平成18(ワ)11880等 特許権侵害差止等請求事件

- 1 -平成１９年１２月１１日判決言渡同日原本交付裁判所書記官平成１８年(ワ)第１１８８０号（甲事件）特許権侵害差止等請求事件同第１１８８１号（乙事件）特許権侵害差止等請求事件同第１１８８２号（丙事件）特許権侵害差止等請求事件口頭弁論終結日平成１９年１０月２２日判決原告美濃顔料化学株式会社訴訟代理人弁護士細井土夫川本一郎加藤志乃犬飼敦雄星野真二補佐人弁理士樋口武尚甲事件被告株式会社エコホリスティック乙事件被告株式会社長野セラミックス丙事件被告柴田陶器株式会社被告ら訴訟代理人弁護士溝上哲也岩原義則被告ら訴訟代理人弁理士山本進被告ら補佐人弁理士宇佐見忠男主文 原告の請求をいずれも棄却する。 訴訟費用は原告の負担とする。 事実 及び理由（以下において書証を引用するときは，特に断らない限り，甲事件の証拠番号によるものとする）。 - 2 -第１請求 甲事件(1)甲事件被告は，別紙イ号及びロ号物件目録（甲事件）記載の各物件（以下「甲イ号物件「甲ロ号物件」といい，併せて「甲被告物件」という）を生産」，。 し，使用し，譲渡し，貸し渡し，又はその譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。 (2)甲事件被告は，甲被告物件のカタログを配付してはならない。 (3)甲事件被告は，インターネットのホームページに甲被告物件を掲載してはならない。 (4)甲事件被告は，甲被告物件を掲載したカタログを回収し廃棄せよ。 (5)甲事件被告は，甲被告物件及びその製造装置を廃棄せよ。 (6)甲事件被告は，原告に対し，金７０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（平成１８年１１月２２日）から支払済みまで年５分の割合による 甲事件被告は，甲被告物件及びその製造装置を廃棄せよ。 (6)甲事件被告は，原告に対し，金７０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（平成１８年１１月２２日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 乙事件(1)乙事件被告は，別紙イ号物件目録（乙事件）記載の物件（以下「乙イ号物件」という，同ロ号物件目録（乙事件）記載の物件（以下「乙ロ号物件」とい。）う，同ハ号物件目録（乙事件）記載の物件（以下「乙ハ号物件」という，同。）。）ニ号物件目録（乙事件）記載の物件（以下「乙ニ号物件」という）を生産し，。 使用し，譲渡し，貸し渡し，又はその譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。 (2)乙事件被告は，前項記載の各物件（以下「乙被告物件」という）のカタログ。 を配付してはならない。 (3)乙事件被告は，インターネットのホームページに乙被告物件を掲載してはならない。 (4)乙事件被告は，乙被告物件を掲載したカタログを回収し廃棄せよ。 - 3 -(5)乙事件被告は，乙被告物件及びその製造装置を廃棄せよ。 (6)乙事件被告は，原告に対し，金１６１０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（平成１８年１１月２３日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 丙事件(1)丙事件被告は，別紙イ号物件目録（丙事件）記載の物件（以下「丙被告物件」という）を生産し，使用し，譲渡し，貸し渡し，又はその譲渡若しくは貸。 渡しの申出をしてはならない。 (2)丙事件被告は，丙被告物件のカタログを配付してはならない。 (3)丙事件被告は，インターネットのホームページに丙被告物件を掲載してはならない。 (4)丙事件被告は，丙被告物件を掲載したカタログを回収し廃棄せよ。 (5)丙事件被告は，丙被告物件及びその製造装置を廃棄 件被告は，インターネットのホームページに丙被告物件を掲載してはならない。 (4)丙事件被告は，丙被告物件を掲載したカタログを回収し廃棄せよ。 (5)丙事件被告は，丙被告物件及びその製造装置を廃棄せよ。 (6)丙事件被告は，原告に対し，金４９００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（平成１８年１１月２２日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 第２事案の概要本件は，発明の名称を「遠赤外線放射体」とする特許発明の特許権者である原告が，甲事件被告，乙事件被告及び丙事件被告（以下併せて「被告ら」という）が。 製造販売している遠赤外線放射体はいずれも上記特許発明の技術的範囲に属し，同商品を製造販売等する被告らの行為は原告の上記特許権を侵害すると主張して，被告らに対し，特許法１００条に基づき，同商品の製造販売等及び同商品のカタログの配付の差止めと同商品，その製造装置及び同商品のカタログの廃棄を求めるとともに，民法７０９条（特許法１０２条２項）に基づき，特許権侵害の不法行為による損害賠償（訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を含む）を請求する事案である。 。 - 4 - 争いのない事実等(1)本件特許権原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，本件特許権に係る特許を「本件特許」という）の特許権者である。 。 特許番号第３０８５１８２号発明の名称遠赤外線放射体出願日平成８年２月８日登録日平成１２年７月７日(2)本件発明本件特許に係る明細書（平成１６年９月１４日付け訂正審決による訂正後の明細書。以下「本件明細書」という。甲３）の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，請求項１記載の発明を「本件発明」という。 。）「セラミックス遠赤外線放射材料の粉末と 訂正後の明細書。以下「本件明細書」という。甲３）の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，請求項１記載の発明を「本件発明」という。 。）「セラミックス遠赤外線放射材料の粉末と，全体に対し自然放射性元素の酸化トリウムの含有量として換算して０．３以上２．０重量％以下に調整したモナザイトの粉末とを共に１０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物を，焼成し，複合化してなることを特徴とする遠赤外線放射体」。 (3)本件発明の構成要件の分説本件発明は，次の構成要件に分説するのが相当である。 Ａセラミック遠赤外線放射材料の粉末と，Ｂ全体に対し自然放射性元素の酸化トリウムの含有量として換算して０．３以上２．０重量％以下に調整したモナザイトの粉末とをＣ共に１０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物を，Ｄ焼成し，Ｅ複合化してなることＦを特徴とする遠赤外線放射体。 （なお，原告は，本件発明の構成要件は①セラミックス遠赤外線放射材料の粉末- 5 -を構成材料とすること，②モナザイトの粉末を構成材料とすること，③上記①及び②全体に対し，自然放射性元素の酸化トリウムの含有量として換算して０．３以上２．０重量％以下のモナザイトが含まれるように調整されていること，④上記①及び②の粉末を共に１０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物とし，これを焼成し，複合化してなること，⑤遠赤外線放射体であること，の５要件に分説されると主張する。しかし，原告の主張する上記５要件は，本件発明の特許請求の範囲を正確に分説したものではなく相当でない。被告らの主張する分説は，本件発明の特許請求の範囲を忠実に分説したものであって，相当と認められる。原告は，被告らの主張する分説が特許請求の範囲の言葉を意味なく分離したものであり，ことに「セラミック遠赤外線放射材 る分説は，本件発明の特許請求の範囲を忠実に分説したものであって，相当と認められる。原告は，被告らの主張する分説が特許請求の範囲の言葉を意味なく分離したものであり，ことに「セラミック遠赤外線放射材料の粉末と，全体に対し自然放射性，元素の酸化トリウムの含有量として換算して０．３以上２．０重量％以下に調整したモナザイトの粉末とを共に１０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物」は，意味なく言葉を分離すれば「セラミック遠赤外線放射材料の粉末「全体に対し」，自然放射性元素の酸化トリウムの含有量として換算して０．３以上２．０重量％以下に調整したモナザイトの粉末「共に１０μｍ以下の平均粒子径としてなる」，混合物」となるなどと主張するが，被告らの主張する分説によっても「共に１，０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物」とは「セラミック遠赤外線放射材料の粉末」と「全体に対し自然放射性元素の酸化トリウムの含有量として換算して０．３以上２．０重量％以下に調整したモナザイトの粉末」の混合物を指すものであり，また「焼成し「複合化してなる」の対象物が上記「混合物」であっ，」，て，それらが一体不分離の関係にあることは文理上明らかであるから，原告の主張は理由がなく，被告らの主張するとおり分説するのが相当と認められる）。 (4)被告らによる被告製品の製造販売等ア甲事件被告は，甲被告物件を製造販売している（甲被告物件は，商品名で特定されたものであって，成分組成については争いがある。 。）イ乙事件被告は，乙イ号物件及びこれを原料とする乙ロ号物件（商品名・美石- 6 -の湯，乙ハ号物件（商品名・美肌温泉）及び乙ニ号物件（商品名・秘湯の郷）土）を販売している（乙被告物件は，商品名で特定されたものであって，成分組成については争いがある。 。）ウ - 6 -の湯，乙ハ号物件（商品名・美肌温泉）及び乙ニ号物件（商品名・秘湯の郷）土）を販売している（乙被告物件は，商品名で特定されたものであって，成分組成については争いがある。 。）ウ丙事件被告は，丙被告物件を製造販売している（丙被告物件は，商品名で特定されたものであって，成分組成については争いがある。 。） 争点 (1)構成要件充足性ア甲被告物件の構成要件充足の有無（争点１）イ乙被告物件の構成要件充足の有無（争点２）ウ丙被告物件の構成要件充足の有無（争点３）(2)本件特許の特許無効理由の有無ア構成要件Ｃ「平均粒子径」に関する記載不備の無効理由の有無（争点４）イ構成要件Ｂ「２．０重量％以下」に関する記載不備の無効理由の有無（争点５）ウ構成要件Ｂ「全体に対し自然放射性元素の酸化トリウムの含有量として換算して「調整」することに関する記載不備の無効理由の有無（争点６）」，エ構成要件Ｅ「複合化してなること」に関する記載不備の無効理由の有無（争点７）オ進歩性欠如の無効理由の有無（争点８）カ訂正要件違反の無効理由の有無（争点９）(3)原告の損害（争点１０）第３争点に関する当事者の主張 争点１（甲被告物件の構成要件充足の有無）について【原告の主張】(1)甲イ号物件についてア甲イ号物件の成分組成は，別紙甲イ号物件成分表記載のとおりである。同物- 7 -件の成分組成を分類すると，以下のとおりとなる。なお，甲事件被告主張の甲イ号物件の構成は，原告が提示した甲イ号物件とは異なるものである。 ①セラミックス遠赤外線放射材料に対応する成分ＳｉＯ（シリカ，酸化ケイ素）４１．０４８９％ ＺｒＯ（ジルコニア，酸化ジルコニウム）３４．３５０８％ ＡｌＯ（アルミナ，酸化アルミニウム）１２． ラミックス遠赤外線放射材料に対応する成分ＳｉＯ（シリカ，酸化ケイ素）４１．０４８９％ ＺｒＯ（ジルコニア，酸化ジルコニウム）３４．３５０８％ ＡｌＯ（アルミナ，酸化アルミニウム）１２．９３１１％ ＦｅＯ（酸化鉄）０．６０７７％ ＴｉＯ（チタニア，酸化チタン）１．１２７５％ ②モナザイトに対応する成分ＣｅＯ（酸化セリウム）１．９４６０％ Ｌａ２Ｏ（酸化ランタン）１．０９８６％ Ｎｄ２Ｏ（酸化ネオジム）０．８５５８％ ＴｈＯ（酸化トリウム）０．３４０３％ ＵＯ（八酸化三ウラン）０．０４２０％ ③自然放射性元素に対応する成分ＴｈＯ（酸化トリウム）０．３４０３％ ＵＯ（八酸化三ウラン）０．０４２０％ イ甲イ号物件は，上記ア①の成分を含むところ，これらは遠赤外線放射材料であり，これらの遠赤外線放射材料は，本件発明の実施物（セラミックス遠赤外線放射材料）として例示されている（本件明細書の段落【００２７，段落】【００２８。以下，本件明細書中の段落は，単に「段落【○○○○」と表記】】する。したがって，甲イ号物件は，本件発明の構成要件（①）にいう「セラ。）ミックス遠赤外線放射材料」に該当する。 甲事件被告主張の甲イ号物件の構成は，あり得ない処理に基づくものであり，事実に反するものである。 ウ次に，甲イ号物件は，上記ア②の成分を含むところ，上記各成分は，セラ- 8 -ミックスの原材料をいかに組み合わせても得られない成分である。そして，モナザイトは，化学式（Ｃｅ，Ｌａ，Ｎｄ）ＰＯで表示されるように，セリウ ム（Ｃｅ，ランタン（Ｌａ，ネオジム（Ｎｄ）をその主成分としていること，））微量成分として酸化トリウム（ＴｈＯ，酸化ウラン（ＵＯ）を含んでいる ｄ）ＰＯで表示されるように，セリウ ム（Ｃｅ，ランタン（Ｌａ，ネオジム（Ｎｄ）をその主成分としていること，））微量成分として酸化トリウム（ＴｈＯ，酸化ウラン（ＵＯ）を含んでいる ）ことからすれば，上記各成分を構成成分とするイ号物件にモナザイトが使用されていることは明らかである。したがって，甲イ号物件は，本件発明の構成要件（②）にいう「モナザイト」を含有する。 甲事件被告は，甲イ号物件に「モナザイト」が使用されていることは何ら立証されていないと主張するが，ジルコンのみを使用しても遠赤外線の放射は僅少となるから，モナザイトを使用し，調整を行わなければ実施できないものである。 エ次に，甲イ号物件の酸化トリウムの含有量は「酸化トリウム含有％＋３×，酸化ウラン含有％」がその換算値であるから，その換算値は下記数式のとおり，０．４６６３重量％となる（段落【００３２。 】）ＴｈＯ（酸化トリウム）０．３４０３％ Ｕ３Ｏ（八酸化三ウラン）０．０４２０％ 酸化トリウムの換算値＝０．３４０３＋３×０．０４２０＝０．３４０３＋０．１２６０＝０．４６６３％したがって，甲イ号物件は，本件発明の構成要件（③）の「自然放射性元素の酸化トリウムの含有量として換算して０．３以上２．０重量％以下に調製されていること」に該当する。 オ甲イ号物件は，セラミックス遠赤外線放射材料の粉末とモナザイトの粉末を混合して，焼成し複合化したものであることは明白である。また，次のとおり，各粉末が共に１０μｍ以下の平均粒子径まで微粉末とされたものである。 (ア)まず，セラミック遠赤外線放射材料が，非加熱下において効果的に遠赤- 9 -外線を放出するためには，α線は物質中を進む飛程が短いので，各原材料の平均粒子径を１０μｍ以下とすることが必要であり，好 まず，セラミック遠赤外線放射材料が，非加熱下において効果的に遠赤- 9 -外線を放出するためには，α線は物質中を進む飛程が短いので，各原材料の平均粒子径を１０μｍ以下とすることが必要であり，好ましくは０．５～１μｍ程度に微粒子化することが必要である。したがって，甲イ号物件について，その遠赤外線放射原理からすれば，平均粒子径を１０μｍ以上の状況で混合して焼成することは，技術常識としてあり得ない。 (イ)また，一般に，セラミックス遠赤外線放射材料とモナザイトとを焼成して球状にする場合，その平均粒子径を１０μｍ以下にしないと粒子間が緻密な球状とはならない。なぜなら，平均粒子径が１０μｍを上回る場合，これらの粒子で形成された球状は，いわゆる「砂でできた団子」状態となり，直径１０㎜程度の球体として焼結することは困難であるから，球体として焼成が容易な平均粒子径を１０μｍとすることは，製造過程において普通に行われていることである。 (ウ)したがって，甲イ号物件が直径７から９ｍｍ程度の球体として焼結されている事実からすれば，甲イ号物件は，平均粒子径を１０μｍ以下とする「セラミックス遠赤外線放射材料」と「モナザイト」の混合物として焼結されているのは明らかであり，本件発明の構成要件（④）を充足する。 カ次に，甲イ号物件は，その構成成分からして，セラミックス遠赤外線放射材料を含んでおり，遠赤外線の放射体であることは明らかである。 キ以上のとおり，甲イ号物件は，本件発明の構成要件をすべて充足するからその技術的範囲に属し，その製造販売等は本件特許権を侵害する。 (2)甲ロ号物件についてア甲ロ号物件の成分組成は，別紙甲ロ号物件成分表記載のとおりである。同物件の成分組成を分類すると，以下のとおりとなる。なお，甲事件被告主張の甲ロ号物件の構成は，原告が (2)甲ロ号物件についてア甲ロ号物件の成分組成は，別紙甲ロ号物件成分表記載のとおりである。同物件の成分組成を分類すると，以下のとおりとなる。なお，甲事件被告主張の甲ロ号物件の構成は，原告が提示した甲ロ号物件とは異なるものである。 ①セラミックス遠赤外線放射材料に対応する成分ＳｉＯ（シリカ，酸化ケイ素）４２．１５８６％ - 10 -ＺｒＯ（ジルコニア，酸化ジルコニウム）１０．６２０７％ ＡｌＯ（アルミナ，酸化アルミニウム）１７．６９７４％ ＦｅＯ（酸化鉄）０．５４４７％ ＴｉＯ（チタニア，酸化チタン）０．３４９４％ ②モナザイトに対応する成分ＣｅＯ（酸化セリウム）６．６１７５％ ＬａＯ（酸化ランタン）２．９２７２％ ＮｄＯ（酸化ネオジム）２．４４７４％ ＴｈＯ（酸化トリウム）１．５１２３％ ＵＯ（八酸化三ウラン）０．０５９９％ ③自然放射性元素に対応する成分ＴｈＯ（酸化トリウム）１．５１２３％ ＵＯ（八酸化三ウラン）０．０５９９％ イ甲ロ号物件は，上記ア①の成分を含むところ，これらは遠赤外線放射材料であり，これらの遠赤外線放射材料は，本件発明の実施物（セラミックス遠赤外線放射材料）として例示されている（段落【００２７，段落【００２８。 】】）したがって，甲ロ号物件は，本件発明の構成要件（①）にいう「セラミックス遠赤外線放射材料」に該当する。 ウ次に，甲ロ号物件は，上記ア②の成分を含むところ，上記各成分は，セラミックスの原材料をいかに組み合わせても得られない成分である。そして，モナザイトは，化学式（Ｃｅ，Ｌａ，Ｎｄ）ＰＯで表示されるように，セリウ ム（Ｃｅ，ランタン（Ｌａ，ネオジム（Ｎｄ）をその主成分としていること，））微量成分 ても得られない成分である。そして，モナザイトは，化学式（Ｃｅ，Ｌａ，Ｎｄ）ＰＯで表示されるように，セリウ ム（Ｃｅ，ランタン（Ｌａ，ネオジム（Ｎｄ）をその主成分としていること，））微量成分として酸化トリウム（ＴｈＯ，酸化ウラン（ＵＯ）を含んでいる ）ことからすれば，上記各成分を構成成分とするイ号物件にモナザイトが使用されていることは明らかである。したがって，甲イ号物件は，本件発明の構成要件（②）にいう「モナザイト」を含有する。 - 11 -エ次に，甲ロ号物件の酸化トリウムの含有量は「酸化トリウム含有％＋３×，酸化ウラン含有％」がその換算値であるから，その換算値は下記数式のとおり，１．６９２０重量％となる（段落【００３２。 】）ＴｈＯ（酸化トリウム）１．５１２３％ ＵＯ（八酸化三ウラン）０．０５９９％ 酸化トリウムの換算値＝１．５１２３＋３×０．０５９９＝１．５１２３＋０．１７９７＝１．６９２０％したがって，甲ロ号物件は，本件発明の構成要件（③）の「自然放射性元素の酸化トリウムの含有量として換算して０．３以上２．０重量％以下に調製されていること」に該当する。 オ甲ロ号物件は，セラミックス遠赤外線放射材料の粉末とモナザイトの粉末を混合して，焼成し複合化したものであることは明白である。また，次のとおり，各粉末が共に１０μｍ以下の平均粒子径まで微粉末とされたものである。 (ア)まず，セラミック遠赤外線放射材料が，非加熱下において効果的に遠赤外線を放出するためには，α線は物質中を進む飛程が短いので，各原材料の平均粒子径を１０μｍ以下とすることが必要であり，好ましくは０．５～１μｍ程度に微粒子化することが必要である。したがって，甲ロ号物件について，その遠赤外線放射原理からすれば，平均粒子径を１０μｍ の平均粒子径を１０μｍ以下とすることが必要であり，好ましくは０．５～１μｍ程度に微粒子化することが必要である。したがって，甲ロ号物件について，その遠赤外線放射原理からすれば，平均粒子径を１０μｍ以上の状況で混合して焼成することは，技術常識としてあり得ない。 (イ)また，一般に，セラミックス遠赤外線放射材料とモナザイトとを焼成して球状にする場合，その平均粒子径を１０μｍ以下にしないと粒子間が緻密な球状とはならない。なぜなら，平均粒子径が１０μｍを上回る場合，これらの粒子で形成された球状は，いわゆる「砂でできた団子」状態となり，直径１０㎜程度の球体として焼結することは困難であるから，球体として焼成が容易な平均粒子径を１０μｍとすることは，製造過程において普通に行わ- 12 -れていることである。 (ウ)したがって，甲ロ号物件が直径８から１０ｍｍ程度の球体として焼結されている事実からすれば，甲ロ号物件は，平均粒子径を１０μｍ以下とする「セラミックス遠赤外線放射材料」と「モナザイト」の混合物として焼結されているのは明らかであり，本件発明の構成要件（④）を充足する。 カ次に，甲ロ号物件は，その構成成分からして，セラミックス遠赤外線放射材料を含んでおり，遠赤外線の放射体であることは明らかである。 キ以上のとおり，甲ロ号物件は，本件発明の構成要件をすべて充足するからその技術的範囲に属し，その製造販売等は本件特許権を侵害する。 【甲事件被告の主張】(1)本件発明の構成要件Ｃの「共に１０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物」の「共に」の意味は，構成要件Ａの「セラミックス遠赤外線放射材料の粉末」を１０μｍ以下の平均粒子径とし，かつ，構成要件Ｂの「モナザイトの粉末」も，１０μｍ以下の平均粒子径とすることを意味する。 (2)これに対し，甲イ号物件 件Ａの「セラミックス遠赤外線放射材料の粉末」を１０μｍ以下の平均粒子径とし，かつ，構成要件Ｂの「モナザイトの粉末」も，１０μｍ以下の平均粒子径とすることを意味する。 (2)これに対し，甲イ号物件の構成は，以下のとおりである。 Ａ１’ジルコンサンド（体積平均粒径約１５～４４μｍ）８０質量％Ａ２’粘土２０質量％Ｃ１’Ａ１，Ａ２’をそのままミキサーによって混合する。 ’Ｃ２’混合物を成形する。 Ｄ’成形物を２４時間熱風乾燥する。 後，焼成することＦ’によって製造された窯業製品。 すなわち，上記Ａ１’の「ジルコンサンド」は，京都市＜以下略＞アコス株式会社より仕入れたものであり（乙Ｂ１，甲事件被告は，アコス株式会社から仕）入れた「ジルコンサンド」を丸子陶料株式会社に依頼して，粘土（Ａ２）との’混合ないし成形（Ｃ，乾燥ないし焼成（Ｄ）を行っている。 ’）’- 13 -(3)甲イ号物件は，本件発明とは以下の相違点があるから，本件発明の技術的範囲に属しない。 ア甲イ号物件は「全体に対し自然放射性元素の酸化ナトリウムの含有量とし，て換算して０．３以上２．０重量％以下に調整したモナザイト（本件発明の」構成要件Ｂ）を使用していない。 イ甲イ号物件は「複合化（本件発明の構成要件Ｅ）に相当する工程が存在し，」ない。 (4)また，甲ロ号物件の構成は，以下のとおりである。 Ａ１’ジルコン２０％（平均粒子径は１０μｍよりも大きい）と，。 Ａ２’粘土２０％と長石３０％と，Ｂ’モナザイト３０％（平均粒子径は１０μｍよりも大きい）とを，。 Ｃ’混合したものを成形し，Ｄ’得られた成形物を焼成することＦ’によって製造された窯業製品。 すなわち，甲ロ号物件は，愛知県＜以下略＞山口耐火有限会社で造粒しているものであり，ジルコン（ 。 Ｃ’混合したものを成形し，Ｄ’得られた成形物を焼成することＦ’によって製造された窯業製品。 すなわち，甲ロ号物件は，愛知県＜以下略＞山口耐火有限会社で造粒しているものであり，ジルコン（Ａ１）及びモナザイト（Ｂ）は，３２５ｍｅｓｈ（－’’４４μｍ）のふるいにかけた粒度のものであり（乙Ｂ３，モナザイト（Ｂ）は，）’粒度分布測定において粒度分布累積が５０％を超える粒径（平均粒子径）は１０５μｍとなっている。よって，ロ号物件のモナザイト（Ｂ）の平均粒子径は，’少なくとも１０μｍよりも大きい。 (5)甲ロ号物件は，本件発明とは以下の相違点があるから，本件発明の技術的範囲に属しない。 アロ号物件のジルコン（Ａ１）の平均粒子径は１０μｍよりも大きいから，’本件発明の構成要件Ｃにいう「共に１０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物」に該当しない。 イロ号物件のモナザイト（Ｂ）の平均粒子径は１０μｍよりも大きいから，’- 14 -本件発明の構成要件Ｃにいう「共に１０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物」に該当しない。 ウロ号物件は「複合化（本件発明の構成要件Ｅ）に相当する工程が存在しな，」い。 争点２（乙被告物件の構成要件充足の有無）について【原告の主張】(1)乙イ号物件の成分組成は，別紙乙イ号物件成分表記載のとおりである。同物件の成分組成を分類すると，以下のとおりとなる。なお，乙事件被告主張の乙イ号物件の構成は，原告が提示した乙イ号物件とは異なるものである。 ①セラミックス遠赤外線放射材料に対応する成分ＳｉＯ（シリカ，酸化ケイ素）５４．５４８２％ ＺｒＯ（ジルコニア，酸化ジルコニウム）１７．８０５１％ ＡｌＯ（アルミナ，酸化アルミニウム）１２．３４７６％ ＦｅＯ（酸化鉄）０．５８３９％ カ，酸化ケイ素）５４．５４８２％ ＺｒＯ（ジルコニア，酸化ジルコニウム）１７．８０５１％ ＡｌＯ（アルミナ，酸化アルミニウム）１２．３４７６％ ＦｅＯ（酸化鉄）０．５８３９％ ＴｉＯ（チタニア，酸化チタン）０．４１００％ ②モナザイトに対応する成分ＣｅＯ（酸化セリウム）１．８２８９％ ＬａＯ（酸化ランタン）０．９１５０％ ＮｄＯ（酸化ネオジム）０．７５３５％ ＴｈＯ（酸化トリウム）０．３８８１％ ＵＯ（八酸化三ウラン）０．０３４８％ ③自然放射性元素に対応する成分ＴｈＯ（酸化トリウム）０．３８８１％ ＵＯ（八酸化三ウラン）０．０３４８％ (2)乙イ号物件は，上記(1)①の成分を含むところ，これらは遠赤外線放射材料であり，これらの遠赤外線放射材料は，本件発明の実施物（セラミックス遠赤外線- 15 -放射材料）として例示されている（段落【００２７，段落【００２８。した】】）がって，乙イ号物件は，本件発明の構成要件（①）にいう「セラミックス遠赤外線放射材料」に該当する。 (3)次に，乙イ号物件は，上記(1)②の成分を含むところ，上記各成分は，セラミックスの原材料をいかに組み合わせても得られない成分である。そして，モナザイトは，化学式（Ｃｅ，Ｌａ，Ｎｄ）ＰＯで表示されるように，セリウム （Ｃｅ，ランタン（Ｌａ，ネオジム（Ｎｄ）をその主成分としていることから））すれば，上記各成分を構成成分とするイ号物件にモナザイトが使用されていることは明らかである。したがって，乙イ号物件は，本件発明の構成要件（②）にいう「モナザイト」を含有する。 (4)次に，乙イ号物件の酸化トリウムの含有量は「酸化トリウム含有％＋３×酸，化ウラン含有％」がその換算値であ したがって，乙イ号物件は，本件発明の構成要件（②）にいう「モナザイト」を含有する。 (4)次に，乙イ号物件の酸化トリウムの含有量は「酸化トリウム含有％＋３×酸，化ウラン含有％」がその換算値であるから，その換算値は下記数式のとおり，０． ４９２５重量％となる（段落【００３２。 】）ＴｈＯ（酸化トリウム）０．３８８１％ ＵＯ（八酸化三ウラン）０．０３４８％ 酸化トリウムの換算値＝０．３８８１＋３×０．０３４８＝０．３８８１＋０．１０４４＝０．４９２５％したがって，乙イ号物件は，本件発明の構成要件（③）の「自然放射性元素の酸化トリウムの含有量として換算して０．３以上２．０重量％以下に調製されていること」に該当する。 (5)乙イ号物件は，セラミックス遠赤外線放射材料の粉末とモナザイトの粉末を混合して，焼成し複合化したものであることは明白である。また，次のとおり，各粉末が共に１０μｍ以下の平均粒子径まで微粉末とされたものである。 アまず，セラミック遠赤外線放射材料が，非加熱下において効果的に遠赤外線を放出するためには，α線は物質中を進む飛程が短いので，各原材料の平均粒- 16 -子径を１０μｍ以下とすることが必要であり，好ましくは０．５～１μｍ程度に微粒子化することが必要である。したがって，乙イ号物件について，その遠赤外線放射原理からすれば，平均粒子径を１０μｍ以上の状況で混合して焼成することは，技術常識としてあり得ない。 イまた，一般に，セラミックス遠赤外線放射材料とモナザイトとを焼成して球状にする場合，その平均粒子径を１０μｍ以下にしないと粒子間が緻密な球状とはならない。なぜなら，平均粒子径が１０μｍを上回る場合，これらの粒子で形成された球状は，いわゆる「砂でできた団子」状態となり，直径１０㎜程度の球体として焼結 μｍ以下にしないと粒子間が緻密な球状とはならない。なぜなら，平均粒子径が１０μｍを上回る場合，これらの粒子で形成された球状は，いわゆる「砂でできた団子」状態となり，直径１０㎜程度の球体として焼結することは困難であるから，球体として焼成が容易な平均粒子径を１０μｍとすることは，製造過程において普通に行われていることである。 ウしたがって，乙イ号物件が直径１０ｍｍ程度の球体として焼結されている事実からすれば，乙イ号物件は，平均粒子径を１０μｍ以下とする「セラミックス遠赤外線放射材料」と「モナザイト」の混合物として焼結されているのは明らかであり，本件発明の構成要件（④）を充足する。 (6)次に，乙イ号物件は，その構成成分からして，セラミックス遠赤外線放射材料を含んでおり，遠赤外線の放射体であることは明らかである。 (7)以上のとおり，乙イ号物件は，本件発明の構成要件をすべて充足するからその技術的範囲に属し，その販売は本件特許権を侵害する。また，乙イ号物件を使用した乙ロ号物件，乙ハ号物件及び乙ニ号物件の販売も本件特許権を侵害する。 【乙事件被告の主張】(1)本件発明の構成要件Ｃの「共に１０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物」の「共に」の意味は，構成要件Ａの「セラミックス遠赤外線放射材料の粉末」を１０μｍ以下の平均粒子径とし，かつ，構成要件Ｂの「モナザイトの粉末」も，１０μｍ以下の平均粒子径とすることを意味する。 (2)これに対し，乙イ号物件の構成は，以下のとおりである。 - 17 -Ａ’陶器土（平均粒子径１３．８８μｍ以上）８０％と，Ｂ’モナザイト原砂（平均粒子径１６６．２μｍ）２０％とを，Ｃ’混合したものを成形し，Ｄ’得られた成形物を１２００～１３００℃，１０～１２時間焼成することＦ’によって製造された窯業製品。 すな モナザイト原砂（平均粒子径１６６．２μｍ）２０％とを，Ｃ’混合したものを成形し，Ｄ’得られた成形物を１２００～１３００℃，１０～１２時間焼成することＦ’によって製造された窯業製品。 すなわち，乙イ号物件の陶器土は，山口耐火有限会社より仕入れたもので，水簸粘土（３５％）と長石（６５％）を調合したものである。陶器土の平均粒子径は１８．３５μｍであり，乙イ号物件の陶器土についてレーザー回析・散乱法による粒度分布測定を行った結果（乙Ｂ２の１）によると，粒度分布測定結果はそのグラフ及び表のとおりとなり，体積累積が５０％となる粒径（平均粒子径）は，１３．８８μｍとなった。上記Ａ１’の「ジルコンサンド」は，京都市＜以下略＞アコス株式会社より仕入れたものであり（乙Ｂ１，乙事件被告は，アコス株）式会社から仕入れた「ジルコンサンド」を丸小陶料株式会社に依頼して，粘土（Ａ２）との混合ないし成形（Ｃ，乾燥ないし焼成（Ｄ）を行っている。 ’’）’(3)乙イ号物件は，本件発明とは以下の相違点があるから，本件発明の技術的範囲に属しない。したがって，乙イ号物件の販売は本件特許権を侵害せず，また，これを原料とする乙ロ号物件，乙ハ号物件及び乙ニ号物件の販売も本件特許権を侵害しない。 