令和２年６月４日判決言渡令和元年（行ケ）第１００９４号審決取消請求事件口頭弁論終結日令和２年１月３０日判決 原告モトデザイン株式会社 訴訟代理人弁護士深井俊至 被告モトローラトレードマークホールディングスエルエルシー 訴訟代理人弁護士岩瀬吉和同城山康文同山内真之同風間凜汰郎同白波瀬悠美子訴訟代理人弁理士北口貴大 主文 １ 原告の請求を棄却する。 ２ 訴訟費用は原告の負担とする。 事実及び理由 第１ 請求特許庁が取消２０１７－３００３９０号事件について令和元年５月１６日にした審決を取り消す。 第２ 事案の概要 １ 特許庁における手続の経緯等⑴ 原告は，以下の商標（登録第４９９５３７３号。以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１，２）。 商標別紙商標目録記載のとおり登録出願日平成１８年３月２４日設定登録日平成１８年１０月１３日指定商品第１４類「時計」⑵ 被告は，平成２７年１月２８日，本件商標について，指定商品の第１４類「時計」につき，商標法５０条１項所定の商標登録取消審判（以下「第１次審判」という。）を請求し，同年２月１２日，その登録がされた（甲２２）。 特許庁は，第１次審判の請求を取消２０１５－３０００５８号事件として審理し，平成２８年７月１９日 標登録取消審判（以下「第１次審判」という。）を請求し，同年２月１２日，その登録がされた（甲２２）。 特許庁は，第１次審判の請求を取消２０１５－３０００５８号事件として審理し，平成２８年７月１９日，原告が，第１次審判の請求の登録前３年以内に，日本国内において，時計の機能を有する「東京スカイツリークロック」と称する商品に本件商標を使用していたことが認められるとして，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「第１次審決」という。）をし，同審決は，同年１１月２５日に確定した（甲２１，２２）。 ⑶ 被告は，平成２９年６月８日，本件商標について，指定商品中の第１４類「腕時計」につき，商標法５０条１項所定の商標登録取消審判（以下「本件審判」という。）を請求し，同月２３日，その登録がされた（甲２２）。 特許庁は，本件審判の請求を取消２０１７－３００３９０号事件として審理し，令和元年５月１６日，「登録第４９９５３７３号商標の指定商品中，第１４類「腕時計」についての商標登録を取り消す。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２４日，原告に送達された。 ⑷ 原告は，令和元年６月２１日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。 ２ 本件審決の理由の要旨本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。その要旨は，被請求人（原告）は，本件審判の請求の登録前３年以内の期間（以下「要証期間」という。）内に，日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者が本件審判の請求に係る指定商品について，本件商標の使用をしていた事実を証明したものと認められず，また，原告は，上記指定商品について本件商標の使用をしていないことについて正当な理由があることも明らかにしていないから，本件商標の登録は て，本件商標の使用をしていた事実を証明したものと認められず，また，原告は，上記指定商品について本件商標の使用をしていないことについて正当な理由があることも明らかにしていないから，本件商標の登録は，商標法５０条１項の規定により，指定商品中，第１４類「腕時計」についてその登録を取り消すべきものである，というものである。 ３ 取消事由本件商標の使用の事実の判断の誤り第３ 当事者の主張 １ 原告の主張⑴ 原告による本件商標を付した腕時計の譲渡等ア原告ウェブページへの本件商標を付した腕時計の掲載等(ア) 原告は，平成２９年１月２３日，原告のウェブページ（以下「原告ウェブページ」という。）に，時計盤に「moto」の欧文字の標章（以下「本件商標」ということがある。）が付された腕時計４本（以下，総称して「原告腕時計」という。）の画像（甲２３の１～３）を掲載した。 また，原告ウェブページには，上記腕時計の画像の右側に，本件商標が大きく記載されるとともに，「moto」は原告の登録商標である旨の表示がされているほか，同ウェブページが「moto 時計」のウェブページである旨の表示もされている。 なお，仮に，上記腕時計の画像のみからは，「moto」の文字をはっきり認識できないとしても，同画像の右横に「moto」の欧文字から成る本件商標が大きく表示され，更に「moto」が原告の登録商標である旨の記載 もされていること，腕時計の文字盤に商標が付される例は極めて多いことに鑑みれば，上記画像の腕時計に付された欧文字が「moto」であることを十分に認識できる。 (イ) 原告は，平成２８年１２月，台湾の「君園國際有限公司」（以下「君園」という。）に対し，原告腕時計１６個の製造を発注し，平成２９年１月１０日，その納品を受け であることを十分に認識できる。 (イ) 原告は，平成２８年１２月，台湾の「君園國際有限公司」（以下「君園」という。）に対し，原告腕時計１６個の製造を発注し，平成２９年１月１０日，その納品を受けた。 