令和３年４月２１日判決言渡令和２年（ネ）第１００５５号商標権侵害行為差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２９年（ワ）第１１４６２号）口頭弁論終結日令和３年２月１５日判決控訴人兼被控訴人株式会社コマリヨー（以下「一審原告」という。）同訴訟代理人弁護士伊藤真平井佑希丸田憲和同訴訟代理人弁理士齋藤晴男同補佐人弁理士齋藤貴広被控訴人兼控訴人西田通商株式会社（以下「一審被告」という。）同訴訟代理人弁護士小林幸夫木村剛大河部康弘藤沼光太同補佐人弁理士瀧野文雄 主文 １ 一審被告の控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。 ⑴ 一審被告は，一審原告に対し，１９５万６０００円及びこれに対する平成２９年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ⑵ 一審原告のその余の請求を棄却する。 ２ 一審原告の控訴を棄却する。 ３ 訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを３０分し，その２９を一審原 払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ⑵ 一審原告のその余の請求を棄却する。 ２ 一審原告の控訴を棄却する。 ３ 訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを３０分し，その２９を一審原告の負担とし，その余を一審被告の負担とする。 ４ この判決の第１項⑴は，仮に執行することができる。 事実 及び理由第１ 控訴の趣旨 １ 一審原告⑴ 原判決を次のとおり変更する。 ⑵ 一審被告は，一審原告に対し，１３１９万０８６０円及びこれに対する平成２９年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ２ 一審被告⑴ 原判決中，一審被告敗訴部分を取り消す。 ⑵ 前項の部分につき，一審原告の請求を棄却する。 第２ 事案の概要（略称は，特に断りのない限り，原判決に従う。） １ 事案の要旨本件は，別紙商標権目録１及び２記載の各商標権（以下，同目録１記載の商標権を「原告商標権１」，同目録２記載の商標権を「原告商標権２」，これらを併せて「原告各商標権」といい，また，原告商標権１に係る登録商標を「原告商標１」，原告商標権２に係る登録商標を「原告商標２」，これらを併せて「原告各商標」という。）を有する一審原告が，一審被告による原判決別紙２被告標章目録記載の各標章を付したスニーカーの輸入及び販売が原告各商標権の侵害（商標法３７条１号）に該当する旨主張して，一審被告に対し，商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償として６１４０万円及びこれに対する平成２９年４月１５日（不法行為の後である訴状送達の日の翌日）から支払済みまで同年法律第４４号による改正前の民法（以下，単に「民法」という。）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。 原審は，一審原告の請求のうち，４６６万４１６ の翌日）から支払済みまで同年法律第４４号による改正前の民法（以下，単に「民法」という。）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。 原審は，一審原告の請求のうち，４６６万４１６８円及びこれに対する同日 から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で一部認容し，その余の請求を棄却した。 一審原告は，一審原告敗訴部分のうち，控訴の趣旨の限度で，原判決を不服として控訴を提起し，また，一審被告は，一審被告敗訴部分を全部不服として，控訴を提起した。 ２ 前提事実以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。 (1) 原判決３頁３行目の「有している。」を「有している（甲１ないし４）。」と，同頁５行目の「対象期間中に」を「平成２６年２月３日から平成２９年４月６日までの間（以下「対象期間」という場合がある。）」と改める。 ⑵ 原判決３頁９行目から２１行目までを次のとおり改める。 「イ一審被告は，原判決別紙３被告商品販売一覧表記載のとおり，対象期間中に，ミュニック社から，「標章番号」欄記載の被告標章１ないし１８（枝番を含む。以下同じ。）が付された「商品名」及び「品番」欄記載のスニーカーについて，「合計（足数）」欄記載の数量を輸入し，「販売価格」欄記載の価格で「販売数量」欄記載の数量を販売し，その売上高の合計は「売上高」欄記載の●●●●●●●●●円，その仕入額の合計は「仕入額」欄記載の●●●●●●●●●円であった。 ウ被告標章１ないし１８（以下「被告各標章」と総称する。）は，別紙被告標章目録記載の構成からなり，いずれもミュニック社商品のスニーカーの甲の側面において，側方から見て概ね中央の位置に付されている。 被告各標章が付された上記スニー 告各標章」と総称する。）は，別紙被告標章目録記載の構成からなり，いずれもミュニック社商品のスニーカーの甲の側面において，側方から見て概ね中央の位置に付されている。 被告各標章が付された上記スニーカー（以下「被告商品」と総称する。）は，原告各商標の指定商品中の「履物」に含まれる。」 ３ 争点⑴ 原告各商標と被告各標章の類否（争点１） ⑵ 被告各標章の商標法２６条１項６号該当性（争点２）⑶ 一審原告の損害額（争点３）第３ 争点に関する当事者の主張 １ 争点１（原告各商標と被告各標章の類否）について以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第３の１記載のとおりであるから，これを引用する。 (1) 原判決５頁１５行目末尾に次のとおり加える。 「 靴はファッションアイテムの一つであり，そのデザインの良し悪しが購入するか否かを左右するから，このような靴におけるデザインの重要性を考慮すると，需要者は，靴を購入するに際し，側面も含めデザインを細部まで観察するのが通常である。」(2) 原判決５頁２４行目末尾に行を改めて次のとおり加える。 「 このことは，帯の重なりの有無，重なりの方向，先端の形状，円弧の方向等細部の違いにより「Ｘ」型十字の商標が併存登録されている状況（乙４２，１２０，１２１）があることからも裏付けられる。」⑶ 原判決６頁２行目末尾に行を改めて次のとおり加える。 「 そして，被告各標章と原告各商標は，２つの幅広線が対角線状に「Ｘ」型十字に描かれ，それらの線が中央部分で交差するものであり，図形商標としての構成要素が極めて少ないものであるため，外観の類似性の判断においては，その細部まで観察する必要がある。」⑷ 原判決６頁５行目の「１９」を「１８」と改め，同頁１２行目から のであり，図形商標としての構成要素が極めて少ないものであるため，外観の類似性の判断においては，その細部まで観察する必要がある。」⑷ 原判決６頁５行目の「１９」を「１８」と改め，同頁１２行目から１３行目までを次のとおり改める。 