ア乙イ号物件は「全体に対し自然放射性元素の酸化ナトリウムの含有量とし，て換算して０．３以上２．０重量％以下に調整したモナザイト（本件発明の」構成要件Ｂ）を使用していない。 イ乙イ号物件は「複合化（本件発明の構成要件Ｅ）に相当する工程が存在し，」ない。 争点３（丙被告物件の構成要件充足の有無）について【原告の主張】(1)丙被告物件の成分組成は，別紙丙イ号物件成分表記載のとおりである。同物- 18 -件の成分組成を分類すると，以下のとおりとなる。なお，丙事 物件の構成要件充足の有無）について【原告の主張】(1)丙被告物件の成分組成は，別紙丙イ号物件成分表記載のとおりである。同物- 18 -件の成分組成を分類すると，以下のとおりとなる。なお，丙事件被告主張の丙被告物件は，原告の提示する丙被告物件とは異なるものである。 ①セラミックス遠赤外線放射材料に対応する成分ＳｉＯ（シリカ，酸化ケイ素）６１．７２６３％ ＺｒＯ（ジルコニア，酸化ジルコニウム）０．４３３９％ ＡｌＯ（アルミナ，酸化アルミニウム）１８．２４９７％ ＦｅＯ（酸化鉄）０．７７４７％ ＴｉＯ（チタニア，酸化チタン）０．３３９５％ ②モナザイトに対応する成分ＣｅＯ（酸化セリウム）３．２１７２％ ＬａＯ（酸化ランタン）１．５４９２％ ＮｄＯ（酸化ネオジム）１．２９４９％ ＴｈＯ（酸化トリウム）０．７９７９％ ＵＯ（八酸化三ウラン）０．０２８７％ ③自然放射性元素に対応する成分ＴｈＯ（酸化トリウム）０．７９７９％ ＵＯ（八酸化三ウラン）０．０２８７％ (2)丙被告物件は，上記(1)①の成分を含むところ，これらは遠赤外線放射材料であり，これらの遠赤外線放射材料は，本件発明の実施物（セラミックス遠赤外線放射材料）として例示されている（段落【００２７，段落【００２８。した】】）がって，丙被告物件は，本件発明の構成要件（①）にいう「セラミックス遠赤外線放射材料」に該当する。 (3)次に，丙被告物件は，上記(1)②の成分を含むところ，上記各成分は，セラミックスの原材料をいかに組み合わせても得られない成分である。そして，モナザイトは，化学式（Ｃｅ，Ｌａ，Ｎｄ）ＰＯで表示されるように，セリウム （Ｃｅ，ランタン（Ｌａ，ネオジム（Ｎｄ）をその主成分 ミックスの原材料をいかに組み合わせても得られない成分である。そして，モナザイトは，化学式（Ｃｅ，Ｌａ，Ｎｄ）ＰＯで表示されるように，セリウム （Ｃｅ，ランタン（Ｌａ，ネオジム（Ｎｄ）をその主成分としていることから））- 19 -すれば，上記各成分を構成成分とするイ号物件にモナザイトが使用されていることは明らかである。したがって，丙被告物件は，本件発明の構成要件（②）にいう「モナザイト」を含有する。 (4)次に，丙被告物件の酸化トリウムの含有量は「酸化トリウム含有％＋３×酸，化ウラン含有％」がその換算値であるから，その換算値は下記数式のとおり，０． ４９２５重量％となる（段落【００３２。 】）ＴｈＯ（酸化トリウム）０．７９７９％ ＵＯ（八酸化三ウラン）０．０２８７％ 酸化トリウムの換算値＝０．７９７９＋３×０．０２８７＝０．７９７９＋０．０８６１＝０．８８４０％したがって，丙被告物件は，本件発明の構成要件（③）の「自然放射性元素の酸化トリウムの含有量として換算して０．３以上２．０重量％以下に調製されていること」に該当する。 (5)丙被告物件は，セラミックス遠赤外線放射材料の粉末とモナザイトの粉末を混合して，焼成し複合化したものである。また，次のとおり，各粉末が共に１０μｍ以下の平均粒子径まで微粉末とされたものである。 アまず，セラミック遠赤外線放射材料が，非加熱下において効果的に遠赤外線を放出するためには，α線は物質中を進む飛程が短いので，各原材料の平均粒子径を１０μｍ以下とすることが必要であり，好ましくは０．５～１μｍ程度に微粒子化することが必要である。したがって，丙被告物件について，その遠赤外線放射原理からすれば，平均粒子径を１０μｍ以上の状況で混合して焼成することは，技術常識としてあり得ない。 イ １μｍ程度に微粒子化することが必要である。したがって，丙被告物件について，その遠赤外線放射原理からすれば，平均粒子径を１０μｍ以上の状況で混合して焼成することは，技術常識としてあり得ない。 イまた，一般に，セラミックス遠赤外線放射材料とモナザイトとを焼成して球状にする場合，その平均粒子径を１０μｍ以下にしないと粒子間が緻密な球状とはならない。なぜなら，平均粒子径が１０μｍを上回る場合，これらの粒子- 20 -で形成された球状は，いわゆる「砂でできた団子」状態となり，直径１０㎜程度の球体として焼結することは困難であるから，球体として焼成が容易な平均粒子径を１０μｍとすることは，製造過程において普通に行われていることである。 ウしたがって，丙被告物件が直径１０ｍｍ程度の球体として焼結されている事実からすれば，丙被告物件は，平均粒子径を１０μｍ以下とする「セラミックス遠赤外線放射材料」と「モナザイト」の混合物として焼結されているのは明らかであり，本件発明の構成要件（④）を充足する。 (6)次に，丙被告物件は，その構成成分からして，セラミックス遠赤外線放射材料を含んでおり，遠赤外線の放射体であることは明らかである。 (7)以上のとおり，丙被告物件は，本件発明の構成要件をすべて充足するからその技術的範囲に属し，その製造販売等は本件特許権を侵害する。 【丙事件被告の主張】(1)本件発明の構成要件Ｃの「共に１０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物」の「共に」の意味は，構成要件Ａの「セラミックス遠赤外線放射材料の粉末」を１０μｍ以下の平均粒子径とし，かつ，構成要件Ｂの「モナザイトの粉末」も，１０μｍ以下の平均粒子径とすることを意味する。 (2)これに対し，丙被告物件の構成は，以下のとおりである。 Ａ’陶器土（平均粒子径１３．８８μｍ以上） ，かつ，構成要件Ｂの「モナザイトの粉末」も，１０μｍ以下の平均粒子径とすることを意味する。 (2)これに対し，丙被告物件の構成は，以下のとおりである。 Ａ’陶器土（平均粒子径１３．８８μｍ以上）８０％と，Ｂ’モナザイト原砂（平均粒径１６６．２μｍ）２０％とをＣ’混合したものを成形し，Ｄ’得られた成形物を１２００～１３００℃，１０～１２時間焼成することＦ’によって製造された窯業製品。 すなわち，丙被告物件の陶器土は，山口耐火有限会社より仕入れたもので，水簸粘土（３５％）と長石（６５％）を調合したものである。陶器土の平均粒子径は１８．３５μｍであり，丙被告物件の陶器土についてレーザー回析・散乱法に- 21 -よる粒度分布測定を行った結果（乙Ｂ２の１）によると，粒度分布測定結果はそのグラフ及び表のとおりとなり，体積累積が５０％となる粒径（平均粒子径）は，１３．８８μｍとなった。 また，丙被告物件のモナザイト原砂は，山口耐火有限会社より仕入れたものである。丙事件被告が瑞浪市窯業技術研究所に依頼し，同物件のモナザイト原砂についてレーザー回析・散乱法による粒度分布測定を行った結果（乙Ｂ２の２）によると，粒度分布測定結果はグラフ及び表のとおりとなり，体積累積が５０％となる粒径（平均粒径）は，１６６．２μｍとなった。 (3)丙被告物件は，本件発明とは以下の相違点があるから，本件発明の技術的範囲に属しない。 ア丙被告物件で使用している「陶器土（構成要件Ａ）は，本件発明の「セラ」’ミックス遠赤外線放射材料の粉末（構成要件Ａ）に該当しない。 」イ仮にアが認められないとしても，その「陶器土（構成要件Ａ）の平均粒子」’径は１３．８８μｍ以上であるから，本件発明の「共に１０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物（構成要件Ｃ）に該当しない。 イ仮にアが認められないとしても，その「陶器土（構成要件Ａ）の平均粒子」’径は１３．８８μｍ以上であるから，本件発明の「共に１０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物（構成要件Ｃ）に該当しない。 」ウ丙被告物件で使用しているモナザイト原砂（構成要件Ｂ）の平均粒子径は’１６６．２μｍであるから，本件発明の「共に１０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物（構成要件Ｃ）に該当しない。 」エ丙被告物件は「複合化（本件発明の構成要件Ｅ）に相当する工程が存在し，」ない。 オ丙被告物件は「セラミックス遠赤外線放射材料の粉末」を使用していない，から「遠赤外線放射体（本件発明の構成要件Ｆ）とはいえない。 ，」 争点４（構成要件Ｃ「平均粒子径」に関する記載不備の無効理由の有無）について【被告らの主張】本件特許は，構成要件Ｃ「平均粒子径」に関して，本件明細書に特許法３６条６- 22 -項２号，平成１４年法律第２４号による改正前の特許法（以下「改正前特許法」という）３６条４項，特許法３６条６項１号に違反した記載不備があり，同法１２。 ３条１項４号の無効理由がある。 (1)特許法３６条６項２号（明確性要件）及び改正前特許法３６条４項違反本件発明は，セラミックス遠赤外線放射材料の粉末と，所定の重量％の範囲に調整したモナザイトの粉末を「共に１０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合，物（構成要件Ｃ）とするものであるが，以下のとおり，本件明細書中には「平」均粒子径」の定義及び説明がどこにも記載されていない上，平均粒子径を共に１０μｍ以下とするための具体的手段や確認方法が記載されていないから，一般的技術常識を考慮しても，本件発明のいう「平均粒子径」の意味するところは明確でなく，構成要件Ｃの「１０μｍ以下の平均粒子径」は，その権利範囲の境界を 具体的手段や確認方法が記載されていないから，一般的技術常識を考慮しても，本件発明のいう「平均粒子径」の意味するところは明確でなく，構成要件Ｃの「１０μｍ以下の平均粒子径」は，その権利範囲の境界を特定することができないから，本件特許は，特許法３６条６項２号の「特許を受けようとする発明が明確であること」との要件を満たしていないし，当業者が過度の試行錯誤を強いられることなく「共に１０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物」を実施することが可能であるとは認められないから，改正前特許法３６条４項の実施可能要件を満たしていない。 ア本件明細書には，遠赤外線放射材料と放射線源材料はできるだけ細かな粒子の微粉末とすることが好ましく，一般に，１０μｍ以下の平均粒子径とすることが好ましいこと，０．５～１μｍ程度の平均粒子径とすることがより好ましいこと，また，それらの粒度が細かいほど，自然放射性元素の放射性崩壊によるエネルギ線をより効果的に遠赤外線放射材料に吸収させることができるとの記載がある（段落【００３５。また，本件明細書には，粉体状の遠赤外線放】）射体（これは請求項２に係る発明である）の実施例として実施例１ないし３。 が記載されているが，その作製方法は，磁器製ポットをボールミルとして用い，モナザイトを含む上記の配合の原材料に，略同量の水を添加し，湿式混合粉砕を２４時間行い，次いで，これを取り出して上水を切り，４００℃の温度で乾- 23 -燥させた後，２００メッシュのふるいを通し，この原材料粉末の混合物を電気炉で１２００℃の温度に２時間保持して焼成し，複合化した後，これを再び試験用ミルで粉砕して得られるものであることが記載されている（段落【００４ 。さらに，本件明細書には，小球状成形体からなる遠赤外線放射体（これ】）は請求項３に係る発明であ 合化した後，これを再び試験用ミルで粉砕して得られるものであることが記載されている（段落【００４ 。さらに，本件明細書には，小球状成形体からなる遠赤外線放射体（これ】）は請求項３に係る発明である）の実施例として実施例４ないし６が記載され。 ているが，その作製方法は，各種のセラミックス遠赤外線放射材料と，モナザイトと，更に陶石とを，所定の配合で磁製ポットに入れ，これに略等量の水を加えて湿式混合粉砕し，それらの原材料の粒子が平均粒子径において約１μｍ程度になるまで粉砕し，混合した後，これを濾過して得た坏土を棒状に形成すると共に１０ｍｍ程度に切断し，その切断塊を回転造粒機によって小球状に造粒し，次いで，この造粒物を天日乾燥した後，約１２００℃に加熱して焼成し，複合化し，その後，バレル研磨処理を適宜施して，径約８ｍｍの小球状成形体を得ることが記載されている（段落【００６５。 】）イこのように，本件発明は，非加熱下においても，遠赤外線をより多く放射することができる遠赤外線放射体を提供することを目的とするものであり，その目的を達成するために重要なことは，セラミックス遠赤外線放射材料の粉末と，トリウム又はウランの放射性崩壊によってセラミックス遠赤外線放射材料に励起エネルギを与えるモナザイトの粉末とは，共にできるだけ細かな粒子の微粉末とし，これによってモナザイトをセラミックス遠赤外線放射材料中に均一に分散させ，遠赤外線放射材料との粒子間を緻密化させることであり，そのために構成要件Ｃの「共に１０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物」としたことが重要であることは明らかであり，その点が本件発明の最大の特徴であるということができる。そうである以上，構成要件Ｃの「１０μｍ以下の平均粒子径」については，本件明細書に，当業者が特別な知識を付加することなく あることは明らかであり，その点が本件発明の最大の特徴であるということができる。そうである以上，構成要件Ｃの「１０μｍ以下の平均粒子径」については，本件明細書に，当業者が特別な知識を付加することなく，また，当業者に過度の試行錯誤を強いることなく，本件明細書の記載と技術常識に基づいて製造できるように記載されていなければ，実施可能要件を充足する- 24 -ことにはならないし，構成要件Ｃの「１０μｍ以下の平均粒子径」は，本件発明の目的とも直接に関係する以上，当然，その定義は明確に規定されていなければならない。 ウそこで，本件発明のようにセラミックス等の粉末を取り扱う技術において，平均粒子径がどのように定義され，計測されるのかについてみると「微粒子，ハンドブック・朝倉書店（乙Ａ１２「粉粒体計測ハンドブック・日刊工業」），」新聞社（乙Ａ１３「現場で役立つ粒子径計測技術・日刊工業新聞社（乙），」Ａ１４「粘土ハンドブック第二版・技報堂出版（乙Ａ１５）といった文），」献の記載によれば「平均粒子径」には，種々の測定方法及び定義があり，代，表径は粒子の形状やその取り方により異なること，平均粒子径の算定方法も複数あり，同じ代表径からでもその算出値が異なること，さらに，測定方法も複数あることが認められる。よって，本件発明のセラミックス遠赤外線放射材料の粉末の粒子及びモナザイトの粉末の粒子においても，同じ粒子を測定しても測定方法と平均粒子径の算出方法によって平均粒子径が異なるのであるから，構成要件Ｃの「平均粒子径」を具体的にどのような方法により求めるのかが特定されていなければならない。ところが，前記のとおり，本件明細書には，平均粒子径の定義，セラミックス遠赤外線放射材料の粉末及びモナザイトの粉末の粒子の形状，代表径の取り方，平均 により求めるのかが特定されていなければならない。ところが，前記のとおり，本件明細書には，平均粒子径の定義，セラミックス遠赤外線放射材料の粉末及びモナザイトの粉末の粒子の形状，代表径の取り方，平均粒子径の測定方法のいずれも特定されていないのであるから，本件発明は，特許請求の範囲に「共に１０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物」と記載されていても，それがどのような大きさの粒子を指すかは不明であり，特許法３６条６項２号の明確性要件を満たしていないという無効理由がある。 エ他方，本件明細書には，遠赤外線放射材料と放射線源材料はできるだけ細かな粒子の微粉末とすることが好ましく，一般に，１０μｍ以下の平均粒子径とすることが好ましいこと，また，それらの粒度が細かい程，自然放射性元素の放射性崩壊によるエネルギ線をより効果的に遠赤外線放射材料に吸収させるこ- 25 -とができるとの記載があるが（段落【００３５，粉体状の遠赤外線放射体の】）実施例（これは請求項２に係る発明の実施例である）の作製方法として，磁。 