主文 原判決中被告人Ａに関する部分を破棄する。 本件を東京高等裁判所に差し戻す。 理由 弁護人椎名啓一，同喜田村洋一の上告趣意のうち，判例違反をいう点は，事案を異にする判例を引用するものであって，本件に適切でなく，その余は，単なる法令違反，事実誤認の主張であり，被告人本人の上告趣意は，単なる法令違反，事実誤認の主張であって，いずれも刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。 しかしながら，所論にかんがみ職権により調査すると，原判決中，被告人に関する部分は，刑訴法４１１条１号，３号によって破棄を免れない。その理由は，以下のとおりである。 １ 原判決が認定した事実の概要は，次のとおりである。 （１） 被告人は，昭和６０年４月から６３年１２月までの間，Ｂ株式会社（以下「Ｂ」という。）の経理部次長として，Ｃ（以下「Ｃ」という。）は，昭和５９年６月から６３年５月までの間，Ｂの取締役経理部長として，いずれも，Ｂの資金の調達運用，金銭の出納保管等の業務に従事していた。 （２） 被告人は，ＤがＢの株式を買い占めてその経営権をＥ会長ら一族から奪取しようと画策していたのに対抗するため，Ｃと共謀して，Ｆ研究所代表Ｇ及びＨ政治経済研究所代表Ｈの両名（以下「Ｇら」という。）に対し，Ｄの取引先金融機関等に融資を行わないよう圧力をかけ，あるいはＤらを中傷する文書を頒布してその信用を失墜させ，同人に対する金融機関等の資金支援を妨げて株買占めを妨害し，さらには買占めに係る株式を放出させるなど，小谷による経営権の取得を阻止す- 1 -るための工作を依頼し，その工作資金及び報酬等にＢの資金を流用しようと企て，支出権限がないのに，昭和６３年２月２日ころから同年４月１１日ころまでの間，６回にわたり，業務上保管中の 阻止す- 1 -るための工作を依頼し，その工作資金及び報酬等にＢの資金を流用しようと企て，支出権限がないのに，昭和６３年２月２日ころから同年４月１１日ころまでの間，６回にわたり，業務上保管中のＢの現金合計８億９５００万円をＧらに交付して横領した。 （３） 被告人は，Ｃが昭和６３年５月１１日に経理部長の職を解かれた後，Ｃと共謀し，Ｇらに対して同様の工作を依頼し，その工作資金及び報酬等にＢの資金を流用しようと企て，支出権限がないのに，同年７月１３日ころから同年１０月１８日ころまでの間，３回にわたり，被告人が業務上保管中のＢの現金合計２億８０００万円をＧらに交付して横領した。 ２ 上記事実関係において，被告人らの計９回の現金交付（以下「本件交付」という。）の意図が専らＢのためにするところにあったとすれば，不法領得の意思を認めることはできず，業務上横領罪の成立は否定される。 そして，第１審判決が被告人らは専らＢのために本件交付を行ったものと認定したのに対し，原判決は，これを否定して，被告人らにつき不法領得の意思の存在を認めた。 原判決が，被告人らは専らＢのためにする意図で本件交付をしたものではないとした理由の要旨は，次のとおりである。 （１） Ｂにおいて，Ｄ側の支配する株式を買い取るとの方針は固まっておらず，Ｉ社長（以下「Ｉ社長」という。）も，株式買取りの可能性を探るための工作を了承したにとどまる。また，本件交付にかかる金額の合計は１１億７５００万円に上るのに，各交付の時点において，それぞれの交付に見合った工作が成功するか否か- 2 -は全く不明確であった。さらに，被告人らは，Ｉ社長らに本件交付について報告する機会が度々あったのに，その交付の内容や具体的交付目的等を報告していない。 （２） 他方，Ｃは，本件交付を開始す 2 -は全く不明確であった。さらに，被告人らは，Ｉ社長らに本件交付について報告する機会が度々あったのに，その交付の内容や具体的交付目的等を報告していない。 （２） 他方，Ｃは，本件交付を開始する前，昭和６２年６月ころから同年９月ころにかけて，Ｄ側と通じ，協力してＢの経営権を握ろうと図り，その過程でＢ株を多数売買して多額の売却益を得たほか，Ｄ側から約２億３０００万円の売却益の分配を受け取っている。その後，昭和６３年１月にＤ側とＢが全面対決するに至り，ＣはＤ側から裏切り者として攻撃され，妻子に危害を加えるなどとの脅迫を度々受けた。ＣがＧらに工作を依頼して，最初の３０００万円を交付したのは，Ｄの意を受けた者から最初に脅迫を受けた直後であった。 こうした事情を総合すると，Ｃの意図は，専らＢのためであったとはいえず，自己の前記弱みを隠し又は薄める意図と，度重なる交付行為の問題化を避ける意図とが加わっていたと認定するのが相当である。 （３） さらに，本件交付が委託者である会社自体であれば行い得る性質のものであったか否かという観点からも検討する必要がある。すなわち，その行為の目的が違法であるなどの理由から，金員の委託者である会社自体でも行い得ない性質のものである場合には，金員の占有者である被告人らがこれを行うことは，専ら委託者である会社のためにする行為ということはできない。 本件交付は，Ｄによる株買占めに対抗するための工作費用としてされたものであって，最終的にはＤ側からＢ株を買い取ることを目的としていた。しかし，それは，防戦買いを実施して発行済み株式総数の過半数を制した後に，さらに，Ｂの資金により，約１７００万株という大量の株式を買い取るというもので，商法の自己株式取得の禁止規定に明らかに違反し，委託者本人であるＢ自体でも行うことができない 総数の過半数を制した後に，さらに，Ｂの資金により，約１７００万株という大量の株式を買い取るというもので，商法の自己株式取得の禁止規定に明らかに違反し，委託者本人であるＢ自体でも行うことができないものである。また，Ｇらに依頼した工作の具体的な手段は，名誉毀損，信用毀損，業務妨害，脅迫等の罪に触れかねないものであって，Ｂ自体においても行うこ- 3 -とは許されない。 