【DRY-RUN】主 文 原判決を破棄する。 被告人を懲役六月に処する。 この裁判確定の日から二年間右刑の執行を猶予する。 押収にかかる包丁（昭和三七年押第一〇五号の一）を
主文 原判決を破棄する。 被告人を懲役六月に処する。 この裁判確定の日から二年間右刑の執行を猶予する。 押収にかかる包丁（昭和三七年押第一〇五号の一）を没収する。 理由 本件控訴の趣意は、札幌高等検察庁検察官西田隆提出の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、弁護人林信一提出の答弁書記載のとおりであるから、いずれもここに引用する。 第一控訴趣意（一）（事実誤認）及び（二）（法令適用の誤）に対する判断一 （１） 原判決挙示の一ないし一七の証拠、被告人の当審公判廷の供述及び当審検証調書の記載を総合すると、被告人がＡに対する本件傷害に出るに至つた状況は次のように認められる。すなわち、被告人は「Ｂ食堂」の調理士として住込みで働いていたものであるところ、昭和三六年九月九日は午後一〇時半頃閉店して同店西側入口わきにある居室のべツトで就寝した。翌一〇日午前一時すぎ頃突然大きな音をたてて右入口の戸のガラスがこわされ、土工夫Ａ、同Ｃの両名がひどく酩酊して大声をあげながら玄関内に入りこみ、被告人の寝室の前の板戸を蹴とばし、「おやじ出ろ」「酒を飲ませろ」等とどなつた。被告人は驚いて起き上り、「いまどき酒を飲ませろつて何んだ、時間を考えろ、帰れ、帰れ」と返答したが、右両名は口々に「おやじ、やれるか」「酒を出さなきや、金を貸せ」等の暴言をはくので、重ねて「いまは遅いから、酒は出ないから帰れ」といつて追い返そうとした。 しかし右両名はなおも帰りそうもないので、被告人は、包丁でも見せれば逃げるだろう、もし相手がかかつて来るようなら包丁で防ごうと考え、べツトの下に新聞紙に包んでおいた五、六本の包丁のうち一本（昭和三七年押第一〇五号の一）を取り出し、これをもつて部屋を出たところ、右被害 るだろう、もし相手がかかつて来るようなら包丁で防ごうと考え、べツトの下に新聞紙に包んでおいた五、六本の包丁のうち一本（昭和三七年押第一〇五号の一）を取り出し、これをもつて部屋を出たところ、右被害者らは「やるのか」といい、まず前の方にいたＡがいきなり被告人の頭部を手拳で数回殴打してきた。このため、被告人は興奮と憤激の余り包丁を振り廻し、なおも殴りかかつてきたＡの胸部を突き刺したというものである。 （２） 原判決は、被告人が包丁を取り出した時期をＡから殴打された後と認定しているが、この点は、被告人が殴打されたという位置より包丁のあつた場所までの間隔（約一米三〇。当審検証調書）や被告人の供述の変遷に徴すれば、被告人の検察官に対する供述、したがつて（１）に認定したところがむしろ真相と考えられる。 又、原判決は、被告人はＡから殴打されて狼狽の余り、このままでは自分が殺傷されるかも知れないし、中にはいつて来られて金庫をあけられたり、女達をおどかされては大変だと考えて恐怖にかられたと認定しており、被告人の検察官に対する供述調書や原審公判廷の供述にはよくこれにそう部分があるが（当審公判廷の供述もほぼ同じ。）、しかし、その他の前掲諸証拠を総合すると、被害者らには前示（１）のような粗暴な言動があつたとはいえ、それとても結局において酒癖の悪い酔つぱらいの酒の強要にかかわるものであつたことは明らかで、この場合、被告人としてそれ以上にみずからの生命の危険を感じたり、金庫から金を盗られ又は女達に危害が加えられることまで予想したというのは誇張した弁解と思料され、措信できない。このことと前記包丁を取り出した際の心境等を併せ考えると、被告人にある程度の恐怖、狼狽の念が存しないではなかつたにしても、被告人が本件に及ぶに至つた内面の心理状態として重要なのは、むしろ被 きない。