「 さらに，被告各標章は，①右上から左下に伸びる帯が左上から右下に伸びる帯の上に重なっている点，②各帯の輪郭線に沿って，その内側にステッチがそれぞれ２本施されている点で原告各商標と相違するほか，③原告各商標は輪郭を一筆書きで表示しているが，被告各標章は帯が重なるよう に表されており，一筆書きでは表せない点，④原告各商標の鋸歯状の輪郭線は歯が細かいのに対し，被告各標章の輪郭線は歯が粗い点においても原告各商標と相違する。 そうすると，被告各標章は，相違点①ないし④により，需要者に対し原告各商標と異なる印象を与えるから（乙１１１，１２０ないし１２５），被告各標章と原告各商標は，外観において類似しない。」 ２ 争点２（被告各標章の商標法２６条１項６号該当性）について以下のとおり当審における一審被告の補充主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」の第３の２記載のとおりであるから，これを引用する。 【当審における一審被告の補充主張】⑴ 靴の側面に商標を付しているメーカーにおいては，常に統一した図形を靴の側面に配しているわけではない。例えば，リーボック，モーブス，トッズ，プラダなどの有名ブランドにおいては，商品ごとに靴の側面に自らのブランドのロゴとは異なる様々なデザインを付している（乙１０２ないし１０５）。 このことは，被告商品でも同様であり，被告商品の側面に付された標章も，太さや長さ，角の形状など商品によって異なるデザインとなっており，また，ミュニック社商品の中には，「Ｘ」型十字を付していない商品（ このことは，被告商品でも同様であり，被告商品の側面に付された標章も，太さや長さ，角の形状など商品によって異なるデザインとなっており，また，ミュニック社商品の中には，「Ｘ」型十字を付していない商品（乙１５，１０６）や，被告各標章とは全く異なる「Ｘ」型十字を付した商品（乙１６の１，２，１０７ないし１１７）も存在する。 このように靴の側面は，商品の外観を構成する全体のデザインの一要素にすぎず，側面に付されている標章も，その形状や位置について，同一メーカー内でも商品ごとに変化を加えているから，靴において，商標として機能する部分は，通常は，変化のないタンやタグ等に付されたロゴマークである。 (2) そして，原告各商標の指定商品の需要者である消費者は，靴の側面のデザイン等に注目してインターネット上の通信販売サイトで商品購入を検討しており，その際，靴の側面に付された図形を特定の出所に係る表示として認識 しているわけではなく，あえて言えば，当該サイトのトップページ等に表示されたメーカー名等を確認することで，どこの商品かを判断するものと思われる。 そうすると，靴の側面に付された図形は，必ずしも特定の出所に係るものと認識させる表示として機能するものではないから，商標としての出所表示機能を持たせるためには，最低限標章が画一的なデザインとなっていることが必須であると解すべきである。 しかるところ，被告各標章は，前記⑴のとおり，被告商品において画一的なデザインとなっていないから，被告各標章に触れた需要者は，被告商品を含むミュニック社商品では，シリーズごとに靴の側面に様々なデザインが施されていると認識するにすぎず，被告各標章を何人かの業務に係る出所識別標識として認識するものではない。 また，ミュニック社が「運動靴の側面中央部に付されたＸ形状の図形より の側面に様々なデザインが施されていると認識するにすぎず，被告各標章を何人かの業務に係る出所識別標識として認識するものではない。 また，ミュニック社が「運動靴の側面中央部に付されたＸ形状の図形よりなる位置商標」についてした商標登録出願について拒絶査定（乙１１８，１１９）がされたことも，これを裏付けるものである。 したがって，被告各標章は，商標法２６条１項６号に該当するから，原告各商標権の効力は，被告各標章に及ばない。 ３ 争点３（一審原告の損害額）について以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第３の３記載のとおりであるから，これを引用する。 ⑴ 原判決８頁７行目末尾に行を改めて次のとおり加える。 「 この点に関し一審被告は，一審原告は，対象期間のうち，平成２７年１０月２５日までの期間については，原告各商標を付したスニーカーの販売を行っていないから，上記期間の損害については商標法３８条２項の適用はない旨主張する。 しかし，同項を適用する前提としては，商標権者において侵害者による 商標権侵害がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合であれば足りるのであって，商標権者が登録商標を付した商品を販売等していることまでは必要とされていない。 また，甲１８３の１，２（枝番を含む。以下，単に「甲１８３」という場合がある。），２０５の１ないし４によれば，一審原告は，対象期間の全期間を通じて，スニーカーを販売したこと，一審原告は，２０１４年（平成２６年）から２０１７年（平成２９年）までの間，帯状線の輪郭が鋸歯状の「Ｘ」型十字が付された「ＮＥＸＯＮＸ０３７」のスニーカーを継続して販売したことは，明らかである。 したがって，一審原告は，対象期間中に，原告各商標と同一又は類 ，帯状線の輪郭が鋸歯状の「Ｘ」型十字が付された「ＮＥＸＯＮＸ０３７」のスニーカーを継続して販売したことは，明らかである。 したがって，一審原告は，対象期間中に，原告各商標と同一又は類似する商標を付したスニーカーを販売していたから，一審被告の上記主張は失当である。」⑵ 原判決８頁１０行目から９頁１行目までを次のとおり改める。 「 一審被告が対象期間中に販売した被告商品の売上高は，原判決別紙３被告商品販売一覧表の「売上高」欄記載のとおりであり，その合計額は●●●●●●●●●円である。」⑶ 原判決９頁３行目から４行目までを次のとおり改める。 「 一審被告が対象期間中に販売した被告商品の仕入額は，原判決別紙３被告商品販売一覧表の「仕入額」欄記載のとおりであり，その合計額は●●●●●●●●●円である。」⑷ 原判決１２頁９行目末尾に行を改めて次のとおり加える。 「 (シ) 原判決における仕入額以外の経費認定の誤り原判決は，被告商品の輸入販売に係る限界利益額の算定に当たり，仕入額以外の経費として，諸掛（外注費），広告費，運賃，荷造梱包費，火災保険料，損害保険料及び輸入保険料について割合的な認定（合計●●●●●●●●円）をし，売上高からの控除を認めた。 しかし，原判決がこのような認定をしたのは，一審被告において，商品別又は品番別の経費の管理はしていなかったという事情によるものであるが，一審被告の経費の管理が杜撰であることの不利益は一審被告自身が負うべきものであって，これを一審原告に転嫁する理由はない。 そして，一審被告による立証によっては，どの商品に関する経費かが明らかでない以上，一審被告主張の仕入額以外の経費が被告商品の販売に直接関連して追加的に必要となった経費であることの立証がさ ない。 そして，一審被告による立証によっては，どの商品に関する経費かが明らかでない以上，一審被告主張の仕入額以外の経費が被告商品の販売に直接関連して追加的に必要となった経費であることの立証がされていないことに帰するから，原判決の上記認定は誤りである。 