主文 １ 原判決を次のとおり変更する。 ２ 被控訴人野村ホールディングス株式会社引受参加人野村證券株式会社（以下「引受参加人」という。）及び被控訴人Ａは，控訴人Ｂに対し，各自２４２万１１５１円及びこれに対する平成６年１１月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ３ 引受参加人及び被控訴人Ａは，控訴人Ｃに対し，各自２８４万２３２４円及びこれに対する平成８年１月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ４ 控訴人らのその余の請求（控訴人Ｃの当審請求拡張部分を含む。）をいずれも棄却する。 ５ 訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを１０分し，その３を引受参加人及び被控訴人Ａの，その７を控訴人らの，それぞれ負担とする。 ６ この判決は，２項及び３項に限り，仮に執行することができる。 事実及び理由 第１ 当事者の求めた裁判 １ 控訴人ら(1) 原判決を取り消す。 (2) 引受参加人及び被控訴人Ａは，控訴人Ｂに対し，各自１０６１万１２８９円及びこれに対する平成６年１１月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 (3) 引受参加人及び被控訴人Ａは，控訴人Ｃに対し，各自１０６９万９９９０円及びこれに対する平成８年１月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 （ なお，控訴人Ｃは，当審において請求金額を１０３３万８２７５円から１０６９万９９９０円に増額して，請求の拡張をした。）(4) 訴訟費用は，第１，２審とも，引受参加人及び被控訴人Ａの負担とする。 (5) 仮執行の宣言 ２ 引受参加人及び被控訴人Ａ(1) 本件控訴及び控訴人Ｃの当審請求拡張部分をいずれも棄却する。 (2) 控訴費用は控訴人らの負担とする。 第２ 事実関 人Ａの負担とする。 (5) 仮執行の宣言 ２ 引受参加人及び被控訴人Ａ(1) 本件控訴及び控訴人Ｃの当審請求拡張部分をいずれも棄却する。 (2) 控訴費用は控訴人らの負担とする。 第２ 事実関係本件は，脱退被控訴人（旧商号野村證券株式会社，以下「野村證券」という。）の従業員であった被控訴人Ａから，証券取引の勧誘を受けて野村證券における株式等の有価証券取引を行った控訴人らが，Ａにおいて，控訴人らが証券取引に関する知識，経験，意向及び資力に照らし，取引についての適合性を欠くにもかかわらずこれを勧誘し，また，控訴人らに対し，必ず利益が上がるかのような断定的判断を提供し，あるいは，控訴人らの計算で無断ないし一任売買を行ったり，過当売買を行ったものであり，これらＡの行為は，一体となって不法行為を構成し，野村證券は使用者責任があり，控訴人らは，この不法行為によって損失を被った等として，野村證券及びＡに対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，損失相当額の損害賠償をそれぞれ求めたところ，原審が控訴人らの請求をいずれも棄却したことに対して，控訴人らが控訴した事案である。 なお，本訴が当審に係属中の平成１３年１０月１日，脱退被控訴人は，会社分割を行い，野村證券株式会社から野村ホールディングス株式会社に商号を変更し，証券業その他証券取引法に基づき営む業務に関連する権利義務は，上記引受参加人野村證券株式会社（分割当時，野村證券分割準備株式会社）に承継されたものである（当裁判所に顕著な事実）。 １ 争いない事実及び証拠（括弧内の証拠）によって容易に認められる事実(1) 野村證券は，証券業を営むことを目的とした株式会社であり，Ａは，平成４年４月，野村證券に入社し，控訴人Ｂ及び控訴人Ｃの後記本件各取引当時，野村證券四日市支店に勤務する営 に認められる事実(1) 野村證券は，証券業を営むことを目的とした株式会社であり，Ａは，平成４年４月，野村證券に入社し，控訴人Ｂ及び控訴人Ｃの後記本件各取引当時，野村證券四日市支店に勤務する営業員であった（乙７０）。 Ｂは，Ｃ及び原審原告（原審において和解成立）Ｄの実母であり，ＤはＢ及びＣの後記本件各取引当時，Ａと交際していた。 (2) Ｂは，Ａの勧誘により，野村證券を通じて証券取引を行ったが，その内容は，原判決別紙第一売買取引計算書記載のとおり，「銘柄」欄記載の商品について，「買付」欄記載の買付けをし，「売付」欄記載の売付けを，それぞれしたものである（乙１，以下これらの証券取引を「Ｂの本件取引」という。）。 また，Ｃは，野村證券を通じて証券取引を行ったが，その内容は，原判決別紙第二売買取引計算書記載のとおり，「銘柄」欄記載の商品について，「買付」欄記載の買付けをし，「売付」欄記載の売付けを，それぞれしたものである（乙２，以下これらの証券取引を「Ｃの本件取引」という。）。 ２ 争点１（本件不法行為の成否について）（Ｂの主張）(1) 次のとおり補正をするほか，原判決６頁１１行目から同１１頁２行目までのとおりである。 (2) 原判決１１頁３行目から同１２頁３行目までを次のように改める。 「Ｂの本件取引における売買回転率（年間買付総額を月平均投資額で除したもの）は５．１３となる。すなわち，Ｂの本件取引期間は，平成５年４月から平成６年１１月までの２０か月であり，この取引期間全体における月平均投資額は１６９５万１０３７円（月末投資残高合計３億３９０２万０７４２円÷２０か月＝１６９５万１０３７円）であるところ，買付総額は１億４５０６万１０４８円であるので，売買回転率は，５．