このことと前記包丁を取り出した際の心境等を併せ考えると、被告人にある程度の恐怖、狼狽の念が存しないではなかつたにしても、被告人が本件に及ぶに至つた内面の心理状態として重要なのは、むしろ被害者らの言動につよく刺戟され、ことに直接的にはＡに殴打されたことによる興奮と憤激の念であつたと認めるべきである。 したがつて、当裁判所としてはこの二点において原判決と認定を異にする。 二そこで、以上の事情の下に、被告人の所為と盗犯等の防止及処分に関する法律第一条との関係について案<要旨第一>ずるに、（１）同条第一項の適用を受けるためには当の殺傷行為が防衛行為として相当なものでなければならない</要旨第一>こと、被告人の本件所為が客観的に見て相当な程度を超えた過剰行為と目すべきことは原判決説示のとおりということができる。 <要旨第二>（２） 次に、同条第二項は、同条第一項の場合の殺傷行為が右のように防衛行為として相当な程度を超え、過剰防</要旨第二>衛に当るとされるときにも適用があるというべきことも、原判決と見解を同じくする（もつとも、本件においては、被告人が右の如く過剰行為に出たについては、被告人として自己の身体に対する危険《攻撃の強度》を実在するより過大に感じ、その意味で事態の認識において若干の錯覚もあつたと見る余地がないではないが、しかしその認識したところを基準にしてもなお防衛行為としては程度を超えたものと認めうる。）。ただし、そのためには、行為者が恐怖、驚愕、興奮又は狼狽により相手を殺傷するに至つたことについて宥恕すべき事情の存することを要するものと解すべきである（大審院昭和一三年七月二九日判決、刑集一七巻六一九頁）。しかるに、原判決はこの第二項を適用することにより被告人を無罪としているので、果して右事情が存したかについて検討すべ するものと解すべきである（大審院昭和一三年七月二九日判決、刑集一七巻六一九頁）。しかるに、原判決はこの第二項を適用することにより被告人を無罪としているので、果して右事情が存したかについて検討すべきところ、本件の始終を通覧するとき、当裁判所は次の点の存在を看過することができない。 すなわち、本件は被害者らが酔余閉店後の前記食堂におしかけ、酒を強要したことに端を発したものであること前叙のとおりである。同食堂に居残つた者のうち男性は被告人のみで、被害者らを退散させるについて責任を感ぜざるをえなかつたことは理解できるけれども、被告人は長年調理士をしていて、酒飲みに対する応接の仕方は十分心得ているはずであり、機に応じた方法による説得を試みる余地はあつたと認められるのに、かえつて当初からややけんか腰で応答し、相手をさらに刺戟した形跡がある上、もともと威嚇のために用いる意図ではあつたとしても形勢次第では相手に対し殺傷の結果を招くおそれのある包丁をいち早く持ち出し、しかもＡから殴打されるや、このときみずから受傷した事実があつたわけでもないのに、すぐさま右包丁をもつて立ち向い、その手拳による攻撃を受けとめること以上に進んで振り回し、かつ同人を突き刺すという積極的な反撃に出た点である。したがつて、いかに興奮の余りとはいえ、被告人の本件所為をもつて「宥恕すべき事情」の下になされたものとは思料しがたい。 三このようにして被告人の所為に対し、盗犯等の防止及処分に関する法律第一条第二項の適用があるということはできない。それゆえ、これに反し被告人を無罪とした原判決は、事実を誤認したか法令の解釈適用を誤つたかの違法をおかしたものであり、これは明らかに判決に影響を及ぼすものであるから、この点に関する原判決は破棄を免れないというべきである。 ところで、控訴趣意第 、事実を誤認したか法令の解釈適用を誤つたかの違法をおかしたものであり、これは明らかに判決に影響を及ぼすものであるから、この点に関する原判決は破棄を免れないというべきである。 ところで、控訴趣意第二点は原判示Ｃに対する傷害についての原判決の量刑（懲役四月、執行猶予二年）が不当である旨主張するものと解されるが（所論中原判決が無罪としたＡに対する傷害の関係についても触れる部分は余事を記載したものと認める。）