令和７年５月２６日判決言渡令和６年（ネ）第１００７６号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所令和５年（ワ）第７０３９３号）口頭弁論終結日令和７年２月１０日判決 大都技研株式会社訴訟承継人控訴人 ＧＸ株式会社 同訴訟代理人弁護士櫻林正己 同訴訟代理人弁理士尾崎隆弘 被控訴人株式会社ワイズテック 同訴訟代理人弁護士後藤雄則 同補佐人弁理士金丸清隆 主文 １ 本件控訴を棄却する。 ２ 控訴費用は控訴人の負担とする。 事実及び理由 （略語は原判決のそれに従う。なお、原判決中「原告」とあるのを「控訴人」と、「被告」とあるのを「被控訴人」と、「別紙」とあるのを「原判決別紙」とそれぞれ読み替える。）第１ 控訴の趣旨 １ 原判決を取り消す。 ２ 被控訴人は、原判決別紙被控訴人製品目録記載の起伏収容式仮設防護柵を輸 入し、製造し、譲渡し、使用し、賃貸してはならない。 ３ 被控訴人は前項記載の起伏収容式仮設防護柵を廃棄せよ。 ４ 訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。 第２ 事案の概要 １ 本件は、発明の名称を「起伏収容式仮設防護柵」とする特許第６４９４１２ ０号の特許（本件特許）に係る特許権（本件特許権）を有する控訴人が、被控訴人に対し、被控訴人が原判決別紙被控訴人製品目録記載の製品（被控訴人製品）を製造等する行為が控訴人の本件特許権を侵害すると主張して、特許法１ 許）に係る特許権（本件特許権）を有する控訴人が、被控訴人に対し、被控訴人が原判決別紙被控訴人製品目録記載の製品（被控訴人製品）を製造等する行為が控訴人の本件特許権を侵害すると主張して、特許法１００条１項及び２項に基づき、被控訴人製品の製造等の差止め及び廃棄を求める事案である。 原審が、被控訴人製品は本件特許に係る発明の技術的範囲に属せず、均等侵害も成立しないとして控訴人の請求をいずれも棄却したところ、控訴人がその取り消しを求めて本件控訴を提起した。 控訴人は、原審口頭弁論終結前の令和６年４月８日、本件特許の明細書の記載についての訂正審判請求（訂正２０２４－３９００２９号。以下「本件訂正 審判請求」という。）をし、同年８月２９日提出の手続補正書により、本件訂正審判請求書を補正し（同補正後の訂正事項に係る訂正を「本件訂正」という。）、原審口頭弁論終結後の同年１０月３１日付けで、本件訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という）を得て、同審決は確定した（同審決確定後の本件特許権に係る明細書及び図面を「訂正明細書等」という。）。 ２ 前提事実、争点及び争点に係る当事者の主張は、次のとおり補正し、後記３のとおり当審における控訴人の主な補充主張を付加するほかは、原判決の「事実及び理由」中、第２の１及び２並びに第３（原判決２頁７行目ないし２７頁１４行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。 ⑴ 原判決２頁２２行目の末尾の次を改行し次のとおり加える。 「ウ控訴人は、原審口頭弁論終結日前の令和６年４月８日、本件訂正審判 請求をし、同年８月２９日提出の手続補正書により、本件訂正審判請求書を補正し、同年１０月３１日付けで、本件訂正を認める旨の本件訂正審決がされ（甲１２）、同審決は確定した。 エ 訂正審判 請求をし、同年８月２９日提出の手続補正書により、本件訂正審判請求書を補正し、同年１０月３１日付けで、本件訂正を認める旨の本件訂正審決がされ（甲１２）、同審決は確定した。 エ本件訂正の内容は、本件特許の明細書の発明の詳細な説明の【０００１】の『用いられる両面に』との記載を『用いられる片面又は両面に』 と、【００５０】の『以上説明した仮設防護柵１』との記載を『以上説明した第１実施形態の仮設防護柵１』と、それぞれ訂正するものである。」