令和６年５月２２日判決言渡同日原本領収裁判所書記官令和５年(ワ)第７０１３０号商標権侵害損害賠償等請求事件口頭弁論終結日令和６年３月６日判決 原告Ｘ 同訴訟代理人弁護士西本強 井上拓 後藤充 被告Ｙ 同訴訟代理人弁護士井上裕貴 主文 １ 被告は、原告に対し、７５５万６６５９円及びこれに対する令和５年８月１７日から支払済みまで年３パーセントの割合による金員を支払え。 ２ 被告は、医業及び医療情報の提供に当たり、ウェブサイト、チラシ、掲示物及び看板等の広告に別紙被告標章目録記載の各標章を使用してはならない。 ３ 被告は、前項の各標章が付されたチラシ、掲示物及び看板等を廃棄せよ。 ４ 被告は、別紙被告ウェブサイト目録記載の各ウェブサイトから、第２項の各標章を削除せよ。 ５ 原告のその余の請求をいずれも棄却する。 ６ 訴訟費用は、これを８分し、その１を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。 ７ この判決は、第１項、第２項及び第４項に限り、仮に執行することができる。 事実 及び理由 第１ 請求 １ 被告は、原告に対し、２２００万円及びこれに対する令和５年４月９日から支払済みまで年３パーセントの割合による金員を支払え。 ２ 主文第２項ないし第４項と同旨 ３ 被告は、別紙謝罪広告目録記載１の内容の謝罪広告を、同記載２の要領で掲載せよ。 第２ 事案の概要等 １ 事案の要旨 本件は、別紙商標権目録記載の商標権（以下「原告商標権」といい、同商標権に係る登録商標を「原告商標」という。）を有する原告が、原告と被告と 掲載せよ。 第２ 事案の概要等 １ 事案の要旨 本件は、別紙商標権目録記載の商標権（以下「原告商標権」といい、同商標権に係る登録商標を「原告商標」という。）を有する原告が、原告と被告との間で、インターネット上のコンテンツ、看板等から原告商標と同一又は類似する標章の一切を削除又は撤去し、同標章を今後使用しないとの合意（以下「本件合意」という。）をしたにもかかわらず、被告は、医業及び医療情報の提供に当 たり、ウェブサイト、チラシ、掲示物、看板等の広告に別紙被告標章目録記載の各標章（以下、項番に従って「被告標章１」などといい、これらを総称して「被告各標章」という。）を使用していると主張して、被告に対し、① 令和３年１０月１８日から令和５年８月１７日までの間にされた商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償として、損害金２２００万円（商標法３ ８条３項により算定される損害金２０００万円、同条５項により算定される損害金５万円及び弁護士費用相当額６００万円の合計２８０５万円の内金）並びにこれに対する訴状訂正申立書送達の日の翌日である同年４月９日から支払済みまで民法所定年３パーセントの割合による遅延損害金の支払を、 ② 商標法３６条１項及び２項又は本件合意に基づき、医業及び医療情報の提供に当たり、ウェブサイト、チラシ、掲示物及び看板等の広告及び別紙被告ウェブサイト目録記載の各ウェブサイト（以下「本件ウェブサイト」という。）における被告各標章の使用の差止め並びに当該広告に係るチラシ、掲示物及び看板等の廃棄（商標法３６条１項及び２項に基づく請求と、本 件合意に基づく請求とは、選択的併合）を、 ③ 被告が被告各標章を使用したことにより原告の業務上の信用が害され、これを回復する必要があるとして、商標法３ ２項に基づく請求と、本 件合意に基づく請求とは、選択的併合）を、 ③ 被告が被告各標章を使用したことにより原告の業務上の信用が害され、これを回復する必要があるとして、商標法３９条が準用する特許法１０６条に基づき、別紙謝罪広告目録記載２の要領による同記載１の内容の謝罪広告の掲載を、それぞれ求める事案である。 なお、原告は、上記①の損害賠償請求に関し、商標法３８条５項により算定される損害金を追加したり、弁護士費用相当額を増額したりしたにもかかわらず、当初の請求額を訂正しなかったため、請求の趣旨における請求額と請求原因として主張する損害額とは一致していない。 ２ 前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の各証拠（以下、特記しな い限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）(1) 当事者ア原告は、性病専門の医療クリニックである「あおぞらクリニック」（以下「原告クリニック」という。）を運営する医療法人社団七海会（以下「七海会」という。）の理事長である。 七海会は、平成２５年に原告肩書地に原告クリニック新橋院を、平成２９年に同新宿院をそれぞれ開設した（甲１）。 イ被告は、性病専門の医療クリニックである「にじいろクリニック新橋」（以下「被告クリニック」という。）を運営する医師であり、被告クリニックの院長である。被告クリニックは、原告クリニック新橋院から徒歩３分 程度の場所に所在する。 被告は、令和元年６月、原告クリニックに入職し、勤務医として稼働していた。しかし、被告は、令和３年１月、原告に対し、原告クリニックを退職する旨の意向を示して、同年６月、原告クリニックを退職し、同年７月、被告肩書地に被告クリニックを開院した（甲３、４）。 (2) 原告商標 告は、令和３年１月、原告に対し、原告クリニックを退職する旨の意向を示して、同年６月、原告クリニックを退職し、同年７月、被告肩書地に被告クリニックを開院した（甲３、４）。 (2) 原告商標権 原告は、令和３年５月２１日、原告商標に係る商標登録出願（以下「本件出願」という。）をし、同年１０月１８日、原告商標権の設定登録を受けた。 (3) 被告各標章の使用被告は、遅くとも令和３年７月以降、本件ウェブサイト内のウェブページに被告標章１を、被告クリニックのチラシや掲示物に被告標章２を、被告ク リニックの扉や屋外に設置された看板に被告標章３を、被告クリニックの受付に設けられた看板に被告標章４を、それぞれ付して使用している。 (4) 原告商標権に係る指定役務と被告各標章に係る役務の同一性被告が被告各標章を使用して提供する役務は、原告商標権に係る指定役務のうちの「医業」及び「医療情報の提供」と同一である。 (5) 本件合意に至る経緯ア原告は、被告に対し、令和３年１２月２４日付けの警告書により、被告クリニックの名称変更等、原告商標と同一又は類似する標章が付された看板等の廃棄等及び原告商標と同一又は類似する標章を今後使用しないことの確約を求めた。これに対し、被告は、令和４年１月６日付けの通知書に より、原告の上記求めには応じられない旨を回答した。 イその後、原告と被告は、交渉を続け、令和４年８月３０日、原告と被告との間で、次の内容の本件合意がされた。 ① 被告は、同年１２月３１日までに、被告クリニックの名称を原告商標と同一又は類似するもの以外へと変更し、原告商標と同一又は類似する 標章が付されたインターネット上のコンテンツ、看板、ビラ、備品その他一切から当該標章を削除又は撤去すること② 称を原告商標と同一又は類似するもの以外へと変更し、原告商標と同一又は類似する 標章が付されたインターネット上のコンテンツ、看板、ビラ、備品その他一切から当該標章を削除又は撤去すること② 被告は、今後、原告商標と同一又は類似する標章を使用しないこと ３ 争点(1) 原告商標と被告各標章が同一又は類似であるか（争点１） (2) 被告標章１及び２の商標法２６条１項６号該当性（争点２） (3) 先使用権の抗弁の成否（争点３）(4) 無効の抗弁の成否（争点４）ア商標法４条１項１０号所定の無効理由の有無（争点４－１）イ商標法４条１項１９号所定の無効理由の有無（争点４－２）(5) 権利の濫用の抗弁の成否（争点５） (6) 損害の有無及びその額（争点６）(7) 商標法３６条１項及び２項に基づく差止め及び廃棄の必要性（争点７）(8) 謝罪広告の必要性（争点８） ４ 争点に関する当事者の主張(1) 争点１（原告商標と被告各標章が同一又は類似であるか）について （原告の主張）ア被告標章１被告標章１のうち、「新橋」の部分は被告クリニックが所在する場所を示すものにすぎず、出所表示機能はないから、被告標章１は「にじいろクリニック」と「新橋」の各部分に分離することができ、かつ、被告標 章１の要部は「にじいろクリニック」の部分である。 前記(ｱ)のとおり、原告商標と被告標章1 の要部とは同一であるから、原告商標と被告標章１とは実質的に同一であり、少なくとも類似している。 