- 1 -平成２３年１２月１５日判決言渡同日原本交付裁判所書記官平成１９年第１１４８９号損害賠償請求事件（以下「第１事件」という。），同年第１５１１０号同事件（以下「第２事件」という。），平成２２年第７７４０号同事件（以下「第３事件」という。）口頭弁論終結日平成２３年８月２３日判 決第１・第３事件原告，第２事件被告株式会社吉野（以下「原告」という。）同訴訟代理人弁護士薬袋真司同平野和宏第１・第３事件被告，第２事件原告有限会社グリッタージャパン（以下「被告会社」という。）第１・第３事件被告 Ｐ１（以下「被告Ｐ１」という。）被告ら訴訟代理人弁護士谷口哲一同松山和徳同山澤祐介 主文 １ 被告会社は，その販売するカーワックス若しくはシャンプーの容器又はその包装に，別紙被告標章目録記載１－５及び１－７の各表示を付し，同表示を付した同商品を販売し若しくは販売のために展示し，又は同商品に関するカタログ，パンフレット等の広告に同表示を付して展示し若しくは頒布してはならない。 ２ 被告会社は，別紙被告標章目録記載１－５及び１－７記載の各表示を付したカーワックス，シャンプー，これらの容器及び包装- 2 -並びに同商品に関するカタログ，パンフレット等の広告を廃棄せよ。 ３ 被告会社は，原告に対し，４３２５万１６０２円及びこれに対する平成２２ クス，シャンプー，これらの容器及び包装- 2 -並びに同商品に関するカタログ，パンフレット等の広告を廃棄せよ。 ３ 被告会社は，原告に対し，４３２５万１６０２円及びこれに対する平成２２年１１月５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。 ４ 原告は，被告会社に対し，５７２万９９４７円及びこれに対する平成１９年１２月８日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。 ５ 原告の被告会社に対するその余の請求及び被告Ｐ１に対する請求並びに被告会社のその余の請求をいずれも棄却する。 ６ 訴訟費用は，第１事件ないし第３事件を通じ，これを３分し，その２を原告の，その１を被告会社の負担とする。 ７ この判決は，第３項及び第４項に限り，仮に執行することができる。 事実 及び理由第１ 請求 １ 第１事件（原告の被告らに対する請求） 被告会社は，その販売するカーワックス若しくはシャンプーの容器又はその包装に，別紙被告標章目録記載の各表示（以下「被告各表示」という。）を付し，同表示を付した同商品を販売し若しくは販売のために展示し，又は同商品に関するカタログ，パンフレット等の広告に同表示を付して展示し，頒布してはならない。 被告会社は，被告各表示を付したカーワックス，シャンプー，これらの容器及び包装並びに同商品に関するカタログ，パンフレット等の広告を廃棄せよ。 ア （主位的請求）- 3 -被告らは，原告に対し，各自，８７６０万４８４７円及び内金８２３９万４５４７円に対する平成１９年１２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 イ （予備的請求）被告らは，原告に対し，各自，５４０６万１２８５円及びこれに対する平成２２年１１月５日から支払済みまで ９年１２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 イ （予備的請求）被告らは，原告に対し，各自，５４０６万１２８５円及びこれに対する平成２２年１１月５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。 ２ 第２事件（被告会社の原告に対する請求）原告は，被告会社に対し，１９７８万１１００円及びこれに対する平成１９年１２月８日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。 ３ 第３事件（原告の被告らに対する請求）被告らは，原告に対し，各自，３８４１万０１９２円及び内金３０６７万０９９４円に対する平成１９年１月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 第２ 事案の概要１ 第１事件は，「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」という商品名のカーワックス（以下，原告が製造していた同商品名のカーワックスを「本件商品」という。）を製造し，被告会社に納入していた原告が，被告会社及びその代表者取締役である被告Ｐ１に対し，被告会社が原告以外の者に製造させたカーワックス及び車専用のシャンプーに「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」及びこれを含む商品表示類を付して販売したことについて，下記ア，イの請求をする事案である。 記ア差止・廃棄請求（原告の被告会社に対する請求） 不正競争防止法に基づく請求（主位的請求）- 4 -被告会社による被告各表示を付したカーワックス等を販売する行為が不正競争防止法２条１項１号又は同項１３号の不正競争に当たることを理由とする，同法３条１項に基づく被告各表示の使用等の差止請求，及び同条２項に基づく被告各表示を付したカーワックス等の廃棄請求（なお，同法２条１項１号を理由とする請求と同項１３号を理由とする請求との関係は，選択的併合である。） 表示の使用等の差止請求，及び同条２項に基づく被告各表示を付したカーワックス等の廃棄請求（なお，同法２条１項１号を理由とする請求と同項１３号を理由とする請求との関係は，選択的併合である。） 商標権侵害に基づく請求（予備的請求）被告会社の被告表示１－１を付したカーワックス等を販売する行為が原告の後記本件商標権を侵害することを理由とする，商標法３６条１項に基づく被告表示１－１の使用等の差止請求，及び同条２項に基づく被告表示１－１を付したカーワックス等の廃棄請求イカーワックス等販売に係る損害賠償請求（原告の被告らに対する請求） 不正競争防止法に基づく請求（主位的請求）被告会社の上記アの行為を理由とする不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求（被告Ｐ１に対しては，会社法４２９条１項，民法７０９条又は７１９条，法人格否認の法理に基づく請求） 商標権侵害に基づく請求（上記の請求に対する予備的請求）被告らの上記アの行為を理由とする，民法７０９条に基づく損害賠償請求（被告Ｐ１に対しては，会社法４２９条，民法７０９条又は７１９条，法人格否認の法理に基づく請求） 一般不法行為に基づく請求（上記の請求と選択的請求）- 5 -被告らが，「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」という商品名のカーワックスを，原告以外の者に製造させ，これを販売したことを理由とする不法行為（民法７０９条）に基づく損害賠償請求（被告Ｐ１に対しては，会社法４２９条，民法７０９条又は７１９条，法人格否認の法理に基づく請求） 債務不履行に基づく請求（上記の請求に対する予備的請求）被告会社は，原告に対し，「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」という商品名のカーワックスを，すべ 否認の法理に基づく請求） 債務不履行に基づく請求（上記の請求に対する予備的請求）被告会社は，原告に対し，「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」という商品名のカーワックスを，すべて原告から仕入れる債務を負担していたにもかかわらず，原告以外の者をして同商品名のカーワックスを製造させてこれを販売し，原告から本件商品を仕入れなかったこと，また，本件商品の特約店として原告の本件商品の売上げを損なう行為を行わない債務を負担していたにもかかわらず，原告以外の者をして「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒＥＶＯＬＵＴＩＯＮ」という商品名のカーワックスを製造させてこれを販売し，原告の本件商品の売上げを損なわせたことが，いずれも原告と被告会社間の本件商品の売買契約上の義務に違反することを理由とする，債務不履行に基づく損害賠償請求（被告Ｐ１に対しては，会社法４２９条，民法７０９条又は７１９条，法人格否認の法理に基づく請求） 第２事件は，被告会社が，原告に対し，主位的には，原告と被告会社間の本件商品の売買契約上の義務に違反したことを理由として，債務不履行に基づく損害賠償請求を，予備的には，上記売買契約の解除に基づく原状回復請求をする事案である。 第３事件は，原告が，被告らに対し，被告会社設立前の被告Ｐ１並びに後記本件継続的取引関係及び後記本件販売代理店契約上の- 6 -同人の地位を承継した被告会社（以下「被告ら」という。）は，平成７年４月２０日から平成１９年１月９日にかけて，実際には本件商品の広告宣伝に使用しないにもかかわらず，原告に本件商品の広告宣伝費名目で金員を負担させ，原告をして同金額の損害を被らせたことを理由として，一般不法行為（民法７０９条）に基づく損害賠償請求をする事案である（なお，被告Ｐ１に対する請求は，被告会社 商品の広告宣伝費名目で金員を負担させ，原告をして同金額の損害を被らせたことを理由として，一般不法行為（民法７０９条）に基づく損害賠償請求をする事案である（なお，被告Ｐ１に対する請求は，被告会社の代表者として平成１５年１２月２５日以降についても責任を負うとの主張に基づくものであり，被告会社に対する請求は，法人格否認の法理又は信義則により同日以前についても責任を負うとの主張に基づくものである。）。 ２ 判断の基礎となる事実以下の各事実は，当事者に争いがないか，掲記の各証拠及び弁論の全趣旨により，容易に認定することができる。 当事者ア原告は，自動車用品の販売，ワックス等の油脂加工製品の販売を業とする株式会社である。 イ被告会社は，平成１５年１２月２５日に被告Ｐ１の事業を法人成りして設立された，自動車部品，用品の販売等を業とする特例有限会社である。 ウ被告Ｐ１は，かつて「ガレージＰ１」という屋号でカーポート販売事業を営んでいたが，平成７，８年頃から「グリッタージャパン」という屋号で本件商品の販売事業を営むようになり，被告会社を設立した後は，同社の代表者取締役を務めている者である。 本件商品及び被告各商品の販売に係る事実関係ア本件商品の販売開始原告の創業者であるＰ２は，平成６年春までに，自動車のボデ- 7 -ィ部分のつや出し効果だけでなく，自動車のウインドウ部分に塗布してもギラギラした油膜を形成することなく撥水効果が得られるという特徴を有するカーワックスを開発し，平成６年春頃までに，原告において，商品名を「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」として製造販売を開始した。 イ本件商品の販売の経緯等 く撥水効果が得られるという特徴を有するカーワックスを開発し，平成６年春頃までに，原告において，商品名を「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」として製造販売を開始した。 イ本件商品の販売の経緯等 原告は，平成６年９月頃，被告Ｐ１（当時の屋号は「ガレージＰ１」）との間で，本件商品の取引を開始した（以下，原告と被告Ｐ１との間の本件商品に関する継続的な取引関係を「本件継続的取引関係」という。）。 被告Ｐ１は，平成１３年６月９日，株式会社協和興材（以下「協和興材」という。）との間で，委託者を被告Ｐ１，受託者を協和興材とする本件商品の販売代理店契約を締結し（乙２。 以下「本件販売代理店契約」という。），その後，本件商品は，総発売元を協和興材として，市場で広く販売されるようになった。 他方，被告Ｐ１は，原告との間の本件商品の取引につき売買契約書を作成していなかったが，本件販売代理店契約締結以前から，両者間では，本件継続的取引関係に基づき，被告Ｐ１が代金前払いで一定数量の発注をし，その後被告Ｐ１の具体的な納品依頼に基づき，原告が本件商品を納入するという取引が継続的にされており，平成１３年頃以降は，その１回の発注数量は４０００本となり，１か月に１，２回の頻度で発注されていた（以下，本件販売代理店契約が締結された後の原告と被告Ｐ１との間の上記契約関係を「本件基本契約」という。なお，本件基本契約に基づき，原告及び被告Ｐ１がいかなる債務を負う- 8 -かについては，当事者間に争いがある。）。 被告Ｐ１は，平成１５年１２月２５日，その事業を法人成りして被告会社を設立し，その後は，被告会社において，被告Ｐ１の本件継続的取引関係における地位を承継し，原告との間で上記の扱いに従った本件商品の取引をしていた。また，被告Ｐ１と協和興材との本件販売 して被告会社を設立し，その後は，被告会社において，被告Ｐ１の本件継続的取引関係における地位を承継し，原告との間で上記の扱いに従った本件商品の取引をしていた。また，被告Ｐ１と協和興材との本件販売代理店契約に基づく関係も，被告会社と協和興材間に引き継がれた。 ウ本件商品に付されている表示について 原告は，平成６年春以降，本件商品に別紙原告標章目録記載１ないし３の各表示（以下，別紙原告標章目録記載１の表示を「原告表示１」などといい，原告表示１ないし５を総称して「原告各表示」という。）を付して販売していた。 本件商品は，平成１３年に，カーグッズマガジン誌主催の「2001 CarGoodsoftheYear」においてカーケア部門賞第１位を受賞した（甲５，５２。以下「平成１３年受賞」という。）。 これを受けて，本件商品には，原告表示５（別紙原告標章目録記載５の表示）のシールも付されるようになった。 平成１４年２月以降，本件商品には，原告表示４（別紙原告標章目録記載４の表示）も付されるようになった。 また，平成１３年受賞後に，本件商品を２本ないし３本梱包したものがバリューセット又はバリューパックとして販売されるようになったところ，これらのセットの外箱には，「2000-2001 CarGoodsoftheyear ゴールドグリッターはカーグッズ・オブ・ザ・イヤーの『カーケア部門賞』に輝きました。」などと記載された別紙被告標章目録記載１－７と同一ないし類似の表示が付されている（甲１０４）。 - 9 -ウ被告会社による被告商品１及び３の販売開始 被告会社は，遅くとも平成１６年４月１日以降，原告に相談することなく，原告における本件商品の製造について，平成 る（甲１０４）。 - 9 -ウ被告会社による被告商品１及び３の販売開始 被告会社は，遅くとも平成１６年４月１日以降，原告に相談することなく，原告における本件商品の製造について，平成１４年から平成１５年にかけて携わっていたＰ３をしてカーワックスを製造させ，これに別紙被告標章目録記載１－１ないし１－６の各表示（以下，別紙被告標章目録記載１－１の表示を「被告表示１－１」などといい，被告表示１－１ないし１－７を総称して「被告表示１」という。別紙被告標章目録記載の各表示の略語表記については，以下同様とする。）を付して（すなわち，商品名は本件商品と同じ「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」である。），協和興材に対し，当該商品がＰ３製造に係る商品であることを告げないまま，従前からの本件商品に関する取引の延長で販売した（以下，同商品を「被告商品１」という。なお，被告表示１－１が原告表示１と，被告表示１－２が原告表示２と，被告表示１－３が原告表示２及び３と，被告表示１－４が原告表示４と，被告表示１－５が原告表示５と，被告表示１－６が原告表示４とそれぞれ同一ないし類似であることは，当事者間に争いがない。）。 