そして，原告は，台湾の写真撮影業者である中華撮影事業股份有限公司（以下「中華撮影」という。）に対し，広告用の原告腕時計の写真の撮影を依頼し，同月１２日，中華撮影から写真１９枚の納品を受けた。その後，原告は，上記写真を使用して，前記(ア)のとおり原告腕時計の右側に本件商標を大きく入れるなどして，原告ウェブページ掲載用の画像を作成し，これを原告ウェブページに掲載した。 君園作成の平成２８年１２月８日付け見積書（甲４４）及び君園から原告代表者宛の同月９日付け電子メール（甲４５）は，君園が原告から原告腕時計の発注を受けた際に，原告に送ったものであり，上記電子メールには，原告腕時計のデザイン画像が添付されている。そして，君園作成の平成２９年１月１０日付け見積書（甲４６）は，君園が原告腕時計を原告に納品した際に原告に送ったものであり，納品書兼領収書の役割を果たすものであって，甲４４の見積書に対応するものである。 また，中華撮影作成の平成２９年１月１２日付け納品書（甲４９）は，原告が中華撮影から原告腕時計の写真の納品を受けた際に，原告に交付されたものである。そして，本件商標を付した腕時計４本が写っている写真（甲５０）は，原告ウェブページ掲載用に作成された画像の写真である。 原告は，かねてから腕時計の販売を検討していたところ，商品化を先行させた置時計や壁掛け時計の販売が軌道に乗ってきたため，腕時計の 商品化に取り組むこととし，その広告のために，前記(ア)のとおり，原告ウェブページに原告腕時計の画像を掲載したものである。 計や壁掛け時計の販売が軌道に乗ってきたため，腕時計の 商品化に取り組むこととし，その広告のために，前記(ア)のとおり，原告ウェブページに原告腕時計の画像を掲載したものである。 イ取引先に対する本件商標を付した腕時計の譲渡等(ア) 原告は，取引先であるＡ社（判決注：本件訴訟の経緯にかんがみ，仮名を用いる。）に対し，原告腕時計の写真及びサンプルを送るので，同商品の販売を検討してほしい旨依頼し，平成２９年５月１５日頃，原告腕時計１個を譲渡し，これを引き渡した。 平成２９年５月１２日付電子メール（甲９７。以下「Ａ社宛メール」という。）は，原告の従業員であるＥ（以下「Ｅ」という。）が，原告の職務として，原告腕時計の販売のためにＡ社に送付したものであり，原告腕時計１本の画像が添付されている。 なお，同画像の写真は，中華撮影が撮影したもの（前記ア(イ)）ではなく，原告代表者又は原告従業員が，サンプルとして送付する商品が何であるかをＡ社に知らせるために，スマートフォンのカメラで撮影したものである。上記写真は，文字盤のガラスに光が少し反射してしまっているが，それは，後記のとおり，Ｅは，Ａ社宛メールを送信したのと同日に，原告腕時計のサンプル１個をＡ社宛てに発送していたことから，メールに添付する写真については，サンプル送付される商品が何であるかさえＡ社に分かればよいため，画像の鮮明さや美しさ，光度や光の当たり具合にこだわる必要がなかったからである。 また，Ａ社宛メールに原告腕時計の値段を記載していないのは，同メールがサンプル提供の連絡であって，値段については，商談の際にＡ社と協議して決めるつもりだったからである。 平成２９年５月１２日付宅配伝票（甲９８。以下「Ａ社宛宅配伝票」という。）は，Ｅが，原告の職務として，原告腕時計１ であって，値段については，商談の際にＡ社と協議して決めるつもりだったからである。 平成２９年５月１２日付宅配伝票（甲９８。以下「Ａ社宛宅配伝票」という。）は，Ｅが，原告の職務として，原告腕時計１個をＡ社に発送したときのものであり，伝票の品名欄に「moto 腕手時×１点サンプル」 と記載されているものであって，Ａ社は，同月１５日頃，これを受領した。なお，上記品名欄に記載された「腕手時」は「腕時計」の誤記である。 (イ) 原告は，前記(ア)のＡ社との取引以外にも，東京都台東区所在のＢ社，Ｃ社及びＤ社に対し，原告腕時計の販売を検討してほしい旨依頼し，原告腕時計のサンプルを送付するなどした（甲５１の１，２，５２，５４，７２の１，２，７３の１，２，７４の１～３）。なお，原告の取引先であるＢ社，Ｃ社及びＤ社の会社名は，原告の営業秘密であるため開示しない。 また，原告は，平成２９年９月６日から８日に東京ビッグサイトにおいて開催された「第８４回東京インターナショナルギフト・ショー秋２０１７」（甲６１，６２）に参加して，会場内の原告のブースに本件商標を付した原告腕時計を展示し，また，同腕時計の写真を掲載した原告のカタログ（甲６３，６４）を頒布した。 以上の事実は，いずれも要証期間後のものではあるが，原告による本件商標を使用した原告腕時計の販売努力を裏付けるものであり，また，原告が要証期間内に腕時計について本件商標を使用した事実（前記ア(ア)，イ(ア)，後記ウ）について補強するものである。 ウヤフーオークションでの本件商標を付した腕時計の販売等原告は，ヤフーオークションに原告腕時計１本を出品し，平成２９年５月１９日から２２日まで，２８日から３１日まで，同年６月９日から１２日まで及び１８日から２１日までの間， 商標を付した腕時計の販売等原告は，ヤフーオークションに原告腕時計１本を出品し，平成２９年５月１９日から２２日まで，２８日から３１日まで，同年６月９日から１２日まで及び１８日から２１日までの間，オークションが行われた（甲２５の２～５。