イ被告標章２ 原告商標と被告標章２は同一である。 ウ被告標章３被告標章３のうち、「Ｎ」を意匠化した図形は、「にじいろクリニック」の英語表記の頭文字を表しているにすぎないから、被告標章 告標章２ 原告商標と被告標章２は同一である。 ウ被告標章３被告標章３のうち、「Ｎ」を意匠化した図形は、「にじいろクリニック」の英語表記の頭文字を表しているにすぎないから、被告標章３は「Ｎ」を意匠化した図形部分と「にじいろクリニック」の文字列部分に分離で き、かつ、被告標章３の要部は「にじいろクリニック」の文字列部分で ある。 原告商標と被告標章３の要部とを比較すると、以下の点を指摘することができる。 ａ 外観被告標章３の要部は２段に分かれているものの「にじいろクリニッ ク」という一連一体の文字列であるから、同じ文字列である原告商標の外観と少なくとも類似している。 ｂ 称呼原告商標も被告標章３の要部も「ニジイロクリニック」と読むから、両者の称呼は同一である。 ｃ 観念虹色はＬＧＢＴのイメージカラーであり、多様性や共存のシンボルである。原告商標と被告標章３の要部からは、いずれも、セックス、ジェンダー及びセクシャリティに囚われることなく、ＬＧＢＴを含む全ての人に対して医療サービスを提供するクリニックであるという観 念が生じるから、両者から生じる観念は同一である。 前記(ｲ)のとおり、原告商標と被告標章３の要部は、外観が類似しており、かつ、称呼と観念は同一であるから、全体として類似している。 したがって、原告商標と被告標章３は類似している。 エ被告標章４ 前記ウにおいて主張したところと同様に、原告商標と被告標章４は類似している。 （被告の主張）ア被告標章１及び２争う。 イ被告標章３ 被告標章３のうち、冒頭の意匠化した「Ｎ」は、デザインされた書体により強調されており、これ自体で「エヌ」との称呼を生じさせ得る。 した １及び２争う。 イ被告標章３ 被告標章３のうち、冒頭の意匠化した「Ｎ」は、デザインされた書体により強調されており、これ自体で「エヌ」との称呼を生じさせ得る。 したがって、被告標章３の構成部分の一部である「にじいろクリニック」のみを抽出して類否を判断することは許されない。 原告商標と被告標章３とを比較すると、以下の点を指摘することがで きる。 ａ 外観原告商標と被告標章３とを全体観察すれば、被告標章３は、冒頭の意匠化した「Ｎ」があることで、文字数やデザインなどの外観の点において、原告商標と明確に異なっている。 ｂ 称呼被告クリニックは性病を専門とした医療機関であり、その性質上、患者から特に強い秘匿性を求められる。このような実情を踏まえると、被告標章３は、意匠化した「Ｎ」があることにより、「エヌクリニック」や単に「エヌ」と呼称されることも想定されている。 ｃ 観念虹色がＬＧＢＴのイメージカラーであり、多様性や共存のシンボルであることは認める。しかし、前記ｂの実情を踏まえると、被告標章３からは、患者のプライバシーがより強く守られる医療機関であるという観念が生じる。 前記(ｲ)のとおり、原告商標と被告標章３とは、その外観、称呼及び観念のいずれの点においても異なるものであるから、役務の出所の誤認混同のおそれはなく、両者は類似していない。 ウ被告標章４被告標章４は、被告標章３と比較すると、デザインされた書体による 「Ｎ」のポイントがより大きく表記され、強調されている。そのため、被 告標章３よりも原告商標との外観の差異が強調されている。称呼及び観念については、被告標章３に関して指摘したところが被告標章４にも妥当する。 したがって、原告商標 ている。そのため、被 告標章３よりも原告商標との外観の差異が強調されている。称呼及び観念については、被告標章３に関して指摘したところが被告標章４にも妥当する。 したがって、原告商標と被告標章４とは、その外観、称呼及び観念のいずれの点においても異なるものであるから、役務の出所の誤認混同のおそ れはなく、両者は類似していない。 (2) 争点２（被告標章１及び２の商標法２６条１項６号該当性）について（被告の主張）ア被告標章１本件ウェブサイトのヘッダー部分に用いられている被告標章１について は、その上部に表示されている意匠化した「Ｎ」と合わせたひとまとまりの標章であるところ、「Ｎ」のマークから出所識別標識としての称呼及び観念が生じ得るから、「Ｎ」のマークを含めて判断すべきである。そのため、原告商標と当該標章とは、その外観、称呼及び観念のいずれの点においても異なるものであるから、取引者及び需要者において役務の出所を誤認混 同するおそれはない。 また、本件ウェブサイトのヘッダー以外の部分に用いられている被告標章１は、「ＴｈｅＮ にじいろクリニック新橋」の略称として用いられているものである。それゆえ、被告標章１に「ＴｈｅＮ」の部分と「新橋」の部分とをいずれも付け加えることによって、初めて識別力を有するもの であるから、同じウェブサイトのヘッダー以外の部分に被告標章１を使用しても、やはり、役務の出所の誤認混同のおそれをもたらすものではない。 したがって、被告は、被告標章１を商標として使用するものではないから、商標法２６条１項６号により、原告商標権の効力は及ばない。 イ被告標章２ 被告標章２も、「ＴｈｅＮ にじいろクリニック新橋」の略称として用 いられているものであるか から、商標法２６条１項６号により、原告商標権の効力は及ばない。 イ被告標章２ 被告標章２も、「ＴｈｅＮ にじいろクリニック新橋」の略称として用 いられているものであるから、前記アと同様に、被告標章２を使用しても役務の出所の誤認混同のおそれはない。 したがって、被告は、被告標章２を商標として使用するものではないから、商標法２６条１項６号により、原告商標権の効力は及ばない。 （原告の主張） 否認ないし争う。 (3) 争点３（先使用権の抗弁の成否）について（被告の主張）ア被告は、遅くとも原告が本件出願をする前の令和２年１２月２２日から、自己のウェブサイトにおいて、「ＴｈｅＮ にじいろクリニック新橋」を 開院予定である旨を掲載して、医業ないし医療情報の提供について、原告商標と類似する「ＴｈｅＮ にじいろクリニック新橋」との商標を使用していた。 イ原告は、当時、原告クリニック新橋院及び新宿院のいずれについても「あおぞらクリニック」と称しており、「にじいろクリニック」の名称を用 いていなかったし、原告クリニックのウェブサイトに「にじいろクリニック外来」を設立した旨を掲載したのは、令和４年１月頃になってからである。すなわち、被告が被告各標章を使用し始めた令和２年１２月２２日の時点において、「にじいろクリニック」の名称は、どこにも用いられていなかった。したがって、被告は、不正競争の目的でなく、「ＴｈｅＮ にじ いろクリニック新橋」との商標を使用している。 ウ被告は、インターネットを通じて「ＴｈｅＮ にじいろクリニック新橋」との商標を世界中の誰もが閲覧可能な状態においていたから、原告が本件出願をした令和３年５月２１日には、「ＴｈｅＮ にじいろクリニック新橋」との商標が、 通じて「ＴｈｅＮ にじいろクリニック新橋」との商標を世界中の誰もが閲覧可能な状態においていたから、原告が本件出願をした令和３年５月２１日には、「ＴｈｅＮ にじいろクリニック新橋」との商標が、被告による性病に関する医業や医療情報の提供など の役務を表示するものとして、需要者の間に広く認識されるに至っていた といえる。 エそして、被告は、現在まで継続して、当該役務について「にじいろクリニック」との商標を使用している。 オ以上によれば、被告は、商標法３２条１項所定の先使用権に基づいて、「にじいろクリニック」の商標を使用する権利を有する。 （原告の主張）否認ないし争う。 (4) 争点４－１（商標法４条１項１０号所定の無効理由の有無）について（被告の主張）被告は、「ＴｈｅＮ にじいろクリニック新橋」との名称により被告クリ ニックを開設し、自己のウェブサイトにおいて、当該名称を公表して営業活動を行っていたところ、原告は本件出願をした。 そして、前記(3)（被告の主張）のとおり、「ＴｈｅＮ にじいろクリニック新橋」との商標は、被告による性病に関する医業や医療情報の提供などの役務を表示するものとして、需要者の間に広く認識されるに至っていた。 したがって、原告商標には、商標法４条１項１０号所定の無効理由がある。 （原告の主張）否認ないし争う。 (5) 争点４－２（商標法４条１項１９号所定の無効理由の有無）について（被告の主張） ア被告は、遅くとも原告が本件出願をする前の令和２年１２月２２日には、「ＴｈｅＮ にじいろクリニック新橋」との名称のクリニックの開院に向け、ウェブサイトを作成、公開するなどして、その準備を進めていた。 そして、被告は、令和３年１月２９日、原告に 年１２月２２日には、「ＴｈｅＮ にじいろクリニック新橋」との名称のクリニックの開院に向け、ウェブサイトを作成、公開するなどして、その準備を進めていた。 そして、被告は、令和３年１月２９日、原告に対し、七海会を同年６月２５日に退職する意向を伝え、新たにクリニックを開院する予定を伝えてい た。 しかし、原告は、被告の退職や被告による新たなクリニックの開設が目前に迫っていることを認識しながら、同年５月２１日、本件出願をした上、被告に対し、同年６月２日付けの警告書を送付した。 被告は、原告に事前に伝えていたとおり、同月２５日に七海会を退職し、同年７月６日、被告クリニックを開設した。 上記の経緯に加え、原告クリニック新橋院及び新宿院のいずれも、「あおぞらクリニック」と称しており、「にじいろクリニック」と称したことがないことからすると、原告による本件出願の主たる理由が被告クリニックの営業を妨害する不当な目的にあることは明らかである。 イそして、前記(3)（被告の主張）のとおり、「ＴｈｅＮ にじいろクリ ニック新橋」との名称は、本件出願当時、被告による性病に関する医業や医療情報の提供などの役務を表示するものとして、需要者の間に広く認識されるに至っていた。 ウしたがって、原告商標には、商標法４条１項１９号所定の無効理由がある。 （原告の主張）否認ないし争う。 (6) 争点５（権利の濫用の抗弁の成否）について（被告の主張）前記(5)（被告の主張）アのとおり、原告による本件出願の主たる理由が被 告クリニックの営業を妨害する不当な目的にあることは明らかである。 したがって、原告の請求はいずれも権利の濫用に当たる。 （原告の主張）否認ないし争う。 (7) 争点６（損害の有無及 告クリニックの営業を妨害する不当な目的にあることは明らかである。 したがって、原告の請求はいずれも権利の濫用に当たる。 （原告の主張）否認ないし争う。 (7) 争点６（損害の有無及びその額）について （原告の主張） ア商標法３８条３項により算定される損害額被告クリニックの売上高被告クリニックの売上高は、月額１０００万円を下らない。 したがって、原告商標権が設定登録された令和３年１０月１８日から令和５年８月１７日までの２２か月の被告クリニックの売上高は２億２ ０００万円を下らない。 相当な使用料率ａ 原告商標の相当な使用料率を算定するに当たり、以下の点を指摘することができる。 (a) 業界における使用料率の相場 経済産業省によるロイヤリティ料率に関する調査研究報告書では、原告商標権に係る指定役務の区分である第４４類についての使用料率は５．５パーセントとされている。同報告書は、平成２２年時点のデータを参照しているため、商標権を含む知的財産権の重要性が人々に認識されるようになった今日においては、使用料率は当時よ り高く設定されるようになっているといえる。 特に性病クリニック業界においては、イメージや安心感が顧客獲得の重要な要素となることを考慮すると、使用料率の相場は５．５パーセントよりも一層高いものである。 (b) 原告商標自体の価値 虹色は、ＬＧＢＴのイメージカラーであり、多様性や共存のシンボルである。原告商標である「にじいろクリニック」という名称は、前時代的な価値観に囚われない、ＬＧＢＴの患者に偏見のないクリニックであるとの観念を生じさせるから、特に性病クリニックにおいては、顧客獲得に大きく貢献する。 また、原告商標は、天 名称は、前時代的な価値観に囚われない、ＬＧＢＴの患者に偏見のないクリニックであるとの観念を生じさせるから、特に性病クリニックにおいては、顧客獲得に大きく貢献する。 また、原告商標は、天気、天候に関する平仮名４文字のクリニッ ク名であるという点で、七海会が運営する「あおぞらクリニック」と共通しており、原告商標が有する「あおぞらクリニック」との経営母体の共通性を示唆する機能は、顧客獲得に貢献する。 したがって、原告商標は、強い顧客吸引力を有し、商標自体としての価値が高いといえる。 (c) 原告商標を用いた場合の売上げ及び利益への貢献や侵害の態様原告商標と同一又は類似する被告各標章は、外部の顧客に認識されやすい位置に掲げられる形で頻繁に利用されているから、被告の売上げへの貢献は大きいといえる。 (d) 商標権者と侵害者との競業関係や商標権者の営業方針 原告及び被告は、いずれも性病クリニックを運営する医師であり、かつ、被告クリニックは原告クリニック新橋院から徒歩３分の場所に所在する。同一名称かつ同一分野のクリニックが至近な位置にあると、顧客は、両者の区別をすることができないから、一方が獲得した顧客が他方に流出する結果となる。このような原告と被告の競 業関係に照らせば、被告に原告商標権を使用許諾すると、原告による原告商標の使用に大きな制限を受けるから、使用料率は自ずと高く設定されることとなる。 また、原告は、原告が保有する商標権を他者に使用許諾するとの営業方針をとっていないから、原告が被告に対して例外的に原告商 標権を使用許諾するとすれば、その使用料率は高くなる。その一方で、被告は、自ら誓約した本件合意書を反故にしてまで、原告商標と同一又は類似する被告各標章を使用して被 被告に対して例外的に原告商 標権を使用許諾するとすれば、その使用料率は高くなる。その一方で、被告は、自ら誓約した本件合意書を反故にしてまで、原告商標と同一又は類似する被告各標章を使用して被告クリニックの運営を続けており、原告商標を使用する強い動機がある。 ｂ このほか、商標権侵害により生じた損害を算定する際の使用料率を 当初から誠実に使用料を支払っている場合と同じ水準にとどめる必要 がないことや、被告が不誠実な対応を繰り返していることを考慮すると、相当な使用料率は１０パーセントを優に超える。 原告商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額以上によれば、商標法３８条３項所定の原告商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額は、２２００万円を下らない。 損害不発生の抗弁について被告による被告各標章の使用行為によって、原告による原告商標の使用が制限されているから、少なくとも原告の完全な使用が害されたことによる損害は発生している。 したがって、原告に損害の発生していないことが明らかとはいえない。 イ商標法３８条５項により算定される損害額少なくとも、被告標章２は、原告商標と同一の商標である。 また、前記(1)（原告の主張）の各事情を踏まえると、被告標章１、３及び４は、いずれも原告商標と社会通念上同一の商標であるといえる。 商標登録出願のための弁理士費用、出願料及び登録料は、商標の取得 及び維持に通常要する費用に当たり、その額は合計５万円を下らない。 なお、商標法３８条５項は、同条３項と重畳して適用することが可能である。 ウ弁護士費用相当額本件合意に要した弁護士費用 原告は、被告による原告商標権の侵害行為をやめさせるため、令和３年１２月２４日に弁護 、同条３項と重畳して適用することが可能である。 ウ弁護士費用相当額本件合意に要した弁護士費用 原告は、被告による原告商標権の侵害行為をやめさせるため、令和３年１２月２４日に弁護士を通じて警告書を送付して以来、被告と交渉を続けた。原告は、被告が被告クリニックの名称を変更すると述べるなどしたため、それを信じて被告との間で本件合意をした。しかし、被告は、その後も、原告商標権の侵害を続けたため、本件合意のために原告が支 出した費用は無駄となった。このように無駄となった費用は、弁護士費 用だけでも３００万円を下らない。 本件訴訟に要した弁護士費用商標権侵害訴訟においては、商標法等の知的財産権紛争に関する専門的知見を有していなければ訴訟手続を進めることができないから、原告は弁護士に訴訟活動を委任するよりほかなかった。 そのために要する弁護士費用は３００万円を下らない。 小括以上によれば、被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は、合計６００万円を下らない。 