-2-3 差異が生じており，その差異の割合が，ＤＥＭ及びキシリトール＋２については，（），，，概ね同割合１０４～１０６％の範囲内でかつさほど大きくもないのに対しポスカムについては，差異の割合が著しく大きく，特に，実験の結果と旭化D-2-3成解析やＱ解析の結果との相対的な関係において，旭化成解析やＱ解析ではポス カムに不利に（逆にいえば，実験ではポスカムに有利に）生じていることにD-2-3かんがみると，この差異は，実験の結果の最も重要な部分で生じたものといD-2-3うことができ，このままでは実験の結果に全幅の信頼をおくことはできないD-2-3といわざるを得ない。そして，この点は，直接には，実験の資料（デジタルD-2-3画像）の解析に関する問題であって，厳密にいえば，実験全体の再現性に関D-2-3する問題ではないから，実験の合理性を改めて立証するために，当然にはD-2-3実験の再現実験を要するとはいえないが（この問題点のみを解決するためだD-2-3けであれば，乙６２のデジタル画像の公正な再解析をすることで足りるともいえる，既に述べたとおり，実験の方法や条件自体には，特段不合理な点はな。）D-2-3く，実験の合理性を失わせる事情は，実験の結果の最も重要な部分でD-2-3D-2-3の実験結果そのものに関 ，既に述べたとおり，実験の方法や条件自体には，特段不合理な点はな。）D-2-3く，実験の合理性を失わせる事情は，実験の結果の最も重要な部分でD-2-3D-2-3の実験結果そのものに関して生じ，そのゆえに結果の信頼性に問題が生じたことにかんがみれば，実験の合理性立証のためには，第三者により客観的かつ公正D-2-3な再現実験を行い，実験の結果の正確性を裏付けることを要するものとするD-2-3のが相当である。 ( )実験に係る再現実験の条件について D-2-3被控訴人は，実験の再現実験を行い得るのは，齲蝕学実験の経験が豊富にD-2-3あり，自ら精度管理するＴＭＲシステムを使用した定量評価を伴う再石灰化研究を日常的に行い，他の研究者に引用されるような研究成果をレベルのCariesResearch一流の学術誌に継続的に発表している研究者に限られると主張する。そして，その主張の根拠として，まず，実験がμｍ単位で唾液歯片等の生体試料を扱う実D-2-3,験であり，脱灰処理の方法に関し，脱灰阻害剤の使用の要否についての見解が一致- 42 -，，していないなど専門家の間でも採用する方法が様々であるような過程を含むから実験を他の研究者が正確に再現するためには，その者に再石灰化研究に関すD-2-3る十分な知識，経験と技術とが求められると主張するが，μｍ単位で生体試料を扱う研究分野は，歯学のみならず，医学，薬学，生物学等において，他にも数多くあり，再石灰化の研究分野に特有のものではないことは，多数の知的財産権に関する事件を審理判断している当裁判所に顕著な事柄であり，また，脱灰処理の方法に関し，脱灰阻害剤の使用の要否についての見解が一致していていなくとも，実D-2-3験の採用した方法に従えば（すなわち，使用し 件を審理判断している当裁判所に顕著な事柄であり，また，脱灰処理の方法に関し，脱灰阻害剤の使用の要否についての見解が一致していていなくとも，実D-2-3験の採用した方法に従えば（すなわち，使用しないことにすれば）いいのであるから，この点も，被控訴人が掲げる条件を必要とする理由とはならない。さらに，被控訴人は，各研究者は，ＴＭＲによるミネラル濃度の定量のため，各自のＴＭＲシステムを最適化しており，その最適条件は，ＴＭＲシステムごとに異なるものであって，精度管理されたＴＭＲシステムを持たない者が実験に係る再現実験をD-2-3行うことはできないとも主張するが，これも要するに，実験の手段ないし方法又は実験設備の精密性に関する問題であり，程度の問題に帰着するものである。 もとより，実験の再現実験を行うためには，再石灰化に関する研究分野にD-2-3精通した専門家であり，かつ，ＴＭＲないしＣＭＲ実験にも習熟している者であることを要するといえるが，ＴＭＲ法は，上記国際学会合意（甲２１の１，２）でも中心的な評価法として取り上げられており，Ｃ助教授も「再石灰化評価にともな ，う歯質ミネラル濃度を定量評価する標準法となっており，歯質ミネラル濃度分布評価のとして現在広く適用されている（甲２５）と述べていることGoldStandard。」