以下「本件オークション」という。）。 なお，上記出品は，原告の従業員であるＥが，同人の個人アカウントを用いて行った。Ｅは，原告腕時計の販売方法の一つとして，最近注目されているヤフーオークションへの出品を行うことにしたものの，会社登録は 手続に手間がかかり，多くの書類が必要であったため，個人アカウントを用いることにしたものである。また，Ｅは，個人アカウントを用いる以上，会社名を表示することには差し障りがあると考え，商品説明欄に原告の会社名を表示することはしなかった。 甲２５の１は，原告が上記出品をした際の，ヤフーオークションのウェブページ（以下「ヤフオクウェブページ」という。）である。原告は，商品欄に「moto 時計腕時計」と記載して出品しており，同ウェブページの画面には，本件商標を付した原告腕時計の画像とともに，商品欄に「moto 時計腕時計」との表示がされた。また，上記ウェブページの原告腕時計の画像は，画像の下に「大きな画像を見る」と記載されているとおり，パソコンやスマートフォン上で，大きな画像で見ることが可能であった。甲５６の写真は，原告が上記「大きな画像」として使用したものであり，腕時計の文字盤に「moto」の標章が付されていることを確認できる。 そして，平成２９年６月１８日から２１日までの本件オークションにおいて１件の入札があり，原告腕時計は５０００円で落札され，原告は，同月２２日，落札者から代金の支払を受けた（甲２５の１，６～９）。なお，落札者に係る情報は，落札者の個人情 までの本件オークションにおいて１件の入札があり，原告腕時計は５０００円で落札され，原告は，同月２２日，落札者から代金の支払を受けた（甲２５の１，６～９）。なお，落札者に係る情報は，落札者の個人情報であり，原告の取引先として原告の営業秘密でもあるため，開示しない。 ⑵ 商標の使用行為該当性ア原告ウェブページに関し前記⑴ア(ア)のとおり，原告は，要証期間内に，原告ウェブページに，原告腕時計の画像，本件商標及び「moto 時計」のウェブページである旨を表示することにより，腕時計に本件商標が付された広告を電磁的方法により提供した。かかる行為は，本件商標の使用（商標法２条３項８号）に該当する。 なお，原告ウェブページに原告腕時計の商品名等を表示しなかったのは， 原告腕時計の画像を原告ウェブページに掲載した平成２９年１月２３日当時は，原告腕時計の販売や取引先に対する営業活動の開始前だったからである。 しかし，原告のウェブサイトの「moto 時計」のウェブページ（原告ウェブページ）に，原告腕時計の画像を大きく，目立つ位置に掲載したのは，原告腕時計の広告のためであり，その後に予定されていた取引先に対する営業活動及び販売に資するためである。そして，広告に商標が付されている以上は，特段の事情がない限り，同一商標を付した商品の販売等が予定されていると推認される。 イ Ａ社との取引に関し前記⑴イ(ア)のとおり，原告は，要証期間内に，腕時計の取引書類（Ａ社宛メール，Ａ社宛宅配伝票）に本件商標を付して頒布ないし電磁的方法により提供し，また，本件商標の付された原告腕時計をＡ社に譲渡及び引き渡した。かかる行為は，本件商標の使用（商標法２条３項８号，２号）に該当する。 ウヤフーオークションへの出品に関し前 により提供し，また，本件商標の付された原告腕時計をＡ社に譲渡及び引き渡した。かかる行為は，本件商標の使用（商標法２条３項８号，２号）に該当する。 ウヤフーオークションへの出品に関し前記⑴ウのとおり，原告は，要証期間内に，①ヤフーオークションに原告腕時計を出品し，ヤフオクウェブページに，原告腕時計の画像を表示することにより，腕時計に本件商標が付された広告を電磁的方法により提供し，②上記出品の際の原告とヤフー及び原告と落札者との間のやりとりに係る取引書類（オークション連絡ないし取引連絡）において，原告腕時計について，商品欄の「moto 時計腕時計」の記載を使用することにより，腕時計の取引書類に本件商標を使用し，③本件商標が付された原告腕時計を落札者に譲渡した。 上記①ないし③の行為は，本件商標の使用（商標法２条３項８号，２号）に該当する。 ⑶ 本件商標の使用は名目的にされたものではないこと第１次審判は，請求不成立とする審決が確定したため，原告は，これで不使用取消審判は終わったと考えており，被告から再び不使用取消審判請求がされるとは考えていなかった。原告は，不使用取消を免れる目的で，本件商標を付した原告腕時計の広告や販売を開始したものではない。 ⑷ 小括以上によれば，原告は，要証期間内に日本国内において，本件審判に係る指定商品である腕時計の商品について，本件商標を使用したものであるから，原告による本件商標の使用の事実を否定した本件審決の判断は誤りである。 したがって，本件審決は取り消されるべきである。 ２ 被告の主張⑴ 原告による本件商標を付した商品の譲渡等の主張に対しア原告ウェブページへの本件商標を付した腕時計の掲載等について(ア) 原告ウェブページに掲載された腕 きである。 ２ 被告の主張⑴ 原告による本件商標を付した商品の譲渡等の主張に対しア原告ウェブページへの本件商標を付した腕時計の掲載等について(ア) 原告ウェブページに掲載された腕時計の画像（甲２３の１～３）は，不鮮明であって，文字盤上に「moto」の表記があることは確認できない。 