- 1 -主文 １ 原告らの請求をいずれも棄却する。 ２ 訴訟費用は原告らの負担とする。 事実 及び理由第１ 請求 １ 被告は，Ａに対し，６２９万５０４３円及びこれに対する平成２５年５月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員をＢ市に支払うよう請求せよ。 ２ 被告は，Ａに対し，１５７２万９１９１円及びこれに対する平成２８年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員をＢ市に支払うよう請求せよ。 第２ 事案の概要 １ 本件は，Ｂ市の住民である原告らが，被告の特別職の秘書（地方公務員法３条３項４号，Ｂ市特別職の秘書の職の指定等に関する条例２条に基づき指定されたもの。以下「市長特別職秘書」という。）を務めていたＡに対する給与（給料，地域手当，通勤手当，期末手当及び退職手当をいう。以下同じ。）の支出が違法，無効であり，Ａは給与相当額の利得を得る一方，Ｂ市は給与相当額の損失を被っている，又は，Ａが，市長特別職秘書としての職務を誠実に遂行しなかった不法行為によって，市に給与相当額の損害を与えたと主張して，市の執行機関である被告に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号本文に基づき，Ａに対して不当利得返還請求又は不法行為に基づく損害賠償請求として，以下の各金員の支払を請求するよう求める住民訴訟である。 （１） 平成２４年２月１７日から平成２５年１月１８日までの間にＡに支給された市長特別職秘書の給与相当額合計６２９万５０４３円及びこれに対する利得の日の後であり，不法行為の日の後である同年５月１６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による利息ないし遅延損害金（２） 平成２５年５月１７日から平成２８年１月１５日までの間にＡに支給 法行為の日の後である同年５月１６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による利息ないし遅延損害金（２） 平成２５年５月１７日から平成２８年１月１５日までの間にＡに支給 - 2 -された市長特別職秘書の給与相当額合計１５７２万９１９１円及びこれに対する利得の日の後であり，不法行為の日の後である同年２月２５日（訴えの変更申立書（２）の訂正申立書送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による利息ないし遅延損害金 ２ 法令等の定め（平成２４年２月から平成２８年１月までの間に支給されるべき市長特別職秘書の給与に関する部分等）（１） 地方公務員法の定めア地方公務員（地方公共団体等の全ての公務員をいう。以下同じ。）の職は，一般職と特別職とに分ける（３条１項）。 イ特別職は，地方公共団体の長等の秘書の職で条例で指定するもの（４号）等とする（同条３項）。 （２） 特別職の秘書の職の指定等に関する条例（平成２４年Ｂ市条例第１号。 以下「本件条例」という。）の定め（乙６）ア地方公務員法３条３項４号の条例で指定する特別職の秘書の職は，市長の秘書の職（市長特別職秘書）とする（１条，２条）。 イ市長特別職秘書の定数は，２人以内とする（３条）。 ウ市長特別職秘書の任期は，１年とし，ただし，再任を妨げない（４条）。 エ本件条例は，平成２４年２月１日から施行する（附則）。 （３） 特別職の職員の給与に関する条例（昭和２６年Ｂ市条例第９号。以下「特別職給与条例」という。）等の定め（乙１，２６，２７，２８の１・２）ア（ア） 市長特別職秘書に対しては，給料を支給する（特別職給与条例２条１項）。 （イ） 市長特別職秘書の給料の月額は，平成２４年２月分及び同年３月分は，３８万４９４０円とし（特別職給与 ・２）ア（ア） 市長特別職秘書に対しては，給料を支給する（特別職給与条例２条１項）。 （イ） 市長特別職秘書の給料の月額は，平成２４年２月分及び同年３月分は，３８万４９４０円とし（特別職給与条例２条２項，市長の秘書の職を占める職員の給料月額の特例に関する条例〔平成２４年Ｂ市条例第４号〕），同年４月分以後は３５万８６０２円とする（平成２７年Ｂ市 - 3 -条例第５号〔同年２月２５日施行〕による改正前の特別職給与条例２条２項，特別職の職員の給与に関する条例の特例に関する条例〔平成２４年Ｂ市条例第４５号〕。なお，上記改正後も，改正附則３項により，任期の初日が平成２７年１２月１８日以前である市長特別職秘書の給料月額は，従前と同様の額とされている。）。 イ（ア） 市長特別職秘書に対しては，給料のほか，職員の給与に関する条例（昭和３１年Ｂ市条例第２９号）の適用を受ける者の例に準じ，地域手当（ただし，額は給料月額に１００分の１０を乗じて得た額とする。）及び通勤手当を支給する（平成２７年Ｂ市条例第５号による改正前の特別職給与条例３条１項。なお，上記改正後も，改正附則５項により，任期の初日が同年１２月１８日以前である市長特別職秘書には，従前どおりの地域手当が支給されるものとされている。）。 （イ） ６月又は１２月に在職する市長特別職秘書に対しては，別に条例の定めるところにより，期末手当を支給する（特別職給与条例３条２項）。 ウ（ア） 市長特別職秘書が退職したときは，その者に退職手当を支給する（特別職給与条例４条１項）。 （イ） 任期の初日が平成２７年１２月１８日以前であり，同日までに退職した市長特別職秘書に対する退職手当の額は，退職の日におけるその者の給料月額に当該職員として在職した月数（１月未満の端数がある場合においては，１５ が平成２７年１２月１８日以前であり，同日までに退職した市長特別職秘書に対する退職手当の額は，退職の日におけるその者の給料月額に当該職員として在職した月数（１月未満の端数がある場合においては，１５日以下は切り捨て，１６日以上は１月とする。）を乗じて得た額に，１００分の１２.５を乗じて得た額とする（平成２７年条例第５号改正附則７項，同条例による改正前の特別職給与条例４条２項，特別職給与条例附則２項）。 （４） 職員の期末手当及び勤勉手当に関する条例（平成４年Ｂ市条例第８５号。以下「期末手当等条例」という。）等の定め（乙２，３，２９） - 4 -ア ６月１日又は１２月１日（以下，これらの日を「基準日」という。）にそれぞれ在職する市長特別職秘書に対して，６月に支給する場合においては同月３０日，１２月に支給する場合においては同月１０日（これらの日が日曜日に当たるときはその前々日，これらの日が土曜日に当たるときはその前日）に期末手当を支給する（期末手当等条例５条１項，特別職の職員の期末手当に関する規則〔平成１８年Ｂ市規則第１６１号。以下「特別職期末手当規則」という。〕２条）。 イ市長特別職秘書の期末手当の額は，期末手当基礎額（基準日現在において市長特別職秘書が受けるべき給料の月額及びこれに対する地域手当の月額の合計額に，その合計額に１００分の１５を乗じて得た額を加算した額）に，６月に支給する場合においては１００分の１９０，１２月に支給する場合においては１００分の２０５を乗じて得た額に，調査対象期間（基準日以前の６か月間の期間のうち，市長特別職秘書としての引き続いた在職期間）における実勤務日数の区分に応じ，それぞれ１００分の１００を超えない範囲内で特別職期末手当規則で定める割合を乗じて得た額とする（平成２７年Ｂ市条例第６号〔同 長特別職秘書としての引き続いた在職期間）における実勤務日数の区分に応じ，それぞれ１００分の１００を超えない範囲内で特別職期末手当規則で定める割合を乗じて得た額とする（平成２７年Ｂ市条例第６号〔同年２月２５日施行〕による改正前の期末手当等条例５条２項～４項，特別職期末手当規則３条，４条。なお，上記改正後も，同年６月及び同年１２月の期末手当については，改正附則３項により，改正前と同様の計算による額とされる。）。 ３ 前提となる事実（顕著な事実，当事者間に争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）（１） 当事者等ア原告らは，Ｂ市の住民である。 イ被告は，Ｂ市の執行機関（市長）である。 