エ限界利益額したがって，一審被告が対象期間における被告商品の輸入販売により受けた限界利益の額は，前記アの被告商品の売上高●●●●●●●●●円から，前記イの被告商品の仕入額●●●●●●●●●円を控除した●●●●●●●●●円である。」⑸ 原判決１２頁１０行目の「⑷」を「⑶」と改め，同頁２３行目末尾に行を改めて次のとおり加える。 「 エこの点に関し原判決は，原告各商標と同一ないし類似する商標を付したスニーカーと被告商品との販売態様や販売価格の違い及び一足当たりの限界利益の違いを商標法３８条２項の推定を覆滅すべき事情として考慮し，上記推定の覆滅割合を２割と認定した。 しかしながら，一審原告は，インターネット上の通信販売サイトのほか，百貨店や靴の量販店などの実店舗でも一審原告の商品を提供しており，その販売経路は広く，一審被告の販売経路を包含している関係にあるから，被告商品と販売態様に相違はなく，需要者層も異ならない。 次に，スニーカーなどのファッションアイテムにおいては，需要者は，価格帯が多少異なっても気に入ったものを購入するものであり，例えば，同じブランドでも１５００円～１万７２８０円という１０倍以上の幅広い価格の商品が販売されている例（甲１９５）があるように，この程度の価格差をもって需要者層が異なるとはいえない。 加えて，一審原告が被告商品の価格帯である１万５０００円～２万１０００円のスニーカーを現実には販売していないとしても，このようなスニーカーを販売 程度の価格差をもって需要者層が異なるとはいえない。 加えて，一審原告が被告商品の価格帯である１万５０００円～２万１０００円のスニーカーを現実には販売していないとしても，このようなスニーカーを販売する潜在的な能力を保有していることからすると，一審原告の商品と被告商品との販売価格の違い及び一足当たりの限界利益の違いは，同項の推定を覆滅すべき事由として考慮すべきではない。 したがって，原判決の上記認定は誤りである。 ⑷ 小括以上によれば，一審被告による被告商品の輸入販売に係る一審原告の商標法３８条２項に基づく損害額は，●●●●●●●●●円（前記⑵エ）となる。 したがって，一審原告は，一審被告に対し，原告各商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償として，上記損害額●●●●●●●●●円及びこれに対する平成２９年４月１５日（不法行為の後である訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。」⑹ 原判決１３頁２行目末尾に行を改めて次のとおり加える。 「 この点に関し原判決は，証拠（甲１８３）及び弁論の全趣旨によれば，一審原告は，対象期間を通じて，英文字の「Ｘ」型十字が左側（反時計回り方向）に傾いた形で組み合わされた２本の帯状線からなり，帯状線の輪郭が鋸歯状であるという特徴を持つ，原告各商標と同一又は類似する標章 を甲の側面部分に付したスニーカーを販売していたものと認められると判断した。 しかし，原判決が判断の根拠とした甲１８３の「ＮＥＸＯシリーズ販売実績」と題する書面（甲１８３の１）は，帳簿等ではなく，単に一審原告がエクセル又はワードで作成した書面にすぎず，陳述書と同レベルの証明力しかない。また，甲１８３の１記載の販売額によれば，一審原告の商品は と題する書面（甲１８３の１）は，帳簿等ではなく，単に一審原告がエクセル又はワードで作成した書面にすぎず，陳述書と同レベルの証明力しかない。また，甲１８３の１記載の販売額によれば，一審原告の商品は，４年間にわたって同一価格で販売されているが（例えば，「ＮＥＸＯＮＸ００３」の１足当たりの平均価格は，２０１４年度につき６７万９６５０円÷１９７足＝３４５０円，２０１５年度につき４５万１９５０円÷１３１足＝３４５０円，２０１６年度につき３３万４６５０円÷９７足＝３４５０円，２０１７年度につき１８万９７５０円÷５５足＝３４５０円），靴のようなファッションアイテムは年を追うごとにデザインが陳腐化されて値下げを余儀なくされるのが通常であることや，まとめて購入した場合には割引することからすると，４年間もの長期にわたって全くの同一価格で販売されるのは不自然である。 したがって，甲１８３の１の記載は著しく不自然であり，その内容は信用できないから，原判決の上記判断は誤りである。 また，一審原告が当審で追加提出した甲２０５の１ないし４は，宛先がマスキングされ，社店コードや取引先コード等が空欄であり，保管状況の立証もないから，かかる証拠の証拠価値はない。」⑺ 原判決１３頁４行目から６行目まで及び同頁１２行目から１６行目までを削る。 ⑻ 原判決１４頁１０行目から２２行目までを次のとおり改める。 「 一審被告が対象期間中に販売した被告商品の仕入額の合計は，原判決別紙３被告商品販売一覧表の「仕入額」欄記載のとおり，●●●●●●●●●円である。」 ⑼ 原判決１７頁３行目の「基づいて，」の後に「ＣＲＥＤＩＴＳ株式会社（以下「ＣＲＥＤＩＴＳ社」という。）に委託して」を加え，同頁４行目の「派遣会社」を「ＣＲＥＤＩＴＳ社」と改め，同頁５行目末尾に次のと 原判決１７頁３行目の「基づいて，」の後に「ＣＲＥＤＩＴＳ株式会社（以下「ＣＲＥＤＩＴＳ社」という。）に委託して」を加え，同頁４行目の「派遣会社」を「ＣＲＥＤＩＴＳ社」と改め，同頁５行目末尾に次のとおり加える。 「 ＣＲＥＤＩＴＳ社は，ミュニック社以外の商品を販売していないから，かかる「販売手数料」は，被告商品を含むミュニック社商品の販売に係る費用であり，被告商品の販売に直接関連する費用である。」⑽ 原判決１８頁８行目末尾に行を改めて次のとおり加える。 「 例えば，乙２８の１から，ミュニック社商品の展示会用のサンプルセレクト及び納期の確認，伊勢丹プロモーションキャンペーン用のサンプル依頼，２０１５年秋冬物のミュニック社商品の納期の確認のための海外出張であること，乙２８の３から，ミュニック社本社における２０１６年秋冬物の展示会向けの商品ラインの確認や品質改善のミーティングのための海外出張であることを理解できる。 このように，乙２８の１ないし８から，海外出張費が被告商品を含むミュニック社商品の仕入販売に直接関連する費用であることが裏付けられる。」⑾ 原判決２０頁１２行目の「付されておらず，」の次に「また，原告各商標が一審原告の商品を示す表示として周知とはいえないから，」を加える。 ⑿ 原判決２１頁１行目末尾に行を改めて次のとおり加える。 「オこの点に関し原判決は，被告商品の輸入販売に係る商標法３８条２項に基づく一審原告の損害額の推定の覆滅割合を２割と認定したが，以下のとおり，原判決の認定には誤りである。 (ア) 商標法３８条２項の推定規定は，需要者が商標の顧客吸引力を原因として商品を購入することを前提とする規定である。 甲１８３の記載によれば，一審原告の商品の価格は３０００円程度 であるのに対し，被告 法３８条２項の推定規定は，需要者が商標の顧客吸引力を原因として商品を購入することを前提とする規定である。 甲１８３の記載によれば，一審原告の商品の価格は３０００円程度 であるのに対し，被告商品の価格は，小売価格が１万５０００円から２万１０００円，卸売価格が５６００円から１万１５５０円であるから，被告商品の価格は，一審原告の商品の価格の約２倍から４倍である。