に照らせば，現時点において，多くの研究者に採用されているものと認められ，そD-2-3の意味で，さほど特殊な技術であるというわけではない。そうだとすれば，実験の再現実験を行い得る者として，被控訴人が掲げる上記条件を必要とする理由は全くなく，仮に，被控訴人が主張するように，厳密な条件を満たした，極めて限定された者でなければ，実験の再現実験をすることができないとすれば，かD-2-3えって，実験の客観性に 必要とする理由は全くなく，仮に，被控訴人が主張するように，厳密な条件を満たした，極めて限定された者でなければ，実験の再現実験をすることができないとすれば，かD-2-3えって，実験の客観性に疑問が生ずることになる。また，被控訴人が具体的D-2-3- 43 -に列挙するＩ教授，Ｋ氏，Ｊ教授，Ｇ助教授らは，いずれも，本件につき複数 の鑑定書，意見書等を寄せている者であって，再現実験の適任者であるとも，中立公正を要する民訴法上の鑑定人であるともいえないことは明らかである。 当裁判所は，本件において，実験の再現実験の実施に関して，これを必要D-2-3であると考え，本件比較広告の虚偽性について立証責任を負う控訴人の申出に基づいて，鑑定として採用実施したいとして，当事者双方に対しその具体的な実施方法について検討を求めた際，控訴人が鑑定実施に関する諸条件を提案したのに対し，被控訴人は，鑑定人について上記条件に固執し，そうでない限り，鑑定として実施する意義はないと主張して譲らなかったため，裁判所としては，やむなく鑑定の採用実施を断念するに至ったものである。この問題は，当審の審理の中で最も重大なものであり，口頭弁論期日等において，当事者双方が最も力を注いで弁論した点であり，裁判所も最も重視し，慎重に審理決断した点であった。 そうすると，被控訴人は，実験の合理性について，必要な立証を自ら放棄D-2-3したものと同視すべきものであり，実験の合理性はないものといわざるを得D-2-3ない。 争点１のウ（控訴人が行ったヒト歯を用いた実験の結果が，実験の不合D-2-3理性を明らかにするものであるか否か）について( )甲１３０によれば，Ｏヒト歯実験は，以下のとおりのものであることが認 められる。 アヒト第３大臼歯健全 の結果が，実験の不合D-2-3理性を明らかにするものであるか否か）について( )甲１３０によれば，Ｏヒト歯実験は，以下のとおりのものであることが認 められる。 アヒト第３大臼歯健全抜去歯から歯冠エナメル質を切り出して作製したエナメル質ペレットを脱灰した後，義歯に取り付け，この義歯を装着した被験者（当初５０名，回収数４７名，脱灰不良等により除外４名で最終的なデータとしたのは４３例）が１日４回（各２０分間）検査試料のガム（キシリトール＋２又はポスカム）を噛み，１週間継続した後，２回目の試験として，もう一方の検査試料でこれを繰り返した。 - 44 -イ上記アの咀嚼の終了後，義歯から取り外したエナメル質ペレットを用いて，，。 ，，１００μｍの切片を作製しＣＭＲ撮影をした撮影条件はＸ線発生装置としてＳＯＦＴＥＸ社製ＣＳＭ－２を用い，管電圧１０ｋＶ，管電流４．６ｍＡ，照射時間１０分，フィルムをコニカ社製とした。このＣＭＲ画像をHighResolutionPlate解析して，脱灰深度及びミネラル喪失量Δを測定した。 ldZウ測定の結果は，ミネラル喪失量Δによる再石灰化率（平均値）は，ポスZldカムの７．８９％に対し，キシリトール＋２が１４．５８％であり，脱灰深度による再石灰化率（平均値）は，ポスカムの３．４１％に対し，キシリトール＋２が７．７４％であった。 ( )ところで，控訴人は，ヒトに対する効果は，実際にヒトを対象とする試験を 行って，初めて実証できるものであり，実験は，ウシ歯を使用した点でも問D-2-3題があると主張する。しかしながら，ヒトに対する効果の実証という面では，一般論として，控訴人主張のようにいうことができるとしても，実際にヒトを対象とする試験については，倫理上の問題が生ずること -3題があると主張する。しかしながら，ヒトに対する効果の実証という面では，一般論として，控訴人主張のようにいうことができるとしても，実際にヒトを対象とする試験については，倫理上の問題が生ずることがあるなど，考慮しなければならない他の側面も有しており（甲１３０によれば，Ｏヒト歯実験は，Ｏ大学歯学部倫 理審査委員会の審議を経て実施されたことが認められる，ウシ歯を使用した試験。）