エ小括 以上によれば、被告の不法行為によって原告が被った損害は、２８０５万円を下らない。 （被告の主張）ア商標法３８条３項により算定される損害額について損害不発生の抗弁 ａ 仮に、被告の行為が原告商標権を侵害するものであるとしても、以下のとおり、原告に損害は生じていない。 ｂ 原告は、原告クリニックについて、「あおぞらクリニック新橋院」及び「あおぞらクリニック新宿院」と称しており、「にじいろクリニック」と称したことはない。 また、原告は、原告クリニックのウェブサイト中の一部のページに「にじいろクリニック外来」と記載しているにとどまり、実際に患者を受け入れるに当たり「にじいろクリニッ 」と称したことはない。 また、原告は、原告クリニックのウェブサイト中の一部のページに「にじいろクリニック外来」と記載しているにとどまり、実際に患者を受け入れるに当たり「にじいろクリニック外来」とその他一般の外来とを区別していないから、原告クリニックの需要者は、「にじいろクリニック外来」とその他一般の外来とを区別することができない。 さらに、原告クリニック新橋院においては、「にじいろクリニック外 来」を実施した実績がほとんどないか、実施していたとしてもその期間は短く、「あおぞらクリニック」と区別される「にじいろクリニック外来」の知名度は存在しないに等しい。 ｃ これらの事情を踏まえると、原告クリニックは、需要者から「あおぞらクリニック」として認識されており、かつ、少なくとも被告クリ ニック所在地付近においては、原告クリニックの「にじいろクリニック外来」の知名度は存在しないから、原告商標には業務上の信用が化体されておらず、顧客吸引力はない。したがって、被告が原告商標に類似する被告各標章を使用したとしても、原告商標を使用することが被告の売上げに全く寄与していないことは明らかであり、原告には得 べかりし利益としての使用料相当額の損害も生じていない。 被告クリニックの売上高について否認する。 相当な使用料率について以下の各事情に照らせば、原告商標の相当な使用料率は３パーセント を超えない。 ａ 業界における使用料率の相場原告が根拠とする資料において、第４４類については、わずか１件の例に基づく使用料率しか掲載されていない。しかも、第４４類は「医療、動物の治療、人又は動物に関する衛生及び美容並びに農業、 園芸又は林業に係る役務」というものであり、上記の１件の例も か１件の例に基づく使用料率しか掲載されていない。しかも、第４４類は「医療、動物の治療、人又は動物に関する衛生及び美容並びに農業、 園芸又は林業に係る役務」というものであり、上記の１件の例も「医療」に関するものかどうか明らかではない。これらの事情に照らせば、原告商標の使用料率を算定するにあたっては、全ての例の平均値である２．６パーセントを算定の基礎とするのが相当である。 ｂ 原告商標自体の価値 原告が原告商標権の設定登録を受けたのは令和３年１０月１８日で あり、それから極めて短期間しか経過していない。しかも、原告は、被告が「にじいろクリニック」という名称を付したクリニックを開院することを知って、本件出願をしたことからすると、原告商標に「蓄積された信用」は皆無である。また、「にじいろクリニック」は、全国的に使用されている名称であるから、この点からも原告商標に蓄積さ れた信用は皆無といえる。 原告商標の顧客吸引力についてみても、医療機関や診療所においては、医療機関等の名称ではなく所属する医師の氏名や経験が重要なのであるから、原告商標の顧客吸引力は極めて低いものといわざるを得ない。 ｃ 原告商標を用いた場合の売上げ及び利益への貢献や侵害の態様被告は、「にじいろクリニック」という文言を、商品や役務の名称としてではなく、単にクリニックの名称として使用しているところ、クリニックの名称がいかなるものであろうと、被告個人の医師としての役務の質が変わるものではないため、原告商標を用いたことによる売 上げや利益への貢献は皆無である。 ｄ 商標権者と侵害者との競業関係や商標権者の営業方針原告クリニック新橋院と被告クリニックは、いずれも新橋駅を最寄駅としているものの、 よる売 上げや利益への貢献は皆無である。 ｄ 商標権者と侵害者との競業関係や商標権者の営業方針原告クリニック新橋院と被告クリニックは、いずれも新橋駅を最寄駅としているものの、競業関係にはない。すなわち、新橋駅はターミナル駅であるため、原告クリニック新橋院及び被告クリニックに来院 する患者のほとんどは、いずれもウェブサイトで集客されたり紹介されたりした者で、新橋駅周辺に住んでいる患者が来院するわけではない。 また、原告の営業方針は、クリニックの名称として「あおぞらクリニック」を使用し続けるというものであって、「にじいろクリニック」 に変更するとの営業方針を採用しているわけではないと推察される。 イ商標法３８条５項により算定される損害額及び弁護士費用相当額について否認ないし争う。 (8) 争点７（商標法３６条１項及び２項に基づく差止め及び廃棄の必要性）について （原告の主張）前記(1)ないし(5)の各（原告の主張）のとおり、被告が、被告各標章を本件ウェブサイトに掲載し、チラシ、掲示物及び看板等の広告に付す行為は、原告商標権を侵害するものである。 被告は、本件合意により、被告クリニックの名称を令和４年末までに変更 することを誓約したにもかかわらず、それを無視して被告各標章を使用し続けていることからすると、被告による原告商標権の侵害が継続又は再開するおそれが十分にある。 したがって、商標法３６条１項及び２項に基づき、医業及び医療情報の提供に当たっての、ウェブサイト、チラシ、掲示物及び看板等の広告及び本件 ウェブサイトにおける被告各標章の使用の差止め並びに当該広告に係るチラシ、掲示物及び看板等の廃棄の必要がある。 （被告の主張）被告が原告との間で本件 、掲示物及び看板等の広告及び本件 ウェブサイトにおける被告各標章の使用の差止め並びに当該広告に係るチラシ、掲示物及び看板等の廃棄の必要がある。 （被告の主張）被告が原告との間で本件合意をしたとの事実を除き、否認ないし争う。 (9) 争点８（謝罪広告の必要性）について （原告の主張）被告が、原告クリニックから至近な場所に、原告クリニックと同じ性病を専門とする被告クリニックを開院し、かつ、原告に無断で原告商標を使用した結果、需要者において原告クリニックの「にじいろクリニック外来」と被告クリニックとが誤認混同される状況となっており、少なくともその点にお いて、原告クリニックの業務上の信用が害されている。 したがって、原告クリニックの業務上の信用を回復させるためには、被告による別紙謝罪広告目録記載２の要領による同記載１の内容の謝罪広告の掲載が必要である。 （被告の主張）否認ないし争う。 第３ 当裁判所の判断 １ 争点１（原告商標と被告各標章が同一又は類似であるか）について(1) 商標の類否の判断方法について商標の類否は、対比される両商標が同一又は類似の商品又は役務に使用された場合に、商品又は役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否 かによって決すべきであるが、それには、そのような商品又は役務に使用された商標がその外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべく、しかも、その商品の取引の実情を明らかにし得るかぎり、その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものである（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小 法廷判決・民集２２巻２号３９９頁、最高裁平成６年（オ）第１１０２号同９年３月１１日第三 な取引状況に基づいて判断すべきものである（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小 法廷判決・民集２２巻２号３９９頁、最高裁平成６年（オ）第１１０２号同９年３月１１日第三小法廷判決・民集５１巻３号１０５５頁参照）。 