そして，需要者が，原告各商標と同一又は類似の標章を付した「ＮＥＸＯシリーズ」のスニーカーを知っていれば，一審原告の商品の価格帯が３０００円程度であること，一審原告の商品は，定価より高い価格で購入しなければ入手できないような人気ブランドではないことも知っているといえるから，約２倍から４倍の価格の被告商品を購入することはない。 このように一審原告の商品と被告商品とでは大きな価格差があり，安価のスニーカーを求める一審原告の需要者と高級志向のスニーカーを求める被告商品の需要者とでは，需要者層が異なること，一審原告の商品はインターネット上で販売されるのに対し，被告商品は高級デパートの店頭で販売され，販売態様においても差があることに照らすと，被告商品の販売がされなかったとしても，被告商品の需要者が，安価で大衆向けの一審原告の商品を購入することはあり得ない。 そうすると，需要者による一審原告の商品よりはるかに高額な被告商品の購入は，一審原告のブランドと間違えて購入したものといえないから，同項を適用する前提を欠き，同項の推定は全て覆滅するというべきである。 (イ) また，仮に一審被告による被告商品の販売に係る限界利益率を一審原告が訴状で主張していた販売価格の１０パーセントとすると，一審原告の商品の１足当たりの限界利益は３００円（前記(ア)の販売価格の１０パーセント）と 審被告による被告商品の販売に係る限界利益率を一審原告が訴状で主張していた販売価格の１０パーセントとすると，一審原告の商品の１足当たりの限界利益は３００円（前記(ア)の販売価格の１０パーセント）となるのに対し，被告商品の１足当たりの限界利益は，５６０円から１１５５円（前記(ア)の卸売価格の１０パーセント）となる。 そして，商標法３８条２項に基づく損害額の推定の覆滅割合を２割とすると，同項の損害額は，１足当たり４４８円から９２４円（上記限界利益額×０．８）となり，一審原告の商品の１足当たりの限界利益額３００円を上回るところ，かかる上回る部分については，一審被告の行為と相当因果関係がないから，同項の推定が覆滅されるというべきである。 したがって，上記覆滅割合を２割のみとした原判決の認定には誤りがある。」第４ 当裁判所の判断 １ 争点１（原告各商標と被告各標章の類否）について以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第４の１記載のとおりであるから，これを引用する。 ⑴ 原判決２３頁６行目末尾に行を改めて次のとおり加える。 「 また，一審被告は，靴はファッションアイテムの一つであり，そのデザインの良し悪しが購入するか否かを左右するから，このような靴におけるデザインの重要性を考慮すると，需要者は，靴を購入するに際し，側面も含めデザインを細部まで観察するのが通常であり，被告各標章と原告各商標は，２つの幅広線が対角線状に「Ｘ」型十字に描かれ，それらの線が中央部分で交差するものであり，図形商標としての構成要素が極めて少ないものであるため，外観の類似性の判断においては，その細部まで観察する必要があるところ，被告各標章は，①右上から左下に伸びる帯が左上から右下に伸びる帯の上に重なっている点，②各帯の輪郭線に沿って， いものであるため，外観の類似性の判断においては，その細部まで観察する必要があるところ，被告各標章は，①右上から左下に伸びる帯が左上から右下に伸びる帯の上に重なっている点，②各帯の輪郭線に沿って，その内側にステッチがそれぞれ２本施されている点，③原告各商標は輪郭を一筆書きで表示しているが，被告各標章は帯が重なるように表されており，一筆書きでは表せない点，④原告各商標の鋸歯状の輪郭線は歯が細かいのに対し，被告各標章の輪郭線は歯が粗い点において原告各商標と相違し，被 告各標章は，相違点①ないし④により，需要者に対し原告各商標と異なる印象を与えるから（乙１１１，１２０ないし１２５），被告各標章と原告各商標は，外観において類似しない旨主張する。 しかしながら，靴を購入するに際し，側面も含めデザインを細部まで観察するのが通常であるとしても，原告各商標と被告各標章とは，いずれも英文字の「Ｘ」型十字が左側（反時計回り方向）に傾いた形で組み合わされた２本の帯からなり，帯状線の輪郭が鋸歯状であるという点において共通し，かかる構成態様は，需要者に対して商品の出所識別標識として強い印象を与えるものと認められ，識別力の強い特徴的部分であるといえるのに対し，相違点①ないし④に係る被告各標章の構成態様は，いずれも一見して目立つ特徴であるとまではいえず，需要者に対して商品の出所識別標識として強い印象を与えるものとはいえない。 そうすると，被告各標章と原告各商標は，相違点①ないし④を勘案しても，外観において類似するというべきであるから，一審被告の上記主張は採用することができない。」⑵ 原判決２３頁１３行目の「被告商品の」から１７行目末尾までを次のとおり改める。 「ウ以上によれば，原告各商標と被告各標章は，いずれも特定の称呼及び観念は生じないが，英 ることができない。」⑵ 原判決２３頁１３行目の「被告商品の」から１７行目末尾までを次のとおり改める。 「ウ以上によれば，原告各商標と被告各標章は，いずれも特定の称呼及び観念は生じないが，英文字の「Ｘ」型十字が左側（反時計回り方向）に傾いた形で組み合わされた２本の帯状線からなり，帯状線の輪郭が鋸歯状であるという特徴的部分が共通し，外観において類似することに鑑みると，原告各商標及び被告各標章が原告各商標の指定商品である「履物」に使用された場合には，その商品の出所について誤認混同を生ずるおそれがあるものと認められるから，被告各標章は，原告各商標に類似する商標であるものと認められる。」 ２ 争点２（被告各標章の商標法２６条１項６号該当性）について 以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第４の２記載のとおりであるから，これを引用する。 ⑴ 原判決２４頁４行目の「(2)」を「(2)ア」と改め，同頁１９行目末尾に行を改めて次のとおり加える。 「イまた，一審被告は，当審において，①靴の側面に商標を付しているメーカーにおいては，常に統一した図形を靴の側面に配しているわけではなく，靴の側面は，商品の外観を構成する全体のデザインの一要素にすぎず，側面に付されている標章も，その形状や位置について，同一メーカー内でも商品ごとに変化を加えているから（乙１０２ないし１０５等），靴において，商標として機能する部分は，通常は，変化のないタンやタグ等に付されたロゴマークである，②原告各商標の指定商品の需要者である消費者は，靴の側面のデザイン等に注目してインターネット上の通信販売サイトで商品購入を検討しているが，その際，靴の側面に付された図形を特定の出所に係る表示として認識しているわけではないから，靴の側面に付された図形に商標として 等に注目してインターネット上の通信販売サイトで商品購入を検討しているが，その際，靴の側面に付された図形を特定の出所に係る表示として認識しているわけではないから，靴の側面に付された図形に商標としての出所表示機能を持たせるためには，最低限標章が画一的なデザインとなっていることが必須であるところ，被告各標章は，太さや長さ，角の形状など商品によってデザインが異なり，被告商品において画一的なデザインとなっていないから，被告各標章に触れた需要者は，被告商品を含むミュニック社商品では，シリーズごとに靴の側面に様々なデザインが施されていると認識するにすぎず，被告各標章を何人かの業務に係る出所識別標識として認識するものではない，③ミュニック社が「運動靴の側面中央部に付されたＸ形状の図形よりなる位置商標」についてした商標登録出願について拒絶査定（乙１１８，１１９）がされたことも，これを裏付けるものであるとして，被告商品に付された被告各標章は，商標法２６条１項６号（「需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができる態様により使 用されていない商標」）に該当するから，原告各商標権の効力は，被告各標章に及ばない旨主張する。 