ウ Ｃは，平成２３年１２月から平成２７年１２月１８日までの間，Ｂ市長の職にあった。 - 5 -（２） 本件条例の制定Ｂ市の議会（以下「Ｂ市会」という。）は，平成２４年１月３１日，本件条例を制定した。（乙６）（３） Ａの市長特別職秘書への任命被告は，平成２４年２月１日，本件条例に基づき，任期を１年として，Ａを市長特別職秘書に任命し，平成２５年２月１日及び平成２６年２月１日，本件条例に基づき，任期を１年として，Ａを市長特別職秘書に任命（再任）した。被告は，同年２月１５日，Ａに対し，依願免職処分をしたが，同年３月２４日，本件条例に基づき，任期を１年として，Ａを市長特別職秘書に任命し，平成２７年３月２４日，本件条例に基づき，任期を１年として，Ａを市長特別職秘書に任命（再任）した。被告は，同年１２月１８日，Ａに対し，依願免職処分をした。（甲３６の１～５，３７，４２，乙２４）（４） Ａに対する給与の支出Ｂ市は，Ａに対し，平成２４年２月１７日から平成２５年１月１８日までの間，別紙２「Ａへの給料等 対し，依願免職処分をした。（甲３６の１～５，３７，４２，乙２４）（４） Ａに対する給与の支出Ｂ市は，Ａに対し，平成２４年２月１７日から平成２５年１月１８日までの間，別紙２「Ａへの給料等支給一覧１」のとおり，市長特別職秘書の給与として，合計６２９万５０４３円を支出し，同年５月１７日から平成２８年１月１５日までの間，別紙３「Ａへの給料等支給一覧２」のとおり，市長特別職秘書の給与として，合計１５７２万９１９１円を支出した（以下，これらの支出を併せて「本件各給与支出」という。）。（甲２の１～１２，３の１・２，３１，３８の１・２，４１の１・２，４３の１・２，乙２５）（５） 監査請求ア原告らは，平成２５年２月１３日付けで，Ｂ市監査委員に対し，Ａに対する市長特別職秘書の給与の支出が違法である旨主張して，Ａに対して平成２４年２月１日から平成２５年１月末日までの間に支出された市長特別職秘書の給与の返還請求をすること，市長特別職秘書の給与，費用等に係る公金の支出の差止め等を求めて監査請求（以下「本件監査請求」という。） - 6 -を行った。（甲７）イ Ｂ市監査委員は，同年４月５日付けで，原告らに対し，本件監査請求は，個別具体的な財務会計上の行為の違法性の主張がなく，請求の特定がされていないなどとして，地方自治法２４２条の要件を満たさず，住民監査請求の対象にならない旨の監査結果を通知した。（甲７）（６） 本件訴訟の提起ア原告らは，平成２５年５月２日，Ａに対して不当利得返還請求として，平成２４年２月１７日から平成２５年１月１８日までの間に支給された市長特別職秘書の給与合計相当額及びこれに対する利息を請求すること並びにＡに対する市長特別職秘書の給与等の金員の支出の差止めを求めて本件訴訟を提起した。（顕著な事実）イ原 までの間に支給された市長特別職秘書の給与合計相当額及びこれに対する利息を請求すること並びにＡに対する市長特別職秘書の給与等の金員の支出の差止めを求めて本件訴訟を提起した。（顕著な事実）イ原告らは，平成２８年１月１５日，上記アの差止請求を，Ａに対して不当利得返還請求又は損害賠償請求として平成２５年５月１７日から平成２７年１２月までの間に支給された市長特別職秘書の給与合計相当額及びこれに対する利息ないし遅延損害金を請求するよう求める請求に交換的に変更した。（顕著な事実）ウ原告らは，平成２８年２月１６日，上記イの不当利得返還請求又は損害賠償請求をするよう求める請求に関し，平成２５年５月１７日から平成２８年１月１５日までの間に支給された給与合計相当額及びこれに対する利息ないし遅延損害金を請求するよう求める請求に変更した。 （顕著な事実）エ原告らは，同年２月２３日，上記ウの不当利得返還請求又は損害賠償請求をするよう求める請求に関し，請求額を増額する請求の追加的変更をした。（顕著な事実）オ原告らは，同月２６日の本件第１５回口頭弁論期日において陳述した準備書面によって，上記アの不当利得返還請求をするよう求める請求との関係で，同額の不法行為に基づく損害賠償をするよう求める請求を選択的に - 7 -追加した。（顕著な事実） ４ 争点及びこれに対する当事者の主張本件の争点は，（１）本件各給与支出の全部ないし一部が違法，無効であるか，具体的には，①本件条例の制定が違法，無効であるか（争点１），②Ａの市長特別職秘書への任命が違法，無効であるか（争点２），③本件各給与支出が地方財政法４条１項に反し，違法，無効であるか（争点３）及び④本件各給与支出のうち，期末手当及び退職手当の支出が地方自治法２０３条の２に反するなどして違法， 効であるか（争点２），③本件各給与支出が地方財政法４条１項に反し，違法，無効であるか（争点３）及び④本件各給与支出のうち，期末手当及び退職手当の支出が地方自治法２０３条の２に反するなどして違法，無効であるか（争点４）並びに（２）Ａの不法行為責任の成否（争点５）であり，これらの点に関する当事者の主張は以下のとおりである。 （１） 争点１（本件条例制定の違法性等）（原告らの主張）Ａは，Ｃの後援会の代表者の息子であり，同代表者，その夫，Ａ及びＡの弟といったＡ一族は，上記後援会に多額の寄付等をしていたところ，Ｂ市長であったＣは，Ａ一族の上記貢献に報いるため，また，Ａに地方自治法２条２項の事務ではない私設秘書としての業務をさせる目的で，Ｂ市の関係部署における慎重な検討も経ることなく，本件条例に係る議案をＢ市会に提出し，Ｂ市会に本件条例を制定させたものであって，このような提案は，市長の裁量権の範囲を逸脱，濫用したものとして違法，無効であり，上記の提案に基づいてされたＢ市会による本件条例の制定も，同法１４条１項に反して違法であって，同法２条１７項により無効である（したがって，無効な本件条例によって指定された市長特別職秘書への給与を支給する本件各給与支出も違法，無効である。）。なお，Ｃに上記目的があったことは，後記（２）の（原告らの主張）イ記載の市長特別職秘書に任命されて以降のＡの職務への従事状況に照らしても明らかである。 （被告の主張）Ｂ市会は，Ｂ市長であったＣの政治的な折衝等については，政治的行為の - 8 -制限に服する一般職の秘書では実際上対応が困難である場面があり得るため，このような場面に対応すべく，地方公務員法３条３項４号の定めに基づき，市長特別職秘書を任命することができるように本件条例を制定した（Ａが実際に市長 秘書では実際上対応が困難である場面があり得るため，このような場面に対応すべく，地方公務員法３条３項４号の定めに基づき，市長特別職秘書を任命することができるように本件条例を制定した（Ａが実際に市長特別職秘書としての職務に従事していたことは後記（２）の（被告の主張）イのとおりである。）。 そして，その制定過程も，Ｂ市の内部において市長特別職秘書の創設に係る条例案について他の地方公共団体の事例等も収集して慎重に検討した上，Ｃは，平成２４年１月２３日，地方自治法１４９条１号に基づき，Ｂ市会に本件条例に係る議案を提出し，同議案は，同月２７日のＢ市財政総務委員会の審議等を経て，同月３１日にＢ市会において可決され，Ｃは，同日付けで本件条例を公布したのであって，通常の条例制定過程と何ら異なることはないし，上記のＢ市財政総務委員会での審議では，市長特別職秘書の任用の必要性や業務内容，他の地方公共団体の制定状況等についての議論を行った。 したがって，本件条例の制定は，地方自治法１４条１項に反することはなく，適法，有効である。 （２） 争点２（Ａの任命の違法性等）（原告らの主張）ア Ｂ市においては，市長，副市長又は一般職の秘書によって，市長特別職秘書の職務とされている職務を行うことが可能であり，あえて市長特別職秘書を任命する必要はなかった（このことは，後記イ（イ）のとおりＡの休職・退職に伴う引継ぎが一切されていないにもかかわらず，Ｂ市の業務に何らの支障も来さなかったことからも明らかである。）。 