主文 被告人Ａを懲役２年に，被告人Ｂを懲役１年６月に，被告人Ｃを懲役２年に処する。 未決勾留日数中，被告人Ａに対しては４０日を，被告人Ｂに対しては３０日を，被告人Ｃに対しては３０日を，それぞれその刑に算入する。 この裁判が確定した日から，被告人Ａ及び被告人Ｃに対し各４年間，被告人Ｂに対し３年間，それぞれその刑の執行を猶予する。 訴訟費用は被告人３名の連帯負担とする。 理由 （罪となるべき事実）被告人Ａは，平成１３年６月２８日から和歌山市ａ町ｂ番地に本店を置く株式会社Ｄ（以下「Ｄ」という。）の代表取締役，被告人Ｂは，平成１４年１０月１６日からＤの取締役経理部長兼総務部長，被告人Ｃは，平成１５年５月２８日からＥ株式会社（以下「Ｅ」という。）の代表取締役であったものであるが，ＤがＥを引受人とする第三者割当の方法によって新株９４０万株を１株１２２円（払込金総額１１億４６８０万円）で発行する増資を計画した際，Ｅが払込資金を調達できなかったことから，株式の払込みを仮装した上，計画どおり増資手続を了した旨の新株発行による変更登記をしようと企て，Ｄの当時の常務取締役Ｆ及びＥの取締役Ｇと共謀の上，平成１５年１２月１２日の株式申込期日に，Ｅが，その子会社株式会社Ｈ（以下「Ｈ」という。）を介して東京都千代田区ｃｄ丁目ｅ番ｆ号所在の株式会社I銀行（以下「I銀行」という。）本店から翌営業日である同月１５日に返済するとの約定で借り入れた１１億４６８０万円を，新株９４０万株の株式払込金として株式払込取扱銀行である同店に入金し，同月１２日，同店から上記１１億４６８０万円についての株式払込金保管証明書の発行を受けて払込みを仮装し，同月１８日，和歌山市ｆ番丁ｇ番地所在の和歌山地方法務局において，情を知らない司法書士Ｊをして，同局登記官に対し，上記１１億４６８０万円 円についての株式払込金保管証明書の発行を受けて払込みを仮装し，同月１８日，和歌山市ｆ番丁ｇ番地所在の和歌山地方法務局において，情を知らない司法書士Ｊをして，同局登記官に対し，上記１１億４６８０万円の払込みが仮装のものである ことを秘し，新株９４０万株の払込みがすべて履行されたことにより，Ｄの「発行済株式の総数」が１０６０万株から２０００万株に，「資本の額」が５億３０００万円から１１億０３４０万円にそれぞれ変更された旨の内容虚偽の株式会社変更登記申請書を，上記株式払込金保管証明書等の添付書類とともに提出して，Ｄの新株発行による変更登記の申請をし，よって，同日，同登記官をして，同局備付けの商業登記簿の原本として用いられる電磁的記録にその旨の不実の記録をさせ，即時，これを同局に備え付けさせて公正証書である商業登記簿の原本としての用に供したものである。 （証拠の標目）〔〕内の甲又は乙を付した番号は，証拠等関係カードの検察官請求証拠の番号であり，かつ，各書証の欄外に記載されている番号である。 第１回，第１３回ないし第１５回公判調書中の被告人Ａの各供述部分第１回，第１０回ないし第１２回公判調書中の被告人Ｂの各供述部分第１回，第６回ないし第９回公判調書中の被告人Ｃの各供述部分被告人Ａの検察官調書（３通）〔乙１４ないし１６〕及び警察官調書（３通）〔乙２，７，９〕被告人Ｂの検察官調書（２通）〔乙４４，４５〕及び警察官調書（１０通）〔乙２５ないし２７，２９，３２，３３，３６ないし３８，４０〕被告人Ｃの検察官調書（２通）〔乙６２，６３〕及び警察官調書（６通）〔乙４７，４９，５０，５５ないし５７〕被告人Ｂ作成の上申書２通〔乙１９，２０〕被告人Ｂ作成の「１１月１０日頃にＥＣ氏より」から始まる書面〔乙２１〕被告人Ｂ作成の「第３回目の増資を行う際の７億円 〔乙４７，４９，５０，５５ないし５７〕被告人Ｂ作成の上申書２通〔乙１９，２０〕被告人Ｂ作成の「１１月１０日頃にＥＣ氏より」から始まる書面〔乙２１〕被告人Ｂ作成の「第３回目の増資を行う際の７億円の質権設定の経緯」と題する書面〔乙２２〕被告人Ｂ作成の「第２回目の増資の際の経緯」と題する書面〔乙２３〕被告人Ｂ作成の「１１／１３での近畿財務局１階の」から始まる書面〔乙２４〕 第４回公判調書中の証人Ｋの供述部分Ｇ（３通）〔甲３１ないし３３〕，Ｌ〔甲４１〕，Ｍ〔甲４２〕，Ｋ（２通）〔甲５１，５２〕及びＮ〔甲５３〕の各検察官調書Ｊ〔甲７〕，Ｏ〔甲８〕，Ｆ（２通）〔甲１７，１８〕，Ｐ〔甲３６〕及びＱ（２通）〔甲４３，４４〕の各警察官調書Ｆの作成の上申書〔甲１６〕捜査報告書９通〔甲１，２，６，９，１０，２５ないし２８〕写真撮影報告書２通〔甲３，４〕履歴事項全部証明書２通〔甲２４，４６〕（事実認定の補足説明）第１弁護人の主張等被告人Ａ（以下「被告人Ａ」という。）及び被告人Ｂ（以下「被告人Ｂ」という。）の弁護人ら（以下，単に「Ａらの弁護人」という。）並びに被告人Ｃ（以下「被告人Ｃ」という。）の弁護人（以下，単に「Ｃの弁護人」という。）は，いずれも，各弁論において，①Ｄの資本充実は阻害されていないから本件の増資が架空であったとはいえず，②被告人らには電磁的公正証書原本不実記録，同供用罪所定の故意もなかったとして，被告人らが無罪である旨主張し，被告人らにおいても，それぞれ上記故意の存在を否定しているものと解されるので，以下，当裁判所が，被告人らについて，判示のとおりの電磁的公正証書原本不実記録，同供用罪の成立を認めた理由について説明する。 第２本件の増資手続がなされた経緯，増資手続の内容等関係各証拠によれば，本件の増資手続がなされた経緯， いて，判示のとおりの電磁的公正証書原本不実記録，同供用罪の成立を認めた理由について説明する。 第２本件の増資手続がなされた経緯，増資手続の内容等関係各証拠によれば，本件の増資手続がなされた経緯，増資手続の内容等について，以下の事実が認められる。 