しかしながら，①及び②については，先に説示したとおり，被告各標章は，別紙被告標章目録のとおり，いずれも被告商品の靴の甲の側面において，側方から見て概ね中央の位置に付されており，上記位置は，靴の外観において特に目立つ部分であること，靴において，上記位置に商標を付すことは一般的に行われていることからすると，上記位置に目立つ大きさで付されている被告各標章は，被告商品の出所識別機能を果たす態様で使用されていることが認められる。 また，靴の側面に付されている標章の形状や位置が同一のメーカー内でも商品ごとに変化を加えている きさで付されている被告各標章は，被告商品の出所識別機能を果たす態様で使用されていることが認められる。 また，靴の側面に付されている標章の形状や位置が同一のメーカー内でも商品ごとに変化を加えているからといって，靴において，商標としての出所識別機能を有する部分は，タンやタグ等に付されたロゴマークに限定されるものと解すべき合理的理由はないし，靴の側面に付された図形が，画一的なデザインでなければ，出所識別機能を果たさないとする合理的理由もない。 ③については，ミュニック社が「運動靴の側面中央部に付されたＸ形状の図形よりなる位置商標」についてした商標登録出願について拒絶査定を受けたからといって，被告商品に付された被告各標章が需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができる態様により使用されていないことの根拠となるものではない。 したがって，一審被告の上記主張は採用することができない。」⑵ 原判決２４頁２３行目の「３」から２４行目の「以上によれば，」までを「⑷以上によれば，」と改める。 -3 原判決２５頁２行目末尾に行を改めて次のとおり加える。 「 そして，一審被告には，過失があったものと推定されるから（商標法３９条，特許法１０３条），一審被告は，一審原告に対し，上記侵害行為（同 法３７条１号）につき，不法行為に基づく損害賠償責任を負うものである。」 ３ 争点３（一審原告の損害額）について以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第４の３記載のとおりであるから，これを引用する。 ⑴ 原判決２５頁５行目の「被告は，」を「ア一審被告は，」と改め，同頁８行目から１２行目までを次のとおり改める。 「 そこで検討するに，①一審原告作成の「ＮＥＸＯシリーズ販売実績」と題する書面（甲１８３の１）には，「Ｎ 被告は，」を「ア一審被告は，」と改め，同頁８行目から１２行目までを次のとおり改める。 「 そこで検討するに，①一審原告作成の「ＮＥＸＯシリーズ販売実績」と題する書面（甲１８３の１）には，「ＮＥＸＯＮＸ０３７ＢＬＫ／ＷＨＴ」の商品について，２０１４年度の販売額が８４６，６５０円（販売数２８７），２０１５年度の販売額が５３３，９５０円（販売数１８１），２０１６年度の販売額が３００，９００円（販売数１０２），２０１７年度の販売額が２３０，１００円（販売数７８）である旨の記載があり，他の１３種類のＮＥＸＯシリーズの商品についても，２０１４年度ないし２０１７年度の各販売額の記載があること，②「ＮＥＸＯＮＸ０３７ＢＬＫ／ＷＨＴ」に係る写真（甲１８３の２の６）には，スニーカーの甲の側面に帯状線の輪郭が鋸歯状の「Ｘ」型十字が付されており，他の１２種類の商品の写真（甲１８３の２の１ないし５，７，８）についてもこれと同様の「Ｘ」型十字が付されていること，③一審原告作成の納品書（控）（甲２０５の１ないし４）及び弁論の全趣旨によれば，「ＮＥＸＯＮＸ０３７」の商品につき，２０１４年（平成２６年）３月１９日に３足（原価金額８８５０円），２０１５年（平成２７年）６月１６日に４足（原価金額１万１８００円），２０１６年（平成２８年）９月８日に３足（原価金額８８５０円），２０１７年（平成２９年）６月１４日に４足（原価金額１万１８００円）がそれぞれ取引先に納品されたことが認められることを総合すると，一審原告は，対象期間（平成２６年２月３日から平成２９年４月６日までの間）を通じて，甲の側面に帯状線の輪郭が鋸歯状の「Ｘ」型十字が付されたスニーカ ーを販売していたものと認めるのが相当である。 そして，上記スニーカーの甲の側面に付された帯状線の輪郭が鋸歯状の 間）を通じて，甲の側面に帯状線の輪郭が鋸歯状の「Ｘ」型十字が付されたスニーカ ーを販売していたものと認めるのが相当である。 そして，上記スニーカーの甲の側面に付された帯状線の輪郭が鋸歯状の「Ｘ」型十字は，英文字の「Ｘ」型十字が左側（反時計回り方向）に傾いた形で組み合わされた２本の帯状線からなり，帯状線の輪郭が鋸歯状であるという特徴を持つ，原告各商標と類似する標章であることが認められるから，一審原告は，対象期間中に被告各標章が付された被告商品と競合する商品を販売していたことが認められる。」⑵ 原判決２５頁１３行目の「このように」を「イこのように」と改め，同頁１６行目末尾に「これと異なる一審被告の主張は，理由がない。」を加える。 ⑶ 原判決２６頁２行目の「靴流通問屋や」の後に「株式会社三越伊勢丹（以下「三越伊勢丹」という。）及びその系列の」を加え，同頁３行目末尾に行を改めて次のとおり加える。 「 一審被告は，平成２７年８月頃，ＣＲＥＤＩＴＳ社との間で業務委託契約を締結し，以後，ＣＲＥＤＩＴＳ社が三越伊勢丹及びその系列の百貨店における被告商品の販売活動を行った（乙７８，１２６，１３０）。 また，一審被告は，平成２８年４月２５日，Ａとの間で業務委託契約を締結し，以後，Ａがセレクトショップ向けの被告商品の営業活動を行った（乙２７）。」⑷ 原判決２９頁１行目の「また，」から同頁３行目末尾までを次のとおり改める。 「また，一審被告は，ミュニック社商品の販売活動等に関し，ＣＲＥＤＩＴＳ社及びＡとの間でそれぞれ業務委託契約を締結していた（乙２７，１２６，１３０）。」⑸ 原判決３０頁８行目から２４行目までを削り，同頁２５行目の「エ」を「ウ」と改める。 ⑹ 原判決３１頁８行目の「運賃，」の後に「前記イ(ケ)の を締結していた（乙２７，１２６，１３０）。」⑸ 原判決３０頁８行目から２４行目までを削り，同頁２５行目の「エ」を「ウ」と改める。 ⑹ 原判決３１頁８行目の「運賃，」の後に「前記イ(ケ)の販売手数料，」を加 え，同頁１５行目から１６行目にかけての「合計●●●●●●●●円」を「合計●●●●●●●●●円」と改める。 ⑺ 原判決３２頁６行目末尾に行を改めて次のとおり加える。 