イまた，①Ａは，下記（ア），（イ）のとおり，市長特別職秘書に任命されて以降，その職務を一切行っておらず，専ら政党Ｄの政治活動を行っていたこと，②Ａは，Ｃの後援会に多額の寄付等をした後援会代表者の息子であったこと，③Ａは，Ｆ知事であったＣの私設秘書を務 書に任命されて以降，その職務を一切行っておらず，専ら政党Ｄの政治活動を行っていたこと，②Ａは，Ｃの後援会に多額の寄付等をした後援会代表者の息子であったこと，③Ａは，Ｆ知事であったＣの私設秘書を務めていた期間に - 9 -業者のためにＦに対する口利きをしていたこと，④Ａは，政党Ｄが関係する選挙が実施されるたびに「一身上の都合」で合計７回の休職・退職を繰り返したこと等に照らせば，市長特別職秘書として不適格であった。 （ア） 仮に，市長特別職秘書に，一般職の職員に適用される勤務時間（地方公務員法２４条５項），職務専念義務（同法３５条）等に関する規定が直接適用されないとしても，その趣旨は妥当し，市長特別職秘書としての職務を誠実に遂行する義務を負っているというべきであるところ，Ａは，一般職の職員に適用される勤務時間（午前９時から午後５時３０分まで）中，私的な事項や政党Ｅないし政党Ｄの政治活動等についてのツイッターへの投稿を繰り返すなどしていた。 （イ） Ａが市長特別職秘書に任命されて以降，ＡからＣに対する職務上の報告のメールが１通もなく，ＣからＡに対するメールも，ほとんどが多数の宛先や参考送付先（いわゆる「cc」の相手方。以下「㏄」という。）の１つにＡを入れただけであり，Ａのみに対するメールはわずか３通にとどまり，職務上の命令を含むと善解できるメールは，資料の授受や情報の提供をＡを通じてすることを示唆するもの，会合の飲食店の予約を指示するもの，日程調整をＡを通じて行うことを示唆するものの合計８通のみであった。また，ＣがＡに対してした職務上の命令が含まれるメールとしてＡが文書提出命令に応じて提出したメールには，ＣがＡに対して政党Ｄの政治活動に関する業務を命じることを内容とするメールが含まれていた。これらのことや，上記（ア）のとおり， 命令が含まれるメールとしてＡが文書提出命令に応じて提出したメールには，ＣがＡに対して政党Ｄの政治活動に関する業務を命じることを内容とするメールが含まれていた。これらのことや，上記（ア）のとおり，Ａが一般職の職員に適用される勤務時間中，ツイッターへの投稿を繰り返していたこと，政党Ｄが関係する選挙が実施されるたびに７回にもわたって休職・退職を繰り返し，その際引継ぎが一切されていなかったにもかかわらず，Ｂ市の業務に何らの支障も来さなかったことに照らせば，Ａは，市長特別職秘書としての職務を行わず，政党Ｄの政治活動に従事していたことは - 10 -明らかである。 ウしたがって，ＣによるＡの各任命行為は，裁量権の範囲を逸脱，濫用したものであって，違法，無効である（そのような任命行為を基礎としてされた本件各給与支出も違法，無効である。）。 （被告の主張）ア市長特別職秘書のような特別職の秘書は，成績主義によることなく，任命権者との人的関係や政治的配慮に基づいて任用することができる自由任用職であり，公募等の手続を採る必要がない。Ｃは，Ａの政党本部の役職者等との人脈や，ＣがＦ知事に在任中からの秘書としての実績等に着目してＡを市長特別職秘書として任用したものであり，その任用は，地方公務員法が特別職の秘書を定めた上記趣旨に沿うものである。 イ Ａは，市長特別職秘書に任命されて以降，Ｃからの直接の指示の下，実際に，自らの経歴や人脈を用いて市長特別職秘書としての職務を日常継続的に遂行し，適宜Ｃに報告していた。また，Ａの日常の勤務実態も，基本的にＣの登庁前に市役所に出勤し，Ｃの職務に関する日程調整，Ｂ市会関係の各種の調整，来客・取材対応，Ｂ市に到達したＣ宛ての文書への対応，Ｃからの特命案件の処理等，各種の職務を行い，Ｃの退庁後に退勤し，Ｃが 登庁前に市役所に出勤し，Ｃの職務に関する日程調整，Ｂ市会関係の各種の調整，来客・取材対応，Ｂ市に到達したＣ宛ての文書への対応，Ｃからの特命案件の処理等，各種の職務を行い，Ｃの退庁後に退勤し，Ｃが出張をする際には随行することもあった。なお，Ａは，平成２６年２月１５日に市長特別職秘書を退職し，それに伴い，メールを全て削除，消去したのであるから，それまでのメールがＡから提出されなかったからといって，ＡとＣとの間でメールの送受信が一切行われていなかったとはいえないし，Ａは，その職務の性質上，Ｃに対して直接口頭又は電話で報告することが多かった。 市長特別職秘書のような特別職の秘書は，一般職の職員に適用される勤務時間（地方公務員法２４条５項），職務専念義務（同法３５条）等に関する規定の適用はないため，一般職の職員の勤務時間中にＡがツイッター - 11 -に投稿したことは違法ではないし，後記（４）の（被告の主張）のとおり，Ａの休職も違法ではない。 そもそも，任命後の事情を任命に当たって考慮することは不可能であって，任命後の事情が任命行為の適法性，有効性に影響を及ぼすことはない。 ウしたがって，ＣによるＡの各任命行為は，裁量権の範囲を逸脱，濫用しておらず，適法，有効である。 （３） 争点３（本件各給与支出の地方財政法４条１項違反の有無）（原告らの主張）ア上記（１）の（原告らの主張）のとおり，Ｃは，Ｃの後援会に多額の寄付等をした後援会代表者の息子であるＡに，地方自治法２条２項の事務ではない私設秘書としての業務をさせる目的で，本件条例を提案し，Ｂ市会に制定させた。 イまた，上記（２）の（原告らの主張）アのとおり，Ｂ市においては市長，副市長又は一般職の秘書によって，市長特別職秘書の職務とされている職務を行うことが可能であり，あえ し，Ｂ市会に制定させた。 イまた，上記（２）の（原告らの主張）アのとおり，Ｂ市においては市長，副市長又は一般職の秘書によって，市長特別職秘書の職務とされている職務を行うことが可能であり，あえて市長特別職秘書を任命する必要はなかった。 ウしかも，上記（２）の（原告らの主張）イのとおり，Ａは，市長特別職秘書に任命されて以降，市長特別職秘書としての職務を一切行っておらず，専ら政党Ｄの政治活動を行っていたため，Ａに対して公金により給与を支出する必要はなかった。 エしたがって，Ａに対して市長特別職秘書の給与を支出すること（本件各給与支出）は，合理的理由のない不必要な経費の支出であり，必要かつ最少の限度を超えていることは明らかであって，地方財政法４条１項に反して違法であり，本件各給与支出は無効である。 （被告の主張）Ａの給与については，市長特別職秘書の勤務の特殊性及びその職責等を踏 - 12 -まえ，国の特別職の秘書官の給与処遇，他の特別職の給与制度及び一般職の課長級の職員の給与処遇を考慮し，特別職給与条例２条ないし４条に基づき決定し，支出しているものであり，違法不当と評価されるものではない。 上記（１）の（被告の主張）及び上記（２）の（被告の主張）アのとおり，ＣがＡを市長特別職秘書に任命したのは，一般職の秘書では十分に対応することが難しい被告の政治的な活動をサポートするためであり，上記（２）の（被告の主張）イのとおり，Ａは，市長特別職秘書に任命されて以降，その職務を日常継続的に遂行していた。また，上記（２）の（被告の主張）イのとおり，一般職の職員の勤務時間中にＡがツイッターに投稿していたことは違法ではないし，後記（４）の（被告の主張）のとおり，Ａの休職も違法ではない。仮に，Ａに何らかの誠実義務違反があったとしても，その とおり，一般職の職員の勤務時間中にＡがツイッターに投稿していたことは違法ではないし，後記（４）の（被告の主張）のとおり，Ａの休職も違法ではない。仮に，Ａに何らかの誠実義務違反があったとしても，そのことから直ちに，Ａに対する給与の支出が法的根拠を欠いて違法，無効となるものではない。 したがって，本件各給与支出は，地方財政法４条１項に反することはなく，適法，有効である。 （４） 争点４（期末手当及び退職手当の支出の違法性等）（原告らの主張）ア Ｂ市は，Ａを地方自治法２０４条１項の「常勤の職員」として期末手当及び退職手当を支給している。 しかし，上記（２）の（原告らの主張）イのとおり，Ａは，市長特別職秘書に任命されて以降，その職務を一切行わず，政党Ｄが関係する選挙が実施されるたびに「一身上の都合」で合計７回の休職・退職を繰り返し，休職・退職に伴う引継ぎもしなかったのであり，このようなＡの職務への従事状況に鑑みれば，Ａが実質的にみて上記「常勤の職員」に該当せず，地方自治法２０３条の２第１項の「非常勤の職員」に該当するのであって，このようなＡに対して期末手当及び退職手当を支給することは，上記「非 - 13 -常勤の職員」に対して報酬及び費用弁償以外の支給をしたものとして，同条に反する。 