⑵ 原判決７頁（図面及びその指示部分を除く）８行目、８頁６行目、９頁６、１３、２０行目、１０頁４行目、１１頁１５行目、１２頁２６行目、１３頁６ないし７、２２行目、１４頁１、４、１０、２１行目、１５頁１、５、１ ２行目、１７頁８、１５行目、２４頁１７、２２行目の「本件明細書」をいずれも「訂正明細書等」と改める。 ⑶ 原判決１４頁２１行目の「以上説明した」の次に「第１実施形態の（下線は本件訂正による訂正箇所。下線は判決で付記）」を加える。 ３ 当審における控訴人の主な補充主張 ⑴ 構成要件該当性について（「回動板状部材」について）ア原判決は、本件各発明の「回動板状部材」が公知技術又は技術常識であるにもかかわらず、発明の特徴的な部分であると誤って認定し、これに基づいて「回動板状部材」の意義を解釈しているが、誤りである。 本件特許の出願経過を参酌すると、拒絶理由通知における新規性の認定 において、本件各発明の「回動板状部材」及び「基礎架台」は、それぞれ引用文献１（乙４）の「ガードレール支柱５１のガードレール５２側板部」及び「Ｈ型鋼材６」に相当すると認定され、これらの新規性が否定されている（乙３）。したがって本件各発明の「回動板状部材」及び「基礎架台」は出願前の の「ガードレール支柱５１のガードレール５２側板部」及び「Ｈ型鋼材６」に相当すると認定され、これらの新規性が否定されている（乙３）。したがって本件各発明の「回動板状部材」及び「基礎架台」は出願前の公知技術であり、特徴的部分とはなり得ず、付随的選択的部分 に過ぎない。特に「回動板状部材」は仮設防護柵の回動する「支柱」その ものである。 また、訂正明細書等の【０００４】に「支柱」、【００３１】に「支柱回動孔３１」、【００３３】に「支柱回動孔３１」、【００３４】に「支柱回動孔３１」、【００３６】に「支柱回動孔３１、３１」、「支柱回動ボルト４５（第１回動軸線）」及び「支柱回動ナット（図示略）」、【０ ０３７】に「支柱回動ナット」、「支柱回動ボルト４５（第１回動軸線）」、【００４１】に「支柱回動ナット（図示略）」、【００４８】に「支柱回動ボルト４５」及び「支柱回動ナット（図示略）」、【００５０】に「支柱」と、それぞれ記載されており、訂正明細書等において、「回動板状部材」は「支柱」である。 この点、技術常識を示す文献（甲１６、１７）では、車両用の防護柵（ガードレール（ＧＲ）、ガードパイプ（ＧＰ）、ガードケーブル（ＧＣ）、ボックスビーム（ＧＢ））の「支柱」には、「丸パイプ及び角パイプ」及び「Ｈ形鋼」が含まれると規定されている。この「Ｈ形鋼」は、甲１６の３５頁に示すとおり、板から構成される部材であり、訂正明細書等の実施 形態に記載の「回動板」はその一つの実施例である。また訂正明細書等に「支柱」と記載され、「回動板状部材」は支柱の一種であり、別の表現であるので、実施形態に記載の「回動板」は支柱の範疇に含まれる。そしてこの「支柱」（回動板状部材を含む）には、角パイプ（角筒管）も包括的に含まれる。これは出願前のこの分野 支柱の一種であり、別の表現であるので、実施形態に記載の「回動板」は支柱の範疇に含まれる。そしてこの「支柱」（回動板状部材を含む）には、角パイプ（角筒管）も包括的に含まれる。これは出願前のこの分野における技術常識である。 以上のとおり、原判決は、本件各発明の「回動板状部材」が公知技術又は技術常識であるにもかかわらず、発明の特徴的な部分であると誤って認定し、これに基づいて、構成要件１Ｄ、１Ｅ、１Ｆ、１Ｇ、２Ｄ、２Ｅ、２Ｆ、２Ｇ、２Ｈにおける「回動板状部材」の意義を誤って解釈している。 イ本件各発明の回動板状部材（支柱）及びガードレールは、それぞれ、標 準化されている車両用の防護柵（本来のガードレール）の仕様に準拠して いる（甲１６、１７）。また基礎架台は、甲１８及び１９に示すとおり、一般にＪＩＳＧ ３１９２で規定されるＨ形鋼が用いられる。本件各発明についてもこれを用いることを前提としており、基礎架台の短手方向の厚みを薄くすることを課題とするものではない。そのため、本件発明１の特徴となるのは、①二つの回動軸によりガードレールと回動板状部材（支柱） が回動可能な構成とすること、及び、②回動板状部材（支柱）の起伏を行わせる定着部材及び緊締部材である。