そして、複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて、商標の構成部分の一部が取引者、需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や、それ以外の部分 から出所識別標識としての称呼、観念が生じないと認められる場合のほか、商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められない場合には、その構成部分の一部を抽出し、当該部分だけを他人の商標と比較して商標の類否を判断することも許されるというべきである（最高裁昭和３７年（オ）第９５３ 号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁、最高 裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁、最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・集民２２８号５６１頁参照）。 (2) 原告商標と被告各標章との対比ア被告標章１ (ｱ) 原告商標は、「にじいろクリニック」の標準文字から成るものである。 (ｲ) 被告標章１は、「にじいろクリニック新橋」の文字から成るものである。 前提事実(3)及び証拠（甲４）によれば、被告標章１は、本件ウェブサイト内のウェブページのテキスト等において使用されていると認められるところ、ブラウザに表示されるウェブページのテキストの文字は、閲 覧者が使用する端末の種類、オペレーティングシステム（ＯＳ）の種類及びバージ ージのテキスト等において使用されていると認められるところ、ブラウザに表示されるウェブページのテキストの文字は、閲 覧者が使用する端末の種類、オペレーティングシステム（ＯＳ）の種類及びバージョン、インストールされているフォント、ブラウザの設定等によって、書体や色が変化し得る。また、被告標章１が画像として表示されているものについても、被告は、デジタルデータである当該画像を変更して、被告標章１の書体や色を容易に変更できる。このような観点 に照らせば、被告標章１の書体及び色の種類は、特定することができないものといえる。 そして、被告標章１の後方の「新橋」の部分は、「新橋」という地名又は町名を指していることが容易に理解できるものであって、クリニックないし診療所が所在し、その役務が提供される場所を表すものにすぎな いから、出所識別標識としての称呼、観念が生じないと認められる場合に当たる。 したがって、被告標章１について、「にじいろクリニック」の部分を要部として抽出し、原告商標と対比することができるというべきである。 (ｳ) 原告商標と被告標章１の「にじいろクリニック」の部分とは、外観上、 少なくとも類似するものと認められる。また、両者は、「ニジイロクリニ ック」との称呼や「虹の色をイメージした診療所」との観念を生じる点において共通するものと認められる。 そして、原告クリニック及び被告クリニックは、いずれも性病専門の医療クリニックであり（前提事実(1)）、その需要者には、他の疾病の患者等と同様に、注意力が高くない者も含まれているものと考えられる。 以上の外観、観念、称呼等によって、取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すると、原告商標と被告標章１の要部は、「医業」及び「医 い者も含まれているものと考えられる。 以上の外観、観念、称呼等によって、取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すると、原告商標と被告標章１の要部は、「医業」及び「医療情報の提供」という同一の役務（前提事実(4)）に使用された場合に、取引者、需要者において、その役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあると認められるから、原告商標と被告 標章１は、類似するというべきである。 イ被告標章２(ｱ) 被告標章２は、「にじいろクリニック」の文字から成るものである。そして、前提事実(3)及び証拠（甲７）によれば、被告標章２は、被告クリニックの手書きのチラシや掲示物に使用されているものであって、被告 がその時々に応じて書体や色を変えて表示していると認められるから、その書体及び色の種類は、特定することができないものといえる。 (ｲ) 原告商標と被告標章２とは、外観上少なくとも類似し、「ニジイロクリニック」との称呼や「虹の色をイメージした診療所」との観念を生じる点において共通するものと認められる。 以上の外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すると、原告商標と被告標章２は、「医業」及び「医療情報の提供」という同一の役務（前提事実(4)）に使用された場合に、需要者、取引者において、その役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあると認められるから、原告商標と被告標章２は、 類似するというべきである。 ウ被告標章３(ｱ) 被告標章３は、その外観上、白地に、冒頭に「Ｎ」を意匠化した図形とそれに続く「にじいろ」の文字列とを配した上段部分と、「クリニック」の文字列を配した下段部分とから成ると認められる。 そして、上段部分冒頭 章３は、その外観上、白地に、冒頭に「Ｎ」を意匠化した図形とそれに続く「にじいろ」の文字列とを配した上段部分と、「クリニック」の文字列を配した下段部分とから成ると認められる。 そして、上段部分冒頭の「Ｎ」を意匠化した図形と、下段部分を含む それ以外の文字列部分とは、図形様に意匠化されているか否か、欧文字か仮名文字かの違いや、その配置態様等によって、一見して明瞭に区分して認識されるものであるから、これらの二つの部分は、分離して観察することが取引上不自然と思われるほど不可分に結合しているものと認められない場合に当たる。 また、「にじいろ」及び「クリニック」の各文字列部分は、各文字の大きさ及び書体並びに文字同士の間隔がほぼ同一であるから、商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められない場合には該当しない。 さらに、「にじいろ」及び「クリニック」の各文字列部分は、医業、医療 情報の提供との役務との関係で、当該各部分のみでは出所識別機能が弱く、両者が結合することによって初めて出所識別機能を有することになるといえるから、商標の構成部分の一部が取引者、需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や、それ以外の部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じ ないと認められる場合にも該当しない。そうすると、被告標章３の下段部分については、「にじいろクリニック」とのひとまとまりの文字列をもって、出所識別機能を有するものと認めるのが相当である。 したがって、被告標章３について、「にじいろクリニック」の部分を要部として抽出し、原告商標と対比することができるというべきである。 (ｲ) 原告商標と被告標章３の要部であ のが相当である。 したがって、被告標章３について、「にじいろクリニック」の部分を要部として抽出し、原告商標と対比することができるというべきである。 (ｲ) 原告商標と被告標章３の要部である「にじいろクリニック」とは、外 観上少なくとも類似し、「ニジイロクリニック」との称呼や「虹の色をイメージした診療所」との観念を生じる点において共通するものと認められる。 以上の外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すると、原告商標と被告標章３の要 部は、「医業」及び「医療情報の提供」という同一の役務（前提事実(4)）に使用された場合に、需要者、取引者において、その役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあると認められるから、原告商標と被告標章３は、類似するというべきである。 エ被告標章４ (ｱ) 被告標章４は、その外観上、青地に白抜きで、「Ｎ」を意匠化した図形を配した上段部分と「にじいろ」及び「クリニック」の各文字列を２行に配した下段部分とから成ると認められる。そして、上段部分と下段部分とは、図形様に意匠化されているか否か、欧文字か仮名文字かの違いや、その配置態様等によって、一見して明瞭に区分して認識されるもの であるから、これらの二つの部分は、分離して観察することが取引上不自然と思われるほど不可分に結合しているものと認められない場合に当たる。 