また，被告会社は，被告商品１を２本又は３本梱包したものをバリューセット（バリューパック）として，その外箱に被告表示１－７を付して，協和興材に販売していた。 さらに，被告会社は，遅くとも平成１６年８月１日以降，Ｐ３に製造させた別のカーワックスに被告表示１－３，３－１，３－２，７－１，７－２，１０－１，１０－２を付して，「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒＥＶＯＬＵＴＩＯＮ」との商品名で，協和興材に販売した（以下，同商品を「被告商品３」とい- 10 -う。）。 エ本件商品に関する取引関係の解消原告は，平成１８年１２月頃，被告 ｔｅｒＥＶＯＬＵＴＩＯＮ」との商品名で，協和興材に販売した（以下，同商品を「被告商品３」とい- 10 -う。）。 エ本件商品に関する取引関係の解消原告は，平成１８年１２月頃，被告会社による上記ウの行為を知り，平成１９年１月１５日，被告会社に対し，従前からの取引関係（本件継続的取引関係）を解消する旨申し入れた（なお，平成１９年１月１５日の取引解消の申入れが，本件基本契約の解除として有効であるかについては，当事者間に争いがある。）。 同日以降，原告は被告会社に本件商品を納入していない。 また，協和興材も，平成１９年６月２５日，被告会社との間で本件販売代理店契約を合意解除して，被告会社との取引を止めた（甲１７，乙５）。その後，協和興材は，原告製造に係るカーワックスを原告から直接仕入れるようになり，同商品を「パーマラックス」との商品名で販売している。 オ原告による本件商標権の取得原告は，平成１９年１月３０日に別紙商標公報記載の商標について出願し，同年６月１９日に下記のとおりの商標登録を受けた（以下，この商標権を「本件商標権」といい，本件商標権に係る登録商標を「本件商標」という。）。 記登録番号第５０５７８０９号出願日平成１９年１月３０日登録日平成１９年６月２９日商品区分第３類指定商品つや出し剤登録商標別紙商標公報記載のとおりカ被告会社による被告商品２，４及び５の販売開始- 11 - 被告会社は，遅くとも平成１９年９月２０日以降，Ｐ３に製造させたカーワックスに別紙被告標章目録記載２－１，２－２，６－１ないし６－３の各表示を付して，「ＧｏｌｄＧｌｉｔｔｅｒＰＬＵＳ」という商品名で販売し（以下，同商品 ９年９月２０日以降，Ｐ３に製造させたカーワックスに別紙被告標章目録記載２－１，２－２，６－１ないし６－３の各表示を付して，「ＧｏｌｄＧｌｉｔｔｅｒＰＬＵＳ」という商品名で販売し（以下，同商品を「被告商品２」という。），また，同じくＰ３に製造させたカーワックスに別紙被告標章目録記載１－３，４－１，４－２，８－１ないし８－３，１１－１，１１－２の各表示を付して，「ＧｏｌｄＧｌｉｔｔｅｒＥＶＯＬＵＴＩＯＮＰＬＵＳ」という商品名で販売した（以下，同商品を「被告商品４」という。）。 さらに，被告会社は，遅くとも平成１９年１１月１日以降，Ｐ３に製造させたシャンプーに別紙被告標章目録記載１－３，５－１，５－２，９－１ないし９－５，１２－１，１２－２，１３－１，１３－２，１４－１，１４－２の各表示を付して，「ＧｏｌｄＧｌｉｔｔｅｒＥＶＯＳＹＡＭ」という商品名で販売した（以下，同商品を「被告商品５」といい，被告商品１ないし５を総称して「被告各商品」という。）。 ３ 争点 第１事件についてア不正競争防止法２条１項１号該当を理由とする請求 原告各表示が被告会社にとって他人の周知商品表示に当たるか （争点１－１） 被告表示２ないし１４は原告各表示と類似するか（争点１－２） 被告Ｐ１の責任 （争点１－３） 原告の損害 （争点１－４）- 12 -イ一般不法行為に基づく請求被告会社による被告商品１の販売が一般不法行為を構成するか （争点２）ウ債務不履行に基づく請求 被告会社が，被告商品１を製造販 被告会社による被告商品１の販売が一般不法行為を構成するか （争点２）ウ債務不履行に基づく請求 被告会社が，被告商品１を製造販売することにより原告から本件商品を仕入れなかったこと，被告商品３を製造販売することにより原告の利益を損なわせたことが，債務不履行を構成するか （争点３－１） 原告の損害 （争点３－２）エ不正競争防止法２条１項１３号該当を理由とする請求 被告各表示は，被告各商品の品質について誤認させるような表示に該当するか （争点４－１） 原告の損害 （争点４－２）オ商標権侵害に基づく請求被告会社が被告商品１に被告表示１－１を付して販売した行為が，本件商標権を侵害するか （争点５） 第２事件について原告が被告会社に本件商品を納入しなかったことが債務不履行を構成するか （争点６） 第３事件について被告らが，本件商品の広告宣伝費名目で原告に費用負担をさせていたことが一般不法行為を構成するか （争点７）第３ 争点に関する当事者の主張 １ 不正競争防止法２条１項１号該当を理由とする請求について 争点１－１（原告各表示が被告会社にとって他人の周知商品表示に当たるか）について- 13 -【原告の主張】ア原告各表示に商品表示性が認められること原告表示１ないし４は，いずれも本件商品の標章であるところ，標章は，不正競争防止法２条１項１号において商品等表示の具体例として規定されているもので，本来的に出所表示として機 示性が認められること原告表示１ないし４は，いずれも本件商品の標章であるところ，標章は，不正競争防止法２条１項１号において商品等表示の具体例として規定されているもので，本来的に出所表示として機能しており，商品表示性が認められる。 また，原告表示５については，平成１３年受賞の事実を示すもので，これにより商品が特定され，ひいてはその出所が特定されることから，原告表示５は出所表示として機能し，商品表示性が認められる。 イ原告各表示に周知性が認められること原告各表示は，以下のないしの事情等により，遅くとも平成１６年４月時点では，本件商品が原告の商品であることを示す商品表示として需要者の間に広く認識され，現在に至っている。 協和興材による広告宣伝等協和興材は，本件商品が原告の商品であるとの前提で，その広告宣伝等のため，平成１０年から平成１９年までの間，チラシ，ポスター，パンフレット，ビデオ，ホームページを作成するとともに（甲５１，５２），毎月雑誌に広告を掲載するなどし（甲５２，５３），さらに本件商品の販売促進用のグッズを作成するなど，合計１億０５２７万４８００円を負担した（甲４９）。 カー用品専門誌における受賞の事実本件商品は，平成１３年受賞のほか，カーグッズプレス誌（徳間書店）主催の「2004 TheUser’sJudgeNo.1」の読者人気グッズで第１位も受賞しており（甲５０，５１），このことか- 14 -らしても，原告各表示が需要者に広く知られていたものであることは明らかである。 本件商品の販売ルートそのほか，本件商品は，日本で最も有名な外国車のディーラーである株式会社ヤナセ（以下「ヤナセ」という。）の「愛車セット」にも選ばれている（甲５・１２９頁）。 カー 品の販売ルートそのほか，本件商品は，日本で最も有名な外国車のディーラーである株式会社ヤナセ（以下「ヤナセ」という。）の「愛車セット」にも選ばれている（甲５・１２９頁）。 カー用品の売上げのランキング本件商品は，カー用品の主要５チェーン（オートバックス，イエローハット，モンテカルロ，ドライバースタンド，ジェームス）でのカー用品売れ筋ランキングにおいて，しばしば上位にランキングされている（甲６０の１～８）。 ウ原告各表示は，原告の商品表示であって被告らの商品表示ではないこと 本件商品は原告固有の商品であること本件商品の商品名を決定するとともに，原告各表示のデザイン，容器の選択及び外箱のデザインを行ったのは原告であり，また本件商品を開発・製造し，その品質管理をしていたのは原告である。さらに，原告は，本件商品の製法を開示する人物を限定するなどしてきた。これらの点から，本件商品は原告固有の商品といえる。 被告らの本件商品の取引上の位置づけについてａ 被告らは，原告から仕入れた本件商品を，そのまま協和興材に転売ないし販売委託していただけであり，その製造はもとより，品質管理や商品化に関する企画にも関与したことがない。このように，被告らは，本件商品の流通経路における販売チャンネルとして系列化された流通業者で- 15 -あって，単なる特約店にすぎないから，出所表示機能及び品質保証機能を果たす商品表示の主体としての固有の地位を有するものではない。 原告は，平成７年以降，被告Ｐ１以外にも，株式会社竹一（以下「竹一」という。），竹村産業株式会社（以下「竹村産業」という。）等の販売ルートにより本件商品を販売していたが，そのことについて被告Ｐ１から，契約違反等のクレームを述べられたこ 株式会社竹一（以下「竹一」という。），竹村産業株式会社（以下「竹村産業」という。）等の販売ルートにより本件商品を販売していたが，そのことについて被告Ｐ１から，契約違反等のクレームを述べられたことはない。また，本件販売代理店契約の後も，本件商品を製造するのは原告であり，本件商品を多数の小売店や消費者に総発売元として販売するのは協和興材である。そして，被告らは，原告が協和興材を通じて消費者に販売するための中間業者として，原告が納入した本件商品に何ら手を加えることもなく協和興材に納入し，中間マージンを得ていただけである。 したがって，本件商品に付された原告各表示には，被告ら独自の業務上の信用が化体する余地はない。 ｂ 被告らは，平成７年末から，前払いによる取引形態になっている点につき，このように被告らが前払いに伴う売上げ減少の場合のリスクを負ってきたのは，被告らが本件商品の権利者であるからにほかならないと主張する。 しかしながら，被告らは，原告との間で一定数量を仕入れる約束をすることによって，特約店の地位を確保していたのであるから，前払いは権利者であることの証左とはならない。また，本件販売代理店契約を締結した後，被告Ｐ１は，ごく短期間，広告宣伝費の一部を負担しただけであるにもかかわらず，本件商品は年間７万本ほどの売上げが- 16 -あったのであるから，現実には被告らにリスクはなく，被告らの主張には理由がない。 また，被告らは，本件商品について，被告Ｐ１が防腐剤の添加や匂いを柑橘系にすることについて原告に指示したと主張するが，そのような事実はない。 ｃ 被告らは，本件商品のパンフレット，外箱及び取扱説明書の作成等を主体的に行っていたと主張する。 しかしながら，本件商品の外箱のデザインや取扱説明書等は，被告らとの取引開始 ような事実はない。 ｃ 被告らは，本件商品のパンフレット，外箱及び取扱説明書の作成等を主体的に行っていたと主張する。 しかしながら，本件商品の外箱のデザインや取扱説明書等は，被告らとの取引開始前に既に原告が作成，使用していたものを，被告Ｐ１や協和興材の意見を聞いて一部変更したものにすぎない。 また，被告らは，マガジン通信社や交友社を通じて本件商品の広告宣伝を主体的に行っていたと主張する。 しかし，仮に被告らの主張する広告宣伝の事実があったとしても，広告には，グリッタージャパンのみならず，「ＧｏｌｄＧｌｉｔｔｅｒ販売提携」の表示の下，協和興材の商号等も記載されており，また，本件商品はマイクロロン認定ショップなどでの購入が可能である旨の案内も記載されており，さらに，広告の一部に掲載されたイラスト等も協和興材側で作成したものであることからすると，少なくとも，被告Ｐ１が独自に広告宣伝を行ったものとは評価できない。 被告らが提出する書証についてａ 乙３号証について被告らは，乙３号証について，平成７年頃にＰ４が被告Ｐ１に持参したもので，その頃，同書証に記載されたとおり，- 17 -原告から，被告Ｐ１に対し，本件商品の一切を任せる旨の申し出があり，被告Ｐ１はこれを了承していたと主張する。 しかしながら，乙３号証は，原告が作成したものではなく，Ｐ４が被告Ｐ１のところに持参したこともない。また，実際の原告と被告らとの取引は，契約期間，取引形態，発注本数，容器の供給，商品名等において，乙３号証の記載とは異なっていることからしても，乙３号証は信用できない。 ｂ 乙２４号証について被告らは，乙２４号証を理由に，被告らは単なる特約店ではなかったと主張する。 しかしながら，単なる特約店であっても，その販売活動に支障 しても，乙３号証は信用できない。 ｂ 乙２４号証について被告らは，乙２４号証を理由に，被告らは単なる特約店ではなかったと主張する。 しかしながら，単なる特約店であっても，その販売活動に支障となる不当な広告宣伝に対処するのは当然であるところ，むしろ，被告Ｐ１は，製造者である原告の協力が不可欠と考えたからこそ，記名者の一番上に原告の記名をして押印を求めてきたのであり，同号証は，被告らが単なる特約店ではなかったことの根拠となるものではない。 ｃ 乙１７号証，乙２５号証の１・２について被告らは，乙１７号証，乙２５号証の１・２を理由に，被告らが単なる特約店ではないと主張している。 しかしながら，乙１７号証は特約店の募集広告，乙２５号証の１・２は特約店契約のようであるが，協和興材が二次特約店となったのと同じように，被告Ｐ１が他の業者を二次特約店とする契約を締結することは，単なる特約店としてなしうるところであり，乙１７号証や乙２５号証の１・２をもって本件商品が被告ら固有の商品であったとすることはできない。 - 18 -なお，乙１７号証，乙２５号証の１・２は，いずれも協和興材が総発売元になる前のものであるところ，その当時，原告は，被告Ｐ１以外にも本件商品を販売していたのであるから，この点からしても，乙１７号証や乙２５号証の１・２をもって本件商品が被告ら固有の商品であったとすることはできない。 小売店等の認識について本件商品の取引者・需要者は，一般消費者のほか小売店も含まれるところ，原告各表示は，少なくとも取引者・需要者である小売店の間では，被告らの商品ではなく，原告製造に係る商品を示すものとして認識されている。 ａ 小売店の認識について本件商品の梱包用段ボールには，原告表示１と同様の構成のマークとともに である小売店の間では，被告らの商品ではなく，原告製造に係る商品を示すものとして認識されている。 ａ 小売店の認識について本件商品の梱包用段ボールには，原告表示１と同様の構成のマークとともに原告の名称が表示されている（甲４５の１～６）。本件商品は，原告から被告らへ納入された後，そのまま協和興材に納入され，同社から小売店，一般消費者へと流通していたのであるから（甲３７），上記梱包用段ボールの表示から，小売店間では，原告表示１は，原告製造に係る商品を示すものとして認識されているといえる。 被告らは，本件商品の小売店への送り主は被告らであったと主張するが，協和興材は，被告らから小売店に本件商品を直接送付する場合であっても，協和興材を送り主とするよう求めていたし，被告らが小売店に直接送付する場合であっても，協和興材が売主であることは，小売店は当然に認識していることから，それによって小売店が被告らを売主や製造業者と認識することはない。 - 19 -ｂ 協和興材の認識について協和興材も，本件商品は原告製造に係る商品との認識の下，取引を継続してきたのであり，被告らが自由に製造業者を選択し得るものとは考えていなかった。 それ故，協和興材は，被告会社がＰ３に被告商品１を製造させていることを知った後は，被告会社に抗議し，取引を停止するに至っている（甲１７，１８，５５，５９）。 一般消費者の認識についてａ 外箱等の表記について本件商品のうち被告らに納入した分の外箱には，①当初のごく短期間，発売元をグリッタージャパン，製造元を原告として表示していたが，②平成１３年１２月頃からは，総発売元を「協和興材」，製造・企画元を原告及びグリッタージャパンとして表示しており，被告会社設立後も平成１９年１月１５日までの間，同様の を原告として表示していたが，②平成１３年１２月頃からは，総発売元を「協和興材」，製造・企画元を原告及びグリッタージャパンとして表示しており，被告会社設立後も平成１９年１月１５日までの間，同様の表示で販売していた（「有限会社」なる会社の種類を示す文字も付されていない。）