がヒト歯を使用した試験に劣るものと一概にいうことはできない。加えて，ヒト歯の再石灰化促進効果の評価に当たり，ウシエナメル質がヒトエナメル質に代わる標準的な物質として受け入れられていることは，内外の多くの研究者の一致するところであり（乙１の１，２の１，３の１，７６，１２２，１４７，２０４の１等，）Ｊ教授らは，ウシエナメル質による結果とヒトエナメル質による結果との間に有 意の差異はないとの学会報告をしたこともある（乙２０４の１）こと，控訴人による，キシリトール＋２に係る特定保健用食品表示の許可申請に添付された再石灰化効果の資料は，ウシ歯を用いた実験を内容とするものである（乙１９の２，３）ことを総合すれば，ヒト歯の再石灰化促進効果の評価に当たり，ウシエナメル質を試料として用いることは，科学的合理性を有し，かつ，本件比較広告が実施された当- 45 -時，通常の方法であったことが認められる。そうすると，実験は，それがウD-2-3，。 シ歯を使用したという理由によっては不合理であるとするということはできない( )Ｏヒト歯実験につき，Ｒ教授は報告書（甲１３９の１）により，Ｆ教授 は控訴人宛て書簡（甲１６０）により，正しく客観的な方法で（あるいは適切な方法で）実施されたと評価している。他方，Ｌ博士及びＳ博士連名の鑑定書（乙１６），（，）， り，Ｆ教授 は控訴人宛て書簡（甲１６０）により，正しく客観的な方法で（あるいは適切な方法で）実施されたと評価している。他方，Ｌ博士及びＳ博士連名の鑑定書（乙１６），（，），（）８の１Ｌ博士の鑑定書乙１９２ Ｊ教授の鑑定書乙２０４の１ は，Ｏヒト歯実験のＣＭＲ撮影における管電圧１０ｋＶが切片の厚さ１００μｍ に対して低過ぎること等を理由として，同実験の結果に信頼性がないとするものである。そして，この点に関しては，上記Ｆ教授の書簡でも「Ｘ線の条件は電圧と 電流が低い」ことが指摘されており（甲１６０の３頁本文下から６～５行，訳文４theendresultwas頁末行，同書簡は，それにもかかわらず「結果は優良である（），」とするものであるが，この「結果」が何を意味しており，また，管電圧とgood）管電流が低過ぎるのに，何故に結果が優良であるといえるのかは，同書簡上，明らかではない。そうすると，Ｏヒト歯実験の結果の信頼性を直ちに肯定することは できず，これを根拠として，実験の不合理性を明らかにするものということD-2-3はできない。 争点２（本件比較表示を含む広告宣伝を行うことが，不正競争防止法２条１項１４号所定の虚偽事実の陳述流布に当たるか，また，当該広告宣伝が，同項１３号所定の品質等誤認表示に当たるか）について( )新聞広告として掲載された本件比較広告（甲８の１～８の６）のうち，平成 １５年５月２２日付け朝日新聞夕刊に掲載されたもの（甲８の１）及び同日付け読売新聞夕刊に掲載されたもの（甲８の２）は，①「一般的なキシリトールガムに比べ，約５倍の再石灰化効果を実現」との本件比較表示の記載があり，②広告中央。 に，ヒト歯の写真を背景に「ヒト唾液浸漬法での一般的なキシリトール れたもの（甲８の２）は，①「一般的なキシリトールガムに比べ，約５倍の再石灰化効果を実現」との本件比較表示の記載があり，②広告中央。 に，ヒト歯の写真を背景に「ヒト唾液浸漬法での一般的なキシリトールガムとの比」，，較試験と題して一般的なキシリトールガムの再石灰化率が５％程度であること- 46 -これに対し，ポスカムの再石灰化率が３０％を超え，両者の差が５．３５倍であることを示す棒グラフが掲記されており，③広告右下に「ＰＯｓ－Ｃａのすぐれた，再石灰化効果（７日後」と題して，左側に，脱灰された状態からほとんど変化が）ない写真が，右側には，歯の表面までほぼ再石灰化が生じている写真が表示されている。なお，①の部分の脚注（＊２）には，論文の表示とともに，実TIGGD-2-3験の４日間処理の内容が，４日間浸漬したことを含めて，記載されており，また，③の部分の脚注（＊５）には「ＰＯｓ－Ｃａを含まない溶液（左の写真，あるい，）は０．０７％ＰＯｓ－Ｃａを含んだ溶液（右の写真）に，脱灰したエナメル歯片を３７℃７日間浸漬した後，歯片断面を走査型電子顕微鏡で撮影した（詳細は＊２の文献に掲載」と記載されている。 ）他方，同年６月４日付け産経新聞に掲載されたもの（甲８の３，同日付毎日新）聞に掲載されたもの（甲８の４，同日付日本経済新聞に掲載されたもの（甲８の）５）は「ポスカムは，一般的なキシリトールガムに比べ，約５倍の再石灰化効果，を実現しました」との，上記①と同旨の本件比較表示の記載はあるが，②のヒト。 歯の写真や棒グラフはなく，③の２枚の写真もない。また，同年６月２４日付朝日新聞に掲載されたもの（甲８の６）は，上記①と同旨の記載と，②のうちヒト歯の写真はあるが，②の棒グラフや③の２枚の写真はない。 なお，上記①と同旨の本件比較表示 写真もない。また，同年６月２４日付朝日新聞に掲載されたもの（甲８の６）は，上記①と同旨の記載と，②のうちヒト歯の写真はあるが，②の棒グラフや③の２枚の写真はない。 なお，上記①と同旨の本件比較表示は，その後，平成１６年５月ころまで，製品を収納するボール箱などで使用された（上記第２の１。 ）「」( )上記①の本件比較表示の記載及び②の記載中の一般的なキシリトールガム がキシリトール＋２を指すことは，上記第２の１（原判決５頁２４～２５行）のとおりであるから，本件比較広告の本件比較表示や②の棒グラフは，被控訴人の製品であるポスカムが，控訴人の製品であるキシリトール＋２の約５倍の再石灰化効果を有することを表示するものである。しかしながら，その根拠である実験がD-2-3合理性を欠くものといわざるを得ないことは，上記２の( )のとおりであり，他に ポスカムの再石灰化効果がキシリトール＋２の約５倍であるということの根拠は何- 47 -ら主張されていないから，ポスカムが，キシリトール＋２の約５倍の再石灰化効果を有するというのは，客観的事実に沿わない虚偽の事実というべきであり，被控訴，，人が上記①の本件比較表示や②の棒グラフを含む本件比較広告を実施した行為は競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を流布する行為として，不正競争防止法２条１項１４号に該当するものである。 また，本件比較広告がポスカムに関するものであることは明らかであるところ，上記のとおり，①の本件比較表示や②の棒グラフは，ポスカムがキシリトール＋２の約５倍の再石灰化効果を有することを表示するものであり，かつ，それが客観的事実に沿わないのであるから，本件比較広告のこれらの部分は，ポスカムの品質を誤認させるものというべく，したがって，被控訴人が，これらの部分を含む 果を有することを表示するものであり，かつ，それが客観的事実に沿わないのであるから，本件比較広告のこれらの部分は，ポスカムの品質を誤認させるものというべく，したがって，被控訴人が，これらの部分を含む本件比較広告を実施した行為は，同項１３号に該当するものである。 ( )ところで，控訴人は，本件比較広告が不正競争防止法２条１項１４号，同項 １３号に該当する事由として，実験が合理性を欠くということのほか，本件D-2-3比較広告が実験と乖離しているとも主張するので，以下，この点につき検討D-2-3する。 アまず，控訴人は，本件比較広告が，実験の脱灰深度を根拠としながD-2-3ld，「」（），ら再石灰化効果ミネラルを補うことの差が５倍であると記載している点で実験の内容から乖離していると主張するが，脱灰深度の回復も喪失ミネラD-2-3ldルの回復ということができるものであり，本件比較広告が，この点で実験のD-2-3内容から乖離しているということはできない。なお，上記１の( )のオ，カのとお り，実験において，ミネラル喪失量Δを基準としたキシリトール＋２の再D-2-3Z石灰化率は，４日間処理，８日間処理ともマイナスとされ，このことによれば，再，，石灰化が病変深部に生じたものと推認されるのであるから本件比較広告において。 ミネラル喪失量Δの結果を採用しなかったことを不合理とすることはできないZイ控訴人は，本件比較広告が，ウシ歯で得られた５倍という定量的な結果を，ヒト歯に対する効果として記載している点で実験の内容から乖離しているとD-2-3- 48 -主張するが，上記３の( )のとおり，ヒト歯の再石灰化促進効果の評価に当たり， ウシエナメル質を試料として用いることは，科学的合理性を有し， 実験の内容から乖離しているとD-2-3- 48 -主張するが，上記３の( )のとおり，ヒト歯の再石灰化促進効果の評価に当たり， ウシエナメル質を試料として用いることは，科学的合理性を有し，かつ，本件比較，，広告が実施された当時通常の方法であったものと認められることにかんがみれば本件比較広告に，実験においてウシ歯が使用されたことの表示がなかったとD-2-3しても，直ちに，本件比較広告が不正競争防止法２条１項１４号，同項１３号に該当するということはできない。 