したがって，本件各給与支出のうち，期末手当及び退職手当の支出（別紙２「Ａへの給料等支給一覧１」及び別紙３「Ａへの給料等支給一覧２」の「期末手当」欄及び「退職手当」欄記載の各金員の支出）は，違法，無効である。 イ（ア） 特に，Ａに対して平成２４年１２月１０日，平成２５年１２月１０日，平成２６年６月３０日，同年１２月１０日，平成２７年６月３０日及び同年１２月１０日に支給された各期末手当について，Ａは，期末手当の対象期間に選挙活動を理由 ４年１２月１０日，平成２５年１２月１０日，平成２６年６月３０日，同年１２月１０日，平成２７年６月３０日及び同年１２月１０日に支給された各期末手当について，Ａは，期末手当の対象期間に選挙活動を理由とした休職や退職をしているところ，そのような休職又は退職の期間が存する場合にまで期末手当を支給する根拠がなく（そもそも，選挙活動を理由として休職することには法令上の根拠がない。），その支出（別紙２「Ａへの給料等支給一覧１」の「期末手当」欄中「Ｈ２４．１２．１０」欄記載の金員並びに別紙３「Ａへの給料等支給一覧２」の「期末手当」欄中「Ｈ２５．１２．１０」，「Ｈ２６．６．３０」，「Ｈ２６．１２．１０」，「Ｈ２７．６．３０」，「Ｈ２７．１２．１０」欄記載の各金員の支出）は違法，無効である。 （イ） Ａの平成２４年１１月１６日から同年１２月１６日まで及び平成２６年１１月２１日から同年１２月１４日までの休職については，上記（ア）のとおり，法令上の根拠がないのであるから，Ａは本来，それぞれ平成２４年１１月１６日及び平成２６年１１月２１日で辞職すべきであり，期末手当の基準日（１２月１日）に在職していなかったことになる。仮に，Ａが期末手当の基準日に在職していたと評価できるとしても，被告が休職中のＡの期末手当の額を算出するに当たって参考としたとする国家公務員に関する定めにおいては，一般職の職員の給与に関する法律１９条の４第１項，人事院規則９－４０第１条が，無給休職者（国家 - 14 -公務員法７９条１号又は人事院規則１１―４第３条の規定に該当して休職にされている職員のうち，給与の支給を受けていない職員をいう。以下同じ。）等に対しては期末手当を支払わないとしているところ，その趣旨は，職員として公務に携わることのない者に対して期末手当を支払うことは適正 いる職員のうち，給与の支給を受けていない職員をいう。以下同じ。）等に対しては期末手当を支払わないとしているところ，その趣旨は，職員として公務に携わることのない者に対して期末手当を支払うことは適正な公金の支出とは考えられないため，そのような場合には期末手当を支払わないようにする点にある。上記趣旨に照らせば，選挙活動のためという自己都合で平成２４年１１月１６日及び平成２６年１１月２１日に休職したＡは，平成２４年１２月１日及び平成２６年１２月１日の時点では，無給休職者と同視されるべきであり，Ａに対して平成２４年１２月１０日及び平成２６年１２月１０日に期末手当を支給する根拠はない。 したがって，少なくともＡに対する平成２４年１２月１０日及び平成２６年１２月１０日の期末手当の支出（別紙２「Ａへの給料等支給一覧１」の「期末手当」欄中「Ｈ２４．１２．１０」欄記載の金員及び別紙３「Ａへの給料等支給一覧２」の「期末手当」欄中「Ｈ２６．１２．１０」欄記載の金員の支出）は違法，無効である。 （被告の主張）Ａの休職に法令上の根拠がないことは認める。しかし，市長特別職秘書を含め，Ｂ市の特別職の職員については，法令上，その休職に関して定めがないところ，特別職の職員であっても，病気や事故等により休職を必要とする状況は当然想定されるのであって，このような場合に法令上具体的な定めがない以上，一切休職が認められないと解するのは相当でなく，休職の取扱いについては，各地方公共団体の合理的判断に委ねられているというべきである。そして，Ａは，休職に際して，被告宛てに自己都合により一定期間公務に従事しない旨の休職願を提出し，被告がこれを承認することにより，Ｂ市として，被告に一定期間公務に従事させず，給与を支給しないことを決定し - 15 -たのであって，その 合により一定期間公務に従事しない旨の休職願を提出し，被告がこれを承認することにより，Ｂ市として，被告に一定期間公務に従事させず，給与を支給しないことを決定し - 15 -たのであって，そのような取扱いは適法である。 そもそも，休職の可否はともかく，Ａに対する期末手当は，特別職給与条例３条２項，期末手当等条例，特別職期末手当規則及び「特別職の職員の期末手当の運用について」（平成２０年６月１２日総務給第４３号）に基づき，Ａに対する退職手当は，特別職給与条例４条１項，平成２７年条例第５号改正附則７項，同号による改正前の特別職給与条例４条２項及び特別職給与条例附則２項に基づき，それぞれ支給されたものである。 また，Ａに支給された期末手当については，Ａの休職期間に関し，一般職の国家公務員が休職した場合の規定（一般職の職員の給与に関する法律１９条の４第２項，同条６項及び人事院規則９－４０第５条２項４号）を参考にして，平成２４年１２月１０日，平成２５年６月２８日，平成２６年１２月１０日及び平成２７年１２月１０日の各支給分は２０％の減額が，平成２５年１２月１０日及び平成２７年６月３０日の各支給分は４０％の減額（ただし，特別職期末手当規則４条１項の割合と併せた減額分である。）が，それぞれ個別の決裁でされ，Ａに支給された退職手当については，個別の決裁で，Ａの休職期間を平成２７年条例第５号改正附則７項，同条例による改正前の特別職給与条例４条２項にいう在職した月数から減じて退職手当の額を算出し，支給している。 このように，Ａに対する期末手当及び退職手当の支出は，条例等の根拠に基づくものであるし，Ａの休職期間について一定の減額をしていることから，違法ではない。 （５） 争点５（Ａの不法行為責任の成否）（原告らの主張）上記（２）の（ 職手当の支出は，条例等の根拠に基づくものであるし，Ａの休職期間について一定の減額をしていることから，違法ではない。 （５） 争点５（Ａの不法行為責任の成否）（原告らの主張）上記（２）の（原告らの主張）イのとおり，Ａは，市長特別職秘書に任命されて以降，その職務を一切行わなかったのであり，このことは，Ｂ市に対する不法行為を構成する。 - 16 -そして，Ｂ市は，Ａの上記不法行為によって，本件各給与支出に係る支出相当額の損害を被ったものであるから，Ａは，同額について，不法行為責任を免れない。 （被告の主張）上記（２）の（被告の主張）イのとおり，Ａは，市長特別職秘書に任命されて以降，その職務を行っていたのであり，Ａの職務状況等がＢ市に対する不法行為を構成することはない。 損害の主張は争う。 第３ 当裁判所の判断 １ 監査請求前置，出訴期間の遵守について（１） 住民監査請求においては，その対象が特定されていること，すなわち，対象とする財務会計上の行為又は怠る事実が他の事項から区別し特定して認識することができるように個別的，具体的に摘示されていることを要する。 これを本件についてみると，前記前提となる事実（５）アのとおり，本件監査請求は，Ａに対する市長特別職秘書の給与の支出が違法である旨主張して，Ａに対して平成２４年２月１日から平成２５年１月末日までの間に支出された市長特別職秘書の給与の返還請求をすること，市長特別職秘書の給与，費用等に係る公金の支出の差止めを求めるものであって，対象とする財務会計上の行為が他の事項から区別し特定して認識することができるように個別的，具体的に摘示されていることは明らかであり，請求の対象の特定に欠けるところはなく，適法な監査請求というべきである（本件監査請求に対する監査結果 項から区別し特定して認識することができるように個別的，具体的に摘示されていることは明らかであり，請求の対象の特定に欠けるところはなく，適法な監査請求というべきである（本件監査請求に対する監査結果は，本件監査請求において請求の特定がされていないとする〔前記前提となる事実（５）イ〕が，請求の特定に欠けるところがないことは，前示のとおりである。）