その反面、回動板状部材（支柱）の形状は、本件発明１の付随的選択的な構成に過ぎない。 また訂正明細書等の【００１９】の発明の効果を参照すれば、本件発明２の特徴は支持部材（構成要件２Ｈ及び２Ｉ）にあることは明らかである。 第１実施形態の【００５０】で回動板としたのは、両面のガードレール及び支柱を基礎架台の幅に収めるための一実施形態に支柱の短手方向の幅を薄くすることができることを例示として記載したもので、一実施形態の付随的構成効果に過ぎない。 なお本件各発明の 面のガードレール及び支柱を基礎架台の幅に収めるための一実施形態に支柱の短手方向の幅を薄くすることができることを例示として記載したもので、一実施形態の付随的構成効果に過ぎない。 なお本件各発明の課題の一部となっている「軽量化・コンパクト化」は、 支柱の軽量化・コンパクト化、すなわち「支柱の幅を狭くできる」ことを示すものではない。また、「基礎架台の幅を狭くできる」ことを示すものでもない。あくまで甲１４、１５に記載の従来技術と比較して仮設防護柵全体の軽量化・コンパクト化が可能となることを示すものである。 すなわち、従来技術のコンクリート型非起伏収容式から、非コンクリー ト型起伏収容式へ変更する際の課題であり、支柱や基礎架台を対象とするものではない。甲１４、１５に記載の仮設防護柵は、起伏する構成とはなっておらず、搬入・搬出時において、基礎架台と支柱をそれぞれバラバラとなった状態で、あるいは、設置状態そのままで輸送・保管する必要がある。一方、本件各発明の仮設用防護柵は、支柱とガードレールをバラすこ となく倒すことで、支柱とガードレールと基礎架台等を一体化して外形寸 法を小さくした状態で輸送・保管できる。 また、「軽量化」は設置時における仮設防護柵の全体重量を小さくできることを示している。甲１４、１５に記載の仮設防護柵は、設置時において、凹部にコンクリートを充填することを前提としている。一方、本件各発明の仮設用防護柵は、設置時において凹部にコンクリートを充填するこ とは想定していない。凹部はあくまでも、支柱等の収容のために設けるものである。 原判決は本件発明１の課題及び効果の評価を誤り、解決手段の原理の共通性を誤認し、また、回動板が付随的効果を生じるだけであるにもかかわらず、これに基づいて、「回動板状部材」 めに設けるものである。 原判決は本件発明１の課題及び効果の評価を誤り、解決手段の原理の共通性を誤認し、また、回動板が付随的効果を生じるだけであるにもかかわらず、これに基づいて、「回動板状部材」を「回動板」と根拠なく限定解 釈しており、特許法７０条１項及び２項の規定に照らしても、失当である。 ウ原判決は、本件発明１の解決手段及び課題を誤認している。 原判決は、「当該『回動板状部材』は、回動部材を板状として基礎架台（Ｈ形鋼）の短手方向の厚みを薄くすることによって、本件各発明の課題を解決するものである」（原判決３９頁１行目ないし４行目）としたが、本件特 許の特許請求の範囲及び訂正明細書等に「回動部材を板状として、基礎架台（Ｈ形鋼）の短手方向の厚みを薄くすること」という構成については記載が一切ない。特許請求の範囲及び訂正明細書等を参酌しても、本件各発明において、回動板状部材を板に限定できないし、図面の回動板は単なる例示に過ぎない。 また、前記のとおり、一般的に仮設防護柵の基礎架台についてはＪＩＳＧ ３１９２に規定するＨ形鋼を用いるのが当業者の技術常識である。すなわち、Ｈ形鋼には当業者が一般的に用いる寸法が定型的に定められて当該定型品が製造販売されており、本件各発明についてもこれは前提事項であって、そもそも基礎架台の幅を小さくするという解決手段自体が当業者 において存在していると認識できるものではない。 原判決は、「・・・本件各発明の課題は、本件明細書【０００７】等の記載を参酌すれば、仮設防護柵の起伏する部材の幅を小さくすることであって、基礎架台の短手方向の厚みを薄くすることにある。」（４２頁１行目ないし４行目）と認定したが、【０００７】等には、「基礎架台の短手方向の厚みを薄くすること」という課 部材の幅を小さくすることであって、基礎架台の短手方向の厚みを薄くすることにある。」