１３（買付総額１億４ １６９５万１０３７円（月末投資残高合計３億３９０２万０７４２円÷２０か月＝１６９５万１０３７円）であるところ，買付総額は１億４５０６万１０４８円であるので，売買回転率は，５．１３（買付総額１億４５０６万１０４８円÷２０か月×１２か月÷月平均投資額１６９５万１０３７円＝５．１３）となる。 また，手数料割合（年間手数料総額を月平均投資額で除したもの）は，９パーセントとなる。すなわち，Ｂの手数料総額は２５３万７０６２円であり，月平均投資額は上記のとおり１６９５万１０３７円であるので，手数料割合は９．０パーセント（手数料総額２５３万７０６２円÷２０か月×１２か月÷月平均投資額１６９５万１０３７円×１００＝９．０）となる。 したがって，本件が過当売買にあたることは明らかである。 (5) 以上のとおり，Ｂに対し，Ａの行った適合性の原則に反する勧誘行為，断定的判断の提供，無断売買ないし一任売買，過当売買等の行為は，全体として不法行為を構成するものである。」（Ｃの主張）(1) 次のとおり補正をするほか，原判決１２頁４行目から同１４頁４行目までのとおりである。 (2) 原判決１４頁５行目から同１５頁１１行目までを次のように改める。 「Ｃの本件取引における売買回転率は６．１５となる。すなわち，Ｃの本件取引期間は，平成５年５月から平成８年１月までの３３か月であり，この取引期間全体における月平均投資額は６９１万６０３４円（月末投資残高合計２億２８２２万９１２２円÷３３か月＝６９１万６０３４円）であるところ，買付総額は１億１７０８万４３０１円であるので，売買回転率は６．１５（買付総額１億１７０８万４３０１円÷３３か月×１２か月÷月平均投資額６９１万６０３４円＝６．１５）となる。 であるところ，買付総額は１億１７０８万４３０１円であるので，売買回転率は６．１５（買付総額１億１７０８万４３０１円÷３３か月×１２か月÷月平均投資額６９１万６０３４円＝６．１５）となる。 また，手数料割合は，１０パーセントとなる。すなわち，Ｃの手数料総額は１９０万３８４７円であり，月平均投資額は上記のとおり６９１万６０３４円であるので，手数料割合は１０．０パーセント（手数料総額１９０万３８４７円÷３３か月×１２か月÷月平均投資額６９１万６０３４円×１００＝１０．０）となる。 したがって，本件が過当売買にあたることは明らかである。 (5) Ａは，管理していたＣ名義の口座を勝手に利用してＴＨＫ株を平成５年１１月２９日買い付けて同年１２月３日に売却したが，これによる売却利益１２万８９１０円を着服し，同様にして，チャイナオーバーシーズ株を同年１２月９日に買い付けて平成６年１月５日に売却し，その売却利益２３万２８０５円を着服した。 (6) 以上のとおり，Ｃに対し，Ａの行った適合性の原則に反する勧誘行為，断定的判断の提供，無断売買ないし一任売買，過当売買，株式売却代金の着服等の行為は，全体として不法行為を構成するものである。」（引受参加人及びＡの主張）(1) 次のとおり補正するほか，原判決１６頁２行目から同２６頁３行目までのとおりである。 (2) 原判決２５頁１行目と２行目の間に次のとおり付加する。 「(3) Ｂの本件取引における益取引に関する手数料の合計は１３７万５８９５円であり，損取引に関する手数料の合計は９９万２１４７円である。 また，Ｃの本件取引における益取引に関する手数料の合計は７５万９６５５円であり，損取引に関する手数料の合計は１１３万３２９９円であ 引に関する手数料の合計は９９万２１４７円である。 また，Ｃの本件取引における益取引に関する手数料の合計は７５万９６５５円であり，損取引に関する手数料の合計は１１３万３２９９円である。 したがって，手数料割合算定の手数料は，損取引に限定すべきであり，控訴人らの主張する手数料割合は争う。」 ３ 争点２（野村證券の使用者責任の有無について）(1) 控訴人らの主張野村證券は，Ａの使用者であり，Ａが野村證券の業務として有価証券の売買取引等に関して上記不法行為を行い，控訴人らに後記損害を発生させたから，野村證券は民法７１５条の使用者責任を負うものである。 (2) 引受参加人の主張争う。 ４ 争点３（損害について）(1) 控訴人らの主張ア Ｂは，本件取引によって，合計９１０万１２８９円の損害（原判決別紙第一売買取引計算書の「差引損益」欄記載末尾の損失６７３万７１７１円に後記第３，３，（Ｂ関係）(1)記載の本訴提起時において保有していた各株式の平成９年６月５日現在の評価に基づく損失額２３６万４１１８円を加えたもの）を被り，また，本訴の弁護士費用１５０万円について損害と認められるべきであるから，Ｂの本件不法行為による損害は１０６１万１２８９円である。 したがって，引受参加人及びＡは連帯して，Ｂに対し，１０６１万１２８９円及びこれに対する不法行為終了の日である平成６年１１月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を賠償する義務がある。 イ Ｃは，本件取引によって，合計８８３万８２７５円の損害（原判決別紙第二売買取引計算書の「差引損益」欄記載末尾の損失８１４万１０８１円に後記第３，３，（Ｃ関係）(1)記載の本訴提起時において保有していた各株式の平成９年６月５日現在の評価に基づく損失額６９万 決別紙第二売買取引計算書の「差引損益」欄記載末尾の損失８１４万１０８１円に後記第３，３，（Ｃ関係）(1)記載の本訴提起時において保有していた各株式の平成９年６月５日現在の評価に基づく損失額６９万７１９４円を加えたもの）を被り，また，本訴の弁護士費用１５０万円について損害と認められるべきであるから，Ｃの本件不法行為による損害は１０３３万８２７５円である。 