また，ウェブページの時計の画像の横に，本件商標及びこれが原告の商標である旨が記載されているからといって，需要者は，当該ウェブページに掲載された腕時計の不鮮明な画像を，特に目を凝らして見る必要性も動機もないから，上記時計の画像に「moto」の商標が付されていると認識するものではない。 (イ) 原告が君園に対して原告腕時計のサンプルの製造を発注し，君園においてこれを製造して，原告に納入した事実や，中華撮影が原告腕時計の写真を撮影して原告に納入した事実，原告が中華撮影の納品した写真を使用して，原告ウェブページ掲載用に甲５０の写真を作成した事実は，いずれも客観的な裏付けを欠くものであって，認められない。 イ取引先に対する本件商標を付した腕時計の譲渡等について (ア) 原告は，その主張によれば，平成２９年１月の時点で君園から原告腕時計を納品されていたのであるから，これを新商品として取り扱ってもらいたいのであれば，実物を顧客に示し，又は提供するのが自然であるところ，ことさらに，その写真を撮影して，Ａ社宛メールに添付して送信したことは不自然である。 また，Ａ社宛メールに添付された写真（甲９７）は，腕時計の文字盤を模した紙のようなものに「moto」の文字を表示し，それを実物の腕時計の文字盤に貼り付けたように見えるところ，かかる写真を送ることが，当該商品を新たにＡ社に取り扱ってもらうことにプラスになるとは考えられない。 さらに，Ａ社 to」の文字を表示し，それを実物の腕時計の文字盤に貼り付けたように見えるところ，かかる写真を送ることが，当該商品を新たにＡ社に取り扱ってもらうことにプラスになるとは考えられない。 さらに，Ａ社宛メールには，当該腕時計の型番，数量，単価及び金額の記載がないため，メールを受け取ったＡ社としては，当該腕時計を取り扱うか否かを検討することができない。 加えて，Ａ社は，原告の元従業員であるＡ氏（判決注：本件訴訟の経緯にかんがみ，仮名を用いる。）が●●●●●●●に設立した，文房具の仕入れ，販売を業とする会社であって，会社設立以来，腕時計の製造，仕入れ，販売を手掛けたことはなく，原告との取引も，これまでに一度もなかったものである。 これらの事情によれば，原告とＡ社との間で，腕時計について商談が行われ，そのサンプルがＡ社に発送されたとの事実は，認められない。 なお，仮に，原告からＡ社に対して腕時計が発送された事実が認められるとしても，同腕時計は，原告からＡ社に対し無償で提供されたものであって，流通することは予定されていないことからすると，単なる「サンプル」であって，商標法上の「商品」，すなわち，商取引の対象たり得る物品ではなかったものである。 (イ) 原告が主張するＢ社，Ｃ社及びＤ社との原告腕時計の取引並びにギ フト・ショーへの原告腕時計の展示等は，いずれも要証期間後の事実であって，これを裏付けるに足りる証拠もなく，原告が要証期間内に本件商標を使用した事実を推認させるものではない。 ウヤフーオークションでの本件商標を付した腕時計の販売等についてヤフオクウェブページに掲載された腕時計の画像（甲２５の１）は，不鮮明であって，文字盤上に「moto」の表記があることは確認できない。そして，甲５６が上記画像を大きくした場合に表示 販売等についてヤフオクウェブページに掲載された腕時計の画像（甲２５の１）は，不鮮明であって，文字盤上に「moto」の表記があることは確認できない。そして，甲５６が上記画像を大きくした場合に表示される画像であることについては，これを裏付ける客観的な証拠は提出されていない。 また，会社としての販売営業活動に従業員の個人ＩＤを用いることや，オークションで１個のみを販売することは，不自然かつ不合理である。たとえ，会社登録手続に手間がかかるために，Ｅ個人のＩＤを用いるという判断をしたとしても，個人のＩＤを使用した上で，ヤフオクウェブページの説明欄その他に会社名を付記しておくことに支障がないにもかかわらず，原告の会社名を表示しないのは，不自然かつ不合理である。 したがって，本件商標が付された原告腕時計が本件オークションに出品され，原告と関係のない第三者が落札し，同商品が落札者に発送されたとの事実は認められない。 ⑵ 商標の使用行為該当性の主張に対しア原告ウェブページに関し前記⑴ア(ア)のとおり，原告ウェブページに表示された腕時計の画像からは，文字盤に本件商標が付されたことを認識できない。 また，商標法２条３項８号の「広告」としての商標の「使用」があるというためには，商標が当該商品との具体的関係において使用されることを要するから，単に商標がウェブページに掲載されただけで，「広告」に当たるものではなく，商品が実在することを前提に，ウェブページを見た消費者が，当該商標が付された商品を購入できる実態か，少なくとも近日中に 当該商品が発売されることが分かる実態があることが必要である。しかるに，本件において，原告により腕時計が実際に製造され，商品として購入できる実態にあった事実は認められない。 後記⑶のとおり 当該商品が発売されることが分かる実態があることが必要である。しかるに，本件において，原告により腕時計が実際に製造され，商品として購入できる実態にあった事実は認められない。 後記⑶のとおり，原告は，第１次審決が確定したことを受けて，被告又はその顧客に対する権利行使の検討，準備を始めたものであって，本件における原告の主張に係る腕時計に関する一連の行為は，上記権利行使をした際に，本件商標の不使用を根拠として，被告から主張され得る抗弁等に対抗するためにされたものであって，原告の事業行為としてされたものではない。 