被告人ら及び関係会社(1)Ｄは，創業が室町時代とされる老舗の和菓子屋であり，昭和１９年に法人化され，本件当時は，和歌山市に本店を置き，その他各地に支店や販売所 を設けて，各種和洋菓子の製造及び販売並びに喫茶店経営等を営んでいたところ，その経営権は，代々「Ａ家」が継承していた。 被告人Ａは，Ｄの代表取締役を務めたＲの次男であり，昭和５０年にＤに入社し，京都支店長，取締役経営企画部長等を経て，平成１３年６月２８日，実兄Ｓの後任として代表取締役に就任し，本件に至った。 被告人Ｂは，昭和５１年にＤに入社し，業務統括本部経理部長，業務管理本部管理部長等を経て，平成１４年１０月１６日，取締役経理部長兼総務部長に就任し，本件に至った。 (2)Ｅは，平成１４年１０月に設立され，東京都に本店を置き，不動産の売買，投資顧問業，コンサルティング業等を営んでいた。 被告人Ｃは，株式会社Ｅ不動産投資（社名変更前のＥ）の取締役を経て，平成１５年５月２８日，代表取締役に就任し，本件に至った。 (3)Ｈは，昭和５５年１２月に設立され，高級海鮮料理店を営んでいたが，業績が悪化したことから，平成１４年８月２８日，東京地方裁判所において民事再生手続が開始され，平成１５年３月２０日，再生計画認可決定が確定した。また，Ｈは，同月ころ，Ｅに買収されて同社の１００パーセント子会社となり，被告人Ｃが代表取締役を兼ねるようになった。 本件の増資手続がなされた経緯(1)Ｄは，被告人Ａが代表取締役に就任した後，それまで赤字だった営 ，Ｅに買収されて同社の１００パーセント子会社となり，被告人Ｃが代表取締役を兼ねるようになった。 本件の増資手続がなされた経緯(1)Ｄは，被告人Ａが代表取締役に就任した後，それまで赤字だった営業損益が黒字に転じたものの，主力銀行であるＳ銀行和歌山支店からの借入金に対する利息の負担が大きかったため，経常損益は赤字が続いていた。そして，平成１５年２月に着任した同支店の支店長から，例年５月ころと１１月ころの２回にわたって無担保融資を受けていたいわゆる「季節資金」以外には新規融資は行わない旨通告されていたため，経営改善に向けた新店舗立ち上げなどの新規事業計画も行えない状況にあった。 また，Ｄは，東京証券取引所第２部及び大阪証券取引所第２部にその株式 が上場されていたが，平成１５年４月から施行された東京証券取引所及び大阪証券取引所の各上場廃止基準によると，当時５５円（発行株式総数１０６０万株）であったＤの株価では，大阪証券取引所第２部の上場廃止基準（株式時価総額５億円未満）に該当することはなかったものの，東京証券取引所第２部の上場廃止基準（株式時価総額１０億円未満）には該当し，９か月以内に株式時価総額が１０億円以上にならないと，東京証券取引所第２部の上場が廃止されることとなった。 (2)上記(1)のような状況の下，Ｄに対し，その取引銀行や証券会社が，他社との資本・業務提携の話を持ち込むようになっていたところ，Ｄの副幹事証券会社であるＴ証券株式会社（以下「Ｔ証券」という。）は，平成１５年６月上旬ころ，被告人Ｃから，ＥがＤの資本・業務提携に応じる用意がある旨の申し出を受け，同月中旬ころ，Ｔ証券の事業開発部長Ｚが，被告人ＡにＥを提携先として紹介した。 そして，Ｄは，同年７月２８日，Ｔ証券との間で，Ｅとの資本・業務提携に関するアドバイザリー契 意がある旨の申し出を受け，同月中旬ころ，Ｔ証券の事業開発部長Ｚが，被告人ＡにＥを提携先として紹介した。 そして，Ｄは，同年７月２８日，Ｔ証券との間で，Ｅとの資本・業務提携に関するアドバイザリー契約を締結し，その後の協議を経て，Ｅを引受先とする第三者割当増資を行うことを決めた。 (3)同年１０月１日，ＤとＥとの間で，第三者割当増資についての基本合意が締結されたが，そのうち株式の払込みに関する約定は，ＤがＥに対して１株１２２円の普通株式９４０万株を発行し（発行価額合計１１億４６８０万円），払込期日を同月２１日とするという内容のものであった。 (4)ところで，被告人Ｃは，当初，株式の払込みのための資金全額についてI銀行から融資を受けようと考えていたが，Ｄの株価が上昇したことから，同銀行からの融資を受けることが困難となった。そこで，被告人Ｃ及びI銀行において，払込金のうちの５億円についてはＨの営業譲渡代金として処理するなどのスキームを案出したが，Ｄ側の了承を得ることができず，結局，Ｅが資金調達をできないままに払込期日が到来し，増資手続は延期となった。 (5)Ｄは，同月２８日，第三者割当増資を再度実施することを決め，同年１１月１３日を払込期日としたが，被告人Ｃが同日までに資金調達できなかったため，２回目の増資手続も延期され，さらに，Ｄは，同月１４日，第三者割当増資を再々度実施することを決め，同年１２月１２日を払込期日とした。 しかるに，被告人Ｃが資金を調達することはなおも困難であったことから，３回目の増資手続における基本的なスキームは，最終的には次のとおりとなった。 アI銀行がＨに１２億円を貸し付け，これをＨがＥに転貸して，ＥがI銀行に株式の払込みとして１１億４６８０万円を入金する。 イ上記アの入金後，Ｄは，Ｈに対し，営業譲渡代金とし 次のとおりとなった。 アI銀行がＨに１２億円を貸し付け，これをＨがＥに転貸して，ＥがI銀行に株式の払込みとして１１億４６８０万円を入金する。 イ上記アの入金後，Ｄは，Ｈに対し，営業譲渡代金として５億円を支払い，Ｈは上記アの１２億円の一部弁済として，その５億円をI銀行に支払う。 ウＥは，第三者から７億円の融資を受け，Ｈを介して，I銀行に融資残額を弁済する。 