。なお，製造・企画元にグリッタージャパンと表示したのは，被告Ｐ１からの要望を受け入れたものにすぎない。 上記①の表示では，商品の出所を示すのは，製造元である原告の表示であり，発売元とされるグリッタージャパン（被告Ｐ１）の表示は，販売促進のための特約店表示にすぎず出所表示ではない。また，上記②の表示では，被告らの表示は，製造・企画元として表示された原告の表示の下又は横にあり，その位置からしても単なる特約店であることを示すものにすぎない。 さらに，バリューセットの外箱については，その表面にあ- 20 -る逆三角形の開口部からは本件商品（１本用）の外箱のデザインが見え，裏面には本件商品の外箱の裏面の記載が流用されており，原告が製造した商品として販売されていたといえる。 ｂ 広告宣伝について本件商品の広告や雑誌のランキングの記事に原告の名称が記載されていないとしても，上記ａのとおり，外箱等から需要者に本件商品の製造者が原告であることが認識可能であること，協和興材も，原告製造に係るカーワックスであるからこそ本件商品を販売していたことなどからすれば，広告等に原告の名称の記載がないことは，原告各表示が，原告の周知商品表示であることの妨げとはならない。 被告Ｐ１の商標登録について被告Ｐ１は，「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」の文字商標を商標登録しているが，原告はこれを容認していない。原告が被告Ｐ１の商標登録に不服がありながら，内容 被告Ｐ１の商標登録について被告Ｐ１は，「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」の文字商標を商標登録しているが，原告はこれを容認していない。原告が被告Ｐ１の商標登録に不服がありながら，内容証明郵便や抗議文書を送付していないのは，専門的知識が不足していた上に，被告らとの取引自体が継続していたからである。 仮定的主張なお，原告各表示の主体に，原告のみならず被告会社も含まれるとしても，被告会社が原告に無断で被告各表示を使用することは契約当事者間の信頼関係を破壊するものであり，到底，許されない。 【被告らの主張】ア原告各表示は商品表示に該当しないこと原告各表示は，カーワックスとしてはありふれた「輝き」とそ- 21 -こから容易に連想される「黄金」を組み合わせて英訳したにすぎないこと等から，出所表示機能を有するとはいえない。 また，原告表示５についても，カーケア部門賞を受賞した商品であることを示すだけで，取り立てて強調するものではない。 したがって，原告各表示は，いずれも商品表示に該当しない。 イ原告各表示に周知性が認められないことカーワックスは狭い業界の中で様々な商品・種類があり，その中で本件商品の売上本数が第１位というわけでもない。そうすると，原告各表示が需要者の間で周知であるなどとはいえない。 ウ原告各表示は，被告らの出所を表示するものであること 被告らは，原告から本件商品の一切を任されていたことａ 本件商品は，当初全く売れることなく，そのため，原告は，平成７年末頃，本件商品の容器や商品名，発売元について被告Ｐ１が自由に定め，原告は被告Ｐ１の指示に従って納品するという取り決めで，本件商品の一切を被告Ｐ１に任せる旨の申入れを行い（乙３），被告Ｐ１はこれを承諾した。 被告Ｐ１は 品名，発売元について被告Ｐ１が自由に定め，原告は被告Ｐ１の指示に従って納品するという取り決めで，本件商品の一切を被告Ｐ１に任せる旨の申入れを行い（乙３），被告Ｐ１はこれを承諾した。 被告Ｐ１は，本件商品の取扱説明書や外箱裏面の説明書きを作成したり（乙１０～１４），防腐剤の添加を指示したりした上，本件商品のユーザーからの苦情を受けて原告に欠陥を指摘し，その対応策を提案するなどしている。また，被告Ｐ１は，「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」の文字商標について商標登録も行っており，被告Ｐ１の屋号及び被告会社の商号も，単なる特約店ではあり得ない「グリッタージャパン」という名称であるが，この点につき，原告からは何らの抗議も受けていない。 さらに，被告らは，原告に対し，遅くとも平成７年末には，- 22 -本件商品の代金を前払いして，決まった本数を納入させており（乙２６），一方で，協和興材は，被告らに対し，月々の売上げから広告宣伝費の分担金を控除した金額を後払いで支払っていた。このような金銭の流れからすれば，売上げ減少によるリスクを最も被るのは被告らであるところ，被告らが長年このようなリスクを負ってきたのは，本件商品の権利者であるからにほかならない。 このような経緯からして，本件商品は，被告ら固有の商品というべきであるから，原告各表示が，原告が主張するように被告会社にとって「他人の商品等表示」であるとは認められない。 ｂ 原告は，乙３号証の内容の契約は締結されていないと主張するが，乙３号証は見積書であり，その内容どおりの契約が締結されないこともあり得る。 また，原告は，被告らが単なる特約店であったと主張するが，本件商品の類似商品が流通を始めたときには，被告Ｐ１は，原告や協和興材とともに申入れを行っているし（乙２４），また，被告ら自身 あり得る。 また，原告は，被告らが単なる特約店であったと主張するが，本件商品の類似商品が流通を始めたときには，被告Ｐ１は，原告や協和興材とともに申入れを行っているし（乙２４），また，被告ら自身も，特約店や地区代理店を募集し，実際に，複数の特約販売代理基本契約を締結しているが（乙２５），このような募集や契約締結は，単なる特約店では到底なし得ない。 さらに，原告は，自身が被告らに対して従属的な地位に立たなければならない理由はないなどと主張するが，客観的な事実として，被告Ｐ１が関与した後に本件商品の売上げが伸びていることからすれば，販売力がない原告としては，販売力がある被告らに対して従属的な地位に立たなければなら- 23 -ない理由があったのである。 被告らによる広告宣伝活動について被告らは，本件商品の販路拡大のために広告宣伝を行ってきた。被告らは，原告から本件商品の一切を譲り受けた当初から宣伝を行っている（乙２７，２８）。また，平成１２年には，年間６００万６０００円の費用を負担して，マガジン通信社を通じた宣伝活動を行い，平成１３年には，年間５４８万１０００円の費用を負担して，マガジン通信社及び交友社を通じた宣伝活動を行った。平成１４年には，協和興材にも広告宣伝費（１２６万円）を支払っており，平成１５年には，協和興材の代金との相殺（相殺分は１６８万円）という形で広告宣伝費を負担していた（乙２９～３１）。そのほか，平成１２年から平成１５年にかけ，広告宣伝のためにアルバイトを雇うなどもしている（乙３２）。 一方，原告は，被告Ｐ１に本件商品の一切を任せた後は，営業担当の従業員も雇用せず，独自の宣伝活動は行っていない。 また，被告らは，平成１４年以降，「バリューセット」を販売しているが，「 一方，原告は，被告Ｐ１に本件商品の一切を任せた後は，営業担当の従業員も雇用せず，独自の宣伝活動は行っていない。 また，被告らは，平成１４年以降，「バリューセット」を販売しているが，「バリューセット」の外箱は被告らの負担で製造しており（乙３３），このことからも，本件商品が原告固有の商品とは到底いえない。 本件商品の一般消費者の認識についてａ 本件商品の広告について本件商品の広告には，長い間，グリッタージャパンという被告らの名称が記載されており，被告らの特約店である協和興材が販売提携先として記載されてきた（乙１５）。また，本件商品の広告の作成も被告らが中心となって行ってきた- 24 -（乙１６）。 一方で，原告の名称は，エンドユーザーの目に最も触れるはずの広告には一切出てこない（乙１５～１８）。 このように，エンドユーザーには，明らかに本件商品は被告ら固有の商品と認識されていた。また，原告が証拠提出する雑誌の記事（甲６０の１～８）をみても，本件商品がエンドユーザーに原告の商品とは認識されていなかったことが明白である。 ｂ 本件商品の外箱の表示上も，発売元として被告らが表示されているため，原告各表示は，被告らの商品表示というべきである。原告各表示には，原告の名称の表示もあるが，文字の大きさや記載順等を考慮すれば，原告の出所を表示していると解し難い。なお，外箱に原告の名称も表示されているのは，被告Ｐ１が原告に配慮してあえて表示したものにすぎない。 小売店等の認識についてａ 小売店の認識について小売店に対する荷物の送り主は被告らであって原告ではなく，原告は，小売店と直接取引をしているわけでもない。 なお，梱包用段ボールに原告の名称のみ表示されているのは，手間 ａ 小売店の認識について小売店に対する荷物の送り主は被告らであって原告ではなく，原告は，小売店と直接取引をしているわけでもない。 なお，梱包用段ボールに原告の名称のみ表示されているのは，手間や費用等を考慮して当初からのものを使用するメリットが大きかったことから，そのまま使用していたものであり，自己の固有の商品か否かという観点から梱包用段ボールを選定していたわけではない。 したがって，小売店は本件商品を被告らの商品として認識していたのであり，その証左として，小売店が本件商品につ- 25 -いて原告に苦情を申し入れることはなかったし，本件商品に関する紛争が生じた後，複数の小売店が，被告会社に対し，本件商品の取引の継続を申し入れている。 ｂ 協和興材の認識原告は，協和興材は本件商品を原告の商品と認識しており，それ故，協和興材は，被告会社が原告以外の者に被告商品１を製造させていたことが判明した後に，被告会社との取引を取り止めたと主張する。しかし，被告Ｐ１は，協和興材に対し，原告以外の製造ルートの存在をきちんと説明しており，協和興材もそのことを了承していた。また，協和興材は，本件商品の広告宣伝費の負担を，原告ではなく被告らに求めてきており（乙２３），本件商品を被告ら固有の商品と認識していたことは明らかである。 したがって，協和興材も，原告各表示は，原告の出所表示という認識ではなかった。 争点１－２（被告表示２ないし１４は原告各表示と類似するか）について【原告の主張】ア被告表示２ないし１４の要部について被告表示２の要部は，いずれも「ゴールドグリッター」なる片仮名文字部分である。 被告表示３ないし５，１０ないし１４の要部は，いずれも「ゴールドグリッター」又は「ゴールドグリター」なる片仮名文字部分であ 示２の要部は，いずれも「ゴールドグリッター」なる片仮名文字部分である。 被告表示３ないし５，１０ないし１４の要部は，いずれも「ゴールドグリッター」又は「ゴールドグリター」なる片仮名文字部分である。 被告表示６ないし９の要部は，いずれも「ＧｏｌｄＧｌｉｔｔｅｒ」なるアルファベット文字部分である。 - 26 -イ類否について上記要部を前提にすれば，被告表示２ないし５，１０ないし１４は，いずれも原告表示４と類似し，被告表示６ないし９は，いずれも原告表示３と類似する。 ウ被告らの主張について被告らは，「ＰＬＵＳ」又は「Ｐｌｕｓ」（プラス），「ＥＶＯＬＵＴＩＯＮ」又は「Ｅｖｏｌｕｔｉｏｎ」（エボリューション）の語を付加することにより完全に別の商品となる旨主張するが，これらの付加表示部分は，当該商品の品質や機能がよくなったことを示す一般的な用語から構成されているにすぎない表示であり，それ自体に自他商品識別力がないものである。 また，被告らは「ＳＨＡＭＰＯＯ」又は「Ｓｈａｍｐｏｏ」の語を付加することにより，全く別のカテゴリーのものになると主張するが，商品表示の類否と商品のカテゴリーの問題は区別されるべきであって，被告らの主張は失当である。 さらに，被告らは被告表示９－４及び９－５の「ＥＶＯＳＨＡＭ」なる語が造語であり，「ＥＶＯＬＵＴＩＯＮＳＨＡＭＰＯＯ」の短縮表示とは認められないと主張するが，上記被告表示では，「ＥＶＯ」と「ＳＨＡＭ」との間にスペースが設けられており，しかも被告表示１２－１及び１２－２等も併記されていることからして，被告らの主張には理由がない。 【被告らの主張】ア原告が主張する要部について原告は，被告表示２ないし１４の各表示のうち「ＧｏｌｄＧｌｉｔｔｅｒ」，「ゴール ていることからして，被告らの主張には理由がない。 【被告らの主張】ア原告が主張する要部について原告は，被告表示２ないし１４の各表示のうち「ＧｏｌｄＧｌｉｔｔｅｒ」，「ゴールドグリッター」ないし「ゴールドグリター」の部分を要部と主張するが，カーワックスにおいて「輝き」- 27 -という表示は一般的であり，「輝き」から「黄金」の連想は容易であるところ，「ゴールドグリッター」の表示はそれを英訳したものにすぎず，何ら特徴はない。また，「Ｇｏｌｄ」と「Ｇｌｉｔｔｅｒ」は一般的な英単語であり，要部とは評価し難い。 イ類否についての被告らの主張 被告表示２ないし４のうち「プラス」は，一般人の認識としては「新版（ニューバージョン）」などを想起させるのであり，「エボリューション」は，これが付くことにより全く別の商品に生まれ変わったことを容易に想起させるのであり，これらの語が付くことにより全く別の商品として整理されるべきである。 被告表示５のうち「シャンプー」は，従前のカーワックスである本件商品のカテゴリーを超える概念であることから，これが付加されることにより完全に別商品になったというべきである。 被告表示６ないし８のうち，「ＰＬＵＳ」又は「Ｐｌｕｓ」，「ＥＶＯＬＵＴＩＯＮ」又は「Ｅｖｏｌｕｔｉｏｎ」の部分の意味内容からすれば，これらが付加されたことにより全くの別の商品であることは優に認められる。しかも，本件商品の表示の要部は「ＧｏｌｄＧｌｉｔｔｅｒ」ではない。 被告表示９－１ないし９－３のうち「ＳＨＡＭＰＯＯ」又は「Ｓｈａｍｐｏｏ」は，これらが付加されたことにより全く別のカテゴリーのものになることから類似性は皆無である上，これらの表示には「Ｅｖｏｌｕｔｉｏｎ」ま －１ないし９－３のうち「ＳＨＡＭＰＯＯ」又は「Ｓｈａｍｐｏｏ」は，これらが付加されたことにより全く別のカテゴリーのものになることから類似性は皆無である上，これらの表示には「Ｅｖｏｌｕｔｉｏｎ」まで付加されている。 被告表示９－４及び９－５のうち「ＥＶＯＳＨＡＭ」に至っては完全な造語であり，「ＥＶＯＬＵＴＩＯＮＳＨＡＭＰＯ- 28 -Ｏ」を短縮して表示したものとは到底認められない。 ウ以上のとおり，被告表示２ないし９は，原告表示３ないし４とは類似せず，また，被告表示１０ないし１４が原告表示４と類似しないことについても，上記と同様である。 争点１－３（被告Ｐ１の責任）について【原告の主張】被告Ｐ１は，被告会社の代表者取締役であるところ，被告会社の不正競争を主導して行ったものであるから，会社法４２９条１項，民法７０９条又は７１９条に基づき，被告会社と連帯して，原告が被った損害を賠償すべき責任がある。また，被告Ｐ１は，法人格否認の法理により，被告会社の背後にある実体である個人として，被告会社と連帯して，原告が被った損害を賠償すべき責任がある。 【被告らの主張】否認ないし争う。 本件は，法人格否認の法理が適用される場面ではない。 争点１－４（原告の損害）について【原告の主張】不正競争防止法２条１項１号に基づく請求における原告の損害は，以下のとおりである。 