さらに当審で請求を拡張した３６万１７１５円の上記着服金額を加えると，Ｃの本件不法行為による損害は１０６９万９９９０円である。 したがって，引受参加人及びＡは連帯して，Ｃに対し，１０６９万９９９０円及びこれに対する不法行為終了の日である平成８年１月１２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を賠償する義務がある。 (2) 引受参加人及びＡの主張いずれも争う。 第３ 当裁判所の判断 １ 争点１について(1)（Ｂ関係）上記争いない事実及び証拠によって容易に認められる事実に，甲２ないし４，８及び９，１２ないし１４，１７及び１８，２２ないし２５，２９ないし３１，乙１，３，５，９ないし３７，６６ないし７６，７８，８０，Ｂ，Ｃ，Ａの原審及び当審における各本人尋問の結果，Ｄの本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すれば以下の事実が認められる。 ア Ｂは，昭和１３年生れで，昭和３４年に専門学校を卒業し，昭和３８年婚姻をして，夫との間に３名の子をもうけ（二女がＣで，三女がＤ），建築鈑金業を営む夫の家業を手伝う等をしていた。 Ｂは，不動産投資や商品先物取引の経験はなく，平成３年ころから日興證券四日市支店で株式現物と投資信託等の有価証券取引を１００万円程度で行ったものの，Ａの勧誘により本件取引をするようになってから，後記のとおり日興證 や商品先物取引の経験はなく，平成３年ころから日興證券四日市支店で株式現物と投資信託等の有価証券取引を１００万円程度で行ったものの，Ａの勧誘により本件取引をするようになってから，後記のとおり日興證券との取引をやめた。 Ｂの平成５年ころの資産は，日興證券での取引において有した三菱自動車工業及び太陽化学の株式各１０００株と預貯金９００万円程度であった。 イ Ｂは，平成５年４月初旬ころ，娘のＤから，同女と交際している者とかねがね聞かされていたＡがその勤めている野村證券四日市支店との取引をＢに求めている趣旨の話を聞いた。 Ｂは，同月初旬ころ，Ａと会ったが，同月２１日ころ，Ａから電話で青山商事転換社債の購入を積極的に推奨され，これに応じて，同日ころ，Ａに対し，青山商事転換社債（額面１００万円）の買付け注文を行い，野村證券四日市支店における株式等で価格の変動するいわゆるエクイティの取引をし，Ｂの本件取引が開始された。 ウその後のＢの本件取引の状況は，次のとおり補正するほか，原判決３１頁３行目から５７頁６行目までのとおりである。 なお，Ｂの本件取引については，原判決別紙第一売買取引計算書記載「差引損益」欄記載のとおりの損益額が認められる。 (ア) 原判決３１頁１１行目の「右のとおり，」を削除する。 (イ) 同３２頁５行目の「預けかえた」を「預けかえ，結局，日興證券との取引をやめた」と改める。 (ウ) 同５３頁４行目から５４頁６行目までを削除する。 エ Ａは，Ｂとの本件取引がなされていた期間中，Ｂの自宅を５，６回，同女の夫の営む工場を２，３回訪問したことはあったが，もっぱらＢに頻繁に電話をする方法で本件取引の推奨をした。Ｂは，Ａからの取引の推奨について，ほとんどＡの推奨するとおりに本件取引を行い，同人の推奨に応じなかったも を２，３回訪問したことはあったが，もっぱらＢに頻繁に電話をする方法で本件取引の推奨をした。Ｂは，Ａからの取引の推奨について，ほとんどＡの推奨するとおりに本件取引を行い，同人の推奨に応じなかったものは，Ｂの資金面上困難であったことからである。 オまた，Ｂは，有価証券取引について，特段専門的知識や情報収集力，分析能力は有しておらず，Ａ及び野村證券に対し，本件取引において取引商品や銘柄について，積極的に特定したり，指示したことはない。 カ Ｂの本件取引の取引商品，銘柄は，株式（東京１部，２部，大阪２部，名古屋１部，２部，店頭，外国），転換社債，投資信託（国内，外国）の多岐にわたっている。 そして，Ｂは，外国物を含む多岐にわたる株式等を分析する能力，経験がないにもかかわらず，Ａから，電話で推奨がされたところ，同人の推奨どおりに売却，買付けの指示をした。 キ Ｂが，平成６年７月１３日ころ，Ａから当時保有していた日本製鉄所株，昭栄株，オーロラ（イギリス投資），ヨーロッパオープンを売って，大庄株を買い付けるようにとの推奨を受けた際，迷ったのは買付最低単位が１０００株で７５０万円を超える「値がさ株」であったからであるが，Ａからさらに推奨を受け買付けをしている。そして，上記日本製鉄所株，昭栄株を同月１３日，オーロラ（イギリス投資），ヨーロッパオープンを同月１５日，それぞれＡの推奨のとおり売却し，１０５万円強の損失を出しても応じた。Ｂは，同月１４日に大庄１０００株を７５６万６０００円で買い付け，さらに同月２１日に１０００株を７６６万７０００円で買い付けているが，これは今までの取引にない多額で，かつ短期間に２度の取引となっている。 ク(ア) Ｂの本件取引における売買回転率は，上記第２，２，（Ｂの主張）(2)の売買回転率関係の計算式に，買付総 い付けているが，これは今までの取引にない多額で，かつ短期間に２度の取引となっている。 ク(ア) Ｂの本件取引における売買回転率は，上記第２，２，（Ｂの主張）(2)の売買回転率関係の計算式に，買付総額１億４５０６万１０４８円とある部分を１億４１８４万２０４８円と修正し（原判決別紙第一売買取引計算書の№１記載「太陽化学」「三菱自動車」及び同№４記載「ＪＲ東日本」の各本券預りとある部分は相当でないので除く。），計算すると，少なくとも５は超えるものとなる。 (イ) Ｂの本件取引における手数料比率は，上記第２，２，（Ｂの主張）(2)の手数料割合関係の計算式に，「２５３万７０６２円（手数料合計額）」とあるのを，「２３６万８０４２円（引受参加人及びＡが認める損益取引手数料合計）」と修正して計算すると，少なくとも８パーセントを超えるものとなる。なお，引受参加人及びＡは，益取引の手数料と損取引の手数料とを別異のごとく主張するが，いずれの取引においても野村證券は手数料を取得しているものであるから，手数料比率の算定においては，損取引に限定することなく，損益取引の手数料合計とするのが相当である。 ケ Ｂは，平成６年７月１４日及び２１日に買い付けた大庄株の値が下がったとして，Ａから売却を勧められた段階では，同人に対する信用が薄らいできたこと，その時期に売却となると損失があまりに大きいことから，一旦は断わった。しかし，その後，さらにＡから，売却の推奨を受け，Ａに「ここまできてしまったので，何か取り返せるものがあれば任せる。」と言ったところ，Ａは，同年１１月２日に大庄株の売却，ゲッツブラザーズ株の買付け，同月４日にイノテック株の買付けを，一任又は無断でした。 コ Ａは，Ｂに推奨して，平成５年１２月１３日，任天堂株，殖産住宅株，ＪＲ東日本株を計約８０ 月２日に大庄株の売却，ゲッツブラザーズ株の買付け，同月４日にイノテック株の買付けを，一任又は無断でした。 コ Ａは，Ｂに推奨して，平成５年１２月１３日，任天堂株，殖産住宅株，ＪＲ東日本株を計約８０万円以上も損失があるまま売却する損切りをして，同月１３日及び１４日にかけて，タイチョンホールディング（結局売却して３万５１３４円の損失）とワールドフロンティアファンドを買い付け，これに乗り換えさせた。 また，同様に，Ａは，Ｂに推奨して，平成６年１月１８日に日本航空株を買い付けさせたが，翌１９日には売却させて５万８７８９円の損失となっている。 Ａは，平成６年２月４日に，同人が推奨した１００銘柄以上も組み込まれた投資信託であるジャパンアクティブオープン，ニューセンチュリーオープンを，Ｂに購入させてから４か月も経っていないにもかかわらず，同年５月２４日，Ｂに計約１０万円損切りして売却させ，同日から同月２６日にかけて，東京電気株，テック電子株，市況産業株に乗り換えさせた。しかも，東京電気株は，１週間後の５月末に５０００円程度にすぎない利益で売却され，テック電子株は，２週間後の６月上旬に２０００円程度にすぎない利益で売却され，さらに，東京電気株を売って乗り換えさせた日本製鋼所株は，約１か月半後に，５２万９６５５円もの損失で売却されている。 サ Ｂの本件取引の中には，買い付けたものを１か月以内（１，２週間や数日にすぎないものもある）に売却しているものが相当程度あり，かつ，利益が出たものの中に数千円にすぎないものも見受けられるところ，手数料の合計は２３６万８０４２円（引受参加人及びＡの認める損益手数料合計）であった。 （Ｃ関係）上記争いない事実及び証拠によって容易に認められる事実に，甲２ないし４，１０ないし１４，１ 料の合計は２３６万８０４２円（引受参加人及びＡの認める損益手数料合計）であった。 （Ｃ関係）上記争いない事実及び証拠によって容易に認められる事実に，甲２ないし４，１０ないし１４，１７及び１８，２２ないし２５，２９ないし３１，乙２，４，６ないし８，３８ないし６５，７０，７７，７９，８１，Ｂ，Ｃ，Ａの原審及び当審における各本人尋問の結果，Ｄの本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すれば以下の事実が認められる。 ア Ｃは，昭和４２年生れで，昭和６３年３月に短期大学を卒業し，同年４月から化粧品会社に就職して営業の仕事をしていた。 Ｃは，不動産投資，商品先物取引，証券取引等の経験は全くなく，Ｃの平成５年ころの資産は，預金１２００万円から１３００万円程度であった。 イ Ｃは，平成５年３月初旬ころ，妹のＤから，同女と交際している者とかねがね聞かされていたＡを紹介された。すると，Ａは，野村證券四日市支店に勤めているとのことであったが，Ｃに野村證券における口座開設をして欲しい旨の話をした。Ｃは，妹が交際している相手の話であったことから，一応これに応じたところ，Ａから電話で野村ＭＭＦの取引を勧誘された。Ｃは，結婚資金として貯めていた上記預金を一部解約して，Ａの上記推奨に応じて，同月１８日，野村ＭＭＦを１３０万円購入した。ところが，さらに，同年５月２８日ころ，Ａから電話で，抵当証券について銀行預金より利率が高く安全性も高いとの話がされ，これを購入することの推奨を受けたことから，Ｃは，これに応じて，同日，Ａに対し，野村ファイナンスの抵当証券（額面９００万円）を買い付ける注文を行った。 ウその後のＣの本件取引の状況は，次のとおり補正するほか，原判決６６頁８行目から７９頁２行目までのとおりである。 なお，Ｂの本件取引については 券（額面９００万円）を買い付ける注文を行った。 ウその後のＣの本件取引の状況は，次のとおり補正するほか，原判決６６頁８行目から７９頁２行目までのとおりである。 なお，Ｂの本件取引については，原判決別紙第二売買取引計算書記載「差引損益」欄記載のとおりの損益額が認められる。 (ア) 原判決７２頁５行目と６行目の間に次のとおり付加する。 「Ｃは，その後もＡの推奨に応じて，同様に平成６年２月４日から同年１１月３０日までの間，原判決別紙第二売買取引計算書記載№２のコードＩＹ３１銘柄オーロラファンド（オーストラリア投資）とある部分から№５のコード６３０３１銘柄ササクラとある部分までの買付けないし売却をした。」