エＤは，１１億４６８０万円から上記イの５億円を控除した残額６億４６８０万円をI銀行以外の金融機関に預金するとともに，上記ウの第三者のＥに対する債権を担保するため，これに質権を設定する。 本件の増資手続の内容(1)３回目の払込期日である平成１５年１２月１２日（金曜日）には，以下の手続が行われた。 ア被告人Ｃの依頼を受けたＬ（以下「Ｌ」という。）は，Ｅとの間で，同月１５日に７億円を貸し付ける旨の契約を締結した。 イＬは，I銀行本店のＬ名義の通知預金７億円に，I銀行本店のＨに対する債権を担保するため，質権を設定した。 ウI銀行本店は，Ｈに１２億円を貸し付け，これをＨがＥに転貸した。Ｅは，そのうち１１億４６８０万円をＤの新株９４０万株の払込みとして同店に入金し，同店は，Ｅに株式払込保管金証明書を発行した。Ｅは，上記 アの７億円の一部弁済として，Ｌに残余の５３２０万円を支払った。 (2)翌営業日の同月１５日（月曜日）には，以下の手続が行われた。 アＤは，上記(1)ウで払い込まれた１１億４６８０万円のうち５億円を，Ｈに営業譲渡代金として支払った。 イ上記(1)イのＬ名義の通知預金７億円に設定された質権が解除され，その７億円が，Ｅ名義の口座を経て，Ｈ名義の口座に入金された。 ウＨは，上記アの５億円及び上記イの７億円によって，上記(1)ウのI銀行からの貸付金１２億円を弁済した。 円に設定された質権が解除され，その７億円が，Ｅ名義の口座を経て，Ｈ名義の口座に入金された。 ウＨは，上記アの５億円及び上記イの７億円によって，上記(1)ウのI銀行からの貸付金１２億円を弁済した。なお，当該貸付けからその弁済までは，すべてI銀行本店で内部処理され，１２億円が同店の外部に流出することはなかった。 エＤは，上記(1)ウで払い込まれた１１億４６８０万円から上記アの５億円を控除した残余の６億４６８０万円を，Ｕ信用組合梅田支店のＤ名義の通知預金口座に振り込み，ＬのＥに対する上記(1)アの債権を担保するため，これに質権を設定した。 (3)司法書士Ｊは，Ｄから委任を受け，同月１８日，Ｄの代理人として，和歌山地方法務局において，Ｄの「発行済株式の総数」が１０６０万株から２０００万株に，「資本の額」が５億３０００万円から１１億０３４０万円にそれぞれ変更された旨の登記申請を行い，その結果，同日，同法務局備付けの商業登記簿の原本として用いられる電磁的記録にその旨が記録され，即時，これが備え付けられた。 本件の増資手続後の状況(1)平成１５年１２月１２日以降，ＤがＨの営業（「ホルモンＶ」「Ｈ銀座店」「Ｈ大阪ヒルトンプラザ店」「Ｗ大阪ヒルトンプラザ店」の４店舗にかかるもの）を現実に行ったことは一切なく，平成１７年３月ころ，Ｈは破産開始となった。 (2)被告人Ｃは，Ｄに対し，平成１５年１２月２６日までに資金を調達して Ｌに弁済をし，上記３(2)エの預金債権に設定された質権を消滅させる旨約していたが，同日までに資金を調達することができなかったため，Ｄは，同日，Ｌから質権の解除を受けた上，同預金によって，ＬのＥに対する６億４６８０万円の貸付金を代位弁済した。 第３株式払込みの有効性について 問題の所在上記第２の３のとおり，平成１ ため，Ｄは，同日，Ｌから質権の解除を受けた上，同預金によって，ＬのＥに対する６億４６８０万円の貸付金を代位弁済した。 第３株式払込みの有効性について 問題の所在上記第２の３のとおり，平成１５年１２月１２日，いったんは，Ｄに対する株式の払込みとして１１億４６８０万円がI銀行に入金されてはいるが，そのうち５億円については，I銀行本店の外部に流出することがないまま，最終的にはＨのI銀行に対する弁済の一部として充当されて全額処理済みであり，残余の６億４６８０万円についても，Ｕ信用組合梅田支店のＤ名義の通知預金口座に振り込まれた後，Ｌのために質権が設定されていたため，結局，同月１８日の登記簿記録の時点においては，払い込まれた１１億４６８０万円自体をＤが直ちに資産として使用できる余地はなく，そのことは，被告人らにおいて当初から企図していたところであった。そのような経緯に照らすと，同月１２日の１１億４６８０万円の払込みをもって，直ちに有効な株式の払込みとみることは相当ではない。 他方，上記５億円については，ＤがＨに営業譲渡代金として支払ったものとされていることからすると，その対価としての資産がＤに帰属していたとみる余地があり，また，上記６億４６８０万円についても，質権が設定されていたとはいえ，同額の預金債権が資産としてＤに帰属していたとはいえる。そして，それらが，当初払い込まれた１１億４６８０万円と同視できるだけの「実質的な資産」と評価しうるものであれば，Ｄ並びにその株主及び債権者等の利益を害することもないから，同月１２日の１１億４６８０万円の払込みをもって，有効な株式の払込みとみることは可能である（最高裁平成３年２月２８日決定・刑集４５巻２号７７頁，同平成１７年１２月１３日決定・刑集５９巻１０号 １９３８頁参照）。 そこで，そのような みをもって，有効な株式の払込みとみることは可能である（最高裁平成３年２月２８日決定・刑集４５巻２号７７頁，同平成１７年１２月１３日決定・刑集５９巻１０号 １９３８頁参照）。 そこで，そのような「実質的な資産」がＤに帰属していたものと評価できるかについて，以下，営業譲渡に関する５億円分の資産と質権設定に関する６億４６８０万円分の資産に分けて検討する。 営業譲渡に関する５億円分の資産について(1)上記１のとおり，ＥがI銀行本店に払い込んだ１１億４６８０万円のうちの５億円分は，実質的には，最終的にI銀行本店に還流しているものといえるが，外形的には，Ｄが，当該５億円を原資としてＨから営業譲渡を受けたとされており，かかる営業がＤに帰属することをもって，Ｄに対して５億円分の株式の払込みが有効になされているものとみる余地がないではない。 