ア被告各商品の販売による財産的損害 被告商品１の販売による損害平成１６年４月１日から平成１９年１２月２７日までの間の被告会社の被告商品１の販売による利益は，下記ａの販売本数に下記ｂの１本当たりの利益を乗じて，少なくとも５６５１万８７３４円であることから，原告は同額の損害を被った（不正競争防止法５ 日までの間の被告会社の被告商品１の販売による利益は，下記ａの販売本数に下記ｂの１本当たりの利益を乗じて，少なくとも５６５１万８７３４円であることから，原告は同額の損害を被った（不正競争防止法５条２項）。 - 29 -ａ 被告商品１の販売本数被告商品１の販売本数は，平成１６年４月から同年１２月までの分が少なくとも１万８０３３本，平成１７年１月から平成１９年１２月２７日までの分が少なくとも６万６８５５本である（被告会社は，平成１９年１月１６日以降も，協和興材以外に対して被告商品１を販売していた。甲１０３）。 ｂ 被告会社における被告商品１の１本当たりの利益被告会社における被告商品１の１本当たりの利益は，平成１６年４月１日から同年１２月末までに販売した分については少なくとも５２５．５３円であり，平成１７年１月以降に販売した分については少なくとも７０３．６４円である。 被告商品２の販売による損害平成１９年９月２０日から同年１２月２７日までの間の被告会社の被告商品２の販売本数は少なくとも９７６４本，１本当たりの利益は少なくとも５００円であることから，被告商品２の販売による利益は少なくとも４８８万２０００円であり，原告は同額の損害を被った（同項）。 被告商品３の販売による損害平成１６年８月１日から平成１９年１２月２７日までの間の被告会社の被告商品３の販売本数は少なくとも１万５３７７本，１本当たりの利益は少なくとも５００円であることから，被告商品３の販売による利益は少なくとも７６８万８５００円であり，原告は同額の損害を被った（同項）。 被告商品４の販売による損害平成１９年９月２０日から同年１２月２７日までの間の被 販売による利益は少なくとも７６８万８５００円であり，原告は同額の損害を被った（同項）。 被告商品４の販売による損害平成１９年９月２０日から同年１２月２７日までの間の被告会社の被告商品４の販売本数は少なくとも３２５５本，１本- 30 -当たりの利益は少なくとも５００円であることから，被告商品４の販売による利益は少なくとも１６２万７５００円であり，原告は同額の損害を被った（同項）。 被告商品５の販売による損害平成１９年１１月１日から同年１２月２７日までの間の被告会社の被告商品５の売上高は少なくとも３７４万８０００円であり，そのうち利益はこれに５％を乗じた少なくとも１８万７４００円であることから，原告は同額の損害を被った（同条３項）。 イ無形損害原告は，被告らの被告各商品の販売により，その信用を毀損されるとともに，本件商品の売上減少による財務状態の悪化により存続の危機に追い込まれるなどしており，これによって被った無形損害は４００万円を下回ることはない。 ウ弁護士費用被告らの不正競争と相当因果関係のある弁護士費用相当損害額は，６０８万２９４０円が相当である。 【被告らの主張】ア損害についての原告の主張は，否認ないし争う。 イ不正競争ないし不法行為による原告の損害は存在しないこと原告は，本件商品を被告会社に対してのみ販売していたのであり，被告会社が原告の得意先を奪ったり，エンドユーザーを奪ったりしたわけではない。 原告の売上げが落ちたとしても，その原因は被告会社が本件商品を購入しなかったことに尽きるのであって，被告会社が被告各商品を販売したことではない。 - 31 -したがって，仮に，被告らの不正競争ないし不法行為が認 ちたとしても，その原因は被告会社が本件商品を購入しなかったことに尽きるのであって，被告会社が被告各商品を販売したことではない。 - 31 -したがって，仮に，被告らの不正競争ないし不法行為が認められるとしても，それによる損害はない。 ２ 争点２（被告会社による被告商品１の販売が一般不法行為を構成するか）について【原告の主張】 被告商品１の販売が一般不法行為を構成すること被告会社は，本件商品の特約店であり，かつ，原告に対し，被告会社以外と本件商品の取引をしないように求めていた。それにもかかわらず，被告会社は，原告に無断で，被告商品１に原告の商号や商品メーカーコードを付し，あたかも原告が製造した正規品であるかのように装って協和興材に販売した。これによって，原告は，本件商品の販売活動上の利益，すなわち偽造品を販売されない利益及び偽造品の販売期間中に，同販売本数に相当する本件商品を販売する利益を侵害された。 よって，被告会社の上記行為は，故意又は過失によって原告の法律上保護される利益を侵害したものであって，不法行為を構成する。 被告Ｐ１の責任上記１【原告の主張】と同様，被告Ｐ１は，被告会社の代表者取締役であるところ，被告会社の不法行為を主導して行ったものであるから，会社法４２９条１項，民法７０９条又は７１９条に基づき，あるいは法人格否認の法理により，原告に対し，被告会社と連帯して損害賠償すべき責任がある。 損害について被告らの不法行為によって被った原告の損害は，合計５０５７万６７５２円を下らない（なお，遅延損害金も含めた主張は，別紙損- 32 -害金計算書（不法行為）［原告の主張］のとおりである。）。 ア被告商品１の販売による逸失利益平成１６年４月１日から平成１８年１２月３ らない（なお，遅延損害金も含めた主張は，別紙損- 32 -害金計算書（不法行為）［原告の主張］のとおりである。）。 ア被告商品１の販売による逸失利益平成１６年４月１日から平成１８年１２月３１日までの間の被告商品１の販売による逸失利益は，以下のとおり，少なくとも４３２５万１６０２円である。 平成１６年４月から同年１２月までの間の逸失利益は，年間販売本数が少なくとも１万８０３３本，１本当たりの原告の逸失利益が５２５．５３円であることから，少なくとも９４７万６８８２円である。 ａ 被告商品１の販売本数について被告商品１の平成１６年４月から同年１２月までの間の販売本数は，２万５５２０本と推定され（甲１１０の２），少なくとも１万８０３３本の限度で認められることは明らかである。 ｂ １本当たりの逸失利益について原告の被告会社に対する本件商品の販売価格は１本当たり８７５円（税別）である。 そして，その経費として，① ワックス原液と完成ワックス製造用の添加剤２２５円② ボトル代等 １２７．７０円③ 輸送代（ガソリン代） ０．６６３円がかかることから，１本当たりの逸失利益額は，５２５．５３円である。 平成１７年１月から平成１８年１２月までの間の逸失利益額は，年間販売本数が少なくとも２万４０００本，１本当たり- 33 -の原告の逸失利益が７０３．６４円であることから，少なくとも３３７７万４７２０円である。 ａ 被告商品１の販売本数について被告商品１の平成１７年１月から平成１８年１２月までの間の販売本数は，５万９７００本と推定されるのであって，少なくとも４万８０００本（２万４０００本×２）の限度で認められることは明らかである。 ｂ １本当 平成１７年１月から平成１８年１２月までの間の販売本数は，５万９７００本と推定されるのであって，少なくとも４万８０００本（２万４０００本×２）の限度で認められることは明らかである。 ｂ １本当たりの逸失利益について原告の被告会社に対する本件商品の販売価格は１本当たり８７５円（税別）である。 そして，その経費としては，平成１７年１月以降は，ワックス原液を含めてすべてを原告で製造することになったことから，① ワックス原液の製造原価 ４３．００円② ボトル代等 １２７．７０円③ 輸送代（ガソリン代） ０．６６３円がかかり，１本当たりの逸失利益額は，７０３．６４円である。 イ無形損害原告は，被告らの平成１６年４月から平成１８年末までの間の被告商品１の販売により，原告の営業上の利益を害されるとともに，信用を毀損されたものであり，これによって原告が被った無形損害は，少なくとも３００万円である。 ウ弁護士費用被告らの上記不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，４３２万１６０円である。 - 34 -エ被告らの主張に対する反論被告らは，被告会社が被告商品１の販売実績を上げたのは自らの営業努力によるものであって，不法行為と損害との因果関係がないと主張するが，特約店が転売利益を得るために当該商品についての営業努力を行うのは当たり前のことである。しかも，本件商品は被告らから二次特約店である協和興材に販売されていたところ，被告会社は本件商品の偽造品である被告商品１を本件商品の販売ルートであたかも本件商品であるかのように偽って納入していたのであり，被告会社の営業努力を論じること自体誤りである。 【被告らの主張】 会社は本件商品の偽造品である被告商品１を本件商品の販売ルートであたかも本件商品であるかのように偽って納入していたのであり，被告会社の営業努力を論じること自体誤りである。 【被告らの主張】 一般不法行為の成否について被告会社による被告商品１の販売は，自らの固有の商品を販売しただけであり，正当な営業行為であるから，不法行為には該当しない。 さらにいうと，「ゴールドグリッター」を含む被告会社の商号や，その登録商標の存在に加え，そのような事実が長期間にわたり継続していたにもかかわらず，原告から何らの異議もなかったことからすれば，「ゴールドグリッター」という呼称を被告会社が自由に使用することになっていたことは明らかである。被告会社は，このような原告の事前承諾に基づいて「ゴールドグリッター」という表示を使用していたのであり，不法行為責任が発生する余地はない。 仮に上記承諾が認められなかったとしても，被告会社の行為は，被告会社が商品の供給を原告に依存することから，原告が出荷停止となった場合の責任を負わされる可能性があり，そのような事態を回避するため，やむを得ずに他の仕入れ先を確保しようとしたもの- 35 -である。したがって，その行為には正当な理由があるというべきであり，不法行為は成立しない。 被告Ｐ１の責任被告Ｐ１の責任についての原告の主張は，否認ないし争う。 本件は，法人格否認の法理が適用される場面ではない。 損害についてア仮に，被告会社の行為について一般不法行為が成立するとしても，被告会社の販売実績は，被告会社自身の営業努力によるものであり，原告が販売に寄与した度合いは極めて小さい。被告会社の営業努力による利益は損害に算入すべきではない。 また，そのほかの主張 ，被告会社の販売実績は，被告会社自身の営業努力によるものであり，原告が販売に寄与した度合いは極めて小さい。被告会社の営業努力による利益は損害に算入すべきではない。 また，そのほかの主張は，上記１【被告らの主張】イと同じである。 イ被告が原告以外に製造させ，納入させた商品（被告商品１）の本数は，平成１６年４月１日以降は１万５６８４本，平成１７年は１万４８０６本，平成１８年は１万５１４０本である。なお，被告会社が，原告以外から仕入れて，協和興材以外に納品するという販売ルートは存在しない。 ウ本件商品１本当たりの利益についての原告の主張は，机上の空論にすぎない。そもそも原告は法人税も納付していないいわゆる赤字会社であるから，利益は得られておらず（甲８８～９０），したがって，本件商品の１本当たりの原告の利益はゼロである。 なお，試しに，原告の平成１５年６月から平成１８年５月までの営業利益（甲８８～９０）を該当期間の総販売数で除して，１本当たりの利益を算出すると，１．６９２６円となる。 また，原告の主張によれば，平成１６年４月以前の利益から平成１６年４月以降の利益を差し引くと，客観的に原告の損害が算- 36 -定されるはずであるところ，その場合，最も原告に有利に計算しても，１本当たりの利益が６１円を超えることはない。 エ無形損害及び弁護士費用についての原告の主張は，否認ないし争う。 ３ 債務不履行に基づく請求について 争点３－１（被告会社が被告商品１を製造販売することにより，原告から本件商品を仕入れなかったこと，被告商品３を製造販売することにより，原告の利益を損なわせたことが債務不履行を構成するか）について【原告の主張】ア被告商品１の販売について被告会社設立後，本件商品 かったこと，被告商品３を製造販売することにより，原告の利益を損なわせたことが債務不履行を構成するか）について【原告の主張】ア被告商品１の販売について被告会社設立後，本件商品は，協和興材を総発売元，製造・企画元を原告及びグリッタージャパンとして販売されており，平成１９年１月１５日に原告と被告会社との取引関係（本件継続的取引関係）が解消されるまでの間，本件商品は，同様の表示で販売されていた。これは，原告，被告会社及び協和興材の間で，本件商品を被告会社が原告から仕入れ，協和興材に転売ないし販売委託する商流を前提とした取引関係が形成されていたものであり，被告会社は，原告に対し，本件商品については，すべて原告に発注し，原告から仕入れる債務を負担していたものである。 それにもかかわらず，被告会社は，総発売元である協和興材から発注を受けた本件商品の一部について，原告に発注して原告から仕入れることなく，Ｐ３に製造させた被告商品１を協和興材に納入し，そのほかＰ３に製造させた被告商品１を協和興材以外にも納入しており，かかる行為は，被告会社の原告に対する上記債務の不履行に該当する。 - 37 -イ被告商品３の販売についてまた，被告会社は，原告，被告会社及び協和興材の間での上記のような商流を前提とした取引関係の形成（しかも，原告は，被告Ｐ１の要請により，被告ら以外の者に対して，本件商品の販売を控えていた。）により，原告に対し，特約店として，本件商品の原告の利益を損なう行為をしないという義務を負担していたものである。 被告商品３は，カーワックスという用途だけでなく，具体的な商品の性状（液体ワックス），用法（水で希釈して塗布），容器の形状（シュリンクと箱）等も本件商品と酷似しており，本件商品と市場において完全に競合して ３は，カーワックスという用途だけでなく，具体的な商品の性状（液体ワックス），用法（水で希釈して塗布），容器の形状（シュリンクと箱）等も本件商品と酷似しており，本件商品と市場において完全に競合しているのであって，このような商品を本件商品の総発売元である協和興材に対して販売することは，必然的に原告の本件商品の売上げ及び利益を損なうものであるから，上記債務に違反するものであるし，また信義則に照らして到底許されるものでもない。しかも，被告商品３は，本件商品の名称を含んだ商品名を用いており，本件商品の市場の評価に便乗するものである点に照らして，より背信性が高いといわなければならない。 ウ被告Ｐ１の責任について被告Ｐ１は，被告会社の代表者取締役であるところ，会社法４２９条１項，民法７０９条又は７１９条に基づき，被告会社と連帯して，原告が被った損害を賠償すべき責任がある。また，被告Ｐ１は，法人格否認の法理により，被告会社の背後にある実体たる人として，被告会社と連帯して，原告が被った損害を賠償すべき責任がある。 【被告らの主張】- 38 -ア債務不履行についての原告の主張について債務不履行についての原告の主張は争う。 原告が主張する被告会社の債務については，いついかなる合意があったのかも定かではなく，合意の存在を認めるに足りる証拠もない。 また，事実上の取引関係が形成されていたことをもって，被告会社の債務が認められることもあり得ない。被告会社は，原告に対し，その売上げにかかわらず，原告から代金前払いで１か月当たり４０００本を仕入れる債務（反面，原告は被告らに本件商品の一切を譲渡した。）を負うとともに，協和興材に対し，同社から発注があった本件商品をその都度納入する債務を負担していたにすぎない。原告の主張は， ０００本を仕入れる債務（反面，原告は被告らに本件商品の一切を譲渡した。）を負うとともに，協和興材に対し，同社から発注があった本件商品をその都度納入する債務を負担していたにすぎない。