イ Ａ社との取引に関し前記⑴イ(ア)のとおり，原告とＡ社との間で，本件商標を付した原告腕時計について商談が行われ，そのサンプルがＡ社に発送された事実は認められない。また，仮に，原告がＡ社に腕時計を発送した事実が認められるとしても，同腕時計は単なる「サンプル」であって，商標法上の「商品」には当たらない。 したがって，Ａ社との取引に関し，本件商標の使用（商標法２条３項８号，２号）は認められない。 ウヤフーオークションへの出品に関し前記⑴ウのとおり，ヤフオクウェブページに表示された腕時計の画像からは，文字盤に本件商標が付されたことを認識できない。 また，本件商標が付された原告腕時計が本件オークションに出品され，原告と関係のない第三者が落札し，同商品が落札者に発送された事実も認められない。 したがって，ヤフーオークションへの出品に関し，本件商標の使用（商標法２条３項８号，２号）は認められない。 ⑶ 本件商標の使用は名目的にされたものであること 仮に，原告の主張する事実が本件商標の使用に該当するとしても，本件の経緯に鑑みると，原告の行為は不使用取消を免れる目的で名目的になされたものである 用は名目的にされたものであること 仮に，原告の主張する事実が本件商標の使用に該当するとしても，本件の経緯に鑑みると，原告の行為は不使用取消を免れる目的で名目的になされたものであることが明らかであり，商標法２条３項２号又は８号所定の行為に該当しない。 すなわち，原告は，平成２９年２月９日に株式会社三交クリエイティブ・ライフ（以下「三交クリエイティブ」という。）に対し，同社が取り扱う「moto」の標章が付された腕時計の展示，販売行為は，本件商標権を侵害する旨警告したが（甲３），原告が上記侵害の事実を認識した時期は平成２８年６月である（甲１８～甲２０）。 原告は，それまで本件商標を使った腕時計の販売をしていなかったにもかかわらず，平成２９年に至って突如として本件商標を腕時計の盤面に表示したものを商品化しているが，これは，被告に対して権利行使をするに当たり，専ら訴訟対策を目的とするものと考えるのが自然である。 ⑷ 小括以上によれば，原告が，要証期間内に日本国内において，本件商標を使用したことを証明したとはいえない。 したがって，本件商標の登録は商標法５０条の規定により取り消されるべきであるとした本件審決の判断に誤りはない。 第４ 当裁判所の判断 １ 認定事実前記第２の１の事実と証拠（甲３，４，２３，２５，２６，２８，９６～１００，１０２，１０３，１２２，乙１～４（いずれも枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。 ⑴ 当事者原告は，平成１６年１２月１７日に設立された，雑貨，電子製品，生活用品等の販売等を業とする株式会社である（甲２６）。 被告は，モトローラ・モビリティ・エルエルシー（以下「モトローラ・モビリティ」という １７日に設立された，雑貨，電子製品，生活用品等の販売等を業とする株式会社である（甲２６）。 被告は，モトローラ・モビリティ・エルエルシー（以下「モトローラ・モビリティ」という。）の関連会社である米国法人であり，「MOTOROLA」ブランドから派生した各種商標を一元管理している（甲４）。 ⑵ 原告ウェブページア原告は，遅くとも平成２９年２月２３日から同年６月２３日までの間，原告のウェブサイト内の「moto 時計」のページ（原告ウェブページ。甲２３の１～３）の上部に，左側から中央にかけて横一列に並ぶ形で，腕時計４本の画像を掲載し，その右端に本件商標を青字で表示し，同商標の下方に近接して，「『moto』は，モトデザイン株式会社の登録商標（第4995373号）です。」と表示した。 なお，原告ウェブページには，上記腕時計の商品名，商品番号，値段等の情報は表示されておらず，これらの時計の広告や商品説明，商品を購入するための表示等は存在しない。また，上記腕時計の画像をクリックしても，同商品に係る販売サイトに移動することはない。 一方，上記腕時計の画像等の下方に近接して，「人気商品」として置時計５点の画像が表示され，各商品につき，品名，品番及び値段が表示されている。 イ原告は，平成３０年３月６日頃，原告ウェブページを更新し，上記置時計の画像等の下方に近接して，「腕時計」として腕時計２点の画像，その品名，品番及び値段を表示し，また，原告のウェブサイトの「moto 時計」「時計」のウェブページ（以下，上記更新後の原告ウェブページと併せて「原告更新ウェブページ」と総称する。）に，文字盤に本件商標が付された腕時計６本の写真の画像とともに，各商品の品名，品番，値段，商品サイズ，機能説明等を表示した（甲９６）。 ⑶ Ａ社への と併せて「原告更新ウェブページ」と総称する。）に，文字盤に本件商標が付された腕時計６本の写真の画像とともに，各商品の品名，品番，値段，商品サイズ，機能説明等を表示した（甲９６）。 ⑶ Ａ社への連絡Ａ社は，原告の従業員であったＡ氏により●●●●●●●●●●に設立さ れた，文具，事務用品の販売等を業とする株式会社であり，設立以降Ａ氏が代表取締役を務めている（甲９９，１００，１２２，乙１～４）。 