もっとも，新株発行に関する出資の履行については，それが適正に行われるために厳格な法規制がなされているところ，①金銭出資の場合，新株引受人は，払込期日までに発行価額全額の払込みをしなければならず（平成１７年法律第８７号による改正前の商法〈以下「改正前商法」という。〉２８０条の７），それを確保するために払込取扱場所や払込取扱機関による払込金保管証明の制度が設けられている（同法２８０条の１４第１項，１７７条２項，１８９条）こと，②ＨがＥの１００パーセント子会社であることからすれば，ＨがＤに営業譲渡をすることは，現物出資に類似するものと解されるところ，現物出資の場合，出資者は，払込期日に出資の目的たる財産の全部を給付しなければならない上（同法２８０条の１４第１項，１７２条），目的財産について過大評価が行われないようにするために裁判所が選任する検査役による調査が必要とされていること（同法２８０条の８）などからすれ ければならない上（同法２８０条の１４第１項，１７２条），目的財産について過大評価が行われないようにするために裁判所が選任する検査役による調査が必要とされていること（同法２８０条の８）などからすれば，当該営業譲渡をもって５億円分の株式の払込みが有効になされたものとみるためには，それによって，当初払い込まれた５億円が現にＤに帰属しているのと同視しうる状況が形成されていることが必要であるものと解される。 以上のことを踏まえて，当該営業譲渡についてみることとする。 (2)ＨからＤへの営業譲渡に関しては，平成１５年１２月１１日付け営業譲渡契約書が作成されており，一応は契約成立の外形が整えられているものの，同契約書は，もっぱら同月１２日の株式払込期日に間に合わせるためだけに作成されたものといえ，ＤとＨとの間で，同契約書に記載されたとおりの合意が成立しているわけではない。 そして，関係各証拠によれば，ＤとＨの間において，譲渡の対象（「Ｈの株式」とするのか「Ｈの営業」とするのか），譲渡代金額，財産移転や利益帰属の時期等といった，契約の基本事項が最終的に確定されたことはなく，Ｄが現実に譲渡にかかる財産や利益等を管理したこともなかったことが認められる。 そうすると，当該営業譲渡にかかる契約は，検察官主張のような仮装のものであったか否かは措くとしても，基本的・本質的な事項についての約定がほとんど確定していない内容希薄なもので，契約の成立自体すら疑問視すべきものであったということができる。 (3)また，譲渡の対象がＨの営業であったとした場合，譲渡の手続的な要件として，Ｄ及びＨにおいて，それぞれ株主総会の特別決議を受けること（改正前商法２４５条１項１号，３号）や，Ｈの民事再生事件が係属する東京地方裁判所の許可を受けること（民事再生法４２条１項）が必要と として，Ｄ及びＨにおいて，それぞれ株主総会の特別決議を受けること（改正前商法２４５条１項１号，３号）や，Ｈの民事再生事件が係属する東京地方裁判所の許可を受けること（民事再生法４２条１項）が必要とされるところ，ＤないしＨにおいて，それらの手続を行った事実はなく，行おうとした形跡すらない。 (4)さらに，平成１５年１２月１２日の時点におけるＨの営業の客観的な価格は必ずしも明らかではないものの，関係各証拠によれば，同年３月ころにＥが買収した際のＨの値段は２億数千万円程度であったこと，同年８月１日から平成１６年７月３１日までのＨの営業利益は約３８４３万円であったことがそれぞれ認められ，それらのことからすれば，平成１５年１２月１２日の時点におけるＨの営業の客観的な価格が５億円もの高額であったとは考え がたい。 この点について，被告人Ｃは，過去１０年間の営業利益や，他社からの買取申出額等を根拠として，５億円の価格を算定することが妥当である旨供述しているが，その妥当性を裏付ける客観的資料は存在しない。 また，被告人Ｃの弁護人は，Ｈの営業の価格を決めるに際しては将来の成長分を見込むのが当然である旨の主張もするが，かかる成長分を見込んだ場合のＨの営業の価格が５億円となることを裏付ける客観的資料は存在しない上，そもそも，上記(1)でいうところの，当初払い込まれた５億円が「現に」Ｄに帰属しているのと同視しうる状況が形成されているかということを判断するにあたり，「将来の成長分」などといった不確定要素を考慮に入れて当該営業譲渡の価格を算定することは相当ではない。 (5)以上を総合すれば，ＤとＨとの間において，Ｈの営業にかかわる何らかの合意はあったとしても，さらに進んで，当初払い込まれた５億円が現にＤに帰属しているのと同視しうるような，営業その他の財産 。 (5)以上を総合すれば，ＤとＨとの間において，Ｈの営業にかかわる何らかの合意はあったとしても，さらに進んで，当初払い込まれた５億円が現にＤに帰属しているのと同視しうるような，営業その他の財産の移転があったものとは到底認められない。 したがって，ＥがI銀行本店に払い込んだ１１億４６８０万円のうち，最終的にI銀行本店に還流している５億円分については，株式の払込みは無効であるものというべきである。 質権設定に関する６億４６８０万円分の資産について(1)上記１のとおり，ＥがI銀行本店に払い込んだ１１億４６８０万円のうちの６億４６８０万円分は，金融機関に預金されてはいたものの，Ｌのために質権が設定されていたため，Ｄが直ちに使用する余地がなかったところ，上記２(1)のとおり，新株発行に関する出資の履行について，払込期日までに現実の給付が行われることが必要とされていることからすれば，そのように会社が直ちに使用することができない資産については，原則として，株式の払込みを有効とする「実質的な資産」とは評価できないものというべきであ る。 