原告の主張は，被告らは本件商品を原告から仕入れなければならないが，他方で，原告は本件商品を被告ら以外に販売してもよいという何とも自己都合的な主張であり，到底認められない。 イ被告Ｐ１の責任について被告Ｐ１の責任についての原告の主張は，否認ないし争う。 本件は，法人格否認の法理が適用される場面ではない。 争点３－２（原告の損害）について【原告の主張】被告会社の上記各債務不履行によって被った原告の損害は，合計５４０６万１２８４円を下らない（なお，遅延損害金も含めた主張は，別紙損害金計算書（債務不履行）［原告の主張］のとおりである。）。 ア被告商品１の販売による逸失利益について上記２【原告の主張】アと同じ計算により，少なくとも４３- 39 -２５万１６０２円である。 イ被告商品３の販売による逸失利益について 平成１６年８月から同年１２月までの間の逸失利益は，年間販売本数が少なくとも２００７本，１本当たりの原告の逸失利益が５２５．５３円であることから，少なくとも１０５万４７３８円である。 ａ 被告商品３の販売本数について被告商品３の平成１６年８月から同年１２月までの間の販売本数は，２０２０本と推定されるのであって，少なくとも２００７本の限度で理由があることは明らかである。 ｂ １本当たりの逸失利益について上記２【原告の主張】アｂと同じ。 平成１７年１月から平成１８年１２月までの間の逸失利益は，年間販売本数が少なくとも９６００本，１本当 明らかである。 ｂ １本当たりの逸失利益について上記２【原告の主張】アｂと同じ。 平成１７年１月から平成１８年１２月までの間の逸失利益は，年間販売本数が少なくとも９６００本，１本当たりの原告の逸失利益が７０３．６４円であることから，少なくとも６７５万４９４４円である。 ａ 被告商品３の販売本数について被告商品３の平成１７年１月から平成１８年１２月までの間の販売本数は，６５１７本と推定され，９６００本のうち少なくとも６５１７本の限度で理由がある。 ｂ １本当たりの逸失利益について上記２【原告の主張】アｂと同じ。 よって，被告商品３販売による逸失利益は，少なくとも７８０万９６８２円を下らない。 ウ無形損害被告会社は，特約店であるにもかかわらず，本件商品の販売を- 40 -疎かにする一方で，被告商品１及び３の販売をしており，これは原告に対する重大な背信行為である。これにより原告の受けた無形損害は，少なくとも３００万円（年間１００万円）を下らない。 【被告らの主張】原告の損害額を算定するに当たって，本件商品１本当たりの利益は，確定申告書類である決算報告書により認定されるべきである（上記２【被告らの主張】ウ参照）。 ４ 不正競争防止法２条１項１３号該当を理由とする請求について 争点４－１（被告各表示は，被告各商品の品質について誤認させるような表示に該当するか）について【原告の主張】ア被告各商品の品質が本件商品のものとは異なること 被告商品１の品質についてａ 被告商品１は，本件商品とは異なる品質の商品である。 被告商品１には，本件商品には含まれていない塩素が含まれてい とは異なること 被告商品１の品質についてａ 被告商品１は，本件商品とは異なる品質の商品である。 被告商品１には，本件商品には含まれていない塩素が含まれている。また，被告商品１と本件商品とではフーリエ変換赤外線分析スペクトルによる定量結果の成分比が異なり，ケイ光Ｘ線分析スペクトルによる成分（特にエステル系）の相対的な割合も異なる。さらに，全固形分，石油エーテル抽出物量も異なる。これらは，製品によるばらつきや誤差の範囲を超えた品質について有意差のある相違である。 また，本件商品と被告商品１とでは，色や匂いも異なる。 本件商品は黄色いワックスであるのに対し，被告商品１はより白色に近い。また，本件商品は柑橘系の香りがするのに対し，被告商品１は有機溶剤の匂いがする。 さらに，被告商品１については，購入者から，匂いがおか- 41 -しいとか，ノズルが詰まるといった苦情が協和興材に対して申し立てられており，実際にも，被告商品１では，固着物が確認できる（甲５４）。 被告各商品を製造したＰ３は，本件商品の製造には平成１４年から平成１５年の１年間しか関与しておらず，被告各商品は，本件商品から変更が加えられているというべきである。 被告商品２ないし５の品質について被告商品２ないし５は，本件商品の改良品又はシリーズ商品として販売されており，本件商品と品質が異なることが明らかである。 イ被告各表示は品質誤認表示であること 被告表示１－５及び１－７について被告表示１－５及び１－７は，いずれも平成１３年受賞の事実を表示するものであるところ，同受賞はカーワックスの品質が消費者に評価されたことを意味することから，被告 －５及び１－７について被告表示１－５及び１－７は，いずれも平成１３年受賞の事実を表示するものであるところ，同受賞はカーワックスの品質が消費者に評価されたことを意味することから，被告表示１－５及び１－７は，いずれもカーワックスの品質を表す表示である。 被告商品１は，平成１３年受賞の本件商品とは品質が異なっているため，被告表示１－５及び１－７を付するのは，品質誤認表示に該当する。 その他の被告各表示について被告商品１に付された被告表示１－１ないし１－４，１－６は，本件商品に付された原告各表示と同一又は類似する表示であるところ，需要者は，これらの表示によって，通常のカーワックスと異なる極めて優れた顕著な効果を有するカーワック- 42 -スであって，平成１３年受賞の受賞歴もあるという本件商品と同じ商品であると認識することから，被告表示１－１ないし１－４，１－６は，いずれも品質誤認表示である。 また，被告商品２ないし５に付された被告表示２ないし１４は，その要部が，本件商品に付された原告各表示と同一又は類似する表示であるところ，需要者は，これらの表示によって，上記品質を有する本件商品の改良品又はシリーズ商品であると認識することから，被告表示２ないし１４は，いずれも品質誤認表示である。 ウ被告Ｐ１の責任上記１【原告の主張】と同様，被告Ｐ１は，被告会社の代表者取締役であるところ，被告会社の不法行為を主導して行ったものであるから，会社法４２９条１項，民法７０９条又は７１９条に基づき，あるいは法人格否認の法理により，原告に対し，被告会社と連帯して損害賠償すべき責任がある。 【被告らの主張】ア被告各商品の品質について 被告商品１の品質について 条に基づき，あるいは法人格否認の法理により，原告に対し，被告会社と連帯して損害賠償すべき責任がある。 【被告らの主張】ア被告各商品の品質について 被告商品１の品質について被告商品１を製造したＰ３は，約１年半もの間本件商品の製造に携わっていたのであり，その製法を熟知したものであるから，その製造・調合方法が記載されたいわゆる「レシピ」を見なくても，本件商品の製造が可能であり，被告商品１は本件商品と同じ品質である。 仮に，原告商品と被告商品１の含有物に相違があったとしても，それと商品全体としての品質の相違との関係は不明である。特に，色や匂いについては，時間とともに変化するのであ- 43 -って，商品間の品質の相違を直ちに示すものではない。また，原告が検査の対象としたワックスについては，それが被告商品１であるかも疑わしい。 被告商品２ないし５の品質について被告商品２ないし５については，改良品であることから，品質の相違は当然である。 イ被告各表示が品質誤認表示に当たらないこと 被告表示１－５及び１－７について原告は平成１３年受賞を強調するが，同受賞は被告Ｐ１の営業努力の成果であり，品質の評価とは関係しない。 また，被告表示１－５及び１－７は，品質を何ら具体的に示したものではなく，これらの表示がエンドユーザーの品質に関する認識にいかなる影響を与えるのかは全く不明である。 その他の被告各表示について「ゴールドグリッター」という表示について，需要者が特徴を有する表示として理解しているとまでは到底認められず，せいぜい「多少使い勝手がよい」という程度であって，このような特徴が「品質」に該当する余地はない。 という表示について，需要者が特徴を有する表示として理解しているとまでは到底認められず，せいぜい「多少使い勝手がよい」という程度であって，このような特徴が「品質」に該当する余地はない。 なお，雑誌の記事（甲５）は，被告Ｐ１及び協和興材がお膳立てをした宣伝の一環であり，本件商品についてされた「通常のカーワックスと異なる極めて優れた顕著な効果を有する」などという宣伝文句（甲５）も，実際にそのような効果があることを前提にしたものではない。 ウ被告Ｐ１の責任被告Ｐ１の責任についての原告の主張は，否認ないし争う。 本件は，法人格否認の法理が適用される場面ではない。 - 44 - 争点４－２（原告の損害）について【原告の主張】ア被告商品１（被告表示１－５及び１－７の使用）の販売による財産的損害上記１【原告の主張】アと同じ（すなわち，被告商品１は，いずれも被告表示１－５又は１－７を付して販売されていた。）。 イ被告商品２ないし５の販売（被告表示２ないし１４の使用）による財産的損害上記１【原告の主張】アないしと同じ。 ウ無形損害上記１【原告の主張】イと同じ。 なお，被告表示１－５及び１－７を付した被告商品１の販売行為のみをみても，これによって原告の信用が毀損され，また，被告会社が原告の特約店であるにもかかわらず，本件商品の販売を疎かにする一方で偽造品である被告商品１を販売した行為は，原告に対する重大な背信行為である。よって，被告表示１－５及び１－７を付した被告商品１の販売行為により原告の被った無形損害は，４００万円を下回ることはない。 エ弁護士費用上記１【原告の主張】ウと同じ。 なお，被告表示１－５ 被告表示１－５及び１－７を付した被告商品１の販売行為により原告の被った無形損害は，４００万円を下回ることはない。 エ弁護士費用上記１【原告の主張】ウと同じ。 なお，被告表示１－５及び１－７を付した被告商品１の販売行為と相当因果関係のある弁護士費用相当損害金としても，逸失利益及び無形損害の合計額金６０５１万８７３４円の１０％である金６０５万１８７３円が相当である。 【被告らの主張】否認ないし争う。 - 45 -ア被告商品１の販売（被告表示１－５及び１－７の使用）による財産的損害 損害の有無について原告の平成１６年４月以前の利益から平成１６年以降の利益を差し引くと，客観的に原告の被った損害が算定されるはずであるところ，両利益にはほとんど差がない（甲１１１，１１２）。したがって，不正競争ないし不法行為が認められるとしてもそれによる損害はない（不正競争防止法５条２項は適用の前提を欠く。）。 また，そのほかの主張は，上記１【被告らの主張】イと同じである。 被告会社が責任を負うべき範囲被告表示１－５は，協和興材創出に係るものであるところ，万が一，原告に損害が生じているとしても，その場合は協和興材も責任を負うべきであることから，被告会社の責任は減縮されるべきである。）。 被告表示１－５を付した被告商品１の販売本数についてａ 被告会社の協和興材への被告商品１の販売本数は，平成１６年４月から同年１２月までの分が１万５６８４本，平成１７年１月から同年１２月までの分が１万４８０６本，平成１８年１月から同年１２月までの分が１万５１４０本である。 なお，被告表示１－５についてみるに，協和興材が被告会社に交付した被告表示１－５のシールの数量には 同年１２月までの分が１万４８０６本，平成１８年１月から同年１２月までの分が１万５１４０本である。 なお，被告表示１－５についてみるに，協和興材が被告会社に交付した被告表示１－５のシールの数量には限りがあり，被告会社が納入した被告商品１の全部に被告表示１－５を添付していた訳ではない（例えば，バリューパックについては被告表示１－５を添付していない。）。 - 46 -ｂ 平成１９年以降，被告会社は，被告表示１－５を付した被告商品１を販売していない（甲１３等参照）。 被告会社における被告商品１の１本当たりの利益について原告は，被告商品１の１本当たりの被告会社の利益は，７０３．６４円（平成１６年分については５２５．５３円）などと主張する。 しかしながら，被告会社の決算報告書（乙４２～４４）及び損益計算書（乙４５）によれば，平成１６年４月１日から同年９月３０日までの営業利益は５２７万２７０６円，同年１０月１日から平成１８年１２月３１日までの営業利益は１００７万５０７６円となるところ，平成１６年４月１日から平成１８年１２月３１日までの間の被告会社の被告商品１の販売本数は，１９万５０４６本であるため，被告商品１の販売による１本当たりの利益は，７８．６８０７円である。 以上によれば，被告表示１－５を付した被告商品１の販売本数は，多くても４万５６３０本であるから，被告表示１－５を付した被告商品１の販売によって被告会社が得た利益は，３５９万０２００円となり，原告の損害は，多くてもその金額である（なお，この計算は，被告商品３の販売による営業利益等を考慮していないため，実際には同金額を下回る。）。 イ被告商品２ないし５の販売（被告表示２ないし１４の使用）による財産的損害否認ないし争う。 ウ無 商品３の販売による営業利益等を考慮していないため，実際には同金額を下回る。）。 イ被告商品２ないし５の販売（被告表示２ないし１４の使用）による財産的損害否認ないし争う。 ウ無形損害について原告から具体的な主張はされておらず，原告の主張には理由がない。 - 47 -また，万が一信用毀損が問題となるとしても，被告表示１－５は協和興材が作成し，同社が添付を指示していたのであるから，その損害賠償責任は協和興材が負うべきであり，被告会社に責任はない。 エ弁護士費用について原告の財産的損害，無形損害が認められないことから，弁護士費用についても，損害がない。 ５ 争点５（被告会社が被告商品１に被告表示１－１を付して販売した行為が，本件商標権を侵害するか）について【原告の主張】 商標権侵害の成否についてア類否について被告商品１と本件商標の指定商品は同一であり，被告表示１－１と本件商標とは「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」なる英文字の有無が相違するものの，その他の構成はほぼ同一なので，類似している。 なお，被告らは，第１回弁論準備手続で，原告の平成１９年１２月２８日付け訴変更申立書に対する答弁書を陳述して，本件商標と被告表示１－１とが類似することを認め，自白が成立している。これを撤回して類似しない旨の主張をすることは，自白の撤回に当たるから異議がある。 イ被告らの主張に対する反論 先使用権について被告らは，原告が本件商標を付した商品を，協和興材にそのまま転売ないし販売委託していただけの流通業者にすぎず，本件商標の登録出願時に被告らを出所とし，その品質を保証する- 48 -商標が周知になっていたものではない。 権利濫用について本件商標は，原告が使用してきた原告 ただけの流通業者にすぎず，本件商標の登録出願時に被告らを出所とし，その品質を保証する- 48 -商標が周知になっていたものではない。 権利濫用について本件商標は，原告が使用してきた原告表示１からその一部である「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」なる英文字部分を除いたものであり，従来から使用している標章の一部を商標登録したにすぎないのであって，その権利行使は権利濫用に該当しない。 なお，原告が商標権侵害に基づく損害賠償請求をしているのは，被告商品１についてであり，当該商品は被告会社が原告から購入したものではないことから，被告らの主張は失当である。 損害について被告会社の，本件商標が登録された平成１９年６月２９日から平成１９年１２月２７日までの間の，被告表示１－１を付した被告商品１の販売本数は少なくとも７０８５本，１本当たりの利益は少なくとも５００円であることから，被告商品１の販売による利益は少なくとも３５４万２５００円であり，原告は同額の損害を被った（商標法３８条２項）。 