原告は，平成２９年５月１２日，「見積及び腕時計サンプル発送致します」との件名のＡ社宛メール（甲９７）を送信した。同メールには，「moto 腕時計について，本日サンプルを送付致しますので，併せてご確認のうえご検討下さい。」，「添付ファイルにて，先に商品写真を送付致します。」などと記載され，文字盤に「moto」の表記があるようにも見える腕時計の画像が添付されていた。 また，原告は，同日，Ａ社宛に宅配便を発送し，Ａ社は，同月１５日頃にこれを受領した。原告が上記発送の際に作成したＡ社宛宅配伝票の「品名」欄には，「moto 腕手時×１点サンプル」と記載されている。 しかし，Ａ社は，その後に原告から，販売用の腕時計を購入することはなかった。また，Ａ社と原告との間では，これまでに，腕時計に限らず，実際に商品の売買その他の商取引がされたことはなく，Ａ社において，自社の商品として腕時計を販売した実績もない（甲１２２）。 ⑷ ヤフーオークションへの出品原告の従業員であるＥは，同人の個人ＩＤを用い，商品欄に「moto 時計腕時計」と記載して，腕時計１本をヤフーオークションに出品し，平成２９年５月１９日から２２日まで，２８日から３１日まで，同年６月９日から１２日まで及び１８日から２１日までの間，オークションが行われた（甲２５の２～５，甲２ 計１本をヤフーオークションに出品し，平成２９年５月１９日から２２日まで，２８日から３１日まで，同年６月９日から１２日まで及び１８日から２１日までの間，オークションが行われた（甲２５の２～５，甲２８）。 上記オークションが行われた際のヤフオクウェブページの画面（甲２５の１）には，腕時計の画像とともに，商品欄に「moto 時計腕時計」と表示されている。また，腕時計の画像の下方に近接して，「「大きな画像を見る」（全１枚）」と表示されており，これをクリックすることにより，パソコンやスマートフォン上で，上記腕時計の大きな画像を見ることが可能であった。 そして，平成２９年６月１８日から２１日までのオークションにおいて１件の入札があり，上記腕時計は５０００円で落札され，Ｅは，同月２２日，落札者から代金の支払を受けた（甲２５の１，６～９）。 ⑸ 原告からの本件商標権侵害の警告原告は，平成２９年２月１１日，三交クリエイティブに対し，同月９日付け警告書（甲３）を送付し，三交クリエイティブが取り扱う「moto」の標章が付された腕時計の展示，販売行為は本件商標権を侵害するものである旨警告した。なお，上記腕時計は，モトローラ・モビリティが製造し，三交クリエイティブに販売した商品である。 モトローラ・モビリティは，同年３月２１日，原告に対し，同月１７日付け回答書（甲４）を送付し，原告が本件商標を使用して腕時計の販売を行っていることについて疑いがあると考えている旨，原告のウェブサイトでは腕時計の画像と共に「moto」の語が使用されているが，当該使用は本件対応のみを目的とする不自然かつ名目的なものに見受けられる旨を主張した。 ２ 原告による本件商標の使用の事実の有無について⑴ 原告ウェブページについてア腕時計の画像の表 用は本件対応のみを目的とする不自然かつ名目的なものに見受けられる旨を主張した。 ２ 原告による本件商標の使用の事実の有無について⑴ 原告ウェブページについてア腕時計の画像の表示原告は，原告ウェブページに，本件商標が付された原告腕時計４本の画像（甲２３の１～３）を掲載した旨主張する。 しかしながら，原告ウェブページの写真である甲２３の１～３は，そこに表示された４本の腕時計の画像が不鮮明であるため，同画像からは，これらの腕時計の文字盤にいかなる標章が付されているのかを認識することはできず，その他に，原告ウェブページに本件商標を付した腕時計が表示されていることを認めるに足りる証拠はない。 これに対し原告は，仮に上記画像のみから「moto」の文字をはっきり認識できないとしても，同画像の右横に本件商標が大きく表示され，更に 「moto」が原告の登録商標である旨の記載もあること，腕時計の文字盤に商標が付されることは極めて多いことに鑑みれば，画像の文字盤に付された欧文字が「moto」であることを十分に認識できる旨主張する。 しかしながら，そもそも，原告ウェブページに表示された腕時計の画像は不鮮明であって，文字盤に欧文字が付されていると認識することは困難であるし，腕時計の文字盤に常に商標が付されるものであるとも認められない。また，前記１⑵で認定した原告ウェブページにおける画像等の配置や全体の構成に照らしても，「moto」が登録商標である旨の説明文は，その上方に近接して表示された本件商標について説明する文章と理解するのが自然であるから，これらの表示から，腕時計の画像に「moto」の標章が付されていることを認識するものではないといえる。 したがって，原告の上記主張は採用することができない。 以上によれば，要証 が自然であるから，これらの表示から，腕時計の画像に「moto」の標章が付されていることを認識するものではないといえる。 したがって，原告の上記主張は採用することができない。 以上によれば，要証期間内に，本件商標が付された腕時計の画像が原告ウェブページに表示されたと認めることはできない。 イ本件商標の表示(ア) 前記１⑵のとおり，原告ウェブページには，腕時計の品名，品番，値段，商品説明等についての記載や，原告の腕時計が将来発売予定であること，個別の商談により購入が可能であることを説明する記載はない。 