（４２頁１行目ないし４行目）と認定したが、【０００７】等には、「基礎架台の短手方向の厚みを薄くすること」という課題の記載がなく、図面を参酌したと しても、原判決で認定した課題には到達し得ない。 エそして「角筒管」を使用している被控訴人製品においても、「ガードレールと回動板状部材を倒した状態で、前記基礎架台の上方に形成された前記ウェブ部の短手方向の幅に収容することができ」（訂正明細書等【０００９】）、その結果、甲１４及び１５の従来技術と比較して軽量化、コンパク ト化ができている。 「回動板状部材」には「板、中空板等も含まれる」（訂正明細書等【０００９】）ところ、乙１０の【００４５】を見れば、「角形、丸形」であっても、すなわち、角筒管や円筒管であっても、「板から構成される部材」として表現されており、被控訴人製品の角筒管も「板から構成される部材」で あり「回動する部材」である。 なお仮設防護柵においてガードレールの支柱を検討するとき、当業者は、各種要素を勘案して、まず第１に既存の角筒管・円筒管を念頭に置いて検討するものであるから、二つの回動軸及び定着部材・緊結部材によってコンパクト化ができているのに、更に支柱について限定を加える合理的な理 由がない。 ⑵ 均等侵害についてア本件発明１に関し本件発明１の本質的部分は、二つの回動軸、定着部材及び緊締部材であり、「回動板状部材」は本件発明１の本質的部分ではない。したがって、被 控訴人製品の「角筒管」が仮に本件発明１の「回動板状部材」に該当しな いとしても、本件発明１と被控訴人製品とは起伏式の点で解決手段の原理が共通であり、「回動板状部材」は当業者において出願前の 控訴人製品の「角筒管」が仮に本件発明１の「回動板状部材」に該当しな いとしても、本件発明１と被控訴人製品とは起伏式の点で解決手段の原理が共通であり、「回動板状部材」は当業者において出願前の技術常識であって、支柱である回動板を、支柱である「角筒管」に置換することは容易であり、置換しても本件発明１と同じ効果が生じるから置換可能であって、均等侵害が成立する。 イ本件発明２に関し本件発明２については、原判決が認定する「回動板状部材」についての解釈を前提としても、均等侵害が成立する。すなわち、本件発明２は独立請求項であり、本件発明１と独立した発明として、特許法３７条の規定によって、一出願中に規定された別発明である。そして本件発明２の本質は、 「支持部材による積み込み・積み下ろし作業の効率化および設置（撤去）作業の効率化」、「部材管理の容易性・効率化」にあり、それ以外にない。 具体的には、本件発明２の効果は訂正明細書等の【００１９】等に記載されているが、訂正明細書等において、本件発明１（請求項１）の効果【０００９】～【００１３】とは明確に区別されて記載されている。そして、 これに対応して、第１実施形態の効果中、本件発明１に対応する効果は【００５０】～【００５４】、本件発明２に対応する実施形態の効果は【００５５】及び【００５６】に、それぞれ区別してその効果が記載されている。 これらのことからも、本件発明１と本件発明２は第１実施形態において外形上、共通する部分もあるが、独立に存在する別の発明であることは明 らかである。 本件発明１と本件発明２は、便宜上、一つの実施形態について組み合わせて記載されているが、第１実施形態の効果の欄に本件発明１の効果と本件発明２の効果に対応して、各々が区別して記載されており、それ 。 本件発明１と本件発明２は、便宜上、一つの実施形態について組み合わせて記載されているが、第１実施形態の効果の欄に本件発明１の効果と本件発明２の効果に対応して、各々が区別して記載されており、それぞれの効果について、独立に評価を行うことにより、均等侵害が成立する。 本件発明２の作用効果に関する訂正明細書等の【００１９】、【００５ ５】及び【００５６】の記載によれば、上記効果【００１９】、【００５５】及び【００５６】は、【０００７】の課題「設置・撤去作業の効率化を可能とする」に対応する効果であり、仮設防護柵を設置・撤去する際、積み上げ・積み降ろす際の作業の効率化を実現できる効果を指す。