【被告らの主張】 商標権侵害の成否についてア類否について本件商標と被告表示１－１は類似しないイ先使用権について被告らは，本件商標が登録される以前から，被告表示１－１を用いて独占的に本件商品を販売してきたのであるから，仮に被告表示１－１が本件商標に類似しているとしても，被告らは，本件商標を使用する権利を有している。 - 49 -ウ権利濫用について本件紛争及び本件商標出願の経緯に照らすと，原告の本件商標権に基づく権利行使は権利濫用に当たり，許されない。 損害について否認ないし争う。 被告会社は，被告表示１－１を付した商品を，その在庫 件商標出願の経緯に照らすと，原告の本件商標権に基づく権利行使は権利濫用に当たり，許されない。 損害について否認ないし争う。 被告会社は，被告表示１－１を付した商品を，その在庫を捌ききるまで販売していたにすぎない。原告の主張は，専ら自ら代金を得て納入した商品を販売する者に対して，その販売利益をも要求するものであり，到底認められない。 ６ 争点６（原告が被告会社に本件商品を納入しなかったことが債務不履行を構成するか）について【被告会社の主張】 原告の債務不履行責任についてア原告は，被告Ｐ１の個人事業時代から，被告Ｐ１と本件商品の継続的売買についての契約（第２事件の甲１。本件継続的取引関係）を締結して本件商品の取引を行っており，その契約関係は，被告会社設立後は被告会社に承継された。そして，遅くとも平成１７年１２月以降，その契約内容は，原告が被告会社に対し，本件商品を１本当たり８５２円で，毎月最低４０００本は納入し，これに対して被告会社が，毎月初めに原告に４０００本分の代金として３４０万５６１５円を前払いするというものであった。 イ被告会社は，原告との間の上記契約に基づき，平成１８年１２月５日，同月分（４０００本）の前払金として３４０万５６１５円を原告に支払い（第２事件の甲４），平成１９年１月９日，同月分（４０００本）の前払金として３４０万５６１５円を原告に支払った（第２事件の甲５。以下，これらの個別の契約を「本件- 50 -個別契約」という。）。 ウしかし，原告は，被告会社に納入すべき本件商品のうち，平成１８年１２月分のうち２７３０本を納入せず（第２事件の甲６），また，平成１９年１月分については一切納入せず，合計６７３０本につき納品義務を履行しなかった。 被告会社の前払金相当額 ち，平成１８年１２月分のうち２７３０本を納入せず（第２事件の甲６），また，平成１９年１月分については一切納入せず，合計６７３０本につき納品義務を履行しなかった。 被告会社の前払金相当額の損害原告は，被告会社に対し，平成１８年１２月分及び平成１９年１月分の本件個別契約の債務不履行に基づき，本件商品６７３０本分の前払金相当額５７３万３９６０円の損害賠償債務を負う。 被告会社の逸失利益ア被告会社は，協和興材との間の本件販売代理店契約に基づき，協和興材に対して本件商品を単価１４７０円（税込）で販売し（第２事件の甲８），一本当たり６１８円の利益を受けていた。 イしかし，原告が，上述のとおり平成１８年１２月分の本件商品２７３０本を納入せず，また平成１９年１月以降は一切納入しなかったため，被告会社と協和興材との本件販売代理店契約が解除される平成１９年６月２５日までの間，被告会社は，協和興材への販売利益を得ることができなかった。 ウしたがって，原告は，被告会社に対し，平成１８年１２月分ないし平成１９年５月分の本件個別契約の債務不履行によって被告会社に生じた逸失利益として，１本当たり６１８円の利益に，納入されなかった平成１８年１２月分２７３０本，平成１９年１月から５月までの５か月分の２万本（１か月当たり４０００本）の合計２万２７３０本分を乗じた金額である１４０４万７１４０円の損害賠償債務を負う。 原告の主張に対する反論- 51 -ア原告は，平成１９年１月１５日，被告会社に対し，本件基本契約を解除したと主張するが，被告会社の代表者である被告Ｐ１は，同日，原告代理人を名乗る数名の人物が事務所に来て，威嚇するような態度で何か申入れをしたが，被告Ｐ１は萎縮して話の内容を全く理解できず，一方的に原告代理人 するが，被告会社の代表者である被告Ｐ１は，同日，原告代理人を名乗る数名の人物が事務所に来て，威嚇するような態度で何か申入れをしたが，被告Ｐ１は萎縮して話の内容を全く理解できず，一方的に原告代理人を名乗る者たちに言い掛かりをつけられたという認識があるにすぎない。したがって，原告による本件商品の継続的売買についての契約の解除がされたとはいえないし，仮に，原告が解除の意思表示をしていたとしても，そもそも解除事由が存在しないことから，解除は無効である。 イ原告は，協和興材から被告会社への本件商品の発注がなくなったために，被告会社に損害が生じていないと主張するが，そもそも協和興材からの発注がなくなったことは，原告の不当な働きかけが原因であり，原告の被告会社に対する納品義務の不履行により，協和興材からの発注がなくなったと評価できる。 小括よって，被告会社は，原告に対し，本件個別契約の債務不履行に基づき，上記前払金相当額及び逸失利益の合計額１９７８万１１００円及びこれに対する催告の翌日以降の日である平成１９年１２月８日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払いを求める。 なお，被告会社は，原告による本件基本契約の解除を認めるものではないが，仮に解除が有効とするなら，その解除を前提として原状回復請求として上記前払金相当額の支払を請求する。 【原告の主張】 原告は，被告会社に対し，平成１９年１月１５日時点での本件商- 52 -品の未納入分（６７３０本）の前払金の返還債務として，６１８万３１８８円（但し，これは振込送金の際に控除されていた広告宣伝分担金の分を含んだ金額である。）の支払債務が存在していたことは認める。なお，本件商品の納入単価は，８７５円である。 しかしながら，原告は，遅くと （但し，これは振込送金の際に控除されていた広告宣伝分担金の分を含んだ金額である。）の支払債務が存在していたことは認める。なお，本件商品の納入単価は，８７５円である。 しかしながら，原告は，遅くとも第１１回弁論準備手続期日において，被告会社の原告に対する上記前払金返還請求権及び債務不履行に基づく損害賠償請求権（第２事件における請求債権）を受働債権として，主位的に，原告の被告会社に対する不法行為に基づく損害賠償請求権（第３事件における請求債権）を自働債権とし，予備的に，原告の被告らに対する，同人らの平成１９年１２月２８日から平成２１年４月１４日までの被告商品１ないし５の販売を理由とする損害賠償請求権（不正競争防止法違反，商標権侵害。第１事件における請求債権の一部）を自働債権として，対当額で相殺する旨の意思表示をした。 したがって，未清算の前払金は存在せず，被告会社の請求には理由がない。 原告は，平成１９年１月１５日，被告会社に対し，被告会社の違法・背信行為を理由として本件基本契約を解除し，取引関係を解消した（甲２，９，１０，１２，５６）。したがって，原告に本件商品を被告会社に納入すべき義務はなく，仮に，被告会社に損害が生じたとしても，原告がこれを賠償する義務はない。 また，原告と被告会社間の取引は，被告会社から前払金の支払がなされた後，被告会社から原告に対する具体的な納品依頼（本数及び納品日の指定）がされてから本件商品を納入することとされていた。しかるところ，被告会社は，平成１８年１２月２６日以降，原告に対し，本件商品の具体的な納品依頼を行っていないから，そも- 53 -そも原告には具体的な納品義務が発生していない。 さらに平成１９年１月当時，協和興材は，被告会社の背信行為を理由として，被告会社から納品を受ける 体的な納品依頼を行っていないから，そも- 53 -そも原告には具体的な納品義務が発生していない。 さらに平成１９年１月当時，協和興材は，被告会社の背信行為を理由として，被告会社から納品を受けることを控えざるを得ない状況にあったから，協和興材から被告会社への発注は存在せず，そうであった以上，被告会社が協和興材を通じて本件商品を転売することはそもそもできなかった。この点からも被告会社に損害の発生はないといえる（なお，仮に何らかの損害があったとしても，上記相殺により，損害賠償請求権は消滅している。）。 なお，被告会社が，平成１９年１月から５月までの間の本件商品の１本当たりの転売利益を６１８円と主張する点については，否認する。 ７ 争点７（被告らが，本件商品の広告宣伝費名目で原告に費用負担をさせていたことが一般不法行為を構成するか）について【原告の主張】 被告らは，原告に対し，真実は本件商品の広告宣伝費を負担していないにもかかわらず，被告らにおいて広告宣伝費を負担しているかのように原告を欺き，平成９年４月２０日から平成１９年１月９日までの間に別紙損害金及び遅延損害金計算書（広告宣伝費）［原告の主張］の年月日及び被害額欄記載のとおり合計金３３５０万４１８２円を，本件商品の広告宣伝費名目で原告に負担させた（被告らが原告に対して支払うべき本件商品の代金（１本当たり８７５円）から広告宣伝費名目で別紙損害金及び遅延損害金計算書［原告の主張］記載の各金額を控除していた。）。上記被告らの行為は詐欺であり，不法行為を構成する。 したがって，原告は，被告らに対し，不法行為に基づき上記広告宣伝費名目の合計金３３５０万４１８２円及び弁護士費用相当額- 54 -３３５万円の損害賠償請求権を有する（なお，別紙損害金及び遅延損害金計 がって，原告は，被告らに対し，不法行為に基づき上記広告宣伝費名目の合計金３３５０万４１８２円及び弁護士費用相当額- 54 -３３５万円の損害賠償請求権を有する（なお，別紙損害金及び遅延損害金計算書［原告の主張］において，弁護士費用相当損害についての遅延損害金の計算は，不法行為の後の日である平成１９年１月１６日を起算日としている。）。 原告は，平成１９年１月１５日，被告会社との間の本件基本契約を解除したが，この時点において，原告には，被告会社から受領していた本件商品の前払金残金（前払金として受領していたもののうち，具体的な納品指示を受けていなかった本数相当額）として金６１８万３１８８円が存在した。 原告は，平成１９年１月１５日（遅くとも同年１２月１９日）までに，上記損害賠償請求権の一部を自働債権，解除に伴い発生した前払金残金返還請求権を受働債権として，対当額で相殺する旨の意思表示をしており，その残額を請求する（別紙損害金及び遅延損害金計算書（広告宣伝費）［原告の主張］においては，当該相殺を前提とする計算を行っている。）。 なお，被告Ｐ１及び被告会社が全期間にわたり共同不法行為責任を負うのは次の理由による。 ア被告Ｐ１の責任（民法７０９条）被告Ｐ１は，被告会社設立前は，自ら原告から広告宣伝費を詐取しており，また，被告会社を設立した後の平成１６年１月７日以降は，被告会社の代表者という地位にある者として原告から広告宣伝費を詐取したものである。 よって，被告Ｐ１は，平成１９年１月までの全期間にわたる不法行為責任を負う。 イ被告会社の責任（民法７０９条，会社法３５０条）被告会社が設立された後の平成１６年１月７日から平成１９- 55 -年１月９日までの間の広告宣伝費詐取は，被告会社の代表者取締役であ 負う。 イ被告会社の責任（民法７０９条，会社法３５０条）被告会社が設立された後の平成１６年１月７日から平成１９- 55 -年１月９日までの間の広告宣伝費詐取は，被告会社の代表者取締役である被告Ｐ１が会社の職務として行ったものであり，被告会社の不法行為として，被告会社は民法７０９条に基づき，あるいは特例有限会社として会社法３５０条に基づき，代表者取締役である被告Ｐ１がその職務を行うについて原告に加えた損害であることを理由に損害賠償責任を負う。 また，被告会社は，設立前の平成１５年１２月５日までの広告宣伝費詐取についても，法人格否認の法理ないし信義則に基づき，不法行為責任を負う。すなわち，被告会社と被告Ｐ１は実質的に同一人であり，しかも，被告会社は，原告との取引において被告Ｐ１の地位をそのまま引き継いだばかりでなく，広告宣伝費についての詐取行為も，そのまま承継して詐取し続けていたものである。これらの事情に照らせば，被告会社が被告Ｐ１との別人格性を貫くことは正義衡平の観念に反するものであるから，両者を同一視して事案の公平な解決を図るべきである。 よって，被告会社も，平成１９年１月までの全期間にわたる不法行為責任を負う。 【被告らの主張】被告らが，広告宣伝費を原告に負担させたという原告の主張は否認する。そもそも，原告の広告宣伝費の負担を裏付ける書証類は一切ない。 原告は，原告と被告らとの間で本件商品が定価で取引されていたことを前提に，実際に被告会社が支払った金額との差額が広告宣伝費であると主張しているが，そもそも，毎月大量かつ継続的に仕入れる場合に定価で購入することはありえない。しかも，本件においては，売れ行きに関係なく被告会社は毎月４０００本もの本件商品を購入し，- 56 -しかもその代金を前払いして 毎月大量かつ継続的に仕入れる場合に定価で購入することはありえない。しかも，本件においては，売れ行きに関係なく被告会社は毎月４０００本もの本件商品を購入し，- 56 -しかもその代金を前払いしていたのであるから，定価の取引を前提とする原告の主張は一般の取引常識と余りにかけ離れた主張である。 第４ 当裁判所の判断 １ 本件商品の製造販売の経緯等について 上記第２の２の判断の基礎となる事実のほか，証拠（原告代表者，証人Ｐ４，証人Ｐ５，証人Ｐ３，被告Ｐ１の各尋問結果のほか掲記の各証拠。なお，以下，各尋問調書を「原告代表者」，「証人Ｐ４」，「証人Ｐ５」，「証人Ｐ３」及び「被告Ｐ１」と表記する。）及び弁論の全趣旨を総合すると，本件商品の製造販売の経緯等について以下の事実が認められる。 本件商品の販売に関する事実経過等ア本件商品の販売開始原告は，平成６年春頃までに，本件商品の販売を開始したところ，当初は，自ら小売りで販売するほか，竹一を通じてガソリンスタンドを経営する竹村産業に販売するなど複数の取引先に販売していた（原告代表者２頁）。 イ被告Ｐ１による本件商品の販売 被告Ｐ１は，平成６年９月頃，本件商品の販売を開始し，平成７，８年頃，屋号を「グリッタージャパン」として，本件商品を継続的に仕入れて販売するようになり（本件継続的取引関係），その頃，複数の業者と本件商品の販売に係る特約販売基本契約を締結するなどした（乙２５，２６，被告Ｐ１ ９頁）。 原告と被告Ｐ１の取引形態は，平成７年秋以降，被告Ｐ１が前払金を支払って一定数量の本数を発注し，その後，具体的な納品依頼をして本件商品の納入を受ける形態となり，その発注本数は，遅くとも平成９年７月頃以降は２０００本単位，平成- 57 - 被告Ｐ１が前払金を支払って一定数量の本数を発注し，その後，具体的な納品依頼をして本件商品の納入を受ける形態となり，その発注本数は，遅くとも平成９年７月頃以降は２０００本単位，平成- 57 -１２年１１月頃以降は４０００本単位となった（原告代表者３２頁）。 被告Ｐ１は，平成９年７月２４日，本件商品の商標として用いられていた「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」の文字商標について，商標登録出願をし，平成１０年１０月２３日に商標登録を受けた（乙１。以下「被告商標権」という。）。 エンジン添加剤であるマイクロロンの販売などを営んでいた協和興材は，本件商品の存在を知り，画期的なカーワックスであることから自ら販売しようと考え，平成９年頃から，被告Ｐ１を介して，本件商品を仕入れるようになった（甲５９，証人Ｐ５ ２頁，被告Ｐ１ １４頁）。 