そして，かかる原告ウェブページの体裁，記載からは，少なくとも平成３０年３月６日頃に原告更新ウェブページが作成され，腕時計の品名，品番，値段，商品説明等についての具体的な記載が掲載されるまでの間は，原告において，同ウェブページに画像が表示された腕時計が実際に製造され，商品として購入できる実態があったことを推認することはできないというべきである。 以上によれば，原告ウェブページに表示された本件商標や「moto 時計」のウェブページである旨の表示は，商品である「腕時計」について使用 されたものとは認められない。 (イ) これに対し原告は，①原告ウェブページに原告腕時計の商品名等を表示しなかったのは，原告腕時計の画像を原告ウェブページに掲載した当時は，原告腕時計の販売や取引先に対する営業活動の開始前だったからである，②原告ウェブページに掲載された原告腕時計の画像は，原告が君園に発注して納品を受けた腕時計につき，中華撮影が広告用に撮影したものを使用して，原告ウェブページ掲載用に作成したものであって，甲４４ないし４６は君園から受領した原告腕時計の見積書及びデザイン画像，甲４９は中華撮影から受領した原告腕時計の写真の納 告用に撮影したものを使用して，原告ウェブページ掲載用に作成したものであって，甲４４ないし４６は君園から受領した原告腕時計の見積書及びデザイン画像，甲４９は中華撮影から受領した原告腕時計の写真の納品書，甲５０は原告ウェブページ用に作成した写真である旨主張し，原告の従業員であるＥの本件審判における証人尋問録音の反訳（甲２０，８０）及び同人の陳述書（甲２８。上記反訳と併せて，以下「Ｅの陳述書等」という。），君園の社長の陳述書（甲９４）及び中華撮影の写真家の陳述書（甲９５）中には，これに沿う部分がある。 しかしながら，①についていえば，原告主張の事情は，原告更新ウェブページが作成されるまでの1 年以上にわたり，原告ウェブページに原告腕時計の品目，品番，商品説明等の一切が表示されていないことの説明になるものではない。また，②も，以下の点に照らせば，採用できるものではない。 すなわち，甲４５のデザイン画像は，腕時計本体の写真がやや不鮮明であるのと対照的に，文字盤上の「moto」の文字又は文字盤全体が不自然なほど鮮明で浮き上がっているように見えるものであり，画像データを加工等して作成された画像であることがうかがえる。また，同画像が添付された電子メール（甲４５）には本文がなく，これらの画像の作成目的，作成方法等も証拠上明らかでない。 そして，甲４４の見積書には，「製品明細」（「ステンレスサファイア ガラス日本製ムーブメント手作箱及び説明書」），「注意事項」（「腕時計サンプル製作」），「数量」（合計１６個）等の記載があるものの，商品の単価やサンプル製作納期の記載がないなど，不自然な点も少なくなく，「製品明細」に記載されたとおりの製品が製造されたことを示す写真等の客観的な証拠もない。また，原告は，甲４６の見積書は，納品書兼領 の単価やサンプル製作納期の記載がないなど，不自然な点も少なくなく，「製品明細」に記載されたとおりの製品が製造されたことを示す写真等の客観的な証拠もない。また，原告は，甲４６の見積書は，納品書兼領収書の役割を果たすものであって，甲４４の見積書に対応するものである旨主張するが，甲４６の見積書にも製品の単価等の記載はない。 さらに，甲４９の納品書には，中華撮影が原告に対して単価４００台湾ドルの写真１９枚を納入し，原告からその代金を受領した旨の記載があるものの，納品する写真の画像等は添付されていないため，これらの証拠からは，納入された写真が原告腕時計のものであるかは明らかでない。 加えて，文字盤に「moto」の標章が付されていることが認識できる４本の腕時計の写真（甲５０）も，その作成時期，作成経緯は明らかでなく，これが原告ウェブページ上の腕時計の画像と同一のものであることを裏付ける客観的な証拠はない。 以上によれば，原告の上記主張を採用することはできないというべきである。 ウ本件商標の使用の有無前記ア及びイによれば，原告が，原告ウェブページに腕時計の画像及び本件商標の表示等を表示したことをもって，本件商標の使用（商標法２条３項８号）に該当すると認めることはできない。 ⑵ Ａ社との取引についてア原告は，取引先であるＡ社に対し，原告腕時計の写真及びサンプルを送るので，同商品の販売を検討してほしい旨依頼し，平成２９年５月１５日頃，原告腕時計を譲渡して，引き渡したものであり，同月１２日付のＡ社 宛メールには，本件商標が付された原告腕時計１本の画像が添付されており，伝票の品名欄に「moto 腕手時×１点サンプル」と記載されている同日付のＡ社宛宅配伝票により，Ａ社宛に原告腕時計を発送したものであ には，本件商標が付された原告腕時計１本の画像が添付されており，伝票の品名欄に「moto 腕手時×１点サンプル」と記載されている同日付のＡ社宛宅配伝票により，Ａ社宛に原告腕時計を発送したものである旨を主張し，Ａの供述及びＥの陳述書等中には，これに沿う部分がある。 しかしながら，Ａ社宛メールに添付された腕時計の写真（甲９７）は，文字盤部分の画像が，他の部分（時計のバンド，時計の背景等）と比べて不鮮明であって，文字盤上の「moto」の文字及び針のみが浮き上がるように見えるなど不自然なものであって，文字盤部分について加工が行われたのではないかとの疑いを払拭することができない。