ウ控訴人は，実験において，４日間処理ではリカルデントの再石灰化効D-2-3果がマイナスという不可解な結果となり，また，８日間処理では，キシリトール＋２の脱灰深度回復率とポスカムの脱灰深度回復率との差が小さくなっているldldのに，本件比較広告には，これらの点が記載されていない点で，本件比較広告は，実験の内容と乖離があると主張する。しかるところ，４日間処理で，リカルD-2-3デントの再石灰化効果が－３．５％を示したものとされたことは，上記１の( )の オのとおりであるが，この程度のマイナスの値は誤差の範囲に含まれないとはいえず，８日間処理ではリカルデントの再石灰効果が１２．０％を示しているとされていることを併せ考えると，格別不可解ということはできない。また，本件比較広告に，ポスカムとキシリトール＋２との間の「約５倍」の差が４日間処理の結果生じたことが，記載されていることは，上記( )のとおりであり，加えて，８日間処理 においても，５倍にまでは至らないとしても，脱灰深度を基準とするポスカムldの再石灰化率は，キシリトール＋２の２．４倍以上を示したとされていることを併せ考えれば，本件比較広告は，８日間処理の結果が記載されていなくとも，不正競争防止法２ 脱灰深度を基準とするポスカムldの再石灰化率は，キシリトール＋２の２．４倍以上を示したとされていることを併せ考えれば，本件比較広告は，８日間処理の結果が記載されていなくとも，不正競争防止法２条１項１４号，同項１３号に該当するということはできない。 エ控訴人は，本件比較広告の上記( )の③の２枚の写真のうち左側の写真がキ シリトール＋２に関するもので，キシリトール＋２は７日間経過してもほとんど再石灰化が生じないが，ポスカムではほぼ脱灰部分が再石灰化して改善すると理解させる内容となっているとして，本件比較広告が，実験の内容と乖離があるとD-2-3主張するが，上記( )で認定した③の表示内容に照らしても，また，本件比較広告 - 49 -（甲８の１，８の２）全体の構成から見ても，③の左側の写真がキシリトール＋２に関するものと理解されるとは認められず，かえって，③の２枚の写真に表示された再石灰化率の相違は，５倍をはるかに超えるものと認識されることや，上記( ) のとおり「約５倍」の根拠として記載されている実験に係る「４日間浸漬した」，旨の記載と，③の写真に係る「７日間浸漬した」との記載の間に齟齬があること，（），，「」③の脚注＊５の内容等に照らせば③の部分は一般的なキシリトールガムと関係を有するものでないことが，たやすく見て取れるものである。したがって，控訴人の上記主張は，その前提を欠くものである。 オ控訴人は，論文に，ポスカムがキシリトール＋２の５倍も再石灰化効TIGG果が高いというような記載はないから，本件比較広告は論文の内容からも乖TIGG離したものであると主張する。しかしながら，論文には，脱灰深度に係るTIGGld４日間処理の再石灰化率において，ポスカムの値がキシリトール＋２の値の５倍 較広告は論文の内容からも乖TIGG離したものであると主張する。しかしながら，論文には，脱灰深度に係るTIGGld４日間処理の再石灰化率において，ポスカムの値がキシリトール＋２の値の５倍以上であるとする実験の結果が記載されており，本件比較広告は，この実験結D-2-3果を根拠とするものであって，同論文の本文中にその結果が改めて摘示されているかどうかと，直接関係を有するものではないから，上記主張は失当である。 カ以上のとおり，本件比較広告が不正競争防止法２条１項１４号，同項１３号に該当する事由として，本件比較広告が実験と乖離しているとする控訴人のD-2-3主張はすべて失当である。 なお，控訴人は，実験が，誌の「」として掲載されたD-2-3TIGGMINIREVIEWことについても，本件比較広告が上記不正競争該当事由であるかのように主張するが，本件比較広告が不正競争防止法２条１項１４号，同項１３号に該当するかどうかは，実験自体の合理性の有無の問題であって，その掲載媒体や掲載形式のD-2-3問題ではないから，控訴人の上記主張は，それ自体失当である。 