器製ポットをボールミルとして用い，モナザイトを含む上記の配合の原材料に，略同量の水を添加し，湿式混合粉砕を２４時間行い，次いで，これを取り出して上水を切り，４００℃の温度で乾燥させた後，２００メッシュのふるいを通すことが記載されている（段落【００４９）以外には，代表径の取り方らし】きものを具体的に示す記載は一切ない。 しかしながら，段落【００４９】に「２００メッシュの篩を通した」とい。 う記載があっても，これによって構成要件Ｃの「共に１０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物」を実現できるということはあり得ない。なぜなら，まず第一に「メッシュ（ｍｅｓｈ」は，ふるい目の大きさを示す尺度であるが，，）２５．４ｍｍ（１インチ）間にある目の数 の平均粒子径としてなる混合物」を実現できるということはあり得ない。なぜなら，まず第一に「メッシュ（ｍｅｓｈ」は，ふるい目の大きさを示す尺度であるが，，）２５．４ｍｍ（１インチ）間にある目の数によって規定されるものである（乙），Ａ１６の１・１８３０頁。したがって，網の太さの条件が与えられなければふるい目の開きの実際の値は定まらない。例えば，ヘビーデューティ（ＨＤ）という仕様で，土砂のような重い粉体をふるために網が太くなったタイプのふるい「Ｂ」と，軽い粉体専用にしたため網を細く仕上げたハイキャパシティ（ＨＣ＋Ｐ）というタイプのふるいＥ」の目開きを比較している情報検索サイト「ＡｌｌＡｂｏｕｔ」のホームページの記載（乙Ａ１７の１・２）が分かり易い例である。乙Ａ１７の２の例で，仮に画像の左右を１インチとして「Ｂ」と「Ｅ」のふるいを比べてみると「Ｂ」は３メッシュ「Ｅ」は５メッシュと，，いうことになり，メッシュで表す限り「Ｅ」の方が「Ｂ」よりも細かな目であるこということになるが，実際には「Ｅ」の方がふるい目の開きは粗いものとなっている。そのため，ＪＩＳ規格では「メッシュ」だけではなく針金の径，も規定して，ふるい目の開きを規定している（乙Ａ１３・５３頁の表５・４を参照。ところが，段落【００４９】の記載は「２００メッシュの篩を通し）た」というだけで，これがＪＩＳ規格によるものなのか不明である上，網の。 - 26 -針金の太さの規定もどこにも見当たらないのであるから，このような不十分な記載で代表径の取り方を定義したものということはできない。また，第二に，仮に，段落【００４９】の「２００メッシュの篩」が，ＪＩＳ規格のものだと仮定しても，段落【００４９】の記載は，ふるい目の開きが０．０７４ｍｍ（７４μｍ）のふるいを１回通すことを述べてい た，第二に，仮に，段落【００４９】の「２００メッシュの篩」が，ＪＩＳ規格のものだと仮定しても，段落【００４９】の記載は，ふるい目の開きが０．０７４ｍｍ（７４μｍ）のふるいを１回通すことを述べているにすぎない。したがって，そもそも本件明細書には「平均粒子径」の定義がないため，当業者は，個数平均，長さ平均，面積平均，体積平均等の中からいかなる基準の平均粒子径なのかを試行錯誤する必要がある上に，セラミックス遠赤外線放射材料やモナザイトの粉末の粒子の形状や粒度分布について何らの分析もなされていない本件明細書の記載を前提とすれば，ふるい目の開きが０．０７４ｍｍ（７４μｍ）のふるいを１回通すだけで平均粒子径を共に１０μｍ以下に調整することは不可能というほかない。 そして，第三に「ボールミル」とは「数十～数百ミリメートル以下の粒度，，の鉱石類を数百～数十ミクロン以下にまで粉砕するために使用する機械」である粉砕機（ｍｉｌｌ）の内「粉砕媒体として剛球を使用するもの（乙Ａ１，」８）であり，ミルの回転数，粉砕媒体ボールの量，ボールの大きさ，原料の投入量，湿式粉砕（水を加えて粉砕する）の場合は内容物の稠度，ミルに入れる原料の粒度などの条件を考慮する必要があるところ（乙Ａ１９・９０頁，段）落【００４９】には「即ち，磁器製ポットをボールミルとして用い，モナザ，イトを含む上記の配合の原材料に，略同量の水を添加し，湿式混合粉砕を２４。 ，時間行った」との記載があるのみで，ミルの回転数，ボールの量及び大きさ原料の投入量，磁器製ポットの形状など，当業者が実施するための条件が十分に開示されていない。そして，段落【００６５】には，陶石を含む小球状成形体からなる遠赤外線放射体の実施例（これは請求項３に係る発明である）と。 して，実施例４ないし６が記載されてい ための条件が十分に開示されていない。そして，段落【００６５】には，陶石を含む小球状成形体からなる遠赤外線放射体の実施例（これは請求項３に係る発明である）と。 して，実施例４ないし６が記載されているが，その作製方法は「各種のセラ，ミックス遠赤外線放射材料と，モナザイトと，更に陶石とを，所定の配合で磁- 27 -製ポットに入れ，これに略等量の水を加えて湿式混合粉砕し，それらの原材料の粒子が平均粒子径において約１μｍ程度になるまで粉砕し，混合した後・・・」と，何らの実施条件も示すことなく，いきなり約１μｍ程度の平均粒子径とすることが可能であるかのような記載となっており，当業者が本件発明を実施しようとした場合に，どのようにすれば構成要件Ｃにいう「共に１０μｍ以下の平均粒子径」を実現できるのかについては，本件明細書の発明の詳細な説明中に具体的な説明はなく，それを示唆する記載もない。 オまた，構成要件Ｃの「共に１０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物」の「共に」とは，セラミックス遠赤外線放射材料の粉末を１０μｍ以下の平均粒子径とし，かつ，モナザイトの粉末を１０μｍ以下の平均粒子径とすることを意味するものであるが，本件明細書には，セラミックス遠赤外線放射材料の粉末とモナザイトの粉末を混合したものを２００メッシュのふるいにかける実施例が開示されているのみで，いかなる手段により両粉末を「共に」１０μｍ以下にすることができるのかが具体的に記載されていない。したがって，本件明細書の記載を前提とすると，当業者において，構成要件Ｃの「共に１０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物」を実施するための手段が本件明細書に開示されているものと認めることは困難というべきである。また，本件明細書に記載がなくても，当業者が本件特許出願当時の技術常識に基づいて，構成要件 径としてなる混合物」を実施するための手段が本件明細書に開示されているものと認めることは困難というべきである。また，本件明細書に記載がなくても，当業者が本件特許出願当時の技術常識に基づいて，構成要件Ｃにいう「共に１０μｍ以下の平均粒子径」を実現することができると認めるに足りる特段の事情もない。 以上によれば，本件明細書の記載は，当業者が特別な知識を付加することなく，また，当業者に過度の試行錯誤を強いることなく，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に，構成要件Ｃの「共に１０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物」を実現する具体的手段が記載されているとはいえないから，本件発明は，改正前特許法３６条４項所定の実施可能要件を満たしていないという無効理由がある。 - 28 -(2)特許法３６条６項１号（サポート要件）違反本件明細書には，セラミックス遠赤外線放射材料の粉末とモナザイトの粉末を混合したものを２００メッシュのふるいにかける実施例が開示されているのみで，各粉末を個々に１０μｍ以下の平均粒子径とする実施例がどこにも記載されていない。したがって，特許請求の範囲に記載された「共に１０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物（構成要件Ｃ）は，本件明細書に記載されていないことに」なるから，本件発明は，特許法３６条６項１号のサポート要件を満たしていない。 すなわち，本件発明は，特許請求の範囲では「共に１０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物（構成要件Ｃ）とすることを特定しているが，本件明細書中」には，セラミックス遠赤外線放射材料の粉末とモナザイトの粉末を混合したものを２００メッシュのふるいにかける実施例が開示されているのみで，セラミックス遠赤外線放射材料の粉末を１０μｍ以下の平均粒子径とし，かつ，モナザイトの粉末を１０μｍ以下の平均 イトの粉末を混合したものを２００メッシュのふるいにかける実施例が開示されているのみで，セラミックス遠赤外線放射材料の粉末を１０μｍ以下の平均粒子径とし，かつ，モナザイトの粉末を１０μｍ以下の平均粒子径とする実施例はどこにも記載されていない。 実施例１～６においては，セラミックス遠赤外線放射材料とモナザイトが共に１０μｍ以下の平均粒子径となっていることは確認されていないのである。 したがって，特許請求の範囲に記載された「共に１０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物（構成要件Ｃ）は，本件明細書に記載されていないことになる」から，本件特許は，特許法３６条６項１号のサポート要件を満たしていないという無効理由がある。 【原告の主張】(1)特許法３６条６項２号違反及び改正前特許法３６条４項違反について本件明細書には，本件発明の構成要件が明確に記載されており，また，当業者がその実施をすることが可能な程度に記載がされているから，特許法３６条６項２号，改正前特許法３６条４項に違反する記載不備はない。 ア段落【００３５】には「放射線源材料は均一に分散，分布されると共に，，遠赤外線放射材料との粒子間が緻密化される。そのため，特に，遠赤外線放- 29 -射材料と放射線源材料はできるだけ細かな粒子の微粉末とすることが好ましく，一般に，１０μｍ以下の平均粒子径とすることが好ましい。より好ましいのは，０．５～１μｍ程度の平均粒子径である。そして，それらの粒度が細かい程，自然放射性元素の放射性崩壊によるエネルギ線をより効果的に遠赤外線放射材料に吸収させることができる」と記載され「１０μｍ以下の平。 ，，均粒子径」との数値限定に格別臨界的な境界の存在を示唆したものではなく特性的，産業的に連続的に変化する領域から好ましい領域を限定しているにすぎない。 また 」と記載され「１０μｍ以下の平。 ，，均粒子径」との数値限定に格別臨界的な境界の存在を示唆したものではなく特性的，産業的に連続的に変化する領域から好ましい領域を限定しているにすぎない。 また，段落【００４６】に「磁器製ポットをボールミルとして用い，モナザイトを含む上記の配合の原材料に，略同量の水を添加し，湿式混合粉砕を２４時間行った。次いで，これを取出して上水を切り，４００℃の温度で乾燥させた後，２００メッシュの篩を通した。そして，この原材料粉末の混合物を，電気炉で１２００℃の温度に２時間保持して焼成し，複合化した後，これを再び試験用ミルで粉砕して実施例１乃至実施例３の粉体状の遠赤外線放射体を得た」と記載されているところ，上記「遠赤外線放射材料と放射線。 源材料はできるだけ細かな粒子の微粉末」を「１０μｍ以下の平均粒子径」と特定したものである。 平均粒子径は，数学的算出方法が慣用手段であり（乙Ａ１４，それを熟知）した上で「平均粒子径」とするものである。そして，当業者間には光学的測定器が市販されており，それを使用して「平均粒子径」を決定していること。 は周知の事実である。被告らも，乙Ａ１３号証で流体測定技術を挙げているしたがって「１０μｍ以下の平均粒子径」が本件発明の権利範囲の境界を，特定することができない旨の被告らの主張は根拠がない。 イまた，特許公報（甲２）の段落【００４９】には，同公報の段落【００４７】及び段落【００４８】を受けて「これらの実施例の遠赤外線放射体の作，製は具体的には次のように行った。即ち，磁器製ポットをボールミルとして- 30 -用い，モナザイトを含む上記の配合の原材料に，略同量の水を添加し，湿式混合粉砕を２４時間行った」と，ボールミルで粉体化することが記載され，。 その粉体化処理時間も２４時間とし ルとして- 30 -用い，モナザイトを含む上記の配合の原材料に，略同量の水を添加し，湿式混合粉砕を２４時間行った」と，ボールミルで粉体化することが記載され，。 その粉体化処理時間も２４時間として記載されている。したがって「共に１，０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物」を実施することが可能であると認められないとの被告らの主張は根拠がない。 被告らは，構成要件Ｃの「１０μｍ以下の平均粒子径」は本件発明の目的とも直接に関係する以上，本件明細書に，構成要件Ｃの「１０μｍ以下の平均粒子径」について，当業者が特別な知識を付加することなく，また，当業者に過度の試行錯誤を強いることなく，本件明細書の記載と技術常識に基づいて製造できるように記載されていなければ，本件明細書は実施可能要件を充足することにはならないし，構成要件Ｃの「１０μｍ以下の平均粒子径」が本件発明の目的とも直接に関係する以上，その定義は，当然のことながら明確に規定されていなければならないと主張する。しかし，本件発明の要旨は，訂正審判で審決（甲３）された特許請求の範囲の記載にあり「共に１０，μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物」のみが本件発明の最大の特徴となるものではない。 ウこのように「１０μｍ以下の平均粒子径」は，当業者にとって普通に理解，できる粒子の粗さである。 被告らは，構成要件Ｃの「平均粒子径」は具体的にどのような方法により求めるのかが特定されていなければならないところ，本件明細書には，平均粒子径の定義，セラミックス遠赤外線放射材料の粉末及びモナザイトの粉末の粒子の形状，代表径の取り方並びに平均粒子径の測定方法のいずれも特定されていない旨主張する。しかし，本件発明は「平均粒子径の定義「セラ，」，ミックス遠赤外線放射材料の粉末及びモナザイトの粉末の粒子の形状 代表径の取り方並びに平均粒子径の測定方法のいずれも特定されていない旨主張する。しかし，本件発明は「平均粒子径の定義「セラ，」，ミックス遠赤外線放射材料の粉末及びモナザイトの粉末の粒子の形状「代表」，径の取り方「平均粒子径の測定方法」のいずれをも特定しなければ具現化で」，きないものではない。また，被告らが提出した乙Ａ１４号証には平均粒子径- 31 -の算出方法が記載されており，この平均粒子径の算出方法は周知であり，特段の断りがない場合の平均粒子径とは，算術平均，幾何平均等を意味するものである。この算術平均でも，幾何平均でも，またそのほかの平均の算出方法でも，結果に大きな違いがないと思われる。当業者は，市販されている測定器（例えば「島津レーザ回析式粒度分布測定装置ＳＡＬＤ－２１００。同」装置は「ＪＩＳＺ８９０１『試験用粉体及び試験用粒子」の試料に基づ，』いて校正されている）によって平均粒子径を測定しているが，測定器の機能。 は測定器メーカに委ねられており，上記計算方法等のいずれを採用しているかは分からない。 エ「平均粒子径」とは，ＪＩＳＺ８９０１；２００６「試験用粉体及び試験用粒子」で定義されている「粒子の直径の算術平均値」であり，本件明細書の記載もこれによったものである。これは，特許法施行規則様式第２９の備考７の「技術用語は，学術用語を用いる」に相当し，ＪＩＳ規格の「平均粒子径」について問題とされる理由がない。 (2)特許法３６条６項１号違反についてア被告らは「共に」とは，セラミックス遠赤外線放射材料の粉末を１０μｍ，以下の平均粒子径とし，かつ，モナザイトの粉末を１０μｍ以下の平均粒子径とすることを意味するものであるが，本件明細書中には，セラミックス遠赤外線放射材料の粉末とモナザイトの粉末を混合したも μｍ，以下の平均粒子径とし，かつ，モナザイトの粉末を１０μｍ以下の平均粒子径とすることを意味するものであるが，本件明細書中には，セラミックス遠赤外線放射材料の粉末とモナザイトの粉末を混合したものを２００メッシュのふるいにかける実施例が開示されているのみで，各粉末を個々に１０μｍ以下の平均粒子径とする実施例がどこにも記載されていないと主張する。 