もっとも，かかる質権設定が一時的なものに過ぎず，速やかに解除されることが確実であれば，当該会社にとって，預金分の資産の使用が実質的には阻害されていないものと考えられるから，そのような場合には，質権が設定された預金債権についても，これを「実質的な資産」と評価しうる余地はある。 そこで，それらのことを踏まえて本件をみるに，関係各証拠によれば，上記質権設定の時点において，Ｅ及びＨは，いずれも自力で質権を解除できるような財務状況にはなかったことが認められる上，上記第２の４(2)のとおり，現に，被告人Ｃは，質権解除のための資金を調達することができず，Ｄにおいて，ＬのＥに対する６億４６８０万円の貸付金を代位弁済せ うな財務状況にはなかったことが認められる上，上記第２の４(2)のとおり，現に，被告人Ｃは，質権解除のための資金を調達することができず，Ｄにおいて，ＬのＥに対する６億４６８０万円の貸付金を代位弁済せざるをえなかったのであって，これらのことからすれば，本件において質権が設定された６億４６８０万円の預金債権は，Ｄの「実質的な資産」と評価しえなかったものと強く推認される。 (2)これに対し，Ａらの弁護人及びＣの弁護人は，Ｅは資金調達力を有しており，設定された質権を解除することが容易であった旨それぞれ主張する。 そこで，以下，それらの主張について検討を加えることとする。 アまず，Ａらの弁護人は，Ｅとしては，Ｄの新株９４０万株を担保にして金融機関から融資を受け，それによって質権を消滅させることが容易であった旨主張する。 しかしながら，株価が安定している超優良企業の場合は措くとして，一般的な企業では株価が大きく変動する可能性が十分にあるのであるから，ＥがＤの新株９４０万株を担保として６億４６８０万円もの高額な融資を受けることは，不可能であったとまではいえないとしても，それが容易であったものとは到底考えられない。 この点，Ａらの弁護人は，Ｄの株価が，平成１５年１０月には最高２８ ０円，最低１４９円，同年１１月には最高１５５円，最低１１６円，同年１２月には最高１９０円，最低１２５円，平成１６年１月には最高１６２円，最低１２６円であったことをもって，Ｄの新株９４０万株を担保として６億４６８０万円を調達することは容易であったことの根拠とする。 しかしながら，関係各証拠によれば，Ｄは，経常損益が赤字の状況の中，株主に対する配当について無配状態が続いていたこと，平成１５年３月には株価が最高８０円，最低４８円と低迷していたこと，同年９月ころから株価が急騰し 係各証拠によれば，Ｄは，経常損益が赤字の状況の中，株主に対する配当について無配状態が続いていたこと，平成１５年３月には株価が最高８０円，最低４８円と低迷していたこと，同年９月ころから株価が急騰したものの，平成１６年１月ころからは再び下落の一途をたどっていたことなどが認められ，それらのことに照らせば，Ｄの新株は，一時的に高値で売却できる可能性があったとはいいうるものの（ただし，ＤとＥとの間の基本合意によって，Ｅは新株を発行日から２年間継続して保有する義務があった。），債務返済までに一定期間を要する金銭貸付けを担保するものとしては，十分な担保力があったとはいいがたい。 また，Ａらの弁護人は，Ｗ株式会社（以下「Ｗ」という。）が，Ｄの新株１６０万株を担保としてＸ銀行から２億円の融資を受けたことをも，その主張の根拠とする。 しかしながら，かかる融資は，当然にＷ自体の債務返済能力も加味されて実行されたものと考えるべきであり，Ｄの新株の担保力のみをもって当該融資がなされたものと考えるのは相当でない。仮に，Ｄの新株の担保力のみでかかる融資が受けられるのであれば，それを担保にして，Ｅないし被告人Ｃ自身を債務者として融資を受けることが最も容易かつ簡明であるはずであるが，かかる融資は実現しておらず，これに，上記のようなＤの財務状況や株価変動状況を併せ考慮すれば，Ｗが上記のようにＸ銀行から融資を受けることができたからといって，そのことは，Ｄの新株９４０万株を担保として６億４６８０万円もの高額の資金を調達することが容易であったことの根拠とはならない。 加えて，上記２(1)のとおり，出資の履行を払込期日までにする必要があり，その後に新株が発行されるという法制度の下，当該主張のように，発行後の新株を担保とする融資によって株式払込みの有効性を追完しようとす 上記２(1)のとおり，出資の履行を払込期日までにする必要があり，その後に新株が発行されるという法制度の下，当該主張のように，発行後の新株を担保とする融資によって株式払込みの有効性を追完しようとすることは，それ自体，制度の趣旨に反するものといえ，にわかに容認しがたいところである。 よって，Ａらの弁護人の上記主張は採用できない。 イ次に，Ｃの弁護人は，「被告人Ｃは，Ｗの社長から，ＷがＤの新株９４０万株を担保としてＸ銀行から９億円の融資を受け，そのうち２億円はＷが使い，残る７億円を被告人Ｃに融資するという計画について了承を受けていた。」旨主張し，被告人Ｃもこれに沿う供述をする。 しかしながら，Ｗの取締役管理部長であるＹ（以下，「Ｙ」という。）は，「被告人Ｃから上記のような申し入れがあり，検討するとは言ったものの，承諾はしておらず，リスクが大きく無理だと思った。」