。 （２） また，訴えの変更は，変更後の新請求については新たな訴えの提起にほかならないから，上記訴えにつき出訴期間の制限がある場合には，出訴期 - 17 -間遵守の有無は，変更前後の請求の間に訴訟物の同一性が認められるとき，又は両者の間に存する関係から，変更後の新請求に係る訴えを当初の訴え提起の時に提起されたものと同視し，出訴期間の遵守において欠けるところがないと解すべき特段の事情があるときを除き，上記訴えの変更の時を基準としてこれを決すべきである（最高裁昭和５８年９月８日第一小法廷判決・裁判集民事１３９号４５７頁参照）。 本件についてこれをみると，前記前提となる事実（６）のとおり，原告らは，平成２５年５月２日，Ａに対する市長特別職秘書の給与等の金員の支出の差止め等を求めて出訴期間内に本件訴えを提起した（地方自治法２４２条の２第２項１号）ところ，本件訴え提起後，Ａに対して市長特別職秘書の給与が支出されたため，これらの給与の支出に関してＡに対して不当利得返還請求又は損害賠償請求をするよう求める請求に請求の趣旨を変更する訴えの変更をしたのであって，その変更の前後の請求の間に存する関係に鑑みると，変更後の新請求に係る訴えを当初の訴え提起の時に提起されたものと同視し，出訴期間の遵守において欠けるところがないと解すべき特段の事情があるというべきである。 （３） したがって，本件訴えは適法 変更後の新請求に係る訴えを当初の訴え提起の時に提起されたものと同視し，出訴期間の遵守において欠けるところがないと解すべき特段の事情があるというべきである。 （３） したがって，本件訴えは適法な監査請求を経たものとして適法である。 ２ 認定事実前記前提となる事実，顕著な事実に加え，証拠（各項末尾記載の証拠のほか，乙２２，２３，証人Ｇ，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。 （１） Ａの経歴等ア Ａは，９年半程度，衆議院議員を務めていたＨ及びＩの秘書として勤務した後，平成２０年６月から，当時Ｆ知事であったＣのいわゆる私設秘書として勤務していた。 イ Ａの母は，Ｃの後援会の代表者を務めていた。 - 18 -ウ Ａ，Ａの両親及びＡの弟は，平成２０年度から平成２３年度までの間に，上記イの後援会に対し，合計６６０万円の寄附及び合計２８１９万円の政治資金パーティーのパーティー券の購入ないしそのあっせんを行っていた。（甲１，８～１１）エ Ａは，平成２４年２月１日，Ｃから，市長特別職秘書に任命された後，①同年１１月１６日から同年１２月１６日まで，②平成２５年６月２１日から同年７月２１日まで，③同年９月１日から同月３０日まで，④平成２６年１１月２１日から同年１２月１４日まで，⑤平成２７年３月１９日から同年５月１７日まで及び⑥同年１０月２４日から同年１１月２２日まで，６回にわたり，一身上の都合を理由として休職の申出をし，Ｃは，Ａに対し，依願休職処分をした。Ａは，政党Ｄが関係する選挙の選挙活動又は住民投票の活動に従事するため上記各休職を申し出たものであった。また，Ａの平成２６年２月１５日の依願免職（前記前提となる事実（３））は，Ｃの市長退職に伴うものであったが，Ｃが再び当選し，Ｂ市長に就任したことから，Ａ 事するため上記各休職を申し出たものであった。また，Ａの平成２６年２月１５日の依願免職（前記前提となる事実（３））は，Ｃの市長退職に伴うものであったが，Ｃが再び当選し，Ｂ市長に就任したことから，Ａは，同年３月２４日，市長特別職秘書に任命された。（甲３３の１・２，４０の２，乙５，１２の１・２）（２） 被告（Ｃ）とＡとの間のメールの送受信に係る事情等ア原告らの訴訟代理人弁護士は，平成２７年１月１６日付けで，被告に対し，「平成２４年２月１日から平成２６年３月３１日までの間において，Ｃ市長とＡ特別秘書との間で送受信された電子メールの全て（宛先，cc，bcc として同人らを含むものを含む）」についてＢ市情報公開条例５条の規定による公開の請求をし，その後，上記公開請求に対して情報提供扱いで公文書が公開されたが，その中には被告がＡに対して何らかの指示をしたものや，Ａが被告に対して何らかの報告をしたものはなかった。（甲２０の１・２）イ被告は，本件訴訟において，被告がＢ市の公用パソコンを使用して， - 19 -複数の職員等に対して平成２６年４月１日から同年１０月３日までの間に送信した電子メールのうち，宛先にＡを含むものを書証として提出したが，その中には被告がＡに対して何らかの指示をしたものはなかった。 （乙１７の１～２７）ウ被告は，本件訴訟において，被告が平成２６年４月６日から同年１０月１７日までの間にＡに対して送信した電子メールを書証として提出したが，この中で，被告が，Ａのみを宛先にしたものは同年６月３０日午後７時３２分送信のもの（後記（カ）の電子メール）及び同年９月２４日午後６時４４分送信のものの２通であり，被告のＡに対する職務上の指示が記載されていると解し得るメールは，以下の７通であった。（顕著な事実，乙１８の１～１２） 記（カ）の電子メール）及び同年９月２４日午後６時４４分送信のものの２通であり，被告のＡに対する職務上の指示が記載されていると解し得るメールは，以下の７通であった。（顕著な事実，乙１８の１～１２）（ア） 同年４月６日午後１時５分送信（乙１８の１）宛先第三者，ccＡの，本文が「Ａさんに渡してください。」と記載されたもの（イ） 同月１９日午後９時１７分送信（乙１８の４）宛先Ａほか１名の，Ａに対して飲食店の予約を指示するもの（ウ） 同年５月３０日午後１時４８分送信（乙１８の７）宛先第三者（２名），ccＡの，本文が「必要な情報は，Ａ秘書から提供します。」等と記載されたもの（エ） 同年６月４日午前１０時２分送信（乙１８の８）宛先Ａほか１名の，「教育委員（Ｊ教育長含む）と僕とで会食日程を入れて下さい。」「Ｊ教育長，Ａ秘書と日程調整，会場設定お願いします。」等と記載されたもの（オ） 同月２５日午後２時７分送信（乙１８の９）宛先Ａ及びＫ（当時Ｐ局）の，「Ｋ局長下記内容了解です。日程調整はＡが担当します。Ｐ局の窓口とＡを繋いでもらえればと思いま - 20 -す。」と記載されたもの（カ） 同月３０日午後７時３２分送信（乙１８の１０）宛先Ａの，「２５日以後のところで調整をお願いします。７月下旬，８月頭ころかな。」等と記載されたもの（キ） 同年１０月１７日午前０時５３分送信（乙１８の１２）宛先Ａほか２名の，「僕は大丈夫です。Ａさん，日程調整お願いします。」等と記載されたものエ大阪地方裁判所は，平成２７年２月２７日，被告，Ｃ個人及びＡに対し，別紙４「文書目録」記載の文書の提出を命じる文書提出命令をし（平成２６年（行ク）第１１１号），その後，同命令は確定した。被告及びＡは，同命令 判所は，平成２７年２月２７日，被告，Ｃ個人及びＡに対し，別紙４「文書目録」記載の文書の提出を命じる文書提出命令をし（平成２６年（行ク）第１１１号），その後，同命令は確定した。被告及びＡは，同命令に応じて，電子メールを提出したが，この中で，被告が，Ａのみを宛先にしたものは同年１月１３日午後０時１７分送信のもの（後記（イ）の電子メール）の１通であり，被告のＡに対する職務上の指示が記載されていると解し得る電子メールは，以下の２通であった。 なお，Ｃは，同命令に対し，被告及びＡが提出したもの以外に対象となる文書を所持していないとして，電子メールを提出しなかった。また，Ａが提出した電子メールの中には，Ｃが宛先を第三者，cc をＡとして同年２月４日（水曜日）午後４時１３分に送信した，政党Ｄの業務との関連がうかがわれるものがあった。（顕著な事実，甲２１の１・２，２２の１～５，２３～２５）（ア） 平成２６年１２月２２日午前８時１９分送信（甲２２の３）送信者被告，宛先Ａほか３名の，市政に関する資料について，Ａを通じて被告に渡るように手配を依頼するもの（イ） 平成２７年１月１３日午後０時１７分送信（甲２２の４）送信者被告，宛先Ａの，Ｆ知事Ｌ送信の宛先を第三者，cc を被告とする電子メール（同メールの宛先に対し，Ａを通じて知事の秘書に資 - 21 -料を提供するよう依頼するもの）を転送したもの ３ 争点１（本件条例制定の違法性等）について証拠（乙６，１０，２２，証人Ｇ〔以下「Ｇ」という。