、Ａに対する傷害とこのＣに対する傷害とは刑法第四五条前段の併合罪の関係に立つものとして起訴されており、前者につき無罪を言い渡した原判決にはその部分につき前叙の如く破棄すべき理由が存する結果右両者につき統一して刑を定めるのを相当とするため原判決は全部破棄を免れないこととなるので（最高裁判所昭和三〇年（あ）第一九九六号同三三年一一月四日第三小法廷判決・刑集一二巻一五号三四三九頁、昭和三五年（あ）第二八〇〇号同三八年一一月一二日第三小法廷判決各参照）、右Ｃに対する傷害についての量刑不当の主張に対する判断はこれを省略することとして、結局刑事訴訟法第三九七条により原判決の全部を破棄すべきものとし、同法第四〇〇条但書にしたがい、次項のとおり自判する。 第二自判の内容（Ａに対する傷害）被告人は、昭和三六年九月一一日自己が住込みで働いていた北海道石狩郡ａ村第ｂ線ｃｄ番地「Ｂ食堂」の西側入口わきの居室に就寝中であつたところ、午前一時すぎ頃土工夫Ａ（当時一九年）、Ｃ（当時二〇年）が酔余右入口の戸のガラスを破壊して同店玄関内に侵入し、被告人の居室の板戸を蹴とばす等した上、執ように飲酒を求め、被告人の退去の要求にも耳をかさず、かえつてＡにおいて被告人の頭部を数回殴打するに至つた。そこで、被告人は、右のようなＡの急迫不正の侵害に対し、同人を排斥し、かつ ばす等した上、執ように飲酒を求め、被告人の退去の要求にも耳をかさず、かえつてＡにおいて被告人の頭部を数回殴打するに至つた。そこで、被告人は、右のようなＡの急迫不正の侵害に対し、同人を排斥し、かつ自己の身体を防衛するため所携の包丁（昭和三七年押第一〇五号の一）を振り回し立ち向つているうち、興奮と憤激の余り防衛の程度を超え、右包丁で同人の右胸部を突き刺し、よつて同人に対し加療約八週間を要し肺損傷を伴う右胸部刺創を負わせたものである。 右についての証拠関係は、被告人の当審公判廷の供述及び当審検証調書を付加するほか、原判決挙示（一ないし一七）のとおりであるから、これを引用する。 （弁護人の主張に対する判断）被告人のＡに対する傷害の所為は正当防衛に当らない。又盗犯等の防止及処分に関する法律第一条の適用を受けないことも前説示のとおりである。 （法令の適用）被告人の所為（前認定のＡに対する傷害の点及び原判決が適法に認定したＣに対する傷害の点）は各刑法第二〇四条、罰金等臨時措置法第三条第一項に該当するが、いずれも過剰防衛行為であるから所定刑中懲役刑を選択した上刑法第三六条第二項、第六八条第三号により各法定の減軽をなし、以上は同法第四五条前段の併合罪であるから、同法第四七条、第一〇条により重いと認めるＣに対する傷害の罪の刑に法定の加重をした刑期範囲内で処断すべきである。しかるに、本件において被害者両名に与えた結果は重大ではあるが、かかる次第となつたのももとはといえば被害者らの非に由来するものであり、被告人の所為は過剰防衛に該当し、その動機に憫諒すべきものがあるし、その他被告人の年齢、境遇、被害者らに対し金銭の慰籍もなされていること等諸般の事情を総合するときは、被告人に対する刑は懲役六月と量定するのが相当であり、なお刑法第二五条第一項により二年 ものがあるし、その他被告人の年齢、境遇、被害者らに対し金銭の慰籍もなされていること等諸般の事情を総合するときは、被告人に対する刑は懲役六月と量定するのが相当であり、なお刑法第二五条第一項により二年間右刑の執行を猶予すべきものと認める。押収にかかる主文掲記の物件は被告人が本件犯行に供したもので被告人以外の者に属しないから同法第一九条第一項第二号、第二項によりこれを没収し、原審及び当審における訴訟費用は刑事訴訟法第一八一条第一項但書にしたがい被告人に負担させない。 よつて、主文のとおり判決する。 （裁判長裁判官矢部孝裁判官中利太郎裁判官萩原太郎）
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