イしかし，段落【００４９】には，段落【００４７】及び段落【００４８】を受けて「これらの実施例の遠赤外線放射体の作製は具体的には次のように，行った。即ち，磁器製ポットをボールミルとして用い，モナザイトを含む上記の配合の原材料に，略同量の水を添加し，湿式混合粉砕を２４時間行った」と記載されており，ボールミルで粉体化することが記載され，時間も２。 - 32 -４時間として記載されている。ここには「磁器製ポットをボールミルとして，用い，モナザイトを含む上記の配合の原材料に，略同量の水を添加し，湿式混合粉砕を２４時間行った」と記載されているように，各粉末を１０μｍ以。 下の平均粒子径とする実施例が記載されている「各粉末を個々に１０μｍ以。 下の平均粒子径とする実施例」は「磁器製ポットをボールミルとして用い，，モナザイトを含む上記の配合の原材料に，略同量の水を添加し，湿式混合粉砕を２４時間行った」との記載があることから，それぞれを個々に粉末化す。 る処理は記載するまでもないことであり，当業者からその記載を求められる理由がない。また，本件発明の明細書には「共に１０μｍ以下の平均粒子径，『としてなる混合物』とする」ために「セラミックス遠赤外線放射材料の粉末，とモナザイトの粉末を混合したものを２００メッシュの篩にかける実施例が開示されている・・・」と被告らは主張するが，誤解に基づくものである。 物』とする」ために「セラミックス遠赤外線放射材料の粉末，とモナザイトの粉末を混合したものを２００メッシュの篩にかける実施例が開示されている・・・」と被告らは主張するが，誤解に基づくものである。 「１０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物」は，ボールミルとして使用する磁器製ポットによって粉体化するものであり，２００メッシュのふるいでセラミックス遠赤外線放射材料とモナザイトを粉体化するものではない。 ウしたがって，被告ら主張の「セラミックス遠赤外線放射材料の粉末とモナザイトの粉末を混合したものを２００メッシュの篩にかける実施例」とは，正確性を欠くものである。被告ら主張は根拠のないことであり，採用されるべきでない。 争点５（構成要件Ｂ「２．０重量％以下」に関する記載不備の無効理由の有無）について【被告らの主張】次のとおり，本件特許は，本件明細書に，特許法３６条６項１号（サポート要件）に違反する記載不備があり，同法１２３条１項４号の無効理由がある。 (1)本件発明は，構成要件Ｂで「全体に対し自然放射性元素の酸化トリウムの含有量として換算して０．３以上２．０重量％以下に調整したモナザイトの粉末」- 33 -を用いることを特定している。この「２．０重量％以下」とは，文言上「２． ，０重量％」を含むところ，これに対応する発明の詳細な説明としては，段落【００３２】に「・・・しかし，核原料物質であるこれらの放射性核種を含有する，ものについては，その使用に関して規制があり，これらの濃度が３７０ベクレル／ｇ（現行規則では，トリウム含有％＋３×ウラン含有％で１．８％）以上である場合には届出が必要となる。そのため，遠赤外線放射体をこのような届出をしないでも使用できる点において，放射線源材料の配合割合は，酸化トリウムの含有量として換算して，２．０重 ％で１．８％）以上である場合には届出が必要となる。そのため，遠赤外線放射体をこのような届出をしないでも使用できる点において，放射線源材料の配合割合は，酸化トリウムの含有量として換算して，２．０重量％未満であることが好ましく，より好ましくは１．８重量％以下である」という記載があるのみで「未満」という以上，特許。 ，請求の範囲に記載された「２．０重量％以下」における「２．０重量％」そのものの実施例が，発明の詳細な説明に記載されているものと認めることはできない。 なお，段落【００３２】では，上記の記載に続けて「即ち，限定されるもの，ではないが，その配合割合は，酸化トリウムの含有量として換算して０．３～２． ０重量％が好ましく，また，０．３～１．８重量％がより好ましい」と記載さ。 れているが，ここでいう「２．０重量％」が「以下」の意味か「未満」の意味かはその記載がない以上，不明といわざるを得ず「即ち」という接続詞でその直，前の文章を言い直している記載であることからすれば，むしろ「未満」であることを記載しているものというべきである。 (2)本件明細書には「課題を解決するための手段」の段落【００１６，段落，】【００１８，段落【００１９，及び「発明の効果」の段落【００９７，段落】】，】【００９９，段落【０１０１】に，特許請求の範囲の請求項１ないし３と実質】同文の文言が記載されている箇所があり，それらの箇所では，モナザイトの粉末の含有量は「２．０重量％以下」と記載されている。しかしながら，特許法３６条６項１号の「発明の詳細な説明に記載した」とは，特許請求の範囲と同文の記載が発明の詳細な説明にあればよいのではない（そうでなければ，サポート要件の規定は空文化する。同号は，発明の技術的意義が発明の詳細な説明に記載さ。）- 34 - とは，特許請求の範囲と同文の記載が発明の詳細な説明にあればよいのではない（そうでなければ，サポート要件の規定は空文化する。同号は，発明の技術的意義が発明の詳細な説明に記載さ。）- 34 -れており，第三者が発明を適切に把握し，評価できることを要件としているのであるから「課題を解決するための手段」や「発明の効果」にクレームと実質同，文の記載があっても，サポート要件を満たすことにはならず，上記各段落に「２． ０重量％以下」と記載されていても，これらはサポート要件を満たすものではない。また，仮に，段落【００３２】の「即ち，限定されるものではないが，その配合割合は，酸化トリウムの含有量として換算して０．３～２．０重量％が好ましく・・・」と記載されている点が「２．０重量％以下」を意味するものだと仮定しても，同様の理由により，その１行の記載だけでは，サポート要件を満たすものということはできない。 また，本件明細書には，実施例１ないし８が記載されているが，これらの実施例が，原告が主張する換算方法によっても「２．０重量％」そのものの実施例を示していないことは，原告自身が訂正２００４－３９０２４の審判請求書の請求の理由において，認めているところである（乙Ａ２０の１及び２。すなわち，）審判請求書（乙Ａ２０の１）の９頁７行目以降の記載によれば，実施例１ないし３の酸化トリウムの含有量は１．８９２５重量％，実施例４ないし６の同含有量は１．５１４重量％，実施例７の同含有量は１．１３５５重量％であるから，「２．０重量％」そのものの実施例は存在しない。 (3)なお，構成要件Ｂの「全体に対し自然放射性元素の酸化トリウムの含有量として換算して０．３以上２．０重量％以下に調整したモナザイトの粉末」は，平成１１年３月１１日付の手続補正書（乙Ａ７）で請求項１が補正さ ，構成要件Ｂの「全体に対し自然放射性元素の酸化トリウムの含有量として換算して０．３以上２．０重量％以下に調整したモナザイトの粉末」は，平成１１年３月１１日付の手続補正書（乙Ａ７）で請求項１が補正された際に追加された文言である。しかしながら，出願当初の明細書（乙Ａ２）の段落【００３３】やその他の段落の記載を確認しても，２．０重量％の実施例は存在せず，かつ「調整した」という文言もどこにも記載されていない。よって，平成１１年，３月１１日付けの手続補正（乙Ａ７）は，出願当初の明細書（乙Ａ２）から直接的かつ一義的に導き出すことのできない新規事項を含むものであるから，本件特許には，平成１１年３月１１日付の手続補正（乙Ａ７）が特許法１７条の２第３- 35 -項に規定する要件を満たしていないという無効理由（特許法１２３条１項１号）も存在する。 【原告の主張】以下のとおり，本件発明の構成要件Ｂの「２．０重量％以下」は，何らの記載不備もない。 (1)被告らは，段落【００３２】に「即ち，限定されるものではないが，その配合割合は，酸化トリウムの含有量として換算して０．３～２．０重量％が好ましく，また，０．３～１．８重量％がより好ましい」と記載されているところ，。 ここでいう「２．０重量％」が「以下」の意味か「未満」の意味かは不明といわざるを得ず「即ち」という接続詞でその直前の文章を言い直している記載であ，ることからすれば，むしろ「未満」であることを記載しているものというべきであると主張する。しかし，同段落には，その配合割合は，酸化トリウムの含有量として換算して０．３～２．０重量％が好ましく」と記載されているのである，から「２．０重量％」を含むと文言解釈するのが常識である。また【課題を解，，決するための手段【発明の効果】の項でも「２．０重量％ して０．３～２．０重量％が好ましく」と記載されているのである，から「２．０重量％」を含むと文言解釈するのが常識である。また【課題を解，，決するための手段【発明の効果】の項でも「２．０重量％以下」と明確に記】，，載している。したがって，特許請求の範囲において「０．３以上２．０重量％，以下」と特定することに何ら問題はない。 (2)被告らは，特許法３６条６項１号にいう「発明の詳細な説明に記載した」とは，特許請求の範囲と同文の記載が発明の詳細な説明にあればよいのではなく，発明の技術的意義が発明の詳細な説明に記載されており，第三者が発明を適切に把握し，評価できることを要件としているのであるから「課題を解決するため，の手段」や「発明の効果」にクレームと実質同文の記載があっても，サポート要件を満たすことにはならないと主張する。しかし，同条項は「特許を受けよう，とする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること」と規定し「発明の。 ，詳細な説明」の項に記載があれば，それ以上のことを特許法は求めていない。したがって，被告らの主張は独自の解釈に基づくものであり，採用されるべきもの- 36 -ではない。そして，被告らは，仮に，段落【００３２】の「即ち，限定されるものではないが，その配合割合は，酸化トリウムの含有量として換算して０．３～２．０重量％が好ましく・・・」と記載されている点が「２．０重量％以下」を意味するものだと仮定しても，同様の理由により，その１行の記載だけでは，サポート要件を満たすものということはできないと主張するが，同様の理由により採用されるべきでない。 (3)被告らは，実施例１ないし実施例７の酸化トリウムの含有量には「２．０重，量％」の実施例は存在しない旨主張する。しかし，特許公報（甲２）の段落【００３２】は【 により採用されるべきでない。 (3)被告らは，実施例１ないし実施例７の酸化トリウムの含有量には「２．０重，量％」の実施例は存在しない旨主張する。しかし，特許公報（甲２）の段落【００３２】は【発明の実施の形態】で実施を行う場合についての態様を記載した，ものであり，この記載も実施例の記載であって，実施例１ないし実施例７とタイトルした記載のみが実施例ではない。したがって，被告らの上記主張は採用されるべきでない。 (4)なお，被告らは「全体に対し自然放射性元素の酸化トリウムの含有量として，換算して０．３以上２．０重量％以下に調整したモナザイトの粉末」は平成１１年３月１１日付の手続補正書（乙Ａ７）で請求項１が補正された際に追加された文言である』と主張するが「全体に対し」は平成１６年１月３０日付審判請求。 ，書で訂正を請求したものであって，被告らの主張は事実誤認がある。 被告らは，出願当初の明細書（乙Ａ２）の段落【００３３】やその他の段落の記載を確認しても，２．０重量％の実施例は存在せず，かつ「調整した」とい，う文言もどこにも記載されていないと主張するが，実施例については，上記(3)のとおりであり「調整した」という文言は，出願当初明細書に直接使用されて，いないが，出願当初明細書（乙Ａ２）の段落【００３３】には「そのため，遠，赤外線放射体をこのような届出をしないでも使用できる点において，放射線源材料の配合割合は，酸化トリウムの含有量として換算して，２．０重量％未満であることが好ましく，より好ましくは１．８重量％以下である。即ち，限定されるものではないが，その配合割合は，酸化トリウムの含有量として換算して０．３- 37 -～２．０重量％が好ましく，また，０．３～１．８重量％がより好ましい」と。 記載しており，本件発明自体が「配合割 ものではないが，その配合割合は，酸化トリウムの含有量として換算して０．３- 37 -～２．０重量％が好ましく，また，０．３～１．８重量％がより好ましい」と。 記載しており，本件発明自体が「配合割合を特定の値にすること，すなわち」「特定の値に調整すること」が記載されており「配合割合」の表現から「調，整」は自明事項の範疇のことであり，自然のモナザイトの粉末が含む成分よりも少なくした「自然放射性元素の酸化トリウムの含有量として換算して０．３以上２．０重量％以下にしたモナザイトの粉末」とは，調整によってのみ達成されるものであり，本願発明自体が調整に関する技術であることも自明である。 争点６（構成要件Ｂ「全体に対し自然放射性元素の酸化トリウムの含有量として換算して「調整」することに関する記載不備の無効理由の有無）について」，【被告らの主張】本件特許は，本件明細書の記載が下記の点で不備があるため，改正前特許法３６条４項に規定する実施可能要件を満たしていないから，同法１２３条１項４号により無効とされるべきである。 (1)本件発明は，構成要件Ｂで「全体に対し自然放射性元素の酸化トリウムの含，有量として換算して０．３以上２．０重量％以下に調整したモナザイトの粉末」を用いることを特定している。ここで，酸化トリウムの含有量を基準として遠赤外線放射体全体に対するモナザイトの粉末の配合量（重量％）を調整しようとすれば，当業者は，そのモナザイトに何重量％の割合で酸化トリウムが含有されているかを，あらかじめ知っておく必要がある。そこで，段落【００４８】に，「また，放射線源材料としては，各実施例において，モナザイト２５重量％を配合した。具体的には，放射性鉱物であるこのモナザイト（精製物）は豪州産であり，レア・アース酸化物６１．３３％，五酸化リン２６ 「また，放射線源材料としては，各実施例において，モナザイト２５重量％を配合した。具体的には，放射性鉱物であるこのモナザイト（精製物）は豪州産であり，レア・アース酸化物６１．３３％，五酸化リン２６．２８％等の他に，自然放射性元素である酸化トリウムを６．５５％，酸化ウランを０．３４％を含有している」という記載が認められる。 。 (2)しかしながら，文部科学省のホームページ（乙Ａ２１の１）によれば，モナザイト鉱は，鉱石の産地によって含有される酸化トリウム及び八酸化三ウランの- 38 -濃度がそれぞれ異なるものであることが記載されている（乙Ａ２１の３。例え）ば独立行政法人産業技術総合研究所「地質調査総合センター」のホームページ（乙Ａ２２の１）によると，モナザイト（モナズ石）は，ＴｈＯ（酸化トリウ ム）を４～１０％含むこと（乙Ａ２２の３）が記載されているが，理化学辞典（乙Ａ２３）によれば，ＴｈＯ（酸化トリウム）の含有量は０～１８％となっ ており，含有量はかなりばらつきがある。そうだとすると，本件発明は，構成要件Ｂで，酸化トリウムの含有量を基準として遠赤外線放射体全体に対するモナザイトの粉末の配合量（重量％）を調整することを要旨とするものであるから，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に，そのモナザイトに何重量％の割合で酸化トリウムが含有され，また，何重量％の割合で八酸化三ウランが含有されているかを検査する方法が記載されていなければ，改正前特許法３６条４項の実施可能要件を満たすことにはならない。 (3)ところが，本件明細書は，実施例で使用したモナザイトが，自然放射性元素である酸化トリウムを６．５５％，酸化ウランを０．３４％を含有しているという一例を示すのみで，産地によって変動する酸化トリウム及び八酸化三ウランの含 は，実施例で使用したモナザイトが，自然放射性元素である酸化トリウムを６．５５％，酸化ウランを０．３４％を含有しているという一例を示すのみで，産地によって変動する酸化トリウム及び八酸化三ウランの含有割合をいかなる方法であらかじめ確認するのかの記載が一切ない。