(イ) 同７６頁６行目から７７頁７行目までを削除する。 エ Ａは，Ｃとの本件取引がされていた期間中，もっぱらＣに頻繁に電話をする方法で本件取引の推奨をした。Ｃは，Ａからの取引の推奨について，ほとんどＡの推奨するとおりに本件取引を行い，同人の推奨に応じなかったものは，Ｃの資金面上困難であったことからである。 オまた，Ｃは，有価証券取引について，特段専門的知識や情報収集力，分析能力は有しておらず，Ａ及び野村證券に対し，本件取引において取引商品や銘柄について，積極的に特定したり，指示したことはない。 カ Ｃの本件取引の取引商品，銘柄は，株式（東京１部，２部，大阪１部，２部，札幌，店頭，外国），投資信託（国内，外国）の多岐にわたっている。 そして，Ｃは，外国物を含む多岐にわたる株式等を分析する能力，経験がないにもかかわらず，Ａから，電話で推奨がされたところ，ほとんど即時に応じて同人の推奨どおりに売却，買付けの指示をしている。 キ Ａは，平成５年１１月２９日ころＴＨＫ株について，同年１２月９日ころチャイナオーバーシー ら，電話で推奨がされたところ，ほとんど即時に応じて同人の推奨どおりに売却，買付けの指示をしている。 キ Ａは，平成５年１１月２９日ころＴＨＫ株について，同年１２月９日ころチャイナオーバーシーズ株について，証券関係者として禁止されている相乗り（借名）取引をＣに求めて，同人に協力させている。 ク Ａは，Ｃから事前の確認を得ることなく，平成６年１０月３日，日本テレコム株の売却，ハリマセラミック株及び東洋製缶株の買付けをした。 ケ Ｃの本件取引において，平成６年４月から同年１０月までの間にコード単位で１６件に上る多数の取引における損失（合計５３２万２１４２円）が認められるところ，Ｃは，さらに，平成６年１２月７日，Ａの推奨を受け，ササクラ株とコルネット株を売り，植松商会株を買い付けている。ところが，Ａは，Ｃに対し，翌８日，売ったばかりのササクラ株の買いを推奨し，Ｃはこれに応じている。そして，Ｃは，Ａから，同月２０日ころ，同ササクラ株の売り（これは結局１６万９７８７円の損失）と植松商会株の買いを推奨され，これに応じた。さらに，Ｃは，平成７年５月１２日ころ，同植松商会株の売りと三笠製薬株の買いを推奨されこれに応じている。結局植松商会株は２１９万４６３５円の損失，三笠製薬株は１０５万９３２２円の損失となっている。 コ Ｃの本件取引の中には，買い付けたものを１か月以内（１，２週間や数日にすぎないものもある）に売っているものが相当程度あり，かつ，利益が出たものの中に数千円にすぎないものも見受けられるが，手数料の合計は１８９万２９５４円であった（引受参加人及びＡの認める損益取引手数料合計）。 サ(ア) Ｃの本件取引における売買回転率は，上記第２，２，（Ｃの主張）(2)の売買回転率関係の計算式により計算すると，少なくとも６を超えるものとな 加人及びＡの認める損益取引手数料合計）。 サ(ア) Ｃの本件取引における売買回転率は，上記第２，２，（Ｃの主張）(2)の売買回転率関係の計算式により計算すると，少なくとも６を超えるものとなる。 (イ) Ｃの本件取引における手数料比率は，上記第２，２，（Ｃの主張）(2)の手数料割合関係の計算式のうち「１９０万３８４７円（手数料合計額）」とあるのを，「１８９万２９５４円（引受参加人及びＡが認める損益取引手数料合計）」と修正して計算すると，約１０パーセントとなる。 (2)ア適合性の原則とは，証券会社が顧客に投資勧誘をするに際して，顧客の知識，経験及び財産状況に照らして，適当と認められる取引の勧誘を行わなければならないというものであり，証券会社の役職員が投資者の利益を無視して過当な勧誘を行うことを防止し，ひいては，証券市場の健全性を維持し，投資者の信頼を確保しようとするもので，証券取引法（以下「法」という。）において規定（平成１０年改正前５４条，同改正後４３条）されている。 イ断定的判断の提供とは，本来は正確に予見することが不可能な将来の結果についての判断が間違いないものとの印象を顧客に与え，その自己責任を放棄するほどの過度の信頼を招く勧誘方法をいい，法（平成１０年改正前５０条，同改正後４２条）により禁止されている。 ウ無断売買とは，証券会社の社員が顧客に断わりなく，顧客口座に預かっている証券を勝手に売却したり，顧客口座にある預かり金を充当して証券を勝手に買い付ける等の証券取引をいい，公正慣習規則第八（証券従業員に関する規則）９条において禁止されている。 エ一任売買とは，証券会社あるいは営業員が証券の売買その他の取引を顧客から具体的判断を任されて注文を受けることをいい，売買の別，銘柄，数量，価格のう 関する規則）９条において禁止されている。 エ一任売買とは，証券会社あるいは営業員が証券の売買その他の取引を顧客から具体的判断を任されて注文を受けることをいい，売買の別，銘柄，数量，価格のうちの一つ以上を，顧客から個別の取引ごとに指示を受けずに行う取引であり，法（平成１０年改正前５０条，同改正後４２条）において原則として禁止されている。 オ過当売買とは，証券会社が自己の利益のために顧客の財産状態，投資資金の性質などから見て頻度，数量が過当な売買を行わせることをいう。 証券取引は投資者の責任と判断において行うべきであるが，証券の価格変動に関する知識，情報収集，分析能力等を要するため，一般投資者が証券取引をするには，専門家である証券会社の勧誘，助言，指導に依存して取引を行うのが一般である。