したがって，本件比較広告が不正競争防止法２条１項１４号，同項１３号に該当する事由は，その唯一の根拠である実験の合理性の欠如という点に尽きるもD-2-3のである。 - 50 - 争点３（控訴人の差止請求並びに損害賠償及び謝罪広告の請求の可否等）について( )以上のとおりであるから，控訴人は，不正競争防止法３条１項により，被控 訴人に対し，本件比較広告の差止めを請求することができる。被控訴人は，既に本件比較広告の実施を止めており，今後これを再開することはないと主張するが，上記４の( )のとおり，本件比較広告の実施が平成１６年５月ころまでなされていた こ 求することができる。被控訴人は，既に本件比較広告の実施を止めており，今後これを再開することはないと主張するが，上記４の( )のとおり，本件比較広告の実施が平成１６年５月ころまでなされていた こと，被控訴人は，本訴において，実験の合理性を主張して本件比較広告がD-2-3不正競争防止法２条１項１４号，同項１３号に該当することを争っていることにかんがみれば，本件比較広告の差止めの必要性がないということはできない。 ( )上記４の( )のとおり，本件比較広告が不正競争防止法２条１項１４号，同 項１３号に該当する事由は，その唯一の根拠である実験が合理性を欠くといD-2-3，，，う点にあるが上記２の( )のウのとおり実験の方法や実験条件自体には D-2-3特段不合理な点はなく，実験の合理性を失わせる事情は，実験の結果D-2-3D-2-3の最も重要な部分での実験結果そのものに関して生じ，そのゆえに結果の信頼性に問題を生じたという態様で発現したものである。そして，このような不合理な実験結果は，Ｃ助教授によって実施された実験のＴＭＲ撮影とその撮影画像の D-2-3解析処理を経て導かれるものであるところ，この部分に被控訴人が関与したことを認めるに足りる証拠はなく，また，Ｃ助教授による処理が適正に行われたことを 被控訴人が疑うべき事情があったと認めるに足りる証拠もない。 そうすると，本件比較広告が不正競争防止法２条１項１４号，同項１３号に該当するとしても，その点につき，被控訴人に，故意又は過失があったことを直ちに認めることはできない。 したがって，控訴人による損害賠償及び謝罪広告の請求は，その余の点につき判断するまでもなく理由がない。 - 51 - 結論 以上によれば，控訴人の請求は，本件比較広告の差止めを請求 とはできない。 したがって，控訴人による損害賠償及び謝罪広告の請求は，その余の点につき判断するまでもなく理由がない。 - 51 - 結論 以上によれば，控訴人の請求は，本件比較広告の差止めを請求する限度で理由があり，その余は理由がないから，原判決をそのように変更することにし，訴訟費用の負担につき民訴法６７条，６４条を適用して，主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第４部裁判長裁判官塚原朋一裁判官石原直樹裁判官高野輝久- 52 -（別紙）第 目録商品種類粒タイプガム商品名ポスカム＜クリアドライ＞- 53 -（別紙）第 目録ポスカム＜クリアドライ＞は，一般的なキシリトールガムに比べ約５倍の再石灰化効果を実現。 - 54 -第 目録謝罪広告当社は，平成１５年５月２０日以降，各新聞紙上において，当社商品であるポスカム＜クリアドライ＞に関し「一般的なキシリトールガムに比べ約５倍の再石灰，（別紙）化効果を実現」するとの広告を掲載しました。しかし，当社商品であるポスカム＜クリアドライ＞に関し「一般的なキシリトールガムに比べ約５倍の再石灰化効果，を実現」するとの記載は虚偽のものでした。消費者の皆様には，虚偽の表示により商品内容の誤認を生ぜしめ多大な御迷惑をお掛け致しました。また，キシリトールガムを販売されております株式会社ロッテ殿に対し，当社の虚偽記載により，多大なる御迷惑をお掛け致しましたことを謹んでお詫び申し上げます。 平成年月日大阪市○○区△△○丁目○番○号江崎グリコ株式会社代表取締役社長Ｙ グリコ株式会社代表取締役社長Y

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