また、被告標章３についての説示と同様に、「にじいろ」及び「クリニック」の各文字列部分は、各文字の大きさ及び書体並びに文字同士の間 隔がほぼ同一であるから、商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められない場合には該当しない。さらに、「 に文字同士の間 隔がほぼ同一であるから、商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められない場合には該当しない。さらに、「にじいろ」及び「クリニック」の各文字列部分は、医業、医療情報の提供との役務との関係で、当該各部分のみでは出所識別機能が弱く、両者が結合することによって はじめて出所識別機能を有することになるといえるから、商標の構成部 分の一部が取引者、需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や、それ以外の部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じないと認められる場合にも該当しない。そうすると、被告標章４の下段部分については、「にじいろクリニック」とのひとまとまりの文字列をもって、出所識別機能を有するも のと認めるのが相当である。 したがって、被告標章４について、「にじいろクリニック」の部分を要部として抽出し、原告商標と対比することができるというべきである。 (ｲ) 原告商標と被告標章４の要部である「にじいろクリニック」とは、外観上少なくとも類似し、「ニジイロクリニック」との称呼や「虹の色をイ メージした診療所」との観念を生じる点において共通するものと認められる。 以上の外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すると、原告商標と被告標章４の要部は、「医業」及び「医療情報の提供」という同一の役務（前提事実(4)） に使用された場合に、需要者、取引者において、その役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあると認められるから、原告商標と被告標章４は、類似するというべきである。 (3) 小括以上によれば、被告各標章は、いずれ 、需要者、取引者において、その役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあると認められるから、原告商標と被告標章４は、類似するというべきである。 (3) 小括以上によれば、被告各標章は、いずれも原告商標と類似すると認められる。 ２ 争点２（被告標章１及び２の商標法２６条１項６号該当性）について被告は、商標法２６条１項６号により本件ウェブサイトのヘッダー部分に用いられている被告標章１に原告商標権の効力が及ばない根拠について、当該標章は被告標章１とその上部に表示されている意匠化した「Ｎ」とを組み合わせたひとまとまりの標章であるところ、「Ｎ」のマークから出所識別標識としての 称呼、観念が生じ得るため、原告商標と当該標章とは、その外観、称呼及び観 念のいずれの点においても異なるものであるから、取引者及び需要者において役務の出所を誤認混同するおそれはない旨を主張する。 しかし、本件全証拠によっても、意匠化した「Ｎ」の部分が出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものであるとは認められず、また、「にじいろクリニック」との文字列の上部に意匠化した欧文字を付加したからといって、当 然に「にじいろクリニック」との部分が有する出所表示機能が失われることになるとはいえない。 また、被告は、被告標章１及び２が、いずれも「ＴｈｅＮ にじいろクリニック新橋」の略称として用いられているものであることも、商標法２６条１項６号により原告商標権の効力が及ばない根拠として主張する。 しかし、ある商標の略称として用いられているからといって、当然に出所表示機能がないとはいえない。 このほかに、被告標章１及び２が、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されていないものである根拠 といって、当然に出所表示機能がないとはいえない。 このほかに、被告標章１及び２が、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されていないものである根拠について、被告による具体的な主張立証はない。 したがって、その余の点について判断するまでもなく、被告の商標法２６条１項６号の適用に係る主張は理由がないというべきである。 ３ 争点３（先使用権の抗弁の成否）について被告は、令和２年１２月２２日から、自己のウェブサイトにおいて、「ＴｈｅＮ にじいろクリニック新橋」を開院予定である旨を掲載し、当該商標を世界 中の誰もが閲覧可能な状態においていたから、原告が本件出願をした令和３年５月２１日の時点で、「ＴｈｅＮ にじいろクリニック新橋」との商標が、被告による性病に関する医業や医療情報の提供などの役務を表示するものとして、需要者の間に広く認識されるに至っていたと主張する。 しかし、被告が、「ＴｈｅＮ にじいろクリニック新橋」との商標の使用を 開始した時期が令和２年１２月２２日であることを認めるに足りる証拠はない。 しかも、被告が「ＴｈｅＮ にじいろクリニック新橋」との商標の使用を開始したとする日から、原告が本件出願をした令和３年５月２１日まで、約半年間しかない上、被告が被告クリニックを開院したのは同年７月になってからであること（前提事実(1)イ）も考慮すると、原告が本件出願をした時点において、「ＴｈｅＮ にじいろクリニック新橋」との商標が、被告による性病に関 する医業や医療情報の提供などの役務を表示するものとして、需要者の間に広く認識されていたとは考え難く、そのような事実を認めるに足りる証拠もない。 したがって、その余の点について判断するまでもなく、被 する医業や医療情報の提供などの役務を表示するものとして、需要者の間に広く認識されていたとは考え難く、そのような事実を認めるに足りる証拠もない。 したがって、その余の点について判断するまでもなく、被告の上記主張は理由がないというべきである。 ４ 争点４－１（商標法４条１項１０号所定の無効理由の有無）について 前記３のとおり、原告が本件出願をした時点において、「ＴｈｅＮ にじいろクリニック新橋」との商標が、被告による性病に関する医業や医療情報の提供などの役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたと認めることはできないから、その余の点について判断するまでもなく、原告商標について、商標法４条１項１０号所定の無効理由は認められないというべきである。 ５ 争点４－２（商標法４条１項１９号所定の無効理由の有無）について前記３のとおり、原告が本件出願をした時点において、「ＴｈｅＮ にじいろクリニック新橋」との商標が、被告による性病に関する医業や医療情報の提供などの役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていると認めることはできないから、その余の点について判断するまでもなく、原告商標につ いて、商標法４条１項１９号所定の無効理由は認められないというべきである。 ６ 争点５（権利の濫用の抗弁の成否）について前提事実(1)及び(2)並びに証拠（乙１）によれば、①令和３年１月２３日の時点で、被告肩書地において「にじいろクリニック新橋」と称する性病専門クリニックが同年春に開院予定である旨が記載されたウェブサイトが公開されて いたこと、②被告は、同月、原告に対し、原告クリニックを退職する旨の意向 を示し、同年６月、原告クリニックを退職して、同年７月、被告肩書地において被告クリニックを開院し されて いたこと、②被告は、同月、原告に対し、原告クリニックを退職する旨の意向 を示し、同年６月、原告クリニックを退職して、同年７月、被告肩書地において被告クリニックを開院したこと、③原告は、同年５月２１日、本件出願をし、同年１０月１８日、原告商標権の設定登録を受けたことが認められる。 しかし、原告が、本件出願をした時点において、上記①のウェブサイトの存在を認識していたこと並びに被告が医業及び医療情報の提供に当たり被告各標 章を使用する予定であることを認識していたことを認めるに足りる証拠はない。 