旨供述しているところ，一般的に価格が大きく変動する可能性のある株式を担保として９億円もの高額の融資を受け，しかも，その大半である７億円を被告人Ｃに転貸するなどということは，企業としておよそ合理性を欠いた判断であり，かかる無謀な申し入れを無理だと思ったとするＹの上記供述は，まったく自然で合理的である。 また，Ｙは，ＷがＤの新株１６０万株を担保としてＸ銀行から２億円の融資を受けた事情について，「平成１５年１１月より少し前のころ，ＥのＷに対する借金は約２億円ほどであったため，被告人Ｃに電話で借金返済の催促をしたところ，『Ｅが，Ｄの第三者割当増資を引き受けることになっている。２億円分くらいのＤの新株をＷからのこれまでの借金の担保に差し出すから，それをＷで銀行に持ち込んで借りればいい。』との申出があったことから，Ｘ銀行にその旨を打診して内諾を得た。」旨供述しているところ，その供述内容は，捜 株をＷからのこれまでの借金の担保に差し出すから，それをＷで銀行に持ち込んで借りればいい。』との申出があったことから，Ｘ銀行にその旨を打診して内諾を得た。」旨供述しているところ，その供述内容は，捜査公判を通じて概ね一貫しており，特に不 合理，不自然な点はない上，ＥのＷに対する借金額については客観的事実にも符合するのであって，Ｙの上記供述の信用性は高いといえる。 他方，被告人Ｃの上記供述は，その内容に合理性がない上，信用できるＹの上記供述に反していてにわかに信用することができず，Ｃの弁護人の上記主張も採用できない。 (3)以上によれば，Ｌのために質権が設定された６億４６８０万円の預金債権については，これをＤの「実質的な財産」と評価することはできないから，ＥがI銀行本店に払い込んだ１１億４６８０万円のうち，上記預金債権に転化した６億４６８０万円分についても，株式の払込みは無効であるというべきである。 なお，Ｃの弁護人は，「①本件新株については，Ｄの全取締役が引受担保責任を負う（改正前商法２８０条の１３第１項）から，払込みは有効に成立している。②本件新株については，新株発行無効の訴え（同法２８０条の１５）が提起されておらず，私法上有効なものとして処理され，転々と流通している。 ③本件が仮装払込みであれば，１２億円の払込金保管証明書を出したI銀行が支払責任（改正前商法１８９条２項）を免れないのに，同行がそのような責任を取った事実はない。」などとして，本件の株式の払込みが有効である旨主張する。 しかしながら，それらの法手続は，株式の有効・無効を確定するものではなく，株式の払込みが無効である場合の事後処理について定められたものに過ぎないというべきであって，それらを根拠として本件の株式の払込みが有効であると主張することは本末転倒というほかな 定するものではなく，株式の払込みが無効である場合の事後処理について定められたものに過ぎないというべきであって，それらを根拠として本件の株式の払込みが有効であると主張することは本末転倒というほかなく，Ｃの弁護人の上記主張は採用できない。 第４被告人らの故意について 営業譲渡に関する５億円分の資産にかかる株式払込みの有効性の認識について 関係各証拠によれば，本件の一連の増資手続においては，Ｄ側では，代表取締役である被告人Ａの具体的指示の下，取締役である被告人Ｂが中心となって，Ｅ側では，代表取締役である被告人Ｃが中心となって，それぞれこれに携わり，被告人ら３名の了解の下，Ｅが払い込んだ１１億４６８０万円のうち５億円分を営業譲渡代金として処理し，最終的にI銀行本店に還流させるスキームが実行されたことが認められるところ，それらのことからすれば，被告人ら３名は，いずれも，上記スキームにかかるＤとＥとの間の営業譲渡に関する契約が内容希薄であったことや，株主総会の特別決議等の必要な手続が行われていなかったことを十分認識していたものと考えられる。被告人Ａが「私は，民事再生手続が終わっていなかったこの段階では，Ｈの営業譲渡を受けることは不可能だと思っていました。また，営業譲渡代金は，後日，第三者機関の査定により双方話し合いの上で決定することになっており，５億円という額は確定したものではなかった上，そもそも，その対象もＨの営業権なのか，Ｈの株式なのかはっきりと決まっていない状況でした。」などと供述したり，被告人Ｂが「当社は，営業譲渡代金という名目で５億円を支払ったものの，増資の時点では，譲渡の時期や，方法，金額等が確定しておらず，その後の資産査定や，また，民事再生手続中でしたので，裁判所の許可等の手続を経なければならず，その当時は，営業譲渡 億円を支払ったものの，増資の時点では，譲渡の時期や，方法，金額等が確定しておらず，その後の資産査定や，また，民事再生手続中でしたので，裁判所の許可等の手続を経なければならず，その当時は，営業譲渡が本当に実行されるかどうかの確証もなく，正直なところ，増資を行うのに併せて，名目上，営業譲渡という形を取って５億円を支払ったにすぎませんでした。」などと供述したりしている点は，かかる認識があったことを裏付けるものということができるし，被告人Ｃが「本件営業譲渡は，店舗の賃借権を例えばＤさんに渡すとか，あるいは従業員を丸ごと渡すとか，そんな話じゃなくて，会社ごと渡すというイメージでした。ＨがＤさんの子会社になるというような感じですね。」などと供述する一方で，「営業譲渡後にＨで売り上げたお金は，まずＨに帰属する。Ｄさんのメリットとしては，株式配当としては受け取れるかも分からないですけど。」などといった矛盾した供述を している点も，かかる認識があったことを推認させるものといえる。 