同効果についての記載部分には、回動板状部材の作用効果の記載はない。 この効果の記載から、これに対応する課題は「設置・撤去作業の効率化」であり、対応する構成は構成要件２Ｈ、２Ｉ（支持部材）であり、これらは表裏一体の関係である。本件発明２は独立請求項形式であるにもかかわらず、原判決は、本件発明２の効果を誤認し、従属請求項形式として評価し、本件発明１と同様に構成要件充足性とともに均等侵害の成立を否定し ているが、これは誤りである。 この本件発明２の効果は、支柱の構造が角筒管であるか否かにかかわらず生じるから（現に被控訴人製品においてこの効果が生じている）、「回動板状部材」は発明の本質ではない上、これを被控訴人製品の「角筒管」に置換したとしても本件発明２と同じ効果が発生し置換可能であり、「角 筒管」は仮設防護柵の分野において出願前の技術常識であって置換も容易であるから、本件発明２について均等侵害が成立することは明らかである。 第３ 当裁判所の判断 １ 当裁判所も、控訴人の請求はいずれも棄却すべきものと判断する。その理由は、 術常識であって置換も容易であるから、本件発明２について均等侵害が成立することは明らかである。 第３ 当裁判所の判断 １ 当裁判所も、控訴人の請求はいずれも棄却すべきものと判断する。その理由は、当審における控訴人の主な補充主張も踏まえ、次のとおり補正し、後記２ のとおり当審における控訴人の主な補充主張に対する判断を付加するほかは、原判決の「事実及び理由」中、第４の１及び２（原判決２７頁１６行目から４３頁１行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。 ⑴ 原判決２７頁１７行目の「甲２」の次に「、１２」を加え、同頁１８行目の「本件明細書」を「訂正明細書等（下線は本件訂正に係る訂正箇所。判決 で付記）」と、同頁２１行目の「用いられる両面」を「用いられる片面又は両 面」とそれぞれ改める。 ⑵ 原判決３５頁１３行目の「以上説明した仮設防護柵１の効果を説明する。」を「以上説明した第１実施形態の仮設防護柵１の効果を説明する。」と改める。 ⑶ 原判決３７頁１１行目の末尾の次を改行し、次のとおり加える。 「【００５８】 第２実施形態の仮設防護柵２０１を図１３～図１５を参照して説明する。図１３、図１４（ａ）（ｂ）に示す通り、仮設防護柵２０１は仮設防護柵１の上部に防眩装置を設けたもので、眩光防止網２００は、防止網支柱２１０と防止網本体２２０とから構成されている。防止網支柱２１０は、回動板４に脱着自在に固定するための一対の支柱接続板２１１，２１１を有している。支 柱接続板２１１には、孔４１に対応する孔２４４が形成されている。一対の支柱接続板２１１，２１１をスライド可能に回動板４に挿入し、孔４４，２４４にボルト２５０を挿通しナット（図示略）を螺合することによって固定することができる。防止網本体２２０等につい れている。一対の支柱接続板２１１，２１１をスライド可能に回動板４に挿入し、孔４４，２４４にボルト２５０を挿通しナット（図示略）を螺合することによって固定することができる。防止網本体２２０等については、一般的構成であるので、説明は省略する。 【図１４】」 ⑷ 原判決３８頁７、１４、１７、２６行目、３９頁１８、２０行目、４０頁２、８行目、４１頁３、７、１３行目、４２頁１行目の「本件明細書」をいずれも「訂正明細書等」と改める。 ⑸ 原判決３８頁１８行目の「には」の次に「、第１実施形態に関し、」を加え、同頁２５行目の「ている」を「ているところ、第２実施形態に係る訂正明細 書等の【００５８】も『回動板４』として説明しており、図１４も同旨の記載となっている」と改める。 ⑹ 原判決３９頁２行目の「板状として基礎架台（Ｈ形鋼）」を「短手方向に厚みを有する板状とし、この回動板状部材とガードレールからなる仮設用防護柵の起伏する部材」と、同頁２４行目の「基礎架台（Ｈ形鋼）」を「仮設用防 護柵の起伏する部材」とそれぞれ改める。 ⑺ 原判決４０頁８行目の「以上説明した」の次に「第１実施形態の」を加える。 ⑻ 原判決４２頁３行目の「であって」から同行目の「薄くすること」までを削り、同頁１３行目の末尾の次を改行し、次のとおり加える。 「特許請求の範囲に記載された構成中に相手方が製造等をする製品又は用いる方法（以下『対象製品等』という。）と異なる部分が存する場合であっても、①同部分が特許発明の本質的部分ではなく、②同部分を対象製品等におけるものと置き換えても、特許発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏するものであって、③上記のように置き換えることに、当該発明の属す る 本質的部分ではなく、②同部分を対象製品等におけるものと置き換えても、特許発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏するものであって、③上記のように置き換えることに、当該発明の属す る技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）が、対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり、④対象製品等が、特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから同出願時に容易に推考できたものではなく、かつ、⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たる などの特段の事情もないときは、同対象製品等は、特許請求の範囲に記載さ れた構成と均等なものとして、特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である。 そして、上記①の要件（第１要件）における特許発明における本質的部分とは、当該特許発明の特許請求の範囲の記載のうち、従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分であると解すべきであり、特許請求 の範囲及び明細書の記載に基づいて、特許発明の課題及び解決手段とその効果を把握した上で、特許発明の特許請求の範囲の記載のうち、従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分が何であるかを確定することによって認定されるべきである（最高裁平成６年（オ）第１０８３号同１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁、最高裁平成２８ 年（受）第１２４２号同２９年３月２４日第二小法廷判決・民集７１巻３号３５９頁参照）。 これを本件についてみると、前記⑴アのとおり、本件各発明は、『道路改良工事等に用いられる片面又は両面にガードレールを備える起伏収容式仮設防護柵に関』（【０００１】）し、『仮設防護柵の設置・撤去作業の効率化が必 についてみると、前記⑴アのとおり、本件各発明は、『道路改良工事等に用いられる片面又は両面にガードレールを備える起伏収容式仮設防護柵に関』（【０００１】）し、『仮設防護柵の設置・撤去作業の効率化が必要 不可欠である』（【０００２】）ところ、『仮設用防護柵の短手方向の幅は法令等で許される範囲で、可能な範囲で狭くすることが求められることがある』ことから（【０００６】）、『仮設用防護柵の起伏する部材の幅を小さくでき、軽量化、コンパクト化等を図るとともに、設置・撤去作業の効率化を可能とする起伏収容式仮設防護柵を提供すること』（【０００７】）を発明が解決しよ うとする課題とし、当該課題を解決する手段として、『短手方向に厚さを有する回動板状部材』（本件発明１の構成要件１Ｄ、本件発明２の構成要件２Ｄ）を備える構成を採用することにより、『前記回動板状部材は短手方向に厚さを有するので、短手方向の幅を薄くすることができる』（【０００９】）、『短手方向に厚さを有する回動板状部材と、を備え・・・前記回動板状部材が倒伏 した状態のとき、前記ガードレール及び前記回動板状部材を前記ウェブ部の 短手方向の幅に収容可能であ』る（【００１８】）という効果を奏するものである。 