したがって，この観点からしても，被告人らの不法領得の意思を否定することはできない。 ４ そこで，被告人の不法領得の意思の有無について検討する。 （１） 本件では，被告人においてＣの不法領得の意思を認識，認容して犯行に加わったことが認められるか，被告人に自己保身など，固有の利己目的が存在したことが認められれば，被告人の不法領得の意思の存在を肯定すべきである。 （２） 確かに，原判決の認定するとおり，本件交付は，それ自体高額なものであった上，もしそれによって株式買取りが実現すれば，Ｇらに支払うべき経費及び報酬の総額は２５億５０００万円，これを含む買取価格の総額は５９５億円という高額に上り（当時のＢの経常利益は，１事業年度で２０億円から３０億円程度であった。），Ｂにとって重大な経済的負担を伴うものであった。しかも，それは違法行為を目的とするものとされるおそれもあったのであるから，会社のためにこのような金員の交付をする者としては，通常，交付先の素性や背景等を慎重に調査し，各交付に際しても，提案された工作の具体的内容と資金の必要性，成功の見込み等について可能な限り確認し，事後においても，資金の使途やその効果等につき納得し得る報告を求めるはずのものである。しかるに，記録によっても，被告人らがそのような調査等をした形跡はほとんどうかがうことができず，また，それをすることができな も，資金の使途やその効果等につき納得し得る報告を求めるはずのものである。しかるに，記録によっても，被告人らがそのような調査等をした形跡はほとんどうかがうことができず，また，それをすることができなかったことについての合理的な理由も見いだすことができない。 原判決が前記３（１）及び（２）で指摘するところに加えて，上記の事情をも考慮すれば，本件交付におけるＣの意図は，専らＢのためにするところにはなかったというべきである。 （３） しかしながら，記録によれば，次の事情がうかがわれる。 - 4 -ア本件交付のうち前記１の（２）で支出した資金の多くは，被告人が，経理部長であるＣの直属の経理部次長として，Ｃの指示に従って調達したものであるが，被告人は，本件交付までにＢが実施した防戦買いに関連してＣが多額の資金を動かしていたことを承知し，また，Ｃから，Ｇらに対する工作依頼の件についてＩ社長の承諾を得ていると説明され，Ｃと共に，ＧらをＩ社長に引き合わせたこともあった。 イ Ｃには，かつてＤと通じてＢの経営権を掌握しようと画策し，その過程で前記３（２）のとおり，Ｂ株を多数売買して多額の売却益を得，Ｄ側からも売却益の一部を受領していたことなどの弱みがあった。しかし，被告人は，ＣがＤ側から２億８５００万円を受領していたとの暴露記事が新聞に出た昭和６３年３月１８日ころまで，こうしたＣの弱みを知る機会がなかった。 ウ被告人らは，本件交付が度重なり，支出額が巨額となりながらも，効果等が認められなかったことから，その支出の問題化を避けるために，是非ともＤ側からの株式買取りを実現し，その取得費用の中で支出金を精算しようと意図して，更に支出を継続したのではないかともうかがわれる。しかし，仮にそのような意図があったとしても，そのような事情は支出行為が複数 らの株式買取りを実現し，その取得費用の中で支出金を精算しようと意図して，更に支出を継続したのではないかともうかがわれる。しかし，仮にそのような意図があったとしても，そのような事情は支出行為が複数回存在した後に生じ得るものであって，本件交付の当初から認められるものではない。そして，この点を除けば，本件交付について，被告人に自己保身など，固有の利己目的があったと認めるに足りる証拠はない。 エ他方，当時，Ｂとしては，乗っ取り問題が長期化すると，同社のイメージや信用が低下し，官公庁からの受注が減少したり，社員が流出するなどの損失が懸念されており，本件交付に際し，被告人らが，こうした不利益を回避する意図をも有していたことは否定できない。 - 5 - （４） 以上のような事情に照らすと，被告人は，少なくともある段階までは，本件交付はＣの権限に基づくものであるか，又は専らＢのために行う正当な支出であると認識していたのではないかと解する余地がある。 （５）なお，原判決の前記３の判断のうち，（３）の第１段において述べるところは是認することができない。すなわち，当該行為ないしその目的とするところが違法であるなどの理由から委託者たる会社として行い得ないものであるとしても，そのことのみから，直ちに行為者に不法領得の意思を認めることはできないというべきである（最高裁平成８年（あ）第２６７号同１３年１１月５日第二小法廷決定・刑集５５巻６号５４６頁参照）。 ５ したがって，原判決は，被告人の不法領得の意思の有無について，法律の解釈を誤り，ひいては審理を尽くさず，その結果事実を誤認した疑いがあり，これが判決に影響を及ぼすことは明らかであって，原判決を破棄しなければ著しく正義に反するものと認められる。 よって，その余の所論について検討するまでもなく， さず，その結果事実を誤認した疑いがあり，これが判決に影響を及ぼすことは明らかであって，原判決を破棄しなければ著しく正義に反するものと認められる。 よって，その余の所論について検討するまでもなく，刑訴法４１１条１号，３号，４１３条本文により，原判決を破棄し，更に審理を尽くさせるため，本件を原裁判所に差し戻すこととし，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。 検察官中井憲治公判出席（裁判長裁判官河合伸一裁判官福田博裁判官北川弘治裁判官亀山継夫裁判官梶谷玄）- 6 -
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