そして，それらの事情についての認識があった以上，被告人ら３名は，いずれも，１１億４６８０万円のうち営業譲渡代金として処理された５億円分に関しては，Ｄに「実質的な資産」が帰属していないことを認識していたものと認定するのが相当である（なお，上記第３の２(4)のとおり，Ｈの営業の客観的な価格が５億円もの高額ではなかった点は，Ｈの代表取締役でもあった被告人Ｃについては，当然にそのことを認識していたものと推認できるが，Ｄの役員であった被告人Ａ及び被告人Ｂについては，かかるＨの内情までをも認識していたかは必ずしも定かでない。しかしながら，そのようなＨの営業の客観的な価格についての認識が欠如していたとしても，本件の営業譲渡に関するスキームや営業譲渡契約の内容が希薄であることなどの事情 識していたかは必ずしも定かでない。しかしながら，そのようなＨの営業の客観的な価格についての認識が欠如していたとしても，本件の営業譲渡に関するスキームや営業譲渡契約の内容が希薄であることなどの事情だけで，Ｄに「実質的な資産」が帰属しているといえないことは明らかというべきであるから，かかる認識の欠如によって上記認定が左右されることはないものと解される。）。 質権設定に関する６億４６８０万円分の資産にかかる株式払込みの有効性の認識について(1)関係各証拠によれば，上記１におけるのと同様，Ｅが払い込んだ１１億４６８０万円のうち６億４６８０万円分の預金債権に質権を設定するスキームは，被告人ら３名の了解の下で実行されたことが認められるところ，かかる預金債権が一般的に直ちに会社の資産として使用できないことは明白であるから，質権設定の事実を認識している以上，特段の事情がない限り，当該預金債権がＤの「実質的な資産」ではないことを認識していたものというべきである。 (2)これに対し，Ａらの弁護人は，被告人Ａ及び被告人Ｂは，Ｅないし被告人Ｃの資金調達力を疑っておらず，Ｄの新株９４０万株を担保とする融資により質権が消滅するものと信じていた旨主張する。 しかしながら，既に２回の払込期日において出資が履行されず，しかも， ３回目の払込期日におけるＬの出資金に関しても質権設定を要求されるという状況の下，被告人Ａ及び被告人Ｂにおいて，Ｅないし被告人Ｃの資金調達力を疑っていなかったなどということはおよそ考えがたい。 そして，上記第３の３(2)アのとおり，Ｄの新株９４０万株を担保として６億４６８０万円もの高額の融資を受けることが容易であったとはいえないのであるから，かかる方策は当該質権を確実に消滅させることが期待できるようなものではなく，仮に被告人Ａ及び被 ４０万株を担保として６億４６８０万円もの高額の融資を受けることが容易であったとはいえないのであるから，かかる方策は当該質権を確実に消滅させることが期待できるようなものではなく，仮に被告人Ａ及び被告人Ｂが，Ａらの弁護人のいうように，Ｄの新株９４０万株を担保とする融資により質権が消滅するものと信じていたとしても，それは客観的な根拠に基づかない願望的なものに過ぎないというべきであって，両名において，当該預金債権が「実質的な資産」であるものと認識していたということにはならない。 したがって，Ａらの弁護人の上記主張は採用できない。 (3)また，被告人Ｃに関しては，上記第３の３(2)イのように，Ｗを介したＸ銀行からの融資を期待していた節が見受けられるが，これについても，客観的な根拠に基づかない願望的なものに過ぎず，当該預金債権が「実質的な資産」であるものと認識していたということにはならない。 (4)以上によれば，被告人ら３名は，いずれも，１１億４６８０万円のうち預金債権として質権が設定された６億４６８０万円分についても，Ｄの「実質的な資産」ではないことを認識していたものと認定するのが相当である。 上記１及び同２によれば，被告人ら３名は，いずれも，Ｅが払い込んだ１１億４６８０万円全額分について，Ｄに「実質的な資産」が帰属していないことを認識していたものと認められる。 ところで，Ａらの弁護人及びＣの弁護人は，電磁的公正証書原本不実記録，同供用罪の故意があったというためには，被告人らにおいて，さらに，株式の払込みが無効であること自体を認識していたことが必要である旨主張する。 しかしながら，「実質的な財産」がＤに帰属していないにもかかわらず，か かる実態に反して，本件のごとく発行済株式の総数や資本の額が増加した旨の事実を商業登記簿原本に記録す 必要である旨主張する。 しかしながら，「実質的な財産」がＤに帰属していないにもかかわらず，か かる実態に反して，本件のごとく発行済株式の総数や資本の額が増加した旨の事実を商業登記簿原本に記録するなどした場合，その結果，Ｄの株主及び債権者等に誤った情報を与え，ひいては経済取引の安全を害するおそれもあるが，「実質的な財産」に関する上記３の認識があれば，そのようなおそれがあることを意識し，それに対する反対動機を形成することは十分可能であるものというべきである。したがって，株式の払込みが無効であること自体の認識は，上記各罪の故意があったというために必要不可欠なものとまではいえないと解される。 また，Ａらの弁護人及びＣの弁護人は，I銀行ないしＴ証券の関係者が払込みの無効性を指摘しなかったことなどが被告人ら３名の故意ないし責任を阻却させる旨の主張もしていると解されるところ，確かに，I銀行やＴ証券の関係者が，本件における株式払込みのスキームの形成過程に深く関わって，ときに主導的な立場にあったとみる余地すらありうるとはいえるものの，それらの銀行等は，結局のところ営利を目的とする私企業に過ぎず，公に法令の解釈運用の職責を負っているわけではないのであるから，その指示等に漫然と従ったからといって，被告人ら３名に，本件にかかる違法性の意識の可能性がなく，その故意ないし責任が阻却されるものと認めることはできない。 