かえって、原告は、平成３０年６月、「nijicl.com」、「nijicl.jp」及び「nijicl.net」とのドメイン名を取得したことが認められるところ（甲１０）、これらのセカンドレベルドメインである「nijicl」は、いずれも「にじいろクリニック」の英文表記である「nijiiroclinic」の一部（最初の単語の冒頭４ 文字と、最後の単語の冒頭２文字）を取り出したものと考えられるから、この事実に照らすと、原告は、その頃から、「にじいろクリニック」との名称を自己又は七海会が運営するクリニック等において使用することを検討していたものと認めるのが相当である。このほか、我が国の商標法では、ある商標を先に使用していたか否かにかかわらず、先に出願した者に登録を認める先願主義が採 用されていることも考慮すると、上記②及び③の事実のみをもって、原告の請求が権利の濫用に当たるということはできず、本件全証拠によっても、他に権利の濫用を基礎付ける事実を認めることはできない。 したがって、権利の濫用の抗弁は理由がないというべきである。 ７ 争点６（損害の有無及びその額）について (1) 商標法３８条３項により 利の濫用を基礎付ける事実を認めることはできない。 したがって、権利の濫用の抗弁は理由がないというべきである。 ７ 争点６（損害の有無及びその額）について (1) 商標法３８条３項により算定される損害額ア判断基準について商標法３８条３項による損害の額は、原則として、商標権を侵害する役務の売上高を基準とし、そこに、使用に対し受けるべき料率を乗じて算定すべきである。そして、使用に対し受けるべき料率は、①登録商標の実際 の使用許諾契約における使用料率や、それが明らかでない場合には業界に おける使用料の相場等も考慮に入れつつ、②当該登録商標自体の価値、③当該登録商標を当該役務に用いた場合の売上げ及び利益への貢献や侵害の態様、④商標権者と侵害者との競業関係や商標権者の営業方針等訴訟に現れた諸事情を総合考慮して、合理的な料率を定めるべきである。 イ被告クリニックの売上高 証拠（乙６）によれば、令和３年１０月から令和４年１２月までの間の被告クリニックの医業収入に係る売上高は、別紙売上高一覧表記載のとおりと認められる。 これに対し、令和５年１月から同年８月までの間の被告クリニックの医業収入に係る売上高を直接認めるに足りる証拠はない。もっとも、証拠 （乙６）によれば、令和３年１０月から令和４年１２月までの間の被告クリニックの医業収入に係る売上高は、月を追うごとに徐々に増加する傾向にあるといえることを考慮すると、令和５年１月から同年８月までの間の被告クリニックの医業収入に係る売上高は、１か月当たり少なくとも７６４万７４５３円（令和３年１０月から令和４年１２月までの間の被告クリ ニックの医業収入に係る売上高の平均値）を下らないものと認めるのが相当である。 以上によれば、令和３年１０月１８日か ４万７４５３円（令和３年１０月から令和４年１２月までの間の被告クリ ニックの医業収入に係る売上高の平均値）を下らないものと認めるのが相当である。 以上によれば、令和３年１０月１８日から令和５年８月１７日までの間の被告クリニックの医業収入に係る売上げは、別紙売上高認定額一覧表のとおり、合計１億７０２９万３９８１円と認められる。 ウ使用に対し受けるべき料率後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば、原告商標の使用に対し受けるべき料率の算定に関連して、以下の指摘をすることができる。 (ｱ) 原告が原告商標権について第三者と使用許諾契約を締結したことを認めるに足りる証拠はない。 そして、証拠（甲１７）によれば、我が国における「ロイヤルティ料 率」についてのアンケート調査の結果、①原告商標権の指定役務である第４４類に係る登録商標の使用料率は５．５パーセント（１件）であったこと、②他の指定商品及び指定役務を含む全体の使用料率の平均値は２．６パーセント（２０５件）であったことが認められる。 もっとも、当該第４４類に係る登録商標の外観、称呼、観念、指定役 務等が具体的にどのようなものであるのかを認めるに足りる証拠はなく、第４４類に係る登録商標であれば、当然に他の指定商品及び指定役務を含む全体の平均値の２倍を超える使用料率が相当であることを認めるに足りる証拠もない。 (ｲ) 原告商標は、標準文字商標であって、特に意匠性の高いものとはいえ ない。また、需要者の間における原告商標の具体的な周知度や知名度を認めるに足りる証拠はない。もっとも、虹色は、ＬＧＢＴのイメージカラーとされているから（当事者間に争いがない。）、ＬＧＢＴの患者を対象とするクリニックにおいて原告商標を使用することは、患者獲得に貢 認めるに足りる証拠はない。もっとも、虹色は、ＬＧＢＴのイメージカラーとされているから（当事者間に争いがない。）、ＬＧＢＴの患者を対象とするクリニックにおいて原告商標を使用することは、患者獲得に貢献し得ると考えられ、この点において、原告商標は相当程度の価値を有 するものと認められる。 (ｳ) そして、前提事実(3)及び後掲の各証拠によれば、被告標章１は被告クリニックのウェブサイトに（甲４の１）、被告標章３は被告クリニックの扉や屋外に設置された看板に（甲４の５、７の２、８）、被告標章４は被告クリニックの受付の壁面（甲４の１、４の５、４の１０）に、それぞ れ付されているなど、いずれも顧客に認識されやすい位置及び態様にて掲げられる形で使用されていると認められる。さらに、前記(ｲ)のとおり、虹色は、ＬＧＢＴのイメージカラーとされていることを考慮すると、原告商標に類似する被告各標章を使用することは、ＬＧＢＴの患者を顧客に含む被告クリニックの売上げ及び利益に相当程度貢献するものと認め られる。 (ｴ) 原告と被告は、いずれも性病クリニックを運営する医師であり、競業関係にあるところ、前記(ｱ)のとおり、原告がこれまでに原告商標権の使用許諾をした実績があるとは認められず、本件全証拠によっても、原告が被告にその使用を許諾したであろうとの事情は認められない。 (ｵ) 以上の事情を総合考慮すると、商標権侵害をした者に対して事後的に 定められる原告商標の使用に対し受けるべき料率については、４パーセントと認めるのが相当である。 エ損害不発生の抗弁について被告は、原告商標には業務上の信用が化体されておらず、顧客吸引力はないから、被告が被告各標章を使用したことによって原告に損害が発生し ていないと主張する。 エ損害不発生の抗弁について被告は、原告商標には業務上の信用が化体されておらず、顧客吸引力はないから、被告が被告各標章を使用したことによって原告に損害が発生し ていないと主張する。 そこで検討すると、登録商標に類似する標章を第三者がその提供する役務につき商標として使用した場合であっても、当該登録商標に顧客吸引力が全く認められず、登録商標に類似する標章を使用することが第三者が提供する役務の売上げに全く寄与していないことが明らかなときは、得べか りし利益としての実施料相当額の損害も生じていないというべきである（最高裁平成６年（オ）第１１０２号同９年３月１１日第三小法廷判決・民集５１巻３号１０５５頁参照）。 これを本件についてみると、原告ないし七海会は、原告商標を原告クリニックの名称そのものとしては使用していないものの、ウェブサイトにお いて、男性間性交渉者向けの外来診療を「にじいろクリニック外来」と広告宣伝しており（前提事実(1)、甲２の２）、虹色はＬＧＢＴのイメージカラーであり、多様性や共存のシンボルであることからすると、原告商標に顧客吸引力が全くないということはできない。 このほか、原告クリニック新橋院は、被告クリニックから徒歩３分程度 の場所に所在する上、原告クリニック新宿院についても、被告クリニック と同様に山手線沿線に所在し、いずれも商圏が一定程度重なり合っていることを考慮すると、原告商標に顧客吸引力が全くなく、原告商標と類似する被告各標章を使用することが、被告の提供する役務の売上げに全く寄与していないことが明らかであると認めることはできない。 したがって、被告の損害不発生の抗弁は理由がないというべきである。 オまとめ前記イ及びウによれば、商標法３８条３項により算定 く寄与していないことが明らかであると認めることはできない。 