「⒟ 販売手数料については，証拠（乙２７，５６，５９，７８の１ないし９，１２６，１３０）及び弁論の全趣旨によれば，①一審被告は，ＣＲＥＤＩＴＳ社との間では平成２７年８月頃，Ａとの間では平成２８年４月２５日付けでそれぞれ業務委託契約を締結し，ＣＲＥＤＩＴＳ社及びＡが，上記各業務委託契約に基づき，対象期間中に，被告商品を含むミュニック社商品の販売活動等を行ったこと，②一審被告は，上記各業務委託契約に基づき，販売代行費，業務委託費又は業務委託料として，ＣＲＥＤＩＴＳ社及びＡに対し，合計●●●●●●●●●円を支払ったことが認められる。 そして，前掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，一審被告が支払った上記●●●●●●●●●円中には，被告商品の販売数量に対応する部分が含まれていることが認められるから，当該部分については，被告商品の輸入販売に直接関連する経費に当たるものと認められる。 加えて，前記(a)認定のとおり，一審被告は，ミュニック社商品の経費について商品別又は品番別に管理しておらず，各経費を直接的に示す資料はないこと，ミュニック社商品全体の販売総額に占める被告商品の販売総額の割合が約２７パーセントであることなどを総合考慮すると，販売手数料についての被告商品の輸入販売に係る費用の額は，上記金額の１５％に当たる●●●●●●●●円と認めるのが相当である。」 売総額の割合が約２７パーセントであることなどを総合考慮すると，販売手数料についての被告商品の輸入販売に係る費用の額は，上記金額の１５％に当たる●●●●●●●●円と認めるのが相当である。」⑻ 原判決３２頁７行目の「⒟」を「(e)」と，同頁９行目の「(e)」を「⒡」と改め，同頁１４行目末尾に行を改めて次のとおり加える。 「⒢ 以上のとおり，その他控除すべき経費の合計額は，●●●●●●●●●円（前記(a)ないし⒡の合計額）となる。 これに対し一審原告は，被告商品の販売に係る限界利益額の算定に当たり，仕入額以外の各経費について割合的な認定をして売上高からの控除を認めることは妥当でなく，一審被告による立証によっては，どの商品に関する経費かが明らかでない以上，一審被告主張の仕入額以外の経費は，被告商品の販売に直接関連して追加的に必要となった経費であることの立証がされていないことに帰するから，控除すべきではない旨主張する。 しかしながら，一審被告において，商品別又は品番別の経費の管理はされておらず，上記各費用の被告商品に係る部分を直接的に示す資料は存在しないという事実関係の下においては，これを経費として全く認定しないというのは相当ではなく，割合的認定をすることにも，合理性があるというべきである。 したがって，一審原告の上記主張は採用することができない。」⑼ 原判決３２頁１７行目から２１行目までを削り，同頁１８行目の「⒝」を「(a)」と改め，同頁末行から３３頁５行目までを次のとおり改める。 「⒝ 前記イ(シ)の旅費交通費のうち，交通費及び国内出張費は，その支出と被告商品の販売との関連性について具体的な主張立証はなく，控除すべき経費には該当しない。海外出張費については，被告が提出する出張報告書等（乙２８）によっても，こ ，交通費及び国内出張費は，その支出と被告商品の販売との関連性について具体的な主張立証はなく，控除すべき経費には該当しない。海外出張費については，被告が提出する出張報告書等（乙２８）によっても，これらの海外出張が特に被告商品の輸入販売のために必要となったことを認めるに足りず，被告商品の輸入販売に直接関連して追加的に必要となった経費とはいえない。 この点に関し一審被告は，特に海外出張費について，一審被告の従業員が作成した出張報告書（乙２８の１ないし５）及び海外出張精算書（乙２８の６ないし８）を挙げて，海外出張費が被告商品を含むミュニック社商品の仕入販売に直接関連する費用である旨主張する。 しかしながら，上記出張報告書及び海外出張精算書によれば，海外出 張がミュニック社商品の輸入販売と関連して行われていたことが認められるものの，その記載内容からは，未だ不確定な事前商談であることもうかがわれること，納期の確認等は海外にまで出向かなくとも可能なものも含まれることなどに照らすと，これらの海外出張が被告商品の輸入販売に直接関連して必要となったことを認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。 したがって，一審被告の上記主張は，採用することができない。」⑽ 原判決３３頁６行目の「⒟」を「⒞」と，同頁９行目の「(e)」を「⒟」と，同頁１１行目の「⒡」を「(e)」と改め，同頁１７行目から２１行目までを次のとおり改める。 「(ウ) 限界利益の額以上によれば，対象期間における被告商品の輸入販売により，一審被告が受けた限界利益の額は，被告商品の売上高●●●●●●●●●円（前記(ア)）から，被告商品の仕入額●●●●●●●●●円（前記(イ)ａ）及びその他控除すべき経費●●●●●●●●●円（前記(イ)ｂ⒢）を控除した２４４万５０ ，被告商品の売上高●●●●●●●●●円（前記(ア)）から，被告商品の仕入額●●●●●●●●●円（前記(イ)ａ）及びその他控除すべき経費●●●●●●●●●円（前記(イ)ｂ⒢）を控除した２４４万５００１円であると認められる。 そうすると，一審被告が受けた上記限界利益の額は，商標法３８条２項により，一審原告の受けた損害額と推定される（以下，この推定を「本件推定」という。）」⑾ 原判決３３頁２２行目から３５頁２３行目までを次のとおり改める。 「⑶ 推定覆滅事由について一審被告は，①一審原告の商品と被告商品との価格差及び限界利益額の差，需要者層の相違，販売態様の相違，②一審原告が原告各商標を使用しない商品を販売していたこと，③競合品の存在，④一審被告の営業努力，ブランド力の差等は，本件推定を覆す事情に該当し，かかる事情を考慮すると，本件推定は覆滅される旨主張するので，以下において判 断する。 ア一審原告の商品と被告商品との価格差及び限界利益額の差，需要者層の相違，販売態様の相違について一審被告は，①被告商品の価格は，一審原告の商品の価格の約２倍から４倍であり，一審原告の商品と被告商品とでは大きな価格差があり，安価のスニーカーを求める一審原告の需要者と高級志向のスニーカーを求める被告商品の需要者とでは，需要者層が異なること，一審原告の商品はインターネット上で販売されるのに対し，被告商品は高級デパートの店頭で販売され，販売態様においても差があることに照らすと，被告商品が販売されなかったとしても，被告商品の需要者が，安価で大衆向けの一審原告の商品を購入することはあり得ないこと，②仮に一審被告による被告商品の販売に係る限界利益率を一審原告が訴状で主張していた販売価格の１０パーセントとすると，一審原告の商品の１足当た 大衆向けの一審原告の商品を購入することはあり得ないこと，②仮に一審被告による被告商品の販売に係る限界利益率を一審原告が訴状で主張していた販売価格の１０パーセントとすると，一審原告の商品の１足当たりの限界利益は３００円となるのに対し，被告商品の１足当たりの限界利益は，５６０円から１１５５円となり，限界利益の額に差があることから，これらの事情は本件推定を覆す事情に該当する旨主張する。 (ア) そこで検討するに，証拠（甲６８ないし７７，１８３ないし１８６）及び弁論の全趣旨によれば，一審原告は，自社の商品を，主に靴の量販店やインターネット上の通信販売サイトを通じて販売し，その小売価格は２０００円から６０００円程度の商品が中心であり，一審原告が対象期間中に原告各商標と類似する商標を付したスニーカーを販売した際の販売価格は１足当たり３０００円程度であったことが認められる。 一方で，証拠（乙１９）及び弁論の全趣旨によれば，被告商品は主に百貨店等の店頭で販売されたものであり，原判決別紙３被告商 品販売一覧表記載のとおり，その小売価格は１万５０００円から２万１０００円，被告が百貨店等に販売する際の卸売価格は５６００円から１万１５５０円であったことが認められる。 上記認定事実によれば，一審原告の商品と被告商品の販売価格は，１足当たりの小売価格で５倍から７倍程度の差があり，被告商品が高額であることが認められる。 そして，商標権が，特許権等の他の工業所有権とは異なり，それ自体に創作的価値があるものではなく，商品又は役務の出所である事業者の営業上の信用等と結びつくことによってはじめて一定の価値が生ずるという性質を有するため，商標権が侵害された場合に，侵害者の得た利益が当該商標権に係る登録商標の顧客誘引力のみによって得られたものと の営業上の信用等と結びつくことによってはじめて一定の価値が生ずるという性質を有するため，商標権が侵害された場合に，侵害者の得た利益が当該商標権に係る登録商標の顧客誘引力のみによって得られたものとはいえない場合が多く，スニーカーにおいても，価格，全体のデザイン，アッパー及びソールの素材，履き心地等も考慮されて購買動機が形成されることに照らすと，一審原告の商品と被告商品との販売価格の上記違いは，原告各商標と類似する被告各標章が購買動機の形成に寄与した程度を低く評価すべき事情に当たるものと認めるのが相当である。 したがって，一審原告の商品と被告商品との販売価格の上記違いは，本件推定を覆す事情に該当するものと認められる。 一方で，一審被告が主張する一審原告の商品と被告商品との１足当たりの限界利益の額の差については，一般に，需要者が限界利益の額を認識し得るものではなく，限界利益の額の差が購買動機の形成に直接影響するものとはいえなから，本件推定を覆す事情に該当するものと認めることはできない。また，一審被告が主張する一審原告の商品と被告商品との販売態様の差についても，被告商品がデパート等でのみ限定販売されていたとする事情は認められないか ら，本件推定を覆す事情に該当するものと認めることはできない。 (イ) これに対し一審原告は，スニーカーなどのファッションアイテムにおいては，需要者は，価格帯が多少異なっても気に入ったものを購入するものであり，例えば，同じブランドでも１５００円～１万７２８０円という１０倍以上の幅広い価格の商品が販売されている例（甲１９５）があるように，この程度の価格差をもって需要者層が異なるとはいえないこと，一審原告が被告商品の価格帯である１万５０００円～２万１０００円のスニーカーを現実には販売して 販売されている例（甲１９５）があるように，この程度の価格差をもって需要者層が異なるとはいえないこと，一審原告が被告商品の価格帯である１万５０００円～２万１０００円のスニーカーを現実には販売していないとしても，このようなスニーカーを販売する潜在的な能力を保有していることからすると，一審原告の商品と被告商品との販売価格の違いは，本件推定を覆滅すべき事情に該当しない旨主張する。 しかしながら，一審原告の上記主張は，前記(ア)で説示したところに照らし，採用することができない。 イ一審原告が原告各商標を使用しない商品を販売していたことについて一審被告は，原告が販売していた商品の多くに，原告各商標と同一又は類似の標章が付されていなかったから，被告商品の販売によって一審原告の売上げが減少したという関係にないことは，本件推定を覆す事情に該当する旨主張する。 しかしながら，一審被告による被告商品の輸入販売行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が一審原告に認められることは，前記⑴イ認定のとおりであり，一審原告が原告各商標と類似する標章が付されていないスニーカーも販売していたことを指摘するのみでは，本件推定を覆滅すべき事情があるものということはできない。 したがって，一審被告の上記主張は，採用することができない。 ウ競合品の存在について一審被告は，側面に「Ｘ」型十字が付された大人用スニーカーは，被告商品の他にも市場に多数存在していることは，本件推定を覆す事情に該当する旨主張する。 しかしながら，乙１によれば，一審被告が他のスニーカーに付されていると指摘する「Ｘ」型十字は，その形状が被告各標章や原告各商標とは大きく異なるものであり，このほか，原告各商標と同一又は類似の標章が付された他社のスニーカ れば，一審被告が他のスニーカーに付されていると指摘する「Ｘ」型十字は，その形状が被告各標章や原告各商標とは大きく異なるものであり，このほか，原告各商標と同一又は類似の標章が付された他社のスニーカーの存在及びそのシェアについての具体的な主張立証はされていないから，一審被告の上記主張は採用することができない。 エ一審被告の営業努力，ブランド力の差等について一審被告は，被告商品を販売するための営業努力，一審原告と一審被告とのブランド力の差，原告各商標の訴求力の程度等からすれば，原告各商標の被告商品の売上げへの寄与は著しく低いから，かかる事情は本件推定を覆す事情に該当する旨主張する。 しかしながら，一審被告が作成した展示会の資料においてミュニック社商品については「２０１４年日本デビュー」との記載がされ，一審被告が広告宣伝活動を行ったこと（前記⑵イ(キ)）を考慮しても，対象期間中の日本国内におけるミュニック社商品に係るブランドの知名度の程度を裏付ける証拠はない。 他方で，証拠（甲１７０ないし１７６，１８０ないし１８２）及び弁論の全趣旨によれば，原告各商標に関する販売，広告宣伝状況については，平成１４年頃から原告各商標と類似の標章が付されたスニーカーが，原告が許諾した業者によって販売されており，歌手のＢがこれを着用した雑誌広告が掲載されたこともあったとの事情も認められ， これらの点からすれば，一審被告の主張する上記各点をもって，本件推定を覆滅すべき事情に該当するものと認めることはできない。 したがって，一審被告の上記主張は，採用することができない。 オまとめ以上を前提に検討するに，①前記ア(ア)認定の本件推定を覆す事情の内容，②前記ア(ア)認定のとおり，商標権が侵害された場合に，侵害者の得た利益が当 採用することができない。 オまとめ以上を前提に検討するに，①前記ア(ア)認定の本件推定を覆す事情の内容，②前記ア(ア)認定のとおり，商標権が侵害された場合に，侵害者の得た利益が当該商標権に係る登録商標の顧客誘引力のみによって得られたものとはいえない場合が多く，スニーカーにおいても，価格，全体のデザイン，アッパー及びソールの素材，履き心地等も考慮されて購買動機が形成されること等を総合考慮すると，被告商品の限界利益の額に対する原告各商標の寄与割合は，８割と認めるのが相当であり，上記寄与割合を超える部分については被告商品の限界利益の額と一審原告の受けた損害額との間に相当因果関係がないものと認められる。 したがって，本件推定は上記限度で覆滅されるから，商標法３８条２項に基づく一審原告の損害額は，被告商品の限界利益の額（前記⑵ウ(ウ)の２４４万５００１円）の８割に相当する１９５万６０００円と認められる。」