そして，その含有割合があらかじめ判明していなければ｛酸化トリウム含有％＋３×酸，化ウラン含有％｝の換算式に代入することは不可能であるから，構成要件Ｂの「全体に対し自然放射性元素の酸化トリウムの含有量として換算して「調整」」，をすることも実施不可能となる。また，ある特定の産地のモナザイトに含まれる酸化トリウム及び八酸化三ウランの含有割合が確認できた上で，遠赤外線放射体全体に対してその特定の産地のモナザイトをどの程度の割合で配合すれば本件発明の効果が得られるのかが記載されていなければならないが，本件明細書には，モナザイトに含まれる酸化トリウム及び八酸化三ウランの含有割合のばらつきの範囲内で，遠赤外線放射体全体に対するモナザイトの配合割合をどのように増減させれば良いのかを示す記載もどこにも存在しないのである。なお，前記のとお- 39 -り，原告は，拒絶査定不服審判において「トリウムの濃度の限定は，本願発明，が実用性を求めている以上，法律の規制内（放射能濃度が無届けで使用できる３７０ベクレル／ｇ以下）の値の中で，実験的に効果のある範囲内に限定したものである」と主張している。そうであれば，本件発明の構成要件Ｂで特定しよう。 としている範囲は，法規制にかからない放射能濃度と正確に一致するものでもないから，上記含有割合はモナザイト粉末の放射能濃度を測定しても推測できない。 (4)このように，本件明細書には，当業者に過度の試行錯誤を強いることなく，その実施をすることができる程度に明確かつ もないから，上記含有割合はモナザイト粉末の放射能濃度を測定しても推測できない。 (4)このように，本件明細書には，当業者に過度の試行錯誤を強いることなく，その実施をすることができる程度に明確かつ十分に，構成要件Ｃの「全体に対し自然放射性元素の酸化トリウムの含有量として換算して「調整」することにつ」，いての具体的手段が記載されているとはいえないから，本件特許は，改正前特許法３６条４項の実施可能要件を満たしていないという無効理由がある。 【原告の主張】以下のとおり「全体に対し自然放射性元素の酸化トリウムの含有量として換算，して０．３以上２．０重量％以下に調整したモナザイトの粉末」について何ら記載不備はない。 (1)被告らは，本件発明は酸化トリウムの含有量を基準として遠赤外線放射体全体に対するモナザイトの粉末の配合量（重量％）を調整することを要旨とする，ものであるから，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分にそのモナザイトに何重量％の割合で酸化トリウムが含有され，また，何重量％の割合で八酸化三ウランが含有されているかを検査する方法が記載されていなければ，改正前特許法３６条４項の実施可能要件を満たすことにはならないと主張する。しかしながら，市場で流通しているモナザイトは，そのほとんどが生産地表示及びレア・アース酸化物，五酸化リン，酸化トリウム，酸化ウラン等の成分が表示されている。したがって，上記の重量％を算出し，配合量を調整することは，きわめて容易である。他方，被告らが証拠として提出する理化学辞典（乙Ａ２３）は１９７１年の発行であり，現在の市販商品のモナザイト- 40 -の情報ではない。モナザイト（モナズ石）は核原料であることからして，モナズ石にＴｈＯ（酸化トリウム）０～１８％と「０」が含まれて表現されること 行であり，現在の市販商品のモナザイト- 40 -の情報ではない。モナザイト（モナズ石）は核原料であることからして，モナズ石にＴｈＯ（酸化トリウム）０～１８％と「０」が含まれて表現されること 自体間違いである。ちなみに，２００２年１０月１５日発行の理化学辞典（甲２２参照）では，モナズ石(モナザイト)の項は削除されている。 被告らは，当業者として熟知していることを，あえて歪曲主張しているにすぎない。 (2)被告らは，ある特定の産地のモナザイトに含まれる酸化トリウム及び八酸化三ウランの含有割合が確認できた上で，遠赤外線放射体全体に対してその特定の産地のモナザイトをどの程度の割合で配合すれば本件発明の効果が得られるのかが記載されていなければならないところ，本件明細書には，モナザイトに含まれる酸化トリウム及び八酸化三ウランの含有割合のばらつきの範囲内で，遠赤外線放射体全体に対するモナザイトの配合割合をどのように増減させれば良いのかを示す記載もどこにも存在しないと主張する。しかし，本件発明の具現化は，特許公報（甲２）の段落【００２５】ないし【００４３，同公報の段】落【００４７】ないし【００４９】で子細に説明しており，同公報の段落【００４８】には「放射線源材料としては，各実施例において，モナザイト２５重量％を配合した。具体的には，放射性鉱物であるこのモナザイト（精製物）は豪州産であり，レア・アース酸化物６１．３３％，五酸化リン２６．２８％等の他に，自然放射性元素である酸化トリウムを６．５５％，酸化ウランを０． ３４％を含有している」との記載がある。 。 (3)被告らは，当業者に過度の試行錯誤を強いることなく，その実施をすることができる程度に明確かつ十分に，具体的手段が記載されているとはいえないと主張するが，当業者として熟知している事項を歪曲 。 (3)被告らは，当業者に過度の試行錯誤を強いることなく，その実施をすることができる程度に明確かつ十分に，具体的手段が記載されているとはいえないと主張するが，当業者として熟知している事項を歪曲して主張するものであり，当業者の知識をもってすれば，試行錯誤しなければ実施できないはずがない。 また，被告らは，原告が拒絶査定不服審判において「トリウムの濃度の限定は，本願発明が実用性を求めている以上，法律の規制内の値の中で，実験的に- 41 -効果のある範囲内に限定したものである」と主張しており，そうであれば本件。 発明の構成要件Ｂで特定しようとしている範囲は，法規制にかからない放射能濃度と正確に一致するものでもないから，上記含有割合はモナザイト粉末の放，射能濃度を測定しても推測できないと主張する。しかし，本件発明の実施例は特許公報（甲２）の段落【００３２】で「核原料物質であるこれらの放射性核種を含有するものについては，その使用に関して規制があり，これらの濃度が． ３７０ベクレル／ｇ（現行規則では，トリウム含有％＋３×ウラン含有％で１８％）以上である場合には届出が必要となる。そのため，遠赤外線放射体をこ，のような届出をしないでも使用できる点において，放射線源材料の配合割合は酸化トリウムの含有量として換算して，２．０重量％未満であることが好ましく，より好ましくは１．８重量％以下である。即ち，限定されるものではないが，その配合割合は，酸化トリウムの含有量として換算して０．３～２．０重量％が好ましく，また，０．３～１．８重量％がより好ましい」との記載があ。 る。ここで，放射線源材料の配合割合が，酸化トリウムの含有量として換算して，２．０重量％未満であることが好ましく，より好ましくは１．８重量％以下であることを説明している。しかし，この数値は があ。 る。ここで，放射線源材料の配合割合が，酸化トリウムの含有量として換算して，２．０重量％未満であることが好ましく，より好ましくは１．８重量％以下であることを説明している。しかし，この数値は実施例で決まるものではなく，法規制から限定したものである。対応する実施例としては「配合割合は，，，酸化トリウムの含有量として換算して０．３～２．０重量％が好ましく，また０．３～１．８重量％がより好ましい」との記載から，補正は「０．３～２． 。 ０重量％」または「０．３～１．８重量％」でないと，新規事項の追加になり違法となる。そこで「０．３以上，２．０重量％以下」と特定したものである。 ，ここで，２．０重量％以下と２．０重量％未満とは，数学的には相違するが，実用的には実質的な違いはない。 争点７（構成要件Ｅ「複合化してなること」に関する記載不備の無効理由の有無）について【被告らの主張】- 42 -本件特許は，本件明細書の記載が下記の点で不備のため，改正前特許法３６条４項に規定する実施可能要件，及び特許法３６条６項２号の明確性要件を満たしていないから，同法１２３条１項４号により無効とされるべきである。 (1)本件発明の構成要件Ｅの「複合化」の意味は不明である。理化学辞典を見ても「複合化」は技術用語として掲載されていない（乙Ａ２３・１１４０～１１，４２頁。さらに，本件明細書には，複合化を行うための条件も明確に記載され）ていない。段落【００４９】には「電気炉で１２００℃の温度に２時間保持し，て焼成し，複合化した後・・・」と記載されているが，焼成以外に複合化させるための条件はまったく不明である。 (2)確かに「ＪＩＳ工業用語大辞典（乙Ａ１６の２・１９６５頁）には「複合，」，材料」は掲載されており「結合材料（マトリックス）と微粒子 成以外に複合化させるための条件はまったく不明である。 (2)確かに「ＪＩＳ工業用語大辞典（乙Ａ１６の２・１９６５頁）には「複合，」，材料」は掲載されており「結合材料（マトリックス）と微粒子又は繊維状材料，を含む２又はそれ以上の異なる相からなる固体製品」と定義されている。しかしながら，仮に，本件発明の構成要件Ｅの「複合化」が「複合材料を形成する」という意味であるとすれば，本件明細書には，セラミックス遠赤外線放射材料の成分とモナザイトの成分の内，いずれが「結合材料（マトリックス」で，いずれ）が「微粒子」であるのかの記載がなければならないが，本件明細書には，その点の記載もない「複合化」が技術用語として通用するものでなければ，本件明細。 書にはその用語の定義がなければならないところ，本件明細書には，複合化の条件も，複合化の結果，得られる物の構成もまったく記載されていないのである。 (3)したがって，本件特許は，特許請求の範囲に「複合化してなること」と記載されていても，その技術的意味が不明であるから，特許法３６条６項２号の明確性要件を満たしておらず，また，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に「複合化」するための実施条件が記載されているものともいえないから，改正前特許法３６条４項の実施可能要件を満たしていないという無効理由がある。 【原告の主張】- 43 -以下のとおり，被告ら主張の記載不備はない。 (1)被告らは，本件発明の構成要件Ｅの「複合化」の意味及び「複合化」を行うための条件が不明である旨主張する。しかし，特許請求の範囲の記載の「セラミックス遠赤外線放射材料の粉末と・・・モナザイトの粉末とを共に１０μｍ，以下の平均粒子径としてなる混合物を，焼成し，複合化してなる・・・」は，セラミックス遠赤外線放射材料 求の範囲の記載の「セラミックス遠赤外線放射材料の粉末と・・・モナザイトの粉末とを共に１０μｍ，以下の平均粒子径としてなる混合物を，焼成し，複合化してなる・・・」は，セラミックス遠赤外線放射材料の粉末とモナザイトの粉末との混合物を，焼成することにより複合化したものであり，また，同混合物をバインダーと共に焼成することにより複合化するものであることは自明である。また，このことは，特許公報（甲２）の段落【００３３，段落【００４０】等にも記載されている。被告】らは，恣意的に記載のない自明事項箇所を挙げて記載がないと主張しているにすぎない。 (2)被告らは「複合化」が「複合材料を形成する」という意味であるとすれば，，本件明細書には，セラミックス遠赤外線放射材料の成分とモナザイトの成分の内，いずれが「結合材料（マトリックス」で，いずれが「微粒子」であるのかの記）載がなければならないが，その点の記載もないとか「複合化」が技術用語とし，て通用するものでなければ，本件明細書にはその用語の定義がなければならないところ，複合化の条件も，複合化の結果，得られる物の構成もまったく記載されていない旨主張する。しかし，セラミックス遠赤外線放射材料の粉末とモナザイトの粉末との混合物を，焼成し，複合化すれば実施できるものである。また，本件発明の特許公報（甲２）の段落【００３９】に，実施例として「一般的には，セラミックス遠赤外線放射材料２０～７０重量％，好ましくは３０～５０重量％，放射線源材料５～６０重量％，好ましくは１０～３０重量％，及び陶磁器材料１。 ，０～６０重量％，好ましくは２０～５０重量％の割合である」との記載がありこの部分（請求項3に対応）では，陶磁器材料がバインダー（接合材）となるものである。 争点８（進歩性欠如の無効理由の有無）について ０重量％，好ましくは２０～５０重量％の割合である」との記載がありこの部分（請求項3に対応）では，陶磁器材料がバインダー（接合材）となるものである。 争点８（進歩性欠如の無効理由の有無）について（骨子）- 44 -【被告らの主張】本件特許は，その出願日（平成８年２月８日）前に発行された以下に引用する各先行技術文献に記載された発明及び同日前に公然実施された発明の組合せにより，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に該当し，同法１２３条１項２号により無効とされるべきである。 (1)先行技術文献による公知ア特開昭５０－１０８６５０号公報（乙Ａ５）イ特開昭５０－１１３８３２号公報（乙Ａ６）ウ「遠赤外線ビジネス」サンマークス商会（乙Ａ２４）エ実開昭６１－１４５５４８号公報（乙Ａ２５）オ実開昭６１－１７１９４８号公報（乙Ａ２６）カ特開昭６１－２９３４６３号公報（乙Ａ２７）キ特開昭６０－１６０９７１号公報（乙Ａ２８）ク特開平５－１８６７６７号公報（乙Ａ２９）ケ特開平２－１３２１６６号公報（乙Ａ３０）コ窯業協会誌（Ｖｏｌ．８２）９４１号９０頁（乙Ａ４６）サ特開平２－１０１００３号公報（乙Ａ４７）(2)公然実施ア「陳述書（乙Ａ３１）」イミネラル鉱石・ミネゲンＶ5(ア)「ミネラル製品販売の手引き」訴外東洋ミネラル（乙Ａ３２の１）(イ)「試験検査成績書」社団法人日本食品衛生協会（乙Ａ３２の２）ウパワートロン(ア)パワートロンのカタログ（乙Ａ３３）(イ)ショッピングクレジットの契約書（乙Ａ３４の１及び２）- 45 -(ウ)パワートロンの写真（乙Ａ３５の１ないし５）(エ)パワートロンの定性分析結果 パワートロンのカタログ（乙Ａ３３）(イ)ショッピングクレジットの契約書（乙Ａ３４の１及び２）- 45 -(ウ)パワートロンの写真（乙Ａ３５の１ないし５）(エ)パワートロンの定性分析結果（乙Ａ３６の１ないし２）エモナザイト含有遠赤外線放射体(ア)モナザイト含有遠赤外線放射体の写真（乙Ａ３７）(イ)モナザイト含有遠赤外線放射体の定性分析結果（乙Ａ３８の１ないし２）オトロンパワー(ア)トロンパワーの商品説明書（乙Ａ３９）(イ)トロンパワーの写真（乙Ａ４０）カアクアハイトロンセット(ア)アクアハイトロンセットの商品説明書（乙Ａ４１の１・２）(イ)アクアハイトロンセットの保証書（乙Ａ４２）(ウ)アクアハイトロンセットの写真（乙Ａ４３）キスーパーラドン(ア)スーパーラドンの写真（乙Ａ４４）(イ)オート株式会社の履歴事項全部証明書（乙Ａ４５）(3) 結論 本件発明の構成要件と本件特許の出願前の公知技術を比較すると，本件発明が，構成要件Ｂで酸化トリウムの配合割合を限定している点，及び，構成要件Ｃで混合物の平均粒子径を共に１０μｍ以下に特定している点は，格別の困難性を伴うものではないことが明らかである。本件発明は，上記の公知文献に記載された発明及び公然実施された発明の組合せにより，当業者であれば容易にその発明をすることができたものであることは明らかであるので，特許法２９条２項の規定に該当するという無効理由がある。 【原告の主張】争う。 - 46 - 争点９（訂正要件違反の無効理由の有無）【被告らの主張】平成１６年１月３０日付け訂正審判による特許請求の範囲の訂正は，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものであるから，本件特許には，特許法第１２６条４項の規定に違反しているという無効理由（特許法 平成１６年１月３０日付け訂正審判による特許請求の範囲の訂正は，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものであるから，本件特許には，特許法第１２６条４項の規定に違反しているという無効理由（特許法１２３条１項８号）がある。 