また，Ａ社宛宅配伝票（甲９８）の品名欄に「moto 腕手時×１点サンプル」の記載があるとの事実は，同宅配便によって原告腕時計が配送されたことを客観的に裏付けるものではない。 加えて，Ａ社の取扱商品，原告とＡ社との取引実績，原告とＡ社代表者との人的関係等，原告とＡ社の関係に関する認定事実（前記１⑶）に照らすと，原告が，原告との取引実績も，腕時計の販売実績も全くないＡ社に対して，腕時計を販売してもらうためのサンプルとして本件商標を付した原告腕時計を譲渡したとの主張には，不自然かつ不合理な点があるといわざるを得ず，せいぜい，原告と親しい関係にあるＡ社（又はＡ個人）に対し，腕時計を参考送付して，商品化の可能性等について意見を求める程度のことがあったにすぎないものと考えられる。 以上によれば，原告がＡ社に対して本件商標を付した原告腕時計の譲渡及び引渡しをした事実を認めることはできないし，仮に原告からＡ社に腕時計が送付された事実があったとしても，それが「商品」としての腕時計の送付であったと認めることは困難である。また，上記のとおり，原告とＡ社の間で，本件商標を付した原告腕時 いし，仮に原告からＡ社に腕時計が送付された事実があったとしても，それが「商品」としての腕時計の送付であったと認めることは困難である。また，上記のとおり，原告とＡ社の間で，本件商標を付した原告腕時計に係る取引がされたものと認めることはできないことから，Ａ社宛メール及びＡ社宛宅配伝票に「moto」 の表記をしたことは，取引書類に本件商標を付したものとはいえない。 したがって，原告とＡ社との連絡に関し，本件商標の使用（商標法２条３項８号）を認めることはできない。 イなお，原告は，前記アのＡ社との取引以外にも，Ｂ社，Ｃ社及びＤ社に対して原告腕時計の販売を検討してほしい旨依頼し，原告腕時計のサンプルを送付したり，ギフト・ショーに本件商標を付した原告腕時計を展示し，同腕時計の写真を掲載したカタログを頒布したりしたものであり，これらの事実はいずれも要証期間後のものではあるが，原告が要証期間内に腕時計について本件商標を使用した事実を補強するものである旨主張する。 しかしながら，原告の主張する上記事実は，そもそも要証期間後の事実である上，Ｂ社，Ｃ社及びＤ社の実在性や原告との関係も明らかでないこと等に照らし，これらの事実から，要証期間内の原告による本件商標の使用の事実を推認することは到底困難である。 ⑶ ヤフーオークションへの出品についてア原告は，原告の従業員であるＥが，原告の業務として，Ｅの個人ＩＤを用いて，ヤフーオークションに原告腕時計１本を出品し，ヤフオクウェブページの画面（甲２５の１）に，本件商標を付した原告腕時計の画像が表示された旨，及び，本件オークションにおいて，本件商標を付した腕時計が５０００円で落札され，原告から落札者に譲渡された旨主張する。 しかしながら，本件オークションへの出品は，Ｅが個人のＩＤを用い 表示された旨，及び，本件オークションにおいて，本件商標を付した腕時計が５０００円で落札され，原告から落札者に譲渡された旨主張する。 しかしながら，本件オークションへの出品は，Ｅが個人のＩＤを用いて行ったものであるところ，従業員が，その勤務先の販売する商品を，個人のＩＤを用いて，インターネットオークションを利用して１個のみを販売し，しかも，出品の際の商品説明欄に製造者である会社名の記載すらしないというのは，法人による営業活動としては余りに不自然・不合理である。 そして，他にオークションへの出品者が原告であったことをうかがわせる証拠も存在しないことからすると（既に検討したとおり，そもそも，本件 オークションへの出品当時，原告が，商品として本件商標を付した腕時計を販売していた事実自体を認めるに足りる証拠はない。），上記の出品は，Ｅが個人として行ったものであると認めるほかはない。 そうすると，原告が，本件商標の付された原告腕時計の画像をヤフオクページに表示した事実も，上記腕時計を落札者に譲渡した事実も認めることはできない。また，ヤフー及び原告と落札者との間のやりとりに係る書類（オークション連絡ないし取引連絡）において，出品した腕時計について，商品欄に「moto 時計腕時計」と記載したのもＥ個人であって原告ではないことになるから，これも，原告による本件商標の使用を裏付ける事実とはいい難い。 イ前記アによれば，Ｅによるヤフーオークションへの腕時計の出品に関し，本件商標の使用（商標法２条３項２号，８号）を認めることはできない。 ⑷ 小括前記⑴ないし⑶のとおり，原告が，要証期間内における日本国内での本件商標の使用に該当する旨主張する事実は，いずれも本件商標の使用（商標法２条３項２号又は８号）に該当するもの ⑷ 小括前記⑴ないし⑶のとおり，原告が，要証期間内における日本国内での本件商標の使用に該当する旨主張する事実は，いずれも本件商標の使用（商標法２条３項２号又は８号）に該当するものとは認められない。 ３ 結論以上によれば，原告主張の取消事由は理由がなく，本件審決にこれを取り消すべき違法は認められない。したがって，原告の請求は棄却されるべきものである。 知的財産高等裁判所第３部 裁判長裁判官鶴岡稔彦 裁判官上田卓哉 裁判官山門優 （別紙）商標目録
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