〕）及び弁論の全趣旨によれば，Ｃは，平成２４年１月２３日，地方自治法１４９条１号に基づき，Ｂ市会に本件条例に係る議案を提出し，同議案は，同月２７日のＢ市財政総務委員会の審議等を経て，同月３１日にＢ市会において可決され，被告は，同日付けで本件 １月２３日，地方自治法１４９条１号に基づき，Ｂ市会に本件条例に係る議案を提出し，同議案は，同月２７日のＢ市財政総務委員会の審議等を経て，同月３１日にＢ市会において可決され，被告は，同日付けで本件条例を公布したこと，上記のＢ市財政総務委員会での審議では，特別職の秘書の任命の必要性や業務内容，他の地方公共団体の制定状況等についての議論が行われたことが認められる。 このように，Ｂ市会における本件条例の制定手続に瑕疵はうかがわれないのであって，本件条例の制定は違法，無効ということはできない。 なお，前記２（１）ウのとおり，Ａやその親族は，平成２０年度から平成２３年度までの間に，Ａの母が代表者となっているＣの後援会に対し，合計６６０万円の寄附及び合計２８１９万円の政治資金パーティー券の購入等を行っていた。しかし，後記４（２）イ（イ）ｃのとおり，Ａは市長特別職秘書としての職務を行っており，そのような職務への従事状況にも照らせば，上記のようなＣとＡ及びその親族との関係をもって，直ちに，Ｃが，Ａが後援会の代表者の息子であり，家族で後援会に多額の寄附等を行っていることに報いる目的で，Ａを市長特別職秘書として任命したものとまでは推認することができず，本件において，Ｃがそのような目的でＡを市長特別職秘書に任命したり，さらには，Ｂ市会に本件条例に係る議案を提出してその制定を図ったことを認めるに足りる証拠はない。また，Ａが市長特別職秘書としての職務を行っていることからすると，ＣがＡに私設秘書としての業務をさせる目的で本件条例に係る議案を提出したとも容易に認め難い。仮に，Ｃが，上記各目的で本件条例に係る議案を提出したとしても，そのことから直ちに，上記の制定過程を経てされたＢ市会の本件条例の制定行為自体が違法，無効となるわけでもない。 - 22 - 仮に，Ｃが，上記各目的で本件条例に係る議案を提出したとしても，そのことから直ちに，上記の制定過程を経てされたＢ市会の本件条例の制定行為自体が違法，無効となるわけでもない。 - 22 - ４ 争点２（Ａの任命の違法性等）について（１） 地方公務員法，本件条例その他の関連法令においては，市長特別職秘書を含め，同法３条３項４号の特別職の秘書の職を占める職員について，いかなる者を任命すべきであるかに関し具体的な定めを設けていない。特別職の秘書は，成績主義によることなく，任命権者との人的関係等に基づいて任用できるいわゆる自由任用職であり，職務に専念する義務（同法３５条），政治的行為の制限（同法３６条）等に服さない者（同法４条２項参照）として任命される者であることから，特別職の秘書の職を占める職員として，いかなる者を任命すべきかは，任命権者との特別の信頼関係を踏まえて判断されるべきものであり，また，上記の政治的行為の制限等に服さない者を秘書として職務に従事させることの必要性といった政策的観点からの判断を要するものということができる。したがって，特別職の秘書として，いかなる者を任命すべきかは，任命権者の合理的な裁量に委ねられており，その任命権者の判断が裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものと評価されるときでなければ，当該任命行為が違法となるものではないと解するのが相当である。 本件についてこれをみると，前記２の認定事実に加え，証拠（乙１０，２２，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，被告（Ｃ）は，ＡがＣの府知事時代に私設秘書を務め，人的信頼関係を築いており，また，衆議院議員の秘書としての経験を有するＡであれば，一般職の秘書では実際上対応が困難である政治的な折衝に係る秘書業務の遂行も可能となるとの考えの下，Ａを市長特別職秘書に任命し 関係を築いており，また，衆議院議員の秘書としての経験を有するＡであれば，一般職の秘書では実際上対応が困難である政治的な折衝に係る秘書業務の遂行も可能となるとの考えの下，Ａを市長特別職秘書に任命したことが認められ，その判断に格別不合理な点はなく，その任命行為が，裁量権の範囲を逸脱し，これを濫用したものとは認められない。 （２） 原告らの主張についてアこれに対し，原告らは，Ｂ市において，市長，副市長又は一般職の秘書 - 23 -によって，市長特別職秘書の職務を行うことが可能であり，任命する必要がなかった旨主張する。 しかしながら，仮に市長自身や副市長において市長特別職秘書の職務を行うことが可能であったとしても，市長や副市長が秘書業務を行うことは効率的な行政運営の観点からは相当なこととはいえず，原告ら主張の事情が，前記判断を左右するものではない。また，一般職の秘書は，政治的な折衝に係る秘書業務を行うに当たり，政治的行為の制限との関係で問題を生ずるおそれもあるし，そのような秘書業務に係る知見，経験にも欠けることが予想され，一般職の秘書により，ＣがＡに期待した政治的折衝に係る秘書業務を十分に務められるものとは考え難く，一般職の秘書によって市長特別職秘書の職務を行うことが可能であったとも認め難い（Ａを市長特別職秘書として任命する必要性を否定できないことは，後記イ（イ）ｄのとおりである。）。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。 イ（ア） また，原告らは，①Ａは，市長特別職秘書に任命されて以降，その職務を一切行っておらず，専ら政党Ｄの政治活動を行っていたこと，②Ａは，Ｃの後援会に多額の寄付等をした後援会代表者の息子であったこと，③Ａは，Ｆ知事であったＣの私設秘書を務めていた期間に業者のためにＦに対する口利きを ず，専ら政党Ｄの政治活動を行っていたこと，②Ａは，Ｃの後援会に多額の寄付等をした後援会代表者の息子であったこと，③Ａは，Ｆ知事であったＣの私設秘書を務めていた期間に業者のためにＦに対する口利きをしていたこと，④Ａは，政党Ｄが関係する選挙が実施されるたびに「一身上の都合」で合計７回の休職・退職を繰り返したこと等を指摘し，それらの指摘事情に照らせば，Ａは市長特別職秘書として不適格であり，ＣによるＡの市長特別職秘書への任命行為は，裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用するものである旨主張する。 （イ） 上記（ア）①の指摘事情（Ａの職務の不従事）についてa まず，上記（ア）①の指摘事情について検討すると，Ａの市長特別職秘書としての職務の遂行状況に関し，Ａ及び平成２５年４月１日から - 24 -Ｂ市政策企画室秘書部秘書担当課長であったＧは，証人尋問において，Ａが，市長特別職秘書として，以下のとおり，職務に従事していた旨証言し，Ａ及びＧの陳述書（乙１４，２２，２３）にもおおむね同旨の記載がある。 （a） Ａは，Ｃの登庁日には，Ｃの登庁前に出勤し，Ｃの立ちインタビューや打合せへの同席や日程調整等の職務を行い，Ｃの退庁後に退勤していた。 （b） Ａの市役所内の執務場所は，Ｃの執務室から一番近い位置に，一般職の秘書と並んで配席され，随時，Ｃの求めに応じて職務を行っていた。 （ｃ） Ａは，Ｃが市役所外での会合等に参加する際には，随行することがあり，随行しない場合には，市役所に登庁し，職務を行っていた。 （ｄ） Ｃが部局長等に対して行う指示等については，関係者としてＡも情報を共有し，随時，他の部局の職員，議員，関係者等との間で，連絡調整等の職務を行っていた。 （e） 特に，Ａは，政治家の秘書としての経歴や人脈を活用し，中央官庁や政党と いては，関係者としてＡも情報を共有し，随時，他の部局の職員，議員，関係者等との間で，連絡調整等の職務を行っていた。 （e） 特に，Ａは，政治家の秘書としての経歴や人脈を活用し，中央官庁や政党との連絡調整の職務（例えば，国政政党の役職者や大臣経験者等との日程調整，Ｍ地区でのイベントに係る中央官庁との許可に係る交渉，生活保護制度改正に関する各大臣との調整及び文部科学大臣に対する近代美術館整備用地購入に係る条件の調整のための日程調整等の職務）を行っており，このような調整は，従前の被告の一般職の秘書では，能力的に，また，一般職の地方公務員に対する政治的行為の制限との抵触という観点からも，困難なものであった。 b 上記a の証言等に関し，Ａが市長特別職秘書としての職務に従事した - 25 -ことを客観的に裏付け得る書証は，Ａが平成２４年３月１５日に被告の随行としてＢ市の施策要望等のために衆議院，文部科学省等を訪問する目的で東京に出張した際の出張命令及び出張旅費の支出の関係書類（乙１１の１・２）のほか，平成２６年３月分から平成２７年８月分までの間のＡの出勤簿（乙２１），上記２（２）ウ（ア）～（キ）及びエ（ア）・（イ）の９通の電子メール並びに平成２４年２月１日，平成２５年４月１５日，平成２６年８月１日及び平成２７年６月１７日現在の「Ａ」の名前のあるＢ市役所内の配席図（甲３５の１～３，乙２０）程度にとどまる。そのうち，上記の出勤簿及び電子メールについては，いずれも本件訴訟提起後に作成ないし送信されたものであるし，上記電子メールの内容も，資料の授受や情報の提供をＡを通じてすることを示唆するもの（上記２（２）ウ（ア）・（ウ），エ（ア）・（イ）），会合の飲食店の予約を指示するもの（上記２（２）ウ（イ）），日程調整をＡを通じて行うことを示唆 授受や情報の提供をＡを通じてすることを示唆するもの（上記２（２）ウ（ア）・（ウ），エ（ア）・（イ）），会合の飲食店の予約を指示するもの（上記２（２）ウ（イ）），日程調整をＡを通じて行うことを示唆するものであり（上記２（２）ウ（エ）～（キ）），それ自体は特段困難な内容の職務に従事していることをうかがわせるものではない。 ｃ しかしながら，前記b のＡの平成２４年３月１５日の出張に関する書類や電子メールの存在は，Ａが秘書業務に従事していたことを端的に裏付けるものである。また，前記b の配席図のうち，同年２月１日及び平成２５年４月１５日現在のＡの名前のあるＢ市役所内の配席図は，本件訴訟提起前に作成されたものであり，相応の信用性が認められるのであって，Ａが市役所に登庁して勤務することも想定されていたことがうかがえるし，前記b の出勤簿（乙２１）は，本件訴訟提起後に作成されるようになったものであるとはいえ，その記載内容に格別不自然な点は見当たらず，これによると，Ａは，平成２６年３月２４日以降，平成２７年８月２７日までの間は，休職期間を除き，１週 - 26 -間のうち４，５日程度市役所に登庁する週が多かったことが認められる。これらの点に照らせば，およそ，Ａが市長特別職秘書としての業務に従事していなかったものとは断じ難い。 また，Ａは，証人尋問において，Ｃからの指示やＣに対する報告については口頭の連絡や電話連絡が主である，職務への従事の状況に関して業務報告書，業務日誌等を作成していなかった，いつもＣのすぐそばに付いており，メールではなく，口頭でのやりとりが多かったなどと証言し，Ｇも，証人尋問において，同旨の証言をするほか，Ｇの陳述書（乙２２）には同旨の記載があるところ，これらの証言や陳述書の記載内容は，機密性，機動性を求められる 口頭でのやりとりが多かったなどと証言し，Ｇも，証人尋問において，同旨の証言をするほか，Ｇの陳述書（乙２２）には同旨の記載があるところ，これらの証言や陳述書の記載内容は，機密性，機動性を求められる秘書の職務の特性に鑑みれば，その信用性を排斥し難い。 さらに，ＡがＣと共に会合等に参加したことを裏付ける資料がないことも，Ａがあくまで秘書として随行したものであるとすれば，必ずしも不自然ともいえない。 そして，特に，Ａの具体的な職務への従事状況に関する，Ｍ地区でのイベントに係る中央官庁との許可に係る交渉，生活保護制度改正に関する各大臣との調整及び文部科学大臣に対する近代美術館整備用地購入に係る条件の調整のための日程調整等の職務を行ったとの上記証言内容は，具体的である上，Ａの衆議院議員の私設秘書としての経歴に照らすと，その内容も特に不自然なものではない。 以上の諸点に照らせば，Ａの職務への従事状況に関するＡ及びＧの上記アの証言等は，少なくとも，Ａが市長特別職秘書として，随時，一定の職務，特に，Ａの政治家の秘書としての経歴や人脈を活用した上での，中央官庁や政党との連絡調整の職務等の職務に従事していたという限度では採用することができ，上記事実を認定することができる。 - 27 -なお，証拠（甲１７の１，１８）及び弁論の全趣旨によると，Ａは，平成２４年４月４日から同年１１月２日までの間，数十回にもわたり，一般の職員の勤務時間中（平日の午前９時から午後５時３０分まで）に，ツイッターへの投稿をしており，その中には，「元気か？前から聞こうと思ってたんやが，ＮがＯに行ったのはＢest の判断やったんか？」「コムギラブ拝聴。南の島に行きたい病が再発してもうた！！」等，職務に関連するとは評し難いものも含まれていることが認められ 聞こうと思ってたんやが，ＮがＯに行ったのはＢest の判断やったんか？」「コムギラブ拝聴。南の島に行きたい病が再発してもうた！！」等，職務に関連するとは評し難いものも含まれていることが認められる。しかし，Ａは特別職の地方公務員であって，勤務時間の制限（地方公務員法２４条５項），職務専念義務（同法３５条）には服さない（同法４条２項）のであるから，上記のツイッターへの投稿は，その妥当性はともかく，直ちに違法行為を構成するものではないし，このことが，Ａの職務への従事状況に関する上記認定を直ちに左右するものでもない。 ｄ このように，Ａは，政治家の秘書としての経歴や人脈を活用した上で，市長特別職秘書として，中央官庁や政党との連絡調整の職務等に従事していたものと認められる。また，前記２（２）エのとおり，当裁判所の文書提出命令を受けてＡが提出した電子メールの中には，政党Ｄの業務との関連がうかがわれるものが含まれているが，これをもって，Ａが市長特別職秘書に任命されて以降，専ら政党Ｄの政治活動を行っていたものとまでは認められず，そのような事実を認めるに足りる証拠はない。したがって，Ａが市長特別職秘書としての職務を一切行わず，専ら政党Ｄの政治活動を行っていたとの原告らの主張（上記①の点）は，採用することができない。 そして，上記のようなＡの市長特別職秘書としての職務への従事状況に鑑みれば，Ａを被告の秘書として任命する必要性を否定することはできない。また，Ａの，政治家の秘書としての経歴や人脈を活用し - 28 -て政党等との連絡調整を行うという上記手法は，仮に，それ自体は直ちに一般職の地方公務員において制限されている政治的行為（地方公務員法３６条２項）に該当しないとしても，その態様によっては上記の政治的行為に該当するおそれがあること う上記手法は，仮に，それ自体は直ちに一般職の地方公務員において制限されている政治的行為（地方公務員法３６条２項）に該当しないとしても，その態様によっては上記の政治的行為に該当するおそれがあることは否定できず，そのようなＡの手法に鑑みれば，Ａを一般職ではなく特別職の秘書として任命する必要性も否定することはできない（なお，Ａの休職及び退職に際して，Ａの職務内容の引継ぎがされていなかったにもかかわらず，Ｂ市の市政運営に具体的な支障は生じていなかったが〔証人Ａ〕，Ａを欠いてもＢ市の市政運営に具体的な支障が生じなかったことのみから直ちにＡを市長特別職秘書として任命する必要性が否定されるものではない。）。 （ウ） 上記（ア）②の指摘事情（Ａが，Ｃの後援会に多額の寄付等をした後援会代表者の子であること）について上記指摘事情があったことは前記２（１）ウのとおりであるが，それをもって，直ちに，Ａの市長特別職秘書としての適格が否定されるものではない。 （エ） 上記（ア）③の指摘事情（Ａが，Ｆ知事であったＣの私設秘書を務めていた当時，業者のために口利きをしていたこと）について上記指摘事情については，証拠（甲１３の１～３，１４の１・２，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，Ａは，Ｆ知事であったＣの私設秘書を務めていた当時，業者のために口利きをしたことがあったことが認められるが，そのような事実をもって，直ちに市長特別職秘書としての適格を欠くものとまではいえない（なお，Ａが市長特別職秘書の在任期間中に業者のために口利きを行ったことをうかがわせる証拠はない。）