したがって、被告の損害不発生の抗弁は理由がないというべきである。 オまとめ前記イ及びウによれば、商標法３８条３項により算定される原告の損害額は、６８１万１７５９円となる。 (2) 商標法３８条５項により算定される損害額前記１において説示したとおり、少なくとも、被告標章２は、原告商標の 書体のみに変更を加えた同一の文字から成るものであるから、原告商標と被告標章２とは社会通念上同一のものというべきであり、被告による原告商標権の侵害行為は、原告商標権に係る指定役務について被告標章２を使用したことを含むものである。 したがって、原告は、被告による原告商標権の侵害行為について、商標法 ３８条５項に基づき、原告商標権の取得及び維持に通常要する費用に相当する額を、原告が受けた損害の額とすることができる。 そして、関係法令の定めに照らせば、原告商標権の取得に通常要する費用は１万２０００円（商標法７６条２項、特許法等関係手数料令４条２項の一）と、維持に通常要する費用は３万２９００円（商標法４０条１項、商標法施 行令４条１項）と認められる。そうすると、商標法３８条５項により算定される原告の損害額は、合計４万４９００円となる。 (3) 弁護士費用相当額被告による原告商標権の侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用に係る損害額は７０万円と認められる。 (4) 小括 以上によれば、被告の不法行為により原告に生じた損害額は、７５５万６６５９円となる。 なお、被告による原告商標権の侵害行為は継続的不法行為に当たるところ、原告が損害賠償請求の基礎とする不法行為がされている期間の末日である令和５年８月１７日時点において、被告による原告商標権 なる。 なお、被告による原告商標権の侵害行為は継続的不法行為に当たるところ、原告が損害賠償請求の基礎とする不法行為がされている期間の末日である令和５年８月１７日時点において、被告による原告商標権の侵害行為はいまだ 継続中であったから、当該期間における不法行為によって原告に生じた損害に係る遅延損害金の起算日については、同日とするのが相当である。 ８ 争点７（商標法３６条１項及び２項に基づく差止め及び廃棄の必要性）について前提事実(3)及び(4)並びに前記１ないし６のとおり、被告による被告各標章 の使用行為は、原告商標権を侵害するものと認められる。 そして、被告は、本件訴訟において、前記第２の４の各（被告の主張）のとおり、原告商標と被告各標章との同一性、原告商標権の有効性などを争っていることに加え、原告との間で、令和４年１２月３１日までに、原告商標と同一又は類似する標章が付されたインターネット上のコンテンツ、看板、ビラ、備 品その他一切から当該標章を削除又は撤去し、原告商標と同一又は類似する標章を使用しない旨の本件合意をしたにもかかわらず（前提事実(5)）、被告各標章を使用し続けていることを考慮すると、被告に対し、被告各標章の使用の差止め並びに被告各標章を付したチラシ、掲示物及び看板等の広告の廃棄を命じる必要性が認められる。 ９ 争点８（謝罪広告の必要性）について前提事実(3)及び(4)並びに前記１ないし６のとおり、被告による被告各標章の使用行為は、原告商標権を侵害するものと認められるものの、本件全証拠によっても、被告に対し謝罪広告を掲載する方法による信用回復措置を命じなければならないほどに、原告の業務上の信用が害されたとまでは認めることがで きない。 したがって、その余の点につ も、被告に対し謝罪広告を掲載する方法による信用回復措置を命じなければならないほどに、原告の業務上の信用が害されたとまでは認めることがで きない。 したがって、その余の点について判断するまでもなく、原告の謝罪広告の掲載を求める請求は理由がない。 小括(1) 損害賠償請求について商標法３９条が準用する特許法１０３条によれば、原告商標権を侵害した 被告には、その侵害の行為について過失があったものと推定されるから、不法行為に基づく損害賠償請求は、前記１ないし７のとおり、主文第１項の限度で理由がある。 (2) 被告各標章の使用の差止め並びに広告に係るチラシ、掲示物及び看板等の廃棄請求について ア商標法３６条１項及び２項に基づく請求について前提事実(5)並びに前記１ないし６及び８のとおり、商標法３６条１項及び２項に基づく請求は理由がある。 イ本件合意に基づく請求について前記１のとおり、被告各標章は、いずれも原告商標と類似すると認めら れる。 そして、前提事実(5)のとおり、被告は、本件合意により、①令和４年１２月３１日までに、原告商標と同一又は類似する標章が付されたインターネット上のコンテンツ、看板、ビラ、備品その他一切から当該標章を削除又は撤去する、②今後、原告商標と同一又は類似する標章を使用しないと の義務を負っているから、本件合意に基づく請求は理由がある。 (3) 謝罪広告の掲載請求について前記９のとおり、理由がない。 第４ 結論以上によれば、原告の請求は、主文の限度で理由があるからこれを認容する こととし、その余は理由がないからいずれも棄却することとして、主文のとお り判決する。なお、主文第３項については、仮執行宣言を付すことは相当で 限度で理由があるからこれを認容することとし、その余は理由がないからいずれも棄却することとして、主文のとおり判決する。なお、主文第３項については、仮執行宣言を付すことは相当でないので、これを付さないこととする。 主文 東京地方裁判所民事第２９部 裁判長裁判官 國分隆文 裁判官 間明宏充 裁判官 木村洋一 （別紙）被告標章目録 １「にじいろクリニック新橋」 ２「にじいろクリニック」 以上 （別紙）被告ウェブサイト目録 １「（ＵＲＬは省略）」のURLにより特定されるインターネットのウェブページ及び同ドメイン名下において存在する全てのインターネットウェブページ ２「（ＵＲＬは省略）」のURLにより特定されるインターネットのウェブページ及び同ドメイン名下において存在する全てのインターネットウェブページ以上 （別紙）謝罪広告目録 １掲載の内容 謝罪文 当院は、このたび、クリニックの名称を変更いたしました。 当院がこれまで使用してきた「にじいろクリニック」の名称は、私が以前勤務しておりました「あおぞらクリニック」の院長であるＸ先生が開設を予定していたクリ のたび、クリニックの名称を変更いたしました。 当院がこれまで使用してきた「にじいろクリニック」の名称は、私が以前勤務しておりました「あおぞらクリニック」の院長であるＸ先生が開設を予定していたクリニックの名称であり、また、既に現在もMSM外来の名称として使用しているものであって、Ｘ先生の保有する登録商標でありました。したがって、当院が「にじいろクリニック」という名称を使用することは、Ｘ先生の商標権を侵害する行為でした。 当院は、今後当該名称を使用することなく、また、Ｘ先生並びにあおぞらクリニック及び今後開設予定のクリニックに対し、このようなご迷惑をかけないことを誓約し、関係各位に対して心よりお詫び申し上げます。 年月日院長 Ｙ ２ 掲載の要領（1）被告クリニック入口での掲載① 掲載場所被告クリニックの入り口扉、子扉、地面から140～160cm の高さ② 掲載方法 A4 用紙1 枚に掲載内容を印字した紙を貼付する方法③ 使用活字明朝体表題：16pt本文・日付・名義：14pt④ 掲載期間 6 か月間（2）被告クリニックウェブサイトでの掲載① 掲載場所被告クリニックのウェブサイト② 掲載方法「ホーム」の本文部分（メニューバーの下）の最上部に、①掲載内容を直接記載する方法又は②「謝罪文」の文言を掲載した上で掲載の内容を印字したPDF のリンクを掲載する方法③ 使用活字明朝体表題：16pt 以上本文・日付・名義：14pt 以上④ 掲載期間 6 か月間以上 （別紙）商標権目録 登録番号第６４５７５７７号出願日令和３年５月２１日登録日令和３年１０月１８日登録商標（標準文字） にじいろ 以上 （別紙）商標権目録 登録番号第６４５７５７７号出願日令和３年５月２１日登録日令和３年１０月１８日登録商標（標準文字） にじいろクリニック商品及び役務の区分第４４類指定役務入浴施設の提供、あん摩・マッサージ及び指圧、カイロプラクティック、きゅう、柔道整復、整体、はり治療、医業、医療情報の提供、健康診断、調剤、栄養の指導、介護、医療用機械器具の貸与、美容、理容以上
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