すなわち，本件訂正は「０．３以上２．０重量％以下に調整した」のが「自然，放射性元素」であり，前記重量割合はモナザイトに対しての数値限定と解釈した場合（以下「第１解釈」という）は，クレームの技術的範囲外となり非侵害と判断，。 されていた物が「調整した」のが「モナザイト」であり，前記重量割合は遠赤外，線放射体に対しての数値限定と解釈した場合（以下「第２解釈」という）は，ク，。 レームの技術的範囲に属するものとなり侵害と判断されるケースがあり得るのであるから，明りょうでない記載の釈明を目的としている点は認められると仮定しても，特許請求の範囲の訂正は実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものであってはならないという特許法１２６条４項の要件に違反しているものといわざるを得ない。原告は，訂正審判の審判請求書（乙Ａ２０の１・１３頁１行目～）において，【特許請求の範囲の請求項１，請求項２，請求項３の記載に「全体に対し」と限，定することは，不特定の事項を特定することにより，特定されていなかった権利範囲を減縮するものであり「特許請求の範囲の減縮」に該当する】と主張している，。 が，第１解釈では酸化トリウムの換算値は２．０重量％を超えると計算されていたものが，第２解釈を採った場合は換算値が小さく計算されて０．３以上２．０重量％以下の範囲に入ることになるケースがあり得るから，原告の主張が失当であることは明らかである。 【原告の主張】争う。 すなわち，本件発明の「０．３以上２．０重量％以下に調整する」のは「自然，放射性元素 の範囲に入ることになるケースがあり得るから，原告の主張が失当であることは明らかである。 【原告の主張】争う。 すなわち，本件発明の「０．３以上２．０重量％以下に調整する」のは「自然，放射性元素」の「モナザイト」であり「セラミックス遠赤外線放射材料」は放射，- 47 -性元素でないので「全体に対して」０．３以上２．０重量％以下に調整する希釈，材として作用する。被告らの第１解釈もあり得た特許請求の範囲を第２解釈と特定するのは「本件特許の特許公報（甲２）に記載された特許請求の範囲の表示を信，頼する第三者の利益を著しく害することになる」との主張は根拠のないものであり，第１解釈と第２解釈が混在していた特許請求の範囲からは，第１解釈又は第２解釈のいずれもが権利侵害となるものであり，存在しなかったものが新たに発生するものではないから，特許請求の範囲の記載を信頼する第三者の利益を著しく害することにならないばかりか，それを訂正することが信義則に沿った運用になるものである。仮に，被告ら主張の第１解釈及び第２解釈が混在していた特許請求の範囲から，その一方だけに限定するという訂正は，特許請求の範囲の「拡張」にならない。また，特許請求の範囲の記載内容のシフトを意味する「変更」にも該当しない。そのように訂正するのが合理的であり，それが訂正審判の目的とするものである。 争点１０（原告の損害）について【原告の主張】(1)甲事件ア甲事件被告は，少なく見積もっても，甲イ号物件を１年当たり４ｔ（１ｋｇ当たり８０００円，甲ロ号物件を１年当たり２ｔ（１ｋｇ当たり１万４００）０円）販売している。 甲事件被告は，上記各商品を製造メーカーから購入して販売している可能性が高く，平均すると上記にように高額に販売できないとしても，甲事件被告が上記各商品を販売して １万４００）０円）販売している。 甲事件被告は，上記各商品を製造メーカーから購入して販売している可能性が高く，平均すると上記にように高額に販売できないとしても，甲事件被告が上記各商品を販売して得る利益は，平均して１ｋｇ当たり，甲イ号物件で３０００円，甲ロ号物件で５０００円を下らない。 したがって，甲事件被告は，過去３年間において下記のとおりの利益を得たものであり，特許法１０２条２項により，原告が同額の損害を被ったと推定される。 甲イ号物件３６００万円（3,000円×4,000kg×３年＝36,000,000円）- 48 -甲ロ号物件３０００万円（5,000円×2,000kg×３年＝30,000,000円）合計６６００万円イ本件訴訟と相当因果関係にある弁護士・弁理士費用相当の損害は，各２００万円（合計４００万円）を下らない。 ウよって，甲事件被告は，原告に対し，甲イ号物件及び甲ロ号物件を販売して本件特許権を侵害したことによる損害賠償として，合計７０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１８年１１月２２日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を支払うべき義務がある。 (2)乙事件ア乙事件被告は，乙イ号物件を主要な充填材料とした「美石の湯（ヒノキタ」イプ）及び「美肌温泉」を１個当たり１万９８００円で販売しており，これを過去３年間において少なくとも年間１０００個以上，全体で３０００個以上販売している。 この場合，乙事件被告が原告に支払うべき本件発明の実施料相当額は，１個）。 当たり２０００円（販売価額の１割，合計６００万円とするのが相当であるイ乙事件被告は，乙イ号物件を主要な充填材料とした「美石の湯（ステンレ」スタイプ）ないし「秘湯の郷土」を製造販売している。乙事件被告は，小売業者に対し の１割，合計６００万円とするのが相当であるイ乙事件被告は，乙イ号物件を主要な充填材料とした「美石の湯（ステンレ」スタイプ）ないし「秘湯の郷土」を製造販売している。乙事件被告は，小売業者に対し，メーカー希望小売価額３５万８０００円（特別価額２９万８０００円）で販売することを勧めており，卸価額がその６割程度で１８万円を下ることはない。乙事件被告は，上記商品を過去３年間で１年当たり３００個以上合計９００個以上を販売している。 この場合，乙事件被告が原告に支払うべき本件発明の実施料相当額は，１個）。 当たり９０００円（販売価額の５％，合計８１０万円とするのが相当であるウ本件訴訟と相当因果関係にある弁護士・弁理士費用相当の損害は，各１００万円（合計２００万円）を下らない。 エよって，乙事件被告は，原告に対し，乙被告物件を販売して本件特許権を侵- 49 -害したことによる損害賠償として，合計１６１０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１８年１１月２３日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を支払うべき義務がある。 (3)丙事件ア丙事件被告は，少なく見積もっても，丙被告物件を１年当たり１０ｔ販売している。 そして，原告は，同様のセラミックボールを販売しているが，１ｋｇ当たりの製造原価が１５００円を超えることはなく，丙事件被告も同様の製造原価と推測される。他方，丙事件被告は，丙被告物件を１ｋｇ当たり３０００円で販売し，１ｋｇ当たり少なくとも１５００円の利益を得ている。 したがって，丙事件被告は，過去３年間において下記のとおり４５００万円の利益を得たものであり，特許法１０２条２項により，原告が同額の損害を受けたと推定される。 1，500円×10，000kg×３年＝45，000，000円イ本件訴訟と相当因果関係 とおり４５００万円の利益を得たものであり，特許法１０２条２項により，原告が同額の損害を受けたと推定される。 1，500円×10，000kg×３年＝45，000，000円イ本件訴訟と相当因果関係にある弁護士・弁理士費用相当の損害は，各２００万円（合計４００万円）を下らない。 ウよって，丙事件被告は，原告に対し，丙被告物件を販売して本件特許権を侵害したことによる損害賠償として，合計４９００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１８年１１月２２日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を支払うべき義務がある。 【被告らの主張】争う。 第４争点に対する当裁判所の判断事案にかんがみ，まず，争点４（構成要件Ｃ「平均粒子径」に関する記載不備の無効理由の有無）について判断する。 はじめに- 50 -被告らは，本件明細書中には「平均粒子径」の定義及び説明がどこにも記載されていない上，平均粒子径を共に１０μｍ以下とするための具体的手段や確認方法が記載されていないから，一般的技術常識を考慮しても，本件発明のいう「平均粒子径」の意味するところは明確でなく，また，当業者が過度の試行錯誤を強いられることなく「共に１０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物」を実施することが可能であるとは認められないから，本件特許は，特許法３６条６項２号の「特許を受けようとする発明が明確であること」との要件及び改正前特許法３６条４項の実施可能要件を満たしていない旨主張する。 そこで，まず「平均粒子径」の一般的技術的意義について検討する。 ， 学術文献上の「平均粒子径」の定義(1)「微粒子ハンドブック・朝倉書店（乙Ａ１２）には，以下の記載がある。 」ア「２．２．１粒子径粒子の大きさを表す場合，次の三つのものが重要となる。i)１個の粒子の大 「平均粒子径」の定義(1)「微粒子ハンドブック・朝倉書店（乙Ａ１２）には，以下の記載がある。 」ア「２．２．１粒子径粒子の大きさを表す場合，次の三つのものが重要となる。i)１個の粒子の大きさをどのように表すか〔代表径のとり方，ii)粒子の大きさに分布がある粒〕子群をどのように表すか〔粒度分布（→２．２．２）の表し方，および，iii)〕粒子群を代表する平均的な大きさをどのように選ぶか〔平均粒子径（→２．２． ３）の選び方。 〕１個の粒子（とくに非球形の粒子）の大きさを表すのに種々の表し方があり，それらを代表径という。表１は主な代表径を示したものである。代表径には大きく分けて，幾何学的な寸法から定まるものと，何らかの物理量と等価な球の直径におきかえた相当径の二つがある（判決注・表１は「主な代表径とその。 意味」を示すものであり，幾何学的径として定方向径，マーチン径，ふるい径等が掲げられ，相当径として投影面積円相当径，等表面積球相当径，等体積球相当径，ストークス径，空気力学的径，流体抵抗相当径，光散乱径が挙げられている）また，代表径は単に粒子径または粒径とよばれることが多いが，そ。 の場合にはどの代表径によるものであるのかをあらかじめ明示しておくことが- 51 -必要である。…顕微鏡写真を撮ってそれから粒径を求める場合，定方向径がよく用いられる。 これは，粒子が三次元的にランダムに配向しているものとして，表１中の図のように一定の方向に粒子の寸法を測ることで得られるものである。…ふるい径は相隣る目開きの間にふるい分けられた粒子径である。標準ふるいについてはＪＩＳで針金の直径および目開きが定められている。それによると網目の開きは，２（Ｎは整数）の割合となっており，１ｍｍの目開きを基準N/4にとると，Ｎ＝０で１ｍｍ，Ｎ＝１で１ 標準ふるいについてはＪＩＳで針金の直径および目開きが定められている。それによると網目の開きは，２（Ｎは整数）の割合となっており，１ｍｍの目開きを基準N/4にとると，Ｎ＝０で１ｍｍ，Ｎ＝１で１．１９ｍｍ，Ｎ＝２で１．４１ｍｍ，…，Ｎ＝１０で５．６６ｍｍである。一方小さい方は，Ｎ＝－１で０．８４ｍｍ，…，Ｎ＝－１９で０．０３７ｍｍである。 …投影面積円相当径は，表１に示すように，粒子の投影面積と等しい面積をもつ円の直径である。粒子に平行光線を照射したときのさえぎり光量を検知して粒径を求める粒径測定法で得られる粒子径がこれに相当する。等表面積球相当径は，粒子の表面積と同じ表面積をもつ球の直径である。等体積球相当径は粒子の体積と等しい体積をもった球の直径であり，電気的検知帯法（→３．３． ５．ｃ）によって測定される粒子径はこれに相当する。 …ストークス径は，…流体の粘度や粒子・流体密度が既知のときには，沈降速度vtを測定することから求められるし，またそれ以外の慣性法（→３．３． ５．ｇ）といわれる粒径測定法によってもこれが求められる。ストークス径は等沈降速度球相当径ともよぶことができる。 …流体抵抗力相当径は，ある粒子の流体から受けるストークスの流体抵抗力と等しい抵抗力をもった球形粒子の直径として定義される。拡散法（→３．３． ５，モビリティアナライザー（→３．３．５．ｉ，光子相関法（→３．３． ））５．ｂ）などによって測定される粒子径はこれに相当する。 …代表径は粒径測定法と密接に関係しており，多くの場合測定法がきまると代表径はきまる」。 - 52 -イ「２．２．２粒度分布ある粒子群の個々の粒子の大きさがある代表径（→２．２．１）で測定されたとする。測定された個々の粒子の大きさが不揃いである粒子群を多分散といい，非常に揃っている粒子 -イ「２．２．２粒度分布ある粒子群の個々の粒子の大きさがある代表径（→２．２．１）で測定されたとする。測定された個々の粒子の大きさが不揃いである粒子群を多分散といい，非常に揃っている粒子群を単分散であるという。多分散粒子の特徴は，通常，頻度分布またはこれを積算した積算分布－これらを総称して粒度分布という－の形で表される。ある粒子群の粒度分布を表示する場合，代表径を明示しておくことと，粒子の量がどのような基準－個数，長さ，面積，体積（または質量）－で測定されたかを明確に区別しておくことが必要である。 これらによって粒度分布が異なるからである」。 ウ「２．２．３平均粒子径ある代表径（→２．２．１）を用いて，ある基準で測定された粒度分布（→２．２．２）が与えられたとき，ある粒径区分ｄｐ±Δｄｐ／２（ただし，Δｄｐは粒径区分の幅）内にある粒子群の個数，長さ，表面積，質量をそれぞれｎ，ｌ，ｓ，ｍ…とし，…表１に示すような種々の平均粒子径が定義できる（判決注・表１は「各種平均粒子径とその定義式」を示すものであり，平均粒子径の種類として，個数平均径，長さ平均径，面積平均径，質量（または体，積）平均径，平均面積径，平均体積径，調和平均径，個数中位径・幾何平均径質量（または体積）中位径が掲げられるとともに，その定義式が掲げられている。…結果を図１に示した。この図から，平均粒子径はその定義のしかたに。）よってずいぶん異なることが理解できるであろう」。 (2)「粉粒体計測ハンドブック・日刊工業新聞社（乙Ａ１３）には，以下の記載」がある。 ア「５・１・１粒度の表現（１）粒度分布粒度と粒子径はよく混同されるが，粒子径は個々の粒子を対象にしたときのそれぞれの大きさであり，粒度は粉体を構成している多数の粒子群を代表- ある。 ア「５・１・１粒度の表現（１）粒度分布粒度と粒子径はよく混同されるが，粒子径は個々の粒子を対象にしたときのそれぞれの大きさであり，粒度は粉体を構成している多数の粒子群を代表- 53 -する粒子の大きさの概念である。現実の粒子は必ず大きさの分布をもつ多数の粒子群からなっているから，粒度の表現には分布を考慮しないわけにはいかない。…大きさという言葉には実は長さ，面積，重さの三つの次元が含まれている。 それに個数というゼロ次元を加えた４種を考えると，試料中に含まれる粒子の中で粒子径区分ＤiとＤi＋１の間に属する粒子が，）全粒子個数Σｎの中の何個か？ ⅰ）全粒子の径の総和ΣｎＤの中でどれだけの長さを占めるか？ ⅱ）全粒子の表面積の総和ΣｎＤの中でどれだけの面積を占めるか？ ⅲ ）全粒子の重量の総和ΣｎＤの中でどれだけの重さを占めるか？ ⅳ の四つの表現があることになる。…これらの関係を図５・２に示しておく（判決注・図５・２は「いろいろの基準量による粒度分布と平均粒子径」を示すものであり，個数基準，長さ基準，面積基準及び体積基準による基準量の関係が図示されている。…。）同じ試料でも，どの”大きさ”を基準にして粒度分布を表示するかによって”見掛けの粒度”は図５・１（ａ）のように当然異なってくる。…」イ「５・１・２粒度測定法現在，粉体の粒度測定に利用され，市販されているものを原理的に分類し，測定範囲，測定された粒度の意味などをまとめると表５・２のようになる（判決注・表５・２は「粒度測定法の分類」を示すものであり「計数「ふるい」，」，というような各原理ごとに種々の測定方法が記載されている。…。）（１）計数法試料に含まれる個々の粒子の大きさを測定して分布を求める。