そして，証券会社は，専門家として，必要な知識，経験，資料，情報収集，分析能力を有するものとして，免許を受け業として証券取引をしている。そこで，一般投資者は，証券会社を信用して全面的にその勧誘，助言，指導に依存して取引を行う傾向がある。また，証券会社は，一般投資者を証券取引に誘引することによって収入を得ているので，顧客の信頼，全面的依存を利用して，過当な取引に誘う傾向，危険を内在している。 このため，法（平成１０年改正前）１６１条１項は「大蔵大臣は，・・証券取引所の会員の行う過当な数量の売買取引であって有価証券市場の秩序を害すると認められるものを制限するため，公益又は投資者保護のため必要かつ適当であると認める事項を大蔵省令で定めることができる。」と規定しており，現行の法同条項も「内閣総理大臣は，・・証券会社・・・の行う過当な数量の売買であって取引有価証券市場若しくは店頭売買有価証券市場の秩序を害すると認められるものを制限 ことができる。」と規定しており，現行の法同条項も「内閣総理大臣は，・・証券会社・・・の行う過当な数量の売買であって取引有価証券市場若しくは店頭売買有価証券市場の秩序を害すると認められるものを制限するため，公益又は投資者保護のため必要かつ適当であると認める事項を内閣府令で定めることができる。」と規定している。そして，証券取引法第一六一条の規定により過当な数量の売買を制限する大蔵省令（上記法改正前），同内閣府令（上記法改正後）において，それぞれ過当売買を行ってはならない旨規定している。また，法（平成１０年改正前４９条，同改正後３３条）は，「証券会社並びにその役員及び使用人は，顧客に対して誠実かつ公正に，その業務を遂行しなければならない。」と規定している。 (3) 不法行為該当理由上記(2)アないしオの取締法規である法ないし規則等に違反する行為は，行政上の処罰等の対象となっても，理論上直ちに民事上の不法行為の故意，過失を構成するものではないが，その違反の有無は，不法行為の要素である違法性を判断するための要素となることは明らかであり，また，その取締法規の目的は間接的にせよ一般投資者を保護するためのものであると解されるから，その取締法規違反の事実は，投資者に対する不法行為の成否を判断する主要な要素であり，一応不法行為上の注意義務違反を推認させるものである。 (4) 不法行為該当性の検討（Ｂ関係）ア上記第３，１，(1)（Ｂ関係）の認定事実によれば，Ｂの本件取引に関するＡの推奨行為において，適合性の原則違反や断定的判断の提供であると認定することは困難である。 また，Ａが平成６年１１月２日に大庄株の売却及びゲッツブラザーズ株の買付けをし，同月４日にイノテック株の買付けをしたことも，ＡがＢの「ここまで来てしまったので 供であると認定することは困難である。 また，Ａが平成６年１１月２日に大庄株の売却及びゲッツブラザーズ株の買付けをし，同月４日にイノテック株の買付けをしたことも，ＡがＢの「ここまで来てしまったので，何か取り返せるものがあれば任せる。」との言葉を聞いて，大庄株は売却するつもりであるが，ほかに乗換えをして取り返せる可能性のある銘柄との関係で，実際に売却する時期については任せてもらったものと考えて実行したこと，その後Ｂが，「まさかやるとは思わなかった。」などと言ったものの，「ゲッツブラザーズとイノテックは本当に上がるんだろうね。」と言ってそれ以上の抗議をしていないことにかんがみると，これらについて，一任売買ないし無断売買の面が窺えるものの，これらの点のみを捉えて不法行為と断定することは困難である。 イしかしながら，Ｂに関する本件取引においては，上記第３，１，(1)（Ｂ関係）認定の同取引経過，売買回転率，手数料比率等に照らすと取引の過当性が認められる。 また，Ａは，Ｂの娘Ｄの親しく交際していた相手であり，ＢとＡは，Ｄを介して特殊な人間関係であったものであり，上記認定事実によれば，Ａがこの関係を積極的に利用したことまでは認められないものの，少なくとも，この関係はＢがＡを信用し依存する要素となり，Ａもこれを認識していたと窺えること，Ｂは，証券取引の知識や経験は少なく，預貯金としては９００万円程度を有していたにすぎないこと，Ｂは，証券取引について特段専門的知識や情報収集力，分析能力はなく，本件取引をするようになったのは，主にＡの勧めがきっかけとなっていること，Ｂは，ほとんどＡの推奨のとおりに本件取引をしており，一部断わっているのは，推奨対象となった取引の内容の判断に基づくものではなく，資金不足からであったこと，Ｂが取引商品や銘 っかけとなっていること，Ｂは，ほとんどＡの推奨のとおりに本件取引をしており，一部断わっているのは，推奨対象となった取引の内容の判断に基づくものではなく，資金不足からであったこと，Ｂが取引商品や銘柄について，積極的に特定したり指示したことはなかったこと，本件取引は上記のとおり，外国物を含む多岐にわたっており，また，損切りや手数料不抜けにもなりかねない取引を伴うかなり細かい乗換えが短期間に行われており，取引をすれば必ず手数料がかかることを考えると理解困難な面があること，Ｂが，その資金力及び従来の生活状態からすると，同人の判断で上記のごとき多数かつ多額（大庄などは１取引７５０万円ないし７６０万円もしている）の取引を，その都度手数料を支払わねばならないにもかかわらず，頻繁に繰り返したと解することは極めて不自然であること，ＡがＢの明確な同意がないまま，平成６年１１月２日に大庄株の売却及びゲッツブラザーズ株の買付けをし，同月４日にイノテック株の買付けをしたことは，一任売買ないし無断売買としてそれ自体を不法行為とは断定し難いとしても，本件取引の最終段階においてもＡが独自の判断で動き，ＢがＡに依存していたことが窺えることを総合考慮すると，ＡがＢの取引口座に対し支配的影響を行使したものとしての，口座支配性が認められる。 