そうすると、本件各発明において従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分は、支柱として機能する回動板状部材が、短手方向に厚さを有するので、短手方向の幅を薄くすることができ、仮設用防護柵を起 伏する部材を、基礎架台のウェブ部に、倒伏、収容可能とすること、すなわち、回動板状部材を用いることにより、短手方向の幅を薄くすることができるので、仮設用防護柵を起伏する部材を、基礎架台のウェブ部に、倒伏、収容可能とできることにあると認められる。 そして、本件各発明と 、回動板状部材を用いることにより、短手方向の幅を薄くすることができるので、仮設用防護柵を起伏する部材を、基礎架台のウェブ部に、倒伏、収容可能とできることにあると認められる。 そして、本件各発明と被控訴人製品とは、支柱として機能する部材が板状 であるか角筒管として構成されているかの点において相違するものと認められるところ、この相違に係る本件各発明の上記構成は、短手方向の幅を薄くするために必要であって、これまでの検討によれば、本件各発明の本質的部分に当たるものということができる。 そうすると、上記相違点に係る本件各発明の構成については、本件各発明 の本質的部分ではないということはできない。」⑼ 原判決４２頁１４行目の「しかしながら」を「また」と、同頁１５行目の「基礎架台（Ｈ形鋼）」を「仮設用防護柵の起伏する部材」とそれぞれ改める。 ２ 控訴人の主張に対する判断⑴ 控訴人は、前記第２の３⑴のとおり、被控訴人製品は、本件各発明の「回 動板状部材」を充足する旨を主張する。 しかし、補正の上で引用した原判決第４の１、２⑴のとおり、被控訴人製品は上記構成要件を充足するものとはいえず、控訴人が当審において本件特許出願時の技術常識を示すものとして提出する証拠（甲１４ないし１９）を参照しても、上記認定は左右されない。控訴人は、本件各発明における「板 状」との文言の意義を明らかにせず、他の特許公報（特許第６３３４０４２ 号、乙１０）の発明の詳細な説明（【００４５】）の記載によれば、角筒管も「板から構成される部材」に含まれるなどとするところ、訂正明細書等の記載に基づくものではなく、失当である。 したがって、控訴人の上記主張は、採用することができない。 ⑵ 控訴人は、前記第２の３⑵のとおり、仮に被控訴人製品 に含まれるなどとするところ、訂正明細書等の記載に基づくものではなく、失当である。 したがって、控訴人の上記主張は、採用することができない。 ⑵ 控訴人は、前記第２の３⑵のとおり、仮に被控訴人製品が、本件各発明に 文言上はその技術的範囲に属しないものとしても、これと均等なものとして、特許権侵害に当たる旨を主張する。 しかし、本件各発明においては、回動軸、定着部及び緊諦部材だけではなく、「回動板状部材」も、控訴人が当審において提出する従来技術（甲１５等）には見られないものであって、前記本件各発明のそれら全部の構成が一体と して回動機構となり、基礎架台のウェブ部に倒伏、収容可能な起伏式特有の技術思想に必須のものといえる。そのため、回動板状部材は、本件各発明の本質的部分に含まれる発明特定事項であると認められる。そうすると、本件各発明の本質的部分については、補正の上で引用した原判決第４の２⑵のとおりと認められるから、本件各発明と被控訴人製品とは、その本質的部分に おいて異なるものというべきである。 したがって、控訴人の上記主張は採用することができない。 ３ 控訴人はその他縷々主張するが、いずれも前記認定及び判断を左右しない。 ４ 結論よって、控訴人の請求をいずれも棄却した原判決は相当であり、本件控訴は 理由がないから棄却することとして、主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第３部 裁判長裁判官 中平 健 裁判官今井弘晃 裁判官 中平健 裁判官今井弘晃 裁判官水野正則
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