。 （オ） 上記（ア）④の指摘事情（Ａが政党Ｄの選挙活動のため休職・退職を繰り返したこと）について上記指摘事情については，前記２（１）エのとおり，Ａは，市長特別 - 29 -職秘書に （オ） 上記（ア）④の指摘事情（Ａが政党Ｄの選挙活動のため休職・退職を繰り返したこと）について上記指摘事情については，前記２（１）エのとおり，Ａは，市長特別 - 29 -職秘書に任命された後，６回（合計１７６日），政党Ｄに関する選挙活動又は住民投票の活動に従事するため休職している。しかし，上記（イ）ｃのＡの実際の職務への従事状況に照らせば，上記休職の事実があったとしても，そのことから直ちにＡが市長特別職秘書として不適格であったとまではいうことができない。 （カ） 原告らの上記各指摘事情のうち，事実として認めることができるものを総合しても，Ａが，市長特別職秘書の適格を有しないものとまでは認められず，原告らの上記イ（ア）の主張は採用することができない。 （３） 以上のとおり，ＣがＡを市長特別職秘書に任命した行為は，裁量権の範囲を超え，又はこれを濫用したものということはできず，その任命行為が違法，無効であるとは認められない。 ５ 争点３（本件各給与支出の地方財政法４条１項違反の有無）について上記３及び４のとおり，本件条例の制定及びＣがＡを市長特別職秘書に任命した行為が適法である以上，Ｂ市は，Ａに対し，市長特別職の給与の支払義務がある（前記第２の２（３），（４））。 そして，証拠（乙２２，証人Ｇ）及び弁論の全趣旨によれば，Ｂ市がＡに対して支出した給与（別紙２及び別紙３）は，条例及び規則の規定（前記第２の２（３），（４））に従って支払われたものであることが認められる（なお，期末手当及び退職手当については，後記６のとおり，Ａの休職期間を考慮して一定の減額がされた。）。 したがって，Ｂ市は，Ａに対し，市長特別職秘書としての地位に基づく給与の支払義務を履行したものであって，本件各給与支出は，地方財政法４条１項に反すること 職期間を考慮して一定の減額がされた。）。 したがって，Ｂ市は，Ａに対し，市長特別職秘書としての地位に基づく給与の支払義務を履行したものであって，本件各給与支出は，地方財政法４条１項に反することはなく，違法，無効であるとは認められない（Ａに対する期末手当及び退職手当の支出についても違法，無効であると認められないことは後記５のとおりである。）。 ６ 争点４（期末手当及び退職手当の支出の違法性等）について - 30 -（１）ア Ａが，市長特別職秘書に任命された後，６回，政党Ｄに関する選挙活動又は住民投票の活動に従事するため休職したことは前記２（１）エのとおりであるところ，Ｂ市の特別職の職員の休職について明示的に定めた規定がないのであるから（当事者間に争いがない。），Ａに対する上記各休職処分は，法令の予定しないものである。しかし，仮に上記各休職処分が違法であったとしても，当該公務員が休職を希望し，任命権者が休職処分の必要を認めて依願休職処分をした場合には，これを無効とまではいうことはできないというべきであり（最高裁昭和３５年７月２６日第三小法廷判決・民集１４巻１０号１８４６頁），このことは，当該公務員の休職の理由を問わないものというべきである。そして，証拠（甲３３の１・２，４０の２，乙５，１２の１・２，証人Ｇ）によれば，Ａは，前記各休職に際して，Ｂ市長であるＣ宛てに自己都合により一定期間公務に従事しない旨の休職願を提出し，Ｃがこれを承認することにより（依願休職処分），Ｂ市として，Ａに一定期間公務に従事させず，給与を支給しないこととしたことが認められ，このようなＡの休職は，たとえそれが政党Ｄに関する選挙活動又は住民投票の活動に従事するためであっても，無効とまではいえず，そうである以上，Ａが休職の時点で退職したものと同視すること たことが認められ，このようなＡの休職は，たとえそれが政党Ｄに関する選挙活動又は住民投票の活動に従事するためであっても，無効とまではいえず，そうである以上，Ａが休職の時点で退職したものと同視することもできないというべきである。 イしたがって，Ｂ市は，Ａに対し，市長特別職秘書の期末手当及び退職手当を含めた給与の支払義務がある（前記第２の２（３）イ（イ），ウ，（４））。 なお，原告らは，Ａが休職を繰り返していたこと等からして，Ａは，期末手当や退職手当の支給が認められない「非常勤の職員」（同法２０３条の２第１項）に該当する旨主張する。しかし，Ａの休職期間（合計１７６日間）やＡの日常の職務への従事状況（前記４（２）イ（イ）ｃ）に照らせば，Ａの休職の事実を考慮しても，Ａが「常勤の職員」（地方自治法２０４条１項）ではなく「非常勤の職員」に該当するということはできず（そ - 31 -の他，Ａが非常勤の職員に該当することを基礎付ける事情はうかがわれない。），原告らの上記主張は採用することができない。 また，原告らは，Ａの前記各休職には法令上の根拠がなく，本来，辞職すべきであったから，平成２４年１１月１６日から同年１２月１６日まで及び平成２６年１１月２１日から同年１２月２４日までの間休職していた本件において，平成２４年１２月１０日及び平成２６年１２月１０日の期末手当との関係では，Ａは期末手当の基準日（１２月１日）に在職していなかったことになるし，仮に，基準日に在職していたと評価できるとしても，一般職の職員の給与に関する法律１９条の４第１項，人事院規則９－４０第１条等の趣旨に照らせば，Ａは，それらの定めにおいて期末手当を支払わないとされる無給休職者と同視されるべきであり，Ａに対して平成２４年１２月１０日及び平成２６年１２月１０日に期末手当 規則９－４０第１条等の趣旨に照らせば，Ａは，それらの定めにおいて期末手当を支払わないとされる無給休職者と同視されるべきであり，Ａに対して平成２４年１２月１０日及び平成２６年１２月１０日に期末手当を支給する根拠はない旨主張する。しかし，Ａが休職の時点で退職したものと同視することができないことは前記アのとおりであり，上記各期末手当の基準日において在職していなかったものとは認められないし，Ｂ市の特別職の職員との関係で，国家公務員に関する規定である一般職の職員の給与に関する法律や人事院規則の定めを理由として上記支払義務を否定することはできないものといわざるを得ず，原告らの上記主張は，採用することができない。 （２） そして，Ｂ市がＡに対して支出した給与（期末手当及び退職手当を含む。）は，条例及び規則の規定に従って算定した（上記５）後，期末手当及び退職手当については，休職期間を考慮して一定の減額をした上（甲３３の１・２，４０の２，乙５，１２の１・２，証人Ｇ，弁論の全趣旨。その減額の算定過程に格別不合理，不正確な点はうかがわれない。），支払われたものであって，本件各給与支出のうち，期末手当及び退職手当の支出は，違法，無効であるとは認められない。 - 32 - ７ 争点５（Ａの不法行為責任の成否）について上記４（２）イ（イ）ｃのとおり，Ａは，市長特別職秘書として，随時，一定の職務，特に，Ａの政治家の秘書としての経歴や人脈を活用した上での，中央官庁や政党との連絡調整の職務等の職務に従事していたのであり，原告らが主張するように，Ａが市長特別職秘書としての職務を一切行わなかったとは認められず，他にＡに不法行為が成立することを認めるに足りる証拠はない。 ８ 結論以上によれば，原告らの請求はいずれも理由がないのでこれらを棄却すること 職秘書としての職務を一切行わなかったとは認められず，他にＡに不法行為が成立することを認めるに足りる証拠はない。 結論以上によれば，原告らの請求はいずれも理由がないのでこれらを棄却することとし，主文のとおり判決する。 主文 大阪地方裁判所第２民事部 裁判長裁判官西田隆裕 裁判官狭間巨勝 裁判官斗谷匡志は転補のため署名押印することができない。 裁判長裁判官西田隆裕
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