さらに，上記諸事情によれば，Ａにおいて，Ｂの信頼を濫用して，野村證券の手数料利益ないし自己の営業成績上の利益を図ったものと推認される。 ウ以上の諸事情を総合すると，Ｂの本件取引におけるＡの行為は過当売買と認められ，不法行為に該当する。 （Ｃ関係）ア上記第３，１，(1)（Ｃ関係）の認定事実によれば，Ｃの本件取引に関するＡの推奨行為において，適合性の原則違反や断定的判断の提供であると認定することは困難である。 Ａが，Ｃから事前の確 Ｃ関係）ア上記第３，１，(1)（Ｃ関係）の認定事実によれば，Ｃの本件取引に関するＡの推奨行為において，適合性の原則違反や断定的判断の提供であると認定することは困難である。 Ａが，Ｃから事前の確認を得ることなく，平成６年１０月３日，日本テレコム株の売却，ハリマセラミック株及び東洋製缶株の買付けをしたことは認められるものの，Ａが同年９月終りころから，ハリマセラミック株及び東洋製缶株の購入を推奨していたところ，Ｃは，最終的にはこれを容れて，「売却して損が取り戻せるのであれば，違う銘柄に乗り換えてもいい。」などと言ったこと，同年１０月３日，ＡがＣに上記取引の成立後に報告をしたところ，ＣはＡに対し，「その株で大丈夫なんでしょうね。」と言ったことに照らすと，これらについて，一任売買ないし無断売買の面が窺えるものの，Ｃが特段強く異論を述べていないものと推察され，これらの点のみを捉えて不法行為と断定することは困難である。 イしかしながら，Ｃに関する本件取引においては，上記第３，１，(1)（Ｃ関係）認定の同取引経過，売買回転率，手数料比率等に照らすと取引の過当性が認められる。 また，Ａは，Ｃの妹Ｄの親しく交際していた相手であり，ＣとＡは，Ｄを介して特殊な人間関係であったものであり，上記認定事実によれば，Ａがこの関係を積極的に利用したことまでは認められないものの，少なくとも，この関係はＣがＡを信用し依存する要素となり，Ａもこれを認識していたと窺えること，Ｃは，証券取引の知識や経験は全くなく，預貯金としては１２００万円から１３００万円程度を有していたにすぎないこと，Ｃは，証券取引について特段専門的知識や情報収集力，分析能力はなく，本件取引をするようになったのは，主にＡの勧めがきっかけとなっていること，Ｃは，ほとんどＡの推奨のとおりに していたにすぎないこと，Ｃは，証券取引について特段専門的知識や情報収集力，分析能力はなく，本件取引をするようになったのは，主にＡの勧めがきっかけとなっていること，Ｃは，ほとんどＡの推奨のとおりに本件取引をしており，一部断わっているのは，推奨対象となった取引の内容の判断に基づくものではなく，資金不足からであったこと，Ｃが取引商品や銘柄について，積極的に特定したり指示したことはなかったこと，本件取引は上記のとおり，外国物を含む多岐にわたっており，また，損切りや手数料不抜けにもなりかねない取引を伴うかなり細かい乗換えが短期間に行われており，取引をすれば必ず手数料がかかることを考えると理解困難な面があること，Ｃが，その資金力及び従来の生活状態からすると，同人の判断で上記のごとき多数かつ多額の取引を，その都度手数料を支払わねばならないにもかかわらず，頻繁に繰り返したと解することは極めて不自然であること，ＡがＣから事前の確認を得ることなく，平成６年１０月３日，日本テレコム株の売却，ハリマセラミック株及び東洋製缶株の買付けをしたことは，一任売買ないし無断売買としてそれ自体を不法行為とは断定し難いとしても，本件取引の最終的段階においてもＡが独自の判断で動き，ＣがＡに依存していたことが窺えること，Ａが，平成５年１１月２９日ころＴＨＫ株について，同年１２月９日ころチャイナオーバーシーズ株について，証券取引関係者として禁止されている相乗り（借名）取引をＣに求めており，Ｃに協力までさせていることを総合考慮すると，ＡがＣの取引口座に対し支配的影響を行使したものとしての，口座支配性が認められる。 さらに，上記諸事情によれば，Ａにおいて，Ｃの信頼を濫用して，野村證券の手数料利益ないし自己の営業成績上の利益を図ったものと推認される。 ウ以上によれば，Ｃの本件 しての，口座支配性が認められる。 さらに，上記諸事情によれば，Ａにおいて，Ｃの信頼を濫用して，野村證券の手数料利益ないし自己の営業成績上の利益を図ったものと推認される。 ウ以上によれば，Ｃの本件取引におけるＡの行為は過当売買と認められ，不法行為に該当する。 エなお，Ｃは，Ａは管理していたＣ名義の口座を勝手に利用してＴＨＫ株を平成５年１１月２９日買い付けて同年１２月３日に売却したが，これによる売却利益１２万８９１０円を着服し，同様にして，チャイナオーバーシーズ株を同年１２月９日に買い付けて平成６年１月５日に売却し，その売却利益２３万２８０５円を着服した旨主張する。 しかしながら，上記第３，１，(1)の証拠（Ｃ関係）及び原判決の認定説示（原判決６９頁２行目から７０頁９行目まで，同８５頁１０行目から８７頁４行目まで）並びに弁論の全趣旨によれば，これらは，いずれもＡが自己の計算のもとにＣの口座を借りて，相乗り（借名）取引をしたものと認められ，ＡがＴＨＫ株の売却利益１２万８９１０円及びチャイナオーバーシーズ株の売却利益２３万２８０５円を着服横領した事実を認めるに足りる証拠はない。 したがって，Ｃの上記主張は採用できない。 ２ 争点２についてＢの本件取引におけるＡの上記各行為及びＣの本件取引におけるＡの上記各行為は，野村證券四日市支店の営業員であるＡが野村證券の営業としてしたものであるから，いずれも野村證券は民法７１５条の使用者責任を負うものであり，これによる損害賠償債務はＡの不法行為に基づく損害賠償と不真正連帯債務関係となるものというべきである。 ３ 争点３について（Ｂ関係）(1) 乙１及び弁論の全趣旨によれば，Ｂの本件取引における損害は６７３万７１７１円であると認められる。 なお，Ｂは，さらに，２３６ うべきである。 ３ 争点３について（Ｂ関係）(1) 乙１及び弁論の全趣旨によれば，Ｂの本件取引における損害は６７３万７１７１円であると認められる。 なお，Ｂは，さらに，２３６万４１１８円の損害があったものと主張し，当審平成１３年７月２７日付け準備書面において，原判決別紙第一売買取引計算書記載の太陽化学（コード２９０２），三菱自動車（同７２１１），ワールドフロンティア（同Ｘ１０２２），テンプルトン（Ｘ１０１４），ＪＲ東日本（同９０２０），任天堂（同７９７４），三重交通（同９０５０），テンプルトンドラゴン（同Ａ２７８０１），ゲッツブラザーズ（同９８３９），イノテック（同９８８０），大庄（同９９７９），ゲッツブラザーズ（同９８３９）について，被控訴人らは損益計算していないが，Ｂはこれらについて本訴提起時において保有していたものを全て平成９年６月５日現在の価格で評価すると，上記２３６万４１１８円の損害となる旨主張するが，その評価基準時の根拠が明確でない上に，損害額を裏付けるに足りる証拠もないから，Ｂの上記主張は採用できない。 (2) ところで，Ｂの本件取引に関して，上記のとおりＡに不法行為責任が認められるものの，Ｂにおいても本来自己責任の原則に従って一定の注意義務があるにもかかわらず，もっぱらＡに依存して同人の推奨等に軽率に応じ，自己の経済状態，能力を顧みることなく安易に本件証券取引を継続し，損害の発生，拡大に至ったものというべきであり，Ｂの落度が相当大きいこと，他方，Ａの行為の違法性はそれほど強いとはいい難いこと，その他本件に顕われた一切の事情を総合考慮すると，公平の観点から，過失相殺として７割を減じた２０２万１１５１円をＢの損害とするのが相当である。 (3) Ｂの弁護士費用相当損害としては，本件事案の内容，審理の経 件に顕われた一切の事情を総合考慮すると，公平の観点から，過失相殺として７割を減じた２０２万１１５１円をＢの損害とするのが相当である。 (3) Ｂの弁護士費用相当損害としては，本件事案の内容，審理の経過，上記過失相殺による認容額等に照らし，４０万円の限度で相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。 （Ｃ関係）(1) 乙２及び弁論の全趣旨によれば，Ｃの本件取引における損害は８１４万１０８１円であると認められる。 なお，Ｃは，さらに，６９万７１９４円の損害があったものと主張し，当審平成１３年７月２７日付け準備書面において，原判決別紙第二売買取引計算書記載の住友重機（コード６３０２），大和紡績（同３１０７），トラスコ中山（同９８３０）について，被控訴人らは損益計算していないが，Ｃはこれらについて本訴提起時において保有していたものを全て平成９年６月５日現在の価格で評価すると，上記６９万７１９４円の損害となる旨主張するが，その評価基準時の根拠が明確でない上に，損害額を裏付けるに足りる証拠もないから，Ｃの上記主張は採用できない。 (2) ところで，Ｃの本件取引に関して，上記のとおりＡに不法行為責任が認められるものの，Ｃにおいても本来自己責任の原則に従って一定の注意義務があるにもかかわらず，もっぱらＡに依存して同人の推奨等に軽率に応じ，自己の経済状態，能力を顧みることなく安易に証券取引を継続し，損害の発生，拡大に至ったものというべきであり，Ｃの落度が相当大きいこと，他方，Ａの行為の違法性はそれほど強いとはいい難いこと，その他本件に顕われた一切の事情を総合考慮すると，公平の観点から，過失相殺として７割を減じた２４４万２３２４円をＣの損害とするのが相当である。 (3) Ｃの弁護士費用相当損害としては，本件事案の内容，審理の経過，上記過失相 の事情を総合考慮すると，公平の観点から，過失相殺として７割を減じた２４４万２３２４円をＣの損害とするのが相当である。 (3) Ｃの弁護士費用相当損害としては，本件事案の内容，審理の経過，上記過失相殺による認容額等に照らし，４０万円の限度で相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。 ４ なお，本件において，控訴人ら並びに引受参加人及びＡが，その他るる主張するところは，上記認定判断を左右するものではないから，いずれも採用できない。 ５ したがって，Ｂの本件取引に関しての，Ｂの引受参加人及びＡに対する請求は，各自２４２万１１５１円及びこれに対する不法行為終了の日である平成６年１１月４日から支払済みまで民法所定の年５分の遅延損害金の支払いを求める限度で理由があり，その余は理由がない。 また，Ｃの本件取引に関しての，Ｃの引受参加人及びＡに対する請求は，各自２８４万２３２４円及びこれに対する不法行為終了の日である平成８年１月１２日から支払済みまで民法所定の年５分の遅延損害金の支払いを求める限度で理由があり，その余は（当審において請求を拡張した部分を含めて）理由がない。 第４ 結論よって，これと異なる原判決を上記の趣旨に変更することとし，主文のとおり判決する。 名古屋高等裁判所民事第２部 裁判長裁判官熊田士朗裁判官島田周平 裁判官玉越義雄
▼ クリックして全文を表示