⑿ 原判決３５頁２４行目から３７頁末行までを次のとおり改める。 「⑷ 小括以上によれば，一審原告は，一審被告に対し，原告各商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求権に基づき，１９５万６０００円（前記⑶オ）及びこれに対する平成２９年４月１５日（不法行為の後である訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。」第５ 結論 以上によれば，一審原告の請求は，１９５万６０００円及びこれに対する平成２９年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないから棄却すべきものである。 したがって，これと異なる原判決は失当であって，一審被告の控訴は一部理由があるから，原判決を上記のとおり変更し，一審原告の控訴は理由 限度で理由があり，その余は理由がないから棄却すべきものである。 したがって，これと異なる原判決は失当であって，一審被告の控訴は一部理由があるから，原判決を上記のとおり変更し，一審原告の控訴は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第１部 裁判長裁判官大鷹一郎 裁判官小林康彦 裁判官高橋彩は，転補のため署名押印することができない。 裁判長裁判官大鷹一郎 （別紙） 商標権目録 １ 登録第４６１６８４０号商標商標の構成 登録出願日平成１４年１月２２日設定登録日平成１４年１１月１日更新登録日平成２４年１０月１６日指定商品第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボつり，バンド，ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊靴，運動用特殊衣服」 ２ 登録第５３４８８０６号商標商標の構成 登録出願日平成２２年４月１５日設定登録日平成２２年８月２７日指定商品第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボつり，バンド，ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊靴，運動用特殊衣服」 （別紙） 被告標章目録 被告標章１の１ ※スニーカー左足外側面に表示されている写真赤色直線によって囲まれた部分内のＸ字形部分が被告標章１の１であり，被告標章１の１と同一部分に表示されている写真表示の色彩のＸ字形部分が被告標章１の２である。 被告標章１の２ 被告 て囲まれた部分内のＸ字形部分が被告標章１の１であり，被告標章１の１と同一部分に表示されている写真表示の色彩のＸ字形部分が被告標章１の２である。 被告標章１の２ 被告標章２の１ ※スニーカー左足外側面に表示されている写真赤色直線によって囲まれた部分内のＸ字形部分が被告標章２の１であり，被告標章２の１と同一部分に表示されている写真表示の色彩のＸ字形部分が被告標章２の２～４である。 被告標章２の２ 被告標章２の３ 被告標章２の４ 被告標章３の１ ※スニーカー左足外側面に表示されている写真赤色直線によって囲まれた部分内のＸ字形部分が被告標章３の１であり，被告標章３の１と同一部分に表示されている写真表示の色彩のＸ字形部分が被告標章３の２～９である。 被告標章３の２ 被告標章３の３ 被告標章３の４ 被告標章３の５ 被告標章３の６ 被告標章３の７ 被告標章３の８ 被告標章３の９ 被告標章４の１ ※スニーカー左足外側面に表示されている写真赤色直線によって囲まれた部分内のＸ字形部分が被告標章４の１であり，被告標章４の１と同一部分に表示されている写真表示の色彩のＸ字形部分が被告標章４の２～４である。 被告標章４の２ 被告標章４の３ 被告標章４の４ 被告標章５ ※スニ 彩のＸ字形部分が被告標章４の２～４である。 被告標章４の２ 被告標章４の３ 被告標章４の４ 被告標章５ ※スニーカー左足外側面に表示されている写真赤色直線によって囲まれた部分内のＸ字形部分が被告標章５の１であり，被告標章５の１と同一部分に表示されている写真表示の色彩のＸ字形部分が被告標章５の２である。 被告標章５の２ 被告標章６の１ ※スニーカー左足外側面に表示されている写真赤色直線によって囲まれた部分内のＸ字形部分が被告標章６の１であり，被告標章６の１と同一部分に表示されている写真表示の色彩のＸ字形部分が被告標章６の２である。 被告標章６の２ 被告標章７の１ ※スニーカー左足外側面に表示されている写真赤色直線によって囲まれた部分内のＸ字形部分が被告標章７の１であり，被告標章７の１と同一部分に表示されている写真表示の色彩のＸ字形部分が被告標章７の２～４である。 被告標章７の２ 被告標章７の３ 被告標章７の４ 被告標章８の１ ※スニーカー左足外側面に表示されている写真赤色直線によって囲まれた部分内のＸ字形部分が被告標章８の１であり，被告標章８の１と同一部分に表示されている写真表示の色彩のＸ字形部分が被告標章８の２～１０である。 被告標章８の２ 被告標章８の３ 被告標章８の４ 被告標章８の５ 被告標章８の６ 被告標章８の７ 章８の３ 被告標章８の４ 被告標章８の５ 被告標章８の６ 被告標章８の７ 被告標章８の８ 被告標章８の９ 被告標章８の10 被告標章９ ・赤枠部分が被告標章である。・同標章が付された被告商品として以下のものがある。OSAKA840100（ブラウン。上記図のもの。）OSAKA840101（ダークグリーン）OSAKA840102（ワインレッド）OSAKA840104（ブラウン）OSAKA840107（ブラック） 被告標章１０ ・赤枠部分が被告標章である。・同標章が付された被告商品として以下のものがある。OSAKALEATHER840094（ブルー。上記図のもの。）OSAKALEATHER840099（ブラック） 被告標章１１ ・赤枠部分が被告標章である。・同標章が付された被告商品として以下のものがある。MASSANA862099 被告標章１２ ・赤枠部分が被告標章である。・同標章が付された被告商品として以下のものがある。MASSANA862100 被告標章１３ ・赤枠部分が被告標章である。・同標章が付された被告商品として以下のものがある。OSAKA840 被告標章１３ ・赤枠部分が被告標章である。・同標章が付された被告商品として以下のものがある。OSAKA840172 被告標章１４ ・赤枠部分が被告標章である。・同標章が付された被告商品として以下のものがある。OSAKA840122 被告標章１５ ・赤枠部分が被告標章である。・同標章が付された被告商品として以下のものがある。OSAKA840124 被告標章１６ ・黄枠部分が被告標章である。・同標章が付された被告商品として以下のものがある。OSAKA840125 被告標章１７ ・赤枠部分が被告標章である。・同標章が付された被告商品として以下のものがある。OSAKA840069 被告標章１８ ・赤枠部分が被告標章である。・同標章が付された被告商品として以下のものがある。OSAKA840070
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