以上を総合すれば，被告人ら３名には，いずれも，電磁的公正証書原本不実記録，同供用罪の故意が認められる。 第５ 結論 以上のとおり，本件における１１億４６８０万円の株式の払込みは全額について無効であり，被告人らの故意も認められるから，被告人らには，判示のとおりの電磁的公正証書原本不実記録，同供用罪が成立する。 （法令の適用）被告人３名の判示所為 ６８０万円の株式の払込みは全額について無効であり，被告人らの故意も認められるから，被告人らには，判示のとおりの電磁的公正証書原本不実記録，同供用罪が成立する。 （法令の適用）被告人３名の判示所為のうち，電磁的公正証書原本不実記録の点はいずれも刑法６０条，１５７条１項に，同供用の点はいずれも同法６０条，１５８条１項，１５ ７条１項に該当するが，被告人３名の電磁的公正証書原本不実記録と同供用の間には手段結果の関係があるので，いずれも同法５４条１項後段，１０条により１罪として犯情の重い不実記録電磁的公正証書供用罪の刑で処断することとし，各被告人につきいずれも所定刑中懲役刑を選択し，その各所定刑期の範囲内で被告人Ａを懲役２年に，被告人Ｂを懲役１年６月に，被告人Ｃを懲役２年にそれぞれ処し，いずれも同法２１条を適用して，未決勾留日数中，被告人Ａに対しては４０日を，被告人Ｂに対しては３０日を，被告人Ｃに対しては３０日を，それぞれその刑に算入し，各情状によりいずれも同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から，被告人Ａ及び被告人Ｃに対し各４年間，被告人Ｂに対し３年間，それぞれその刑の執行を猶予し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項本文，１８２条により被告人３名に連帯して負担させることとする。 （量刑の事情） 本件は，被告人らが，ＤのＥを引受人とする第三者割当増資に際して，判示のとおり共謀をし，株式の払込みを仮装した上，「発行済株式の総数」及び「資本の額」について内容虚偽の登記申請をし，商業登記簿の原本として用いられる電磁的記録にその旨の不実の記録をさせ，これを商業登記簿の原本としての用に供したという電磁的公正証書原本不実記録，同供用の事案である。 本件犯行に至る経緯は上記「事実認定の補足説明」第２記載のとおりであるところ，被告人Ａ及び をさせ，これを商業登記簿の原本としての用に供したという電磁的公正証書原本不実記録，同供用の事案である。 本件犯行に至る経緯は上記「事実認定の補足説明」第２記載のとおりであるところ，被告人Ａ及び被告人Ｂは，Ｄの経営改善に必要な資金調達をするために増資手続を進めていたものとは認められるが，客観的にはその実現が困難な状況になっていたにもかかわらず，闇雲に増資手続を進めた結果，株式の払込みを仮装して本件犯行に及ぶに至ったものといえ，会社の資金繰りが切羽詰まった状態にあったことを踏まえても，その経緯や動機について酌量の余地は乏しい。 一方，被告人Ｃは，新株発行に伴う株価上昇による差益を得ようと考えて本件増資を発案したものであるが，I銀行と協議した上で本件のスキームを考案するなど，終始主導的立場にあって本件増資を推進していたところ，結局，被告人Ａ らと同様の事態に陥って本件犯行に及ぶに至ったものであり，その経緯や動機についても酌量の余地は乏しい。 そして，本件犯行態様は，関連会社について営業譲渡契約をしたり，個人投資家や，払込取扱銀行以外の金融機関を介在させたりするなど，複雑なスキームで増資を仮装するという計画的かつ巧妙なもので，悪質である。 また，本件で発行された新株は９４０万株（払込金総額１１億４６８０万円）とＤの発行済株式総数の５割近くにも上る大量のものであって，しかも，本件当時，Ｄが東京及び大阪の各証券取引所第２部に上場していたことなどからすれば，本件犯行は商業登記簿に対する公の信用を著しく害したものといえる。 さらに，被告人３名は，いずれも，客観的事実関係については概ね認めているものの，故意の存在を否定するなどしており，十分な反省の態度がみられない。 以上のことからすれば，被告人３名の刑事責任は，いずれも軽くみることができず，とりわけ 客観的事実関係については概ね認めているものの，故意の存在を否定するなどしており，十分な反省の態度がみられない。 以上のことからすれば，被告人３名の刑事責任は，いずれも軽くみることができず，とりわけ，ＤないしＥの各代表取締役として本件で主導的立場にあった被告人Ａ及び被告人Ｃの責任はより重いといわなければならない。 他方，被告人らが本件犯行に至ったことについては，増資手続についての法的知識を十分に有しない被告人らに対し，アドバイザリー契約を締結していた証券会社や株式払込取扱銀行の関係者が適切な言動をしなかったことなども１つの要因であったと考えられること，被告人３名ともそれぞれその職を辞任するなどしており，一定の社会的制裁を受けているとみうること，被告人Ｂ及び被告人Ｃには前科がなく，被告人Ａも業務上過失傷害により罰金に処せられた以外には前科がないことなど，被告人らのためにそれぞれ酌むべき事情も存在する。 そこで，以上の諸事情を総合考慮して，被告人らを主文の刑に処し，それぞれその刑の執行を猶予することとした。 （求刑被告人Ａ及び被告人Ｃにつきいずれも懲役２年被告人Ｂにつき懲役１年６月）平成１８年１０月２５日 大阪地方裁判所第３刑事部裁判官橋本健裁判官井上高和裁判長裁判官小川育央は転補のため署名押印することができない。 裁判官橋本健
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