きわめて微量の粒子の測定結果から多 数「ふるい」，」，というような各原理ごとに種々の測定方法が記載されている。…。）（１）計数法試料に含まれる個々の粒子の大きさを測定して分布を求める。きわめて微量の粒子の測定結果から多量の粉体の粒度を決める点に問題があり，測定試料の採取法と縮分法に十分注意しなければならない。また，粒度分布の広い試料では測定誤差が増すからあらかじめ何らかの方法で分級して，そのおのおのにつ- 54 -いて測定するほうがよい。 （２）ふるい分け法試料の粒度と測定の目的によって粒度の上限と下限を定め，その間を５～６段に分けて，標準ふるいの目開きの大きいものから順に重ね，最上級に試料を入れて振とうし，各ふるい網上残量をひょう量して粒度分布を求める。 …」ウ「５・３ふるい分け法（１）標準ふるい粒度測定用ふるいとして規格化されているふるいは標準ふるいと呼ばれ，正方形網目が最も広く用いられている。ＪＩＳ標準のふるいの規格を表５・４に示す。…」(3)「現場で役立つ粒子径計測技術・日刊工業新聞社（乙Ａ１４）には以下の」記載がある。 ア「１．２粒子の大きさの決め方粒子の大きさを一つの数値で表すことは，結構難しいことである。図１．３では，理想的な粒子として球粒子と立方体粒子を，実在粒子の代表として石灰石を例にとった。球の大きさはと聞かれれば，直径で答えるし，立方体の大きさはと聞かれれば，たいていの人は一辺の長さで答える。では石灰石の大きさはと聞かれると，？？？となってしまう。石灰石は球や立方体と何が違うか，違いは２つある。１つは形の表現の問題である「球「立方体」といえば，。 」，誰もが同じ形を思い浮かべる。形を正確に特定できるから，大きさを表す「直径「一辺」も正確に特定することができる。それに対して石灰石では，形を」，一言で表現す 「球「立方体」といえば，。 」，誰もが同じ形を思い浮かべる。形を正確に特定できるから，大きさを表す「直径「一辺」も正確に特定することができる。それに対して石灰石では，形を」，一言で表現することはできない。 もう１つの違いは，形の相似性である。人間の形はおおむね相似であるため形を正確に表現できなくとも，身長や体重などで人間の大きさを代表することができる。人間の身長や胴回りのように，粒子の大きさを代表するものを代表- 55 -粒子径と呼ぶ。しかし実在粒子は図１．１や図１．３の石灰石粒子のように，何となく共通する特徴は認められるものの，とても相似といえるような形ではない。したがって代表粒子径は幾何学的に定義されたり，粒子の大きさが関与する物理現象を利用して定義される。…幾何学的な代表粒子径の定義の例は，図１．４に示す粒子影像を平行線で挟んだフェレー（Ｆｅｒｅｔ）径や，図１．５に示すふるい目開きである。また図１．６に示す，粒子と同じ体積を持つ球の直径も代表径として良く定義される。体積の他に表面積や粒子の投影面積，周長が等しい球や円の直径も代表径としてはよく定義される。…このように代表粒子径は測定原理に対応して定義されるので，人間の大きさを身長で表した場合と肩幅で表した場合のように，原理的には代表粒子径が異なれば，同じ粒子でも異なる粒子径となる」。 イ「１．３．４平均粒子径粒子径Ｘ，Ｘ，Ｘ，…Ｘの粒子がそれぞれｎ，ｎ，ｎ，…ｎ n 個，総計でＮ個あるとき，算術平均，幾何平均，調和平均の値はそれぞれ次n式で与えられる。 算術平均；・・・（１．１９）幾何平均；・・・（１．２０）調和平均；・・・（１．２１）粒子径Ｘｉの質量をｗｉ，全質量をＷとすると，質量基準の平均粒子径は，式（１．１ n式で与えられる。 算術平均；・・・（１．１９）幾何平均；・・・（１．２０）調和平均；・・・（１．２１）粒子径Ｘｉの質量をｗｉ，全質量をＷとすると，質量基準の平均粒子径は，式（１．１９）～（１．２１）のｎｉ／Ｎを質量ｗｉ／Ｗで置き換えて与えられる。 粒子径Ｘの頻度分布関数ｑ（ｘ）が与えられている場合，算術平均，幾何r平均，調和平均の値はそれぞれ次式で与えられる。 算術平均；・・・（１．２２）幾何平均；・・・（１．２３）- 56 -調和平均；・・・（１．２４）同じようにして，平均体積径，平均表面積径は次式で与えられる。 平均体積径；・・・（１．２５）平均表面積径；・・・（１．２６）…」(4)「粘土ハンドブック第二版・技報堂出版（乙Ａ１５）には，以下の記載が」ある。 ア「２．２．１粒径及び分布の表示ａ．粒径表示（i）粒子の２次元平面への投影像光学顕微鏡や電子顕微鏡などで，平面に投影された粒子の尺度としては，定方向径，長軸径，二軸平均径，粒子に外接する円の直径などが用いられる。 （ii）ストークス径（沈降速度相当径）粒子の沈降速度と同じ速度で沈降する球の直径である。沈降法で得られる粒径がこの径に相当する。 （iii）表面積径…」イ「ｂ．平均径の表示図２．１からわかるように，同一粉体でも表２．１に示す平均径の定義によってかなり差がある。図の実線は個数分布であり，メジアン径が個数分布における多数径であるモード径に最も近く，重量平均径が最も大きい径のところにある。実際にどのような平均径を用いるべきかについては一定のルールはない。しかし，粉体の関与する種々な現象と粉体の平均径との関連性を検討するうえで平均径の選択は重要である。フィラーとして使う粉体では複合材料の強度に粒径依存性があり，粒子と複合材 ては一定のルールはない。しかし，粉体の関与する種々な現象と粉体の平均径との関連性を検討するうえで平均径の選択は重要である。フィラーとして使う粉体では複合材料の強度に粒径依存性があり，粒子と複合材料のマトリックスとの間の親和性は基本的特性の１つである。このような場合には表面積に関係する体面積平均径，平- 57 -均面積径や表面積径などを用いるのが適当といえる。…」(5)学術文献上の「平均粒子径」の意義のまとめ上記学術文献上の記載によれば，１個の粒子の大きさ（粒子径，代表径）の表し方としては種々のものがあり，大きく幾何学的径と相当径（何らかの物理量と等価な球の直径に置き換えたもの）とがあり，幾何学的径には定方向径，マーチン径，ふるい径などがあり，相当径には投影面積円相当径，等表面積球相当径，等体積球相当径，ストークス径，空気力学的径，流体抵抗相当径，光散乱径など種々のものがある。平均粒子径とは，粒子群を代表する平均的な粒子径（代表径）を意味するものであるが，個数平均径，長さ平均径，面積平均径等といった種々の平均粒子径及びその定義式（算出方法）があり，同じ粒子であってもその代表径の算出方法によって異なるものである。したがって，本件発明の構成要件Ｃの「共に１０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物」のように，抽象的に平均粒子径として特定の数値範囲を示すだけでは，それがいかなる算出方法によるものであるかが明らかにならないから，その範囲が具体的に特定できないことになる。 他方，粒子径（代表径）は，測定原理に対応して定義されているように，粒径測定法と密接に関係していることが認められ，測定方法が決まれば代表径が定まるという関係にある。したがって，明細書中に，平均粒子径の定義（算出方法）を記載するか，又はその測定方法に関する記載があれば，特定の数 密接に関係していることが認められ，測定方法が決まれば代表径が定まるという関係にある。したがって，明細書中に，平均粒子径の定義（算出方法）を記載するか，又はその測定方法に関する記載があれば，特定の数値範囲に属する平均粒子径のものを示すものとして，その特定に欠けるところはないことになる。そこで，本件明細書の記載を検討する。 本件明細書の記載の検討(1)「平均粒子径」に関し，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明の特許請求の範囲を引用するものや，数値範囲を示すだけのものを除き，次のとおりの記載がある。 ア【発明の実施の形態】- 58 -以下，この遠赤外線放射体について詳細に説明する。 （遠赤外線放射体の製造）遠赤外線放射体は，基本的には，これらの原材料を粉末として混合し，次いで焼成することによって焼結し，複合化することによって製造される。これによって，放射線源材料は均一に分散，分布されると共に，遠赤外線放射材料との粒子間が緻密化される。そのため，特に，遠赤外線放射材料と放射線源材料はできるだけ細かな粒子の微粉末とすることが好ましく，一般に，１０μｍ以下の平均粒子径とすることが好ましい。より好ましいのは，０．５～１μｍ程度の平均粒子径である。そして，それらの粒度が細かい程，自然放射性元素の放射性崩壊によるエネルギ線をより効果的に遠赤外線放射材料に吸収させることができる。段落【００２４，段落【００３５】】なお，これらの原材料の微粉末化と混合は，好適には，ボールミル等を使用して湿式混合粉砕することによって行うことができる。そしてこの場合には，得られた原材料粉末の湿式混合物を乾燥した後，焼成する。また，この原材料粉末の混合物の焼成は，その原材料の種類に応じて，それらの粒子が互いに焼結され或いは固熔される温度，一般には，７００～１ には，得られた原材料粉末の湿式混合物を乾燥した後，焼成する。また，この原材料粉末の混合物の焼成は，その原材料の種類に応じて，それらの粒子が互いに焼結され或いは固熔される温度，一般には，７００～１５００℃の温度に加熱することによって行うことができる。なお，この焼成は通常の酸化性雰囲気中で行うことができるが，原材料の種類によっては，例えば，酸化銅（ＣｕＯ） 等の有色系の遠赤外線放射材料が使用される場合等には，酸素を遮断した弱還元性雰囲気中で或いは窒素ガスの雰囲気中で行うことが必要である。段落【００３６】イ【実施例】以下，本発明を実施例及び比較例によって更に具体的に説明する。 これらの実施例の遠赤外線放射体の作製は具体的には次のように行った。即ち，磁器製ポットをボールミルとして用い，モナザイトを含む上記の配合の原材料に，略同量の水を添加し，湿式混合粉砕を２４時間行った。次いで，これを取出して上水を切り，４００℃の温度で乾燥させた後，２００メッシュの篩- 59 -を通した。そして，この原材料粉末の混合物を，電気炉で１２００℃の温度に２時間保持して焼成し，複合化した後，これを再び試験用ミルで粉砕して実施例１乃至実施例３の粉体状の遠赤外線放射体を得た。段落【００４４，段落】【００４９】これらの実施例の各遠赤外線放射体の作製は，具体的には次のように行った。 即ち，各種のセラミックス遠赤外線放射材料と，モナザイトと，更に陶石とを，上記の配合で磁製ポットに入れ，これに略等量の水を加えて湿式混合粉砕し，それらの原材料の粒子が平均粒子径において約１μｍ程度になるまで粉砕し，また混合した。そして，これを濾過して得た坏土を棒状に形成すると共に１０ｍｍ程度に切断し，その切断塊を回転造粒機によって小球状に造粒した。次いで，この造粒物を天日乾燥した後， 程度になるまで粉砕し，また混合した。そして，これを濾過して得た坏土を棒状に形成すると共に１０ｍｍ程度に切断し，その切断塊を回転造粒機によって小球状に造粒した。次いで，この造粒物を天日乾燥した後，約１２００℃に加熱して焼成し，複合化した。その後，バレル研磨処理を適宜施して，径約８ｍｍの小球状成形体からなる遠赤外線放射体を得た。段落【００６５】(2)本件明細書には，上記記載のほか，平均粒子径の定義（算出方法）やその測定方法に関する記載はない。このように，本件明細書には「遠赤外線放射材料，と放射線源材料はできるだけ細かな粒子の微粉末とすることが好ましく，一般に，１０μｍ以下の平均粒子径とすることが好ましい。より好ましいのは，０．５～１μｍ程度の平均粒子径である」というように，抽象的に平均粒子径の数値範。 囲のみが示されているのみで，本件発明の構成要件Ｃにいう「平均粒子径」がいかなる算出方法によって算出されるものであるか明示の記載もその手掛りとなる記載もない。また，本件明細書には，本件発明の実施例の遠赤外線放射体の作製方法として「磁器製ポットをボールミルとして用い，モナザイトを含む上記の，配合の原材料に，略同量の水を添加し，湿式混合粉砕を２４時間行った。次いで，これを取出して上水を切り，４００℃の温度で乾燥させた後，２００メッシュの篩を通した」とか「各種のセラミックス遠赤外線放射材料と，モナザイトと，。 ，更に陶石とを，上記の配合で磁製ポットに入れ，これに略等量の水を加えて湿式- 60 -混合粉砕し，それらの原材料の粒子が平均粒子径において約１μｍ程度になるまで粉砕し，また混合した」と記載されているのみで，本件発明の構成要件Ｃに。 いう「平均粒子径」の測定につき採用されるべき測定方法について明示の記載あるいは手掛りとなる記載もな て約１μｍ程度になるまで粉砕し，また混合した」と記載されているのみで，本件発明の構成要件Ｃに。 いう「平均粒子径」の測定につき採用されるべき測定方法について明示の記載あるいは手掛りとなる記載もない。 (3)そうすると，本件明細書の特許請求の範囲の記載中「共に１０μｍ以下の平均粒子径としてなる混合物（構成要件Ｃ）との記載は，それが具体的にどのよ」うな平均粒子径を有する粒子からなる混合物を指すかが不明であるというほかないから，特許法３６条６項２号の明確性要件を満たしていないというべきである。 (4)これに対し，原告は，平均粒子径は数学的算出方法が慣用手段であり（乙Ａ１４，それを熟知した上で「平均粒子径」とするものであり，当業者間には光）学的測定器が市販されており，それを使用して「平均粒子径」を決定していることは周知の事実であると主張する。しかし，上記のとおり，平均粒子径の算出方法及び測定方法には複数あるのであって，市販されている光学的測定器を使用して平均粒子径を測定するとしても，複数ある算出方法ないし測定方法からいずれを選択するかについて，当業者間に共通の理解があると認めるに足りる証拠はない。そうであれば，本件発明においていかなる算出方法あるいは測定方法をもって平均粒子径の数値を特定するかは不明であり，やはり特許法３６条６項２号の明確性の要件を満たしていないことになるから，原告の上記主張は採用できない。 また，原告は，本件発明は「平均粒子径の定義「セラミックス遠赤外線放射」，材料の粉末及びモナザイトの粉末の粒子の形状「代表径の取り方「平均粒子」，」，径の測定方法」のいずれをも特定しなければ具現化できないものではなく，また，平均粒子径の算出方法は周知であり，特段の断りがない場合の平均粒子径とは，算術平均，幾何平均等を意味す 平均粒子」，」，径の測定方法」のいずれをも特定しなければ具現化できないものではなく，また，平均粒子径の算出方法は周知であり，特段の断りがない場合の平均粒子径とは，算術平均，幾何平均等を意味するものであって，この算術平均でも，幾何平均でも，またそのほかの平均の算出方法でも，結果に大きな違いがないと思われる旨主張する。しかし，上記のとおり，本件明細書には「平均粒子径の定義」も「平均粒子径の測定方法」のいずれも記載がないのであり，かつ，算出方法等も複数- 61 -あるのであるから，それらのいずれかが特定されない限り，平均粒子径の数値を特定することはできないのである。また，どのような算出方法をとっても結果に大きな違いがないという原告の主張は，上記２掲記の各学術文献の記載に照らし，採用することができない。 その他，原告は縷々主張するが，いずれも本件明細書に特許法３６条６項２号の明確性要件に欠けるとの上記判断を左右するものではないというべきである。 結論 したがって，本件特許は，特許法３６条６項２号の規定に違反して特許されたものであり，同法１２３条１項４号の無効理由を有する。よって，その余の争点について判断するまでもなく，本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものと認められるから，特許法１０４条の３第１項により，特許権者である原告は，被告らに対し本件特許権に基づく権利を行使することができない。したがって，原告の被告らに対する本件各請求は，いずれも理由がないから，これらを棄却することとして，主文のとおり判決する。 大阪地方裁判所第２１民事部裁判長裁判官田中俊次裁判官森崎英二裁判官西理香 裁判長 裁判官田中俊次 裁判官森崎英二 裁判官西理香

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