その後，被告Ｐ１による本件商品の販売は，協和興材に対するものが多くを占めるようになり，平成１１年頃には，被告Ｐ１と協和興材は，本件商品のパッケージやチラシの内容などを協議して決めるなどしていた（乙１０，１１）。 被告Ｐ１は，平成１３年６月９日，協和興材との間で，本件商品の販売に関する本件販売代理店契約を締結した（乙２）。 被告Ｐ１は，上記契約の締結に際し，従前，本件商品の取引をしていた他の特約店との取引関係をほぼ解消し，本件商品の販売ルートが協和興材だけとなるよう整理した（甲５９）。 協和興材は，マイクロロンの販売ルートを利用して，本件商品の販売に力を入れ（甲５９），全国展開で販売するようになり，本件商品は，ヤナセでも取り扱われるようになった（甲５）。 被告Ｐ１は，本件販売代理店契約締結の後，協和興材以外のルートでも販売することにより本件商品の小売価格にばらつきが生じることを防ぐために， 商品は，ヤナセでも取り扱われるようになった（甲５）。 被告Ｐ１は，本件販売代理店契約締結の後，協和興材以外のルートでも販売することにより本件商品の小売価格にばらつきが生じることを防ぐために，原告に対し，被告Ｐ１を介して- 58 -する協和興材による販売ルート以外での取引を止めるよう申し入れた。これを受けて，原告は，従前の取引先のうち竹村産業だけを残し，他との取引を止めた（弁論の全趣旨）。 平成１５年６月頃，有限会社ミトスが，液体光沢剤「ミトスクラブ」を，「ゴールドグリッター」の製造元が製造した「ゴールドグリッター」の改良品であると宣伝して販売していたことがあり（乙４８・４頁），そのため，原告，被告Ｐ１及び協和興材は連名で，宣伝を扱う雑誌社に対し，有限会社ミトスの上記宣伝は虚偽である旨注意喚起する文書を送付した（乙２４）。 また原告は，上記問題につき，同月２３日，「ゴールドグリッターは，余に出して栽（ママ）きました，グリッタージャパン様，協和興財（ママ）株式会社様に総て販売をおまかせ致しております。」などと記載した，上記有限会社ミトスの販売する製品に原告が関わっていないことを明らかにする誓約書を，被告Ｐ１及び協和興材宛に提出した（乙９）。 平成１５年１２月２５日，被告Ｐ１は，グリッタージャパンとしての個人事業を法人成りさせて被告会社を設立し，それ以前の原告との取引関係及び協和興材との本件販売代理店契約を含む取引関係は，そのまま被告会社に承継された。 被告各商品の販売ア被告会社は，遅くとも平成１６年４月１日以降，平成１４年から平成１５年にかけて原告で本件商品の製造に携わっていたＰ３に被告商品１を製造させた上，本件商品と同じ外箱を用いて協和興材に納入するようになった（証人Ｐ３ ３頁）。被告商 月１日以降，平成１４年から平成１５年にかけて原告で本件商品の製造に携わっていたＰ３に被告商品１を製造させた上，本件商品と同じ外箱を用いて協和興材に納入するようになった（証人Ｐ３ ３頁）。被告商品１は，協和興材から，カー用品店のチェーン店であるイエロ- 59 -ーハットに納入され，同店舗で販売された（被告Ｐ１ ２５，２６頁）。なお，Ｐ３が製造した被告商品１は，本件商品とは品質が異なるものであった（詳細は後記５イで検討する。）。 なお，協和興材は，上記取引において，被告商品１は，原告製造に係る本件商品であるとの認識で被告会社から納入を受け，市場に流通させていた。 イまた，被告会社は，Ｐ３に被告商品１を改良したカーワックス（被告商品３）を新たに開発製造させた上，協和興材に対し，本件商品を上回る商品を開発したので是非取り扱って欲しい旨連絡し，平成１６年８月以降，被告商品３を協和興材に納入するようになった。なお，被告商品３の外箱には，製造元として「Ａｃｒｏｓｓ」と表記され，原告名は表記されていなかったが（甲６６の２），協和興材においては，ゴールドグリッターの名称が付されている以上，原告が製造に関わっているものと考えて，製造元を確認することなく，本件商品３を取り扱っていた（証人Ｐ５ ４，５頁，甲１３・４枚目）。 本件商品に関する取引関係の解消 。 ア原告代表者は，被告会社からの発注が減ってきたことから，平成１８年１２月頃，協和興材に直接問い合わせて確認したところ，原告の被告会社に対する納品数よりも，被告会社の協和興材に対する納品数の方が多いことが判明し（原告代表者，証人Ｐ５ ３頁），その後，被告会社が被告商品１を本件商品と偽って協和興材に納入していたことが明らかになった（原告代表者８，９頁，甲４６，７７）。 イ原 品数の方が多いことが判明し（原告代表者，証人Ｐ５ ３頁），その後，被告会社が被告商品１を本件商品と偽って協和興材に納入していたことが明らかになった（原告代表者８，９頁，甲４６，７７）。 イ原告は，平成１９年１月１５日，原告代表者の夫であり原告の専務取締役であるＰ４らをして被告会社に赴かせ，本件商品につ- 60 -いての取引（本件継続的取引関係）を終了させる旨告げるとともに，損害を賠償するよう求めた（乙１９・４頁）。 ウその後，原告は，被告会社に対する本件商品の納入を一切止め，他方，上記経緯を知った協和興材も，在庫品として保有する「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」又は「ゴールドグリッター」との標章を付した本件商品を販売するほかは，被告会社との取引を止めた。そして，新たに原告において「パーマラックス」という商品名のカーワックスを企画製造し，これを協和興材に直接納入し，協和興材で販売している（甲１７，乙１９）。 エ被告会社は，被告商標権に基づき，協和興材に対し，「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」又は「ゴールドグリッター」との標章を付した本件商品の販売の差止めを求めるほか，原告と協和興材の新商品である「パーマラックス」という商品名のカーワックスの販売の差し止めも求める仮処分事件を大阪地方裁判所に申し立て，同年６月２５日の同事件の審尋期日において，協和興材との間で，本件販売代理店契約を合意解除するとともに，「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」又は「ゴールドグリッター」の標章を付したつや出し剤（カーワックス）の協和興材による販売を，同年９月３０日までに限り了解する旨の和解をした（甲１７，乙５）。 本件商品の販売本数原告から被告らに対する販売本数は，平成１３年６月から平成１４年５月までで約６万８０００本，同年６月から平成１５年５月 でに限り了解する旨の和解をした（甲１７，乙５）。 本件商品の販売本数原告から被告らに対する販売本数は，平成１３年６月から平成１４年５月までで約６万８０００本，同年６月から平成１５年５月までで約８万本，同年６月から平成１６年５月までで約７万６０００本であり（甲５６），売上げは年間約７万本であった。 なお，原告は，竹村産業に対しても本件商品を販売していたが，その売上本数は，平成１４年から平成１８年までの５年間で合計４- 61 -４０本程度であった（甲５６）。 本件商品の主体に関する表示ア本件商品の外箱の表示本件商品の発売当初の外箱には，販売元として「株式会社吉野」と表示され，商品容器にも同じ表示がされていた（甲２５の２）。 また，本件商品には内容液が黄色ではなくピンク色の商品も存在したが，その商品の外箱には，発売元として「株式会社吉野」と表示され，製造元として「ＹＯＳＨＩＮＯＣＨＥＭＩＣＡＬ」と表示されていた（甲２６）。 平成１１年１１月頃，本件商品の外箱には，発売元として「ＧｌｉｔｔｅｒＪａｐａｎ」，製造元として「株式会社吉野」と表示されることとなった（甲６別紙６，乙１２）。 平成１３年１２月以降，本件商品の外箱には，総発売元として「株式会社協和興材」，製造元として「株式会社吉野」及び「グリッタージャパン」と表示されるようになった（甲６別紙７，弁論の全趣旨。なお，商品容器には，発売元として「ＧｌｉｔｔｅｒＪａｐａｎ」，製造元として「株式会社吉野」と表示されている。）。また，そのほかに，本件商品の外箱には，総発売元として「株式会社協和興材」，製造・企画元として「株式会社吉野」及び「グリッタージャパン」と表示され，商品容器にも同じ表示がされたものが存在する（甲６別紙８，甲３８の１ 本件商品の外箱には，総発売元として「株式会社協和興材」，製造・企画元として「株式会社吉野」及び「グリッタージャパン」と表示され，商品容器にも同じ表示がされたものが存在する（甲６別紙８，甲３８の１～４）。 また，平成１３年受賞後に販売されるようになったバリューセット（バリューパック）の外箱には，総発売元として「株式会社協和興材」，製造・企画元として「株式会社吉野」及び「グリッタージャパン」と表示されたものが存在する（甲１０４の３・４，乙３３の２）。 - 62 -イ本件商品の梱包用段ボールの表示本件商品は，２０本入りで梱包用段ボールに詰め合わせて原告から出荷され，その後も被告ら及び協和興材を通じて小売店に販売されるまで，同じ梱包用段ボールに入ったままの状態で取引されていた（弁論の全趣旨）。この梱包用段ボールには，側面に原告表示１とともに「株式会社吉野」と表示されている。同段ボールは，平成１３年６月に協和興材が総発売元になった後，１年当たり６００枚を５，６回発注していた（原告代表者５，６頁）。 なお，バリューセット（バリューパック）の販売については，「株式会社吉野」と表示されてない別の梱包用段ボールが使用されていた（被告Ｐ１ ２３頁）。 本件商品の広告宣伝ア発売当初の広告宣伝本件商品の発売当初，原告は，販売ルートを探すためにチラシの作成等を行っていたが，竹一，竹村産業等に販売するようになってからは，これらの販売先で広告宣伝がされていた（原告代表者１３頁）。 当初作成されたチラシには，発売元として「株式会社吉野」と表示され，案内文には「株式会社吉野」と表示されていた（甲６別紙１～５，甲２１，２２）。 イ被告Ｐ１との取引開始後の広告宣伝被告Ｐ１が，原告と本件商 は，発売元として「株式会社吉野」と表示され，案内文には「株式会社吉野」と表示されていた（甲６別紙１～５，甲２１，２２）。 イ被告Ｐ１との取引開始後の広告宣伝被告Ｐ１が，原告と本件商品を代金前払いで取引するようになった平成７年秋以降，本件商品について，以下のような広告宣伝がされている。 自動車専門誌である月刊誌「LEVOLANT」（株式会社立風書房発行）には，平成１２年２月号から平成１５年１２月号に- 63 -かけて合計２０回，１ないし２頁を割いて，本件商品の広告が掲載されている（乙２７，２８，３４の１～１８）。これらの広告には，当初，「ＧｌｉｔｔｅｒＪａｐａｎ」と表示され，「ＧｏｌｄＧｌｉｔｔｅｒ販売提携」として「㈱協和興材」などが表示されていたが，平成１４年７月号には，企画元として「ＧｌｉｔｔｅｒＪａｐａｎ」，「ＧｏｌｄＧｌｉｔｔｅｒ総発売元」として「㈱協和興材」と表示され，平成１５年８月号からは，「株式会社協和興材」，「ＧｌｉｔｔｅｒＪａｐａｎ」と表示されている。なお，いずれについても原告は表示されていない。 また，マガジン通信社が作成したとされる本件商品のチラシには，「ＧｌｉｔｔｅｒＪａｐａｎ」と表示され，「ＧｏｌｄＧｌｉｔｔｅｒ販売提携」として「㈱協和興材」などが表示されているもの（乙１７，１６の２，１５の１・６。なお，作成時期は，乙１７は平成９年頃，乙１６の２は平成１０年頃，乙１５の１は平成１４年頃，乙１５の６は平成１５年終わり頃とされている。），「ＧｌｉｔｔｅｒＪａｐａｎ」，「ＧｏｌｄＧｌｉｔｔｅｒ特約店」として「㈱協和興材」等が表示されているもの（乙１５の７。作成時期は平成１５年終わり頃とされている。）などがある。なお，いずれについても原告は表示されていない。 ＧｏｌｄＧｌｉｔｔｅｒ特約店」として「㈱協和興材」等が表示されているもの（乙１５の７。作成時期は平成１５年終わり頃とされている。）などがある。なお，いずれについても原告は表示されていない。 自動車用品の専門誌である月刊誌「ＣａｒＧｏｏｄｓＭａｇａｚｉｎｅ」（株式会社三栄書房発行）の平成１４年１２月号には，本件商品を３頁にわたって紹介する記事が掲載されているが（甲５），そこには取材協力として「協和興材，吉野，グリッタージャパン」と記載されており，開発者であるＰ２の- 64 -話などが掲載されている。 月刊誌「ＡＭ（オートマート）ＮＥＴＷＯＲＫ」（㈱自動車産業通信社発行）には，平成１６年２月号から平成１９年８月号にかけて合計８回，主要カー用品専門チェーン売れ筋ランキング）のワックス部門に本件商品が登場している（甲６０の１～８）。そこには，「協和興材ゴールドグリッター」と表示されている。 そのほか，本件商品は，外車の輸入代理店として有名なヤナセにおいても車載用品として採用されるようになったほか（甲５），平成１３年受賞のほかに，平成１６年に，カーグッズプレス誌主催の「2004 TheUser’sJudgeNo.1」において読者人気グッズ第１位に選ばれている（甲５０，５１）。 ２ 争点１－１（原告各表示が被告会社にとって他人の周知商品表示に当たるか）について 原告各表示の周知商品表示性原告表示１ないし４は，いずれも商品名を表示したものであるところ，上記１の認定事実，とりわけ平成１３年６月以降の売上本数（上記１）や本件商品の広告宣伝状況（カー用品専門誌の受賞歴を含む。上記１）等に照らせば，原告表示１ないし４は，遅くとも平成１６年４月頃には，カーワックスを取り扱う需要者（小売業者や一般消費 （上記１）や本件商品の広告宣伝状況（カー用品専門誌の受賞歴を含む。上記１）等に照らせば，原告表示１ないし４は，遅くとも平成１６年４月頃には，カーワックスを取り扱う需要者（小売業者や一般消費者）の間において，周知商品表示となっていたと認められる。 他方，原告表示５は，その表示を付された商品についての平成１３年受賞の事実を記述するものと理解されるにすぎず，需要者に商品名であると理解されるものではない。そして，平成１３年受賞の事実は，本件商品の商品名が周知性を獲得したことを推認させる事- 65 -情の一つであるけれども，当該事実そのものは，本件商品の出所を識別させるものとはいえず，したがって平成１６年４月当時，原告表示５は，需要者の間で，周知商品表示となっていたとは認められないというべきである。 原告表示１ないし４は，被告会社にとって「他人の」商品表示であるかについてア上記のとおり，原告表示１ないし４は，遅くとも平成１６年４月頃には，需要者の間で周知性を獲得していたといえるところであるが，その周知性獲得の過程における原告，被告ら及び協和興材の関係は，以下のようなものであったと認められる。 すなわち，上記１に認定したとおり，本件商品の販売について，被告Ｐ１と協和興材との間では，平成１３年６月９日に本件販売代理店契約が締結され，これにより，協和興材は，グリッタージャパン（被告Ｐ１）の販売代理店として，グリッタージャパン（被告Ｐ１）が納入した本件商品を小売店に販売するものとされ（乙２），同時に，グリッタージャパン（被告Ｐ１）は，他の特約店との関係をほぼ解消し，本件商品の納入先を協和興材だけに絞っている。 他方，被告Ｐ１と協和興材との取引の前段階である原告と被告Ｐ１との間では，それ以前 グリッタージャパン（被告Ｐ１）は，他の特約店との関係をほぼ解消し，本件商品の納入先を協和興材だけに絞っている。 他方，被告Ｐ１と協和興材との取引の前段階である原告と被告Ｐ１との間では，それ以前からの被告Ｐ１が前払金を支払う形での取引関係が継続されるとともに，被告Ｐ１からの申入れにより，原告は，本件商品の納品先を，竹村産業を例外として被告会社のみに絞っている（なお，例外扱いとなっている竹村産業は，当時の原告代表者のＰ６が関与する会社であり（甲５６・５頁），販売本数も上記１のとおり，５年間で合計４４０本程度と限定的である。）。 - 66 -以上のように，本件販売代理店契約が締結された平成１３年６月９日以降の本件商品の販売については，原告が製造して被告らに納入し，被告らがこれを協和興材にさらに納入し，協和興材が市場に出すという一本化した製造販売ルートが確立していたものといえ，原告，被告ら及び協和興材の三者により，本件商品を販売する体制となっていたものといえる（上記１イの本件販売代理店契約後に，有限会社ミトス社の商品が「ゴールドグリッター」の改良品と宣伝されていた際に，三者の連名で雑誌社に注意喚起の文書を送付していることも，上記三者の関係を裏付けるものである。）。 イそして，上記１アのとおり，本件商品の外箱には，平成１１年１１月頃，原告及び「ＧｌｉｔｔｅｒＪａｐａｎ」（被告Ｐ１）が表示されており，本件販売代理店契約が締結された後は，原告，「グリッタージャパン」（被告Ｐ１）及び協和興材の三者が表示されるようになっている。また，上記１のとおり，車関係の雑誌やチラシでの広告には，製造元である原告の表示は少なく，むしろ販売過程に関与する「ＧｌｉｔｔｅｒＪａｐａｎ」（被告Ｐ１）及び協和興材が表示されたものが多 いる。また，上記１のとおり，車関係の雑誌やチラシでの広告には，製造元である原告の表示は少なく，むしろ販売過程に関与する「ＧｌｉｔｔｅｒＪａｐａｎ」（被告Ｐ１）及び協和興材が表示されたものが多く存在している。このような表示等の内容からすると，本件商品が，原告，被告ら及び協和興材の一本化した製造販売ルートにより市場で販売されていたこと及びそれに関与する三者の関係は，需要者にとっても，十分に認識されていたものといえる（なお，上記１イのとおり，梱包用段ボールには，原告しか表示されていないが，そもそも梱包用段ボールは，小売業者が目にすることはあっても，一般消費者が目にするものではないし，また，梱包用段ボールに付された原告の表示は，原告が製造者であることのみが示さ- 67 -れており，上記のとおり被告ら及び協和興材が販売過程に関与していることが，当該表示によって打ち消されるわけでもない。）。 ウ以上のような原告，被告ら及び協和興材の関係並びに需要者の認識を踏まえると，本件商品に付された原告表示１ないし４は，本件商品の製造販売に関与する原告，被告ら及び協和興材の三者の出所表示として，需要者の間に広く認識されていたものと認められる。 エこれに対し，原告は，被告らは，原告が協和興材を通じて本件商品を販売するための中間業者として中間マージンを得ていただけの存在にすぎないから，原告表示１ないし４の各表示に被告ら独自の業務上の信用が化体する余地はなく，これらの表示が被告らの出所表示となることはあり得ないかのように主張する。 しかし，本件外箱の表示，広告宣伝時の表示など，需要者が直截，目にする部分において，被告らが本件商品の製造販売において独立した商品等主体として関わっている旨が表示されているのであるから，需要者としては，当然，被 箱の表示，広告宣伝時の表示など，需要者が直截，目にする部分において，被告らが本件商品の製造販売において独立した商品等主体として関わっている旨が表示されているのであるから，需要者としては，当然，被告らも本件商品の出所の主体であると理解するであろうし，現実の取引においても，本件商品の総発売元である協和興材と直接の取引関係にあるのは原告ではなく被告らであって，被告らが，本件商品の販売において独立した主体的立場を有していることは明らかである。また，被告Ｐ１は，その屋号を「グリッタージャパン」とし，「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」の文字商標の登録までしていたことからしても，本件商品の販売において，積極的な役割を果たしていたといえる（なお，原告は，これらについて被告Ｐ１が原告に無断で行ったと主張するが，これらの事実から，少なくとも，被告Ｐ１が，本件商品の販売において，自らの屋号を「グリッタージャパ- 68 -ン」とし，対外的にそのような屋号の事業体として認識されるだけの利害関係を有していたことは否定できないから，無断であったか否かは，この場面では問題とならないというべきである。）。 よって，原告表示１ないし４が被告らの出所表示となることはあり得ないとする原告の主張は失当である。 オ以上によれば，原告表示１ないし４は，不正競争防止法２条１項１号の周知商品表示であると認められるものの，その出所識別機能は原告，被告Ｐ１（被告会社設立以降は被告会社）及び協和興材の三者について生じており，被告会社にとって「他人の」周知商品表示であるとは認められないから，被告会社が，その製造販売する商品に原告表示１ないし４と同一ないし類似する被告表示１－１ないし１－４，１－６を付したとしても，これをもって，不正競争防止法２条１項１号の不正競争を構成するものと ら，被告会社が，その製造販売する商品に原告表示１ないし４と同一ないし類似する被告表示１－１ないし１－４，１－６を付したとしても，これをもって，不正競争防止法２条１項１号の不正競争を構成するものと認めることはできないというべきである。 したがって，被告会社の上記行為が不正競争を構成することを前提とする原告の被告らに対する請求はその余の判断に及ぶまでもなく理由がない。 なお，原告は，原告各表示の主体に，原告のみならず被告会社も含まれるとしても，被告会社が原告に無断で被告各表示を使用することは契約当事者間の信頼関係を破壊するもので，到底許されないと主張するが，仮にそうであるとしても，それは当事者間の契約関係上の問題として処理されるべきことであり，それによって被告会社の行為が不正競争防止法２条１項１号の不正競争に当たることにはならないのであって，原告の主張には理由がない。 ３ 争点２（被告会社による被告商品１の販売が一般不法行為を構成す- 69 -るか）及び争点３－１（被告会社が被告商品１を製造販売することにより，原告から本件商品を仕入れなかったこと，被告商品３を製造販売することにより，原告の利益を損なわせたことが債務不履行を構成するか）について 上記２のとおり，平成１３年６月以降の本件商品の製造販売については，原告，被告ら及び協和興材で一本化されていたものと認められる。 ところで，そもそも協和興材が本件商品を販売するようになったきっかけは，原告製造に係る本件商品の品質を高く評価したためと認められるから，被告らと協和興材との取引（本件販売代理店契約に基づく取引）の対象となった商品は，あくまで原告製造に係る本件商品であったと認められる。そして，そうであるから，被告らと協和興材との取引（本件販売代理店契約 と協和興材との取引（本件販売代理店契約に基づく取引）の対象となった商品は，あくまで原告製造に係る本件商品であったと認められる。そして，そうであるから，被告らと協和興材との取引（本件販売代理店契約に基づく取引）において協和興材が被告らに発注する場合，その対象商品はあくまで原告製造に係る本件商品であることが前提とされており，したがって，被告らも，そのことを前提に，協和興材に対し，原告製造に係る本件商品を納入すべき義務を負っていたものと認められる（このことは，被告会社が，協和興材に原告以外の者の製造に係る被告商品１を納入していたことが発覚した平成１９年１月１５日以降，協和興材が被告会社との取引を止めたことからも裏付けられている。）。 他方，原告と協和興材との間については直接の取引関係はないけれども，原告と被告Ｐ１との間については，被告Ｐ１は，協和興材との本件販売代理店契約を締結した後に，原告に対し，同契約を理由として，被告Ｐ１以外への本件商品の販売を止めるように求め，現実に止めさせている。このように，被告Ｐ１が原告の取引先を実質的に被告Ｐ１に限定させた目的は，協和興材との本件販売代理店- 70 -契約の締結によって，協和興材のルートだけで本件商品を販売しようとした点にあり，その前提として本件商品調達のための取引を一本化するために，原告に対して，取引ルートの限定を求めたものと認められる。 すなわち，原告と被告Ｐ１との間には，従来から本件商品を原告が製造して被告Ｐ１に納入する継続的取引についての契約関係（本件継続的取引関係）が成立していたものと認められるが，本件販売代理店契約の頃の契約関係（本件基本契約）としては，原告は，さらに，その契約関係において，被告Ｐ１だけに本件商品を販売する義務を負うとともに，その裏返しとして，被告Ｐ１は のと認められるが，本件販売代理店契約の頃の契約関係（本件基本契約）としては，原告は，さらに，その契約関係において，被告Ｐ１だけに本件商品を販売する義務を負うとともに，その裏返しとして，被告Ｐ１は，本件商品を販売する場合には，すべて原告に発注し，原告から仕入れるべき義務を負うことになったものと解するのが相当である。そして，この本件基本契約に基づく原告と被告Ｐ１の間の権利義務関係は，被告会社設立後は被告会社に承継されているものというべきである（なお，原告は，本件販売代理店契約があった後も，竹村産業との間での本件商品の取引関係を残しているが，上記２アのとおり，その取引は数量的に僅かなものであるし，そのような関係を残したのは，原告と竹村産業との特殊な関係に由来することに照らせば，そのような事実は，原告と被告らとの間に上記のような権利義務関係があったと解することの妨げにはならないというべきである。）。 そうすると，被告会社が，協和興材から本件商品の発注を受けたにもかかわらず，その一部を原告に発注せず，これに代えてＰ３に製造させた被告商品１を本件商品と同じものとして協和興材に納入したり，さらには他の販売ルートにおいても，本件商品と同じものとして被告商品１を販売したりした行為は，本件商品を販売する場合には原告に発注するという上記義務に違反し，またその結果，- 71 -被告商品１の出荷数量分だけ，原告に対する本件商品の発注数量を減少させて原告に損害を与えたものであるから，原告に対する関係で債務不履行を構成するものというべきである。 なお，原告は，被告会社による被告商品１の販売が不法行為を構成すると主張して，上記行為を原因とする損害賠償につき，主位的には不法行為に基づく損害賠償請求をしている（争点２）。 しかしながら，被告会社の上記 告は，被告会社による被告商品１の販売が不法行為を構成すると主張して，上記行為を原因とする損害賠償につき，主位的には不法行為に基づく損害賠償請求をしている（争点２）。 しかしながら，被告会社の上記行為は，協和興材に対する関係においては，原告製造に係らない商品を，そうであるように偽って納入した行為として不法行為を構成するともいえるが（なお，協和興材に被告商品１の製造者について説明していたとする被告らの主張については，被告商品１の外箱は本件商品と同じものが使用され，製造者が異なることは明示されていなかったし，協和興材の代表者Ｐ５もこの点は明確に否定し，被告商品１の製造者が原告ではないことが判明した後に，被告会社との取引を停止するに至っていることに照らして，およそ認められない。），原告との関係においては，単に継続的な製造販売契約上，認められる上記義務に違反したというにとどまるのであって，これをもって不法行為を構成するとはいえない。 また，原告は，被告会社がＰ３をして被告商品３を製造させた行為についても，これにより，原告の利益を損なわせたことが債務不履行に当たるとして損害賠償請求をしている（争点３。なお，この点について，不法行為に基づく損害賠償請求はしていない。）。 しかしながら，上記のとおり，原告と被告らとの間の本件商品に係る取引の経緯に照らして，被告会社は，本件商品を販売する場合には，原告に対して本件商品を発注すべき義務を負っていたことは認められるが，既述のとおり，これとても明示的な合意に基づい- 72 -て認定できる義務ではなく，あくまで，協和興材との本件販売代理店契約に基づく取引を開始するに当たり，被告Ｐ１が，前段階となる原告製造に係る本件商品の販売ルートを限定するため，原告の取引の自由を制限させたことの裏返しとして ，あくまで，協和興材との本件販売代理店契約に基づく取引を開始するに当たり，被告Ｐ１が，前段階となる原告製造に係る本件商品の販売ルートを限定するため，原告の取引の自由を制限させたことの裏返しとして，原告と被告Ｐ１間の継続的な製造販売契約に伴い，被告Ｐ１（被告会社設立以降は被告会社）が黙示的に負うべきものとして認められる義務にすぎないものである。したがって，さらにこれを敷衍して，被告会社が，原告に対し，原告の本件商品の販売による利益を損なわないようにするという，本件商品の販売そのものには直接関係しない取引行為を規制する部分に及ぶ義務を，本件基本契約に基づいて負っていたと解することは，商道徳上の問題はともかく，法的な義務としてみた場合には，否定するのが相当といわざるを得ない。 また，既にみたように，不正競争防止法の観点からは，原告各表示は，原告及び被告会社両社にとって，お互いに「他人の商品等表示」とはいえないから，被告会社が，原告各表示と類似する表示を付した商品を製造販売することは，原告に対する関係で債務不履行はもとより不法行為も構成するものとは認められない（なお，被告会社が，被告商品３を原告製造に係る商品であると欺いて，あるいは原告製造に係る商品であるとの誤解を奇貨として，協和興材に販売していた場合には，被告会社は協和興材に対する関係で不法行為責任を負うべきであるが，このことと原告に対する関係で債務不履行ないし不法行為に基づく責任が生じることか否かについては別問題である。）。 以上のとおり，本件においては，被告会社が本件商品について，原告から仕入れなかった行為（Ｐ３に被告商品１を製造させた行為）が，原告に対する債務不履行を構成すると認められる。 - 73 -なお，原告は，被告会社による被告商品１の販売に係る債務不履 ，原告から仕入れなかった行為（Ｐ３に被告商品１を製造させた行為）が，原告に対する債務不履行を構成すると認められる。 - 73 -なお，原告は，被告会社による被告商品１の販売に係る債務不履行に基づく損害賠償請求について，会社法４２９条１項，民法７０９条又は７１９条，あるいは法人格否認の法理により被告Ｐ１個人の責任についても主張している。しかしながら，平成１６年４月以降において，原告に対して上記債務を負っていたのは被告会社のみである。また，本件において，被告Ｐ１の行為が会社法４２９条１項の要件を満たすものであったとは認められず，さらに，被告会社の法人格を否認するような事情もおよそ認められないことから，被告Ｐ１個人の責任を認めることはできない（不法行為を前提とする主張に理由がないことは，既に述べたとおりである。）。 ４ 争点３－２（原告の損害）について上記３で認定判断したところによれば，原告は，被告会社が被告商品１を販売した数量分だけ，本件商品の販売機会を喪失したことになるから，被告会社による被告商品１の販売がなかった場合における原告の逸失利益が，原告に生じた損害と認めるのが相当である。 なお，原告は，これに加えて被告会社による被告商品１の販売により無形損害が生じたと主張するが，財産的損害を填補してもなお回復困難な損害が生じたことを認めるに足りる証拠はないから，無形損害についての損害賠償請求には理由がない（なお，債務不履行に基づく損害については，弁護士費用は主張されていない。）。 以下においては，被告商品１の販売による原告の逸失利益の額について判断する。 被告商品１の販売本数ア本件商品及び被告商品１のバリューセット（２本入り）による販売本数について 原告及び被告会社間の取引についての物品 利益の額について判断する。 被告商品１の販売本数ア本件商品及び被告商品１のバリューセット（２本入り）による販売本数について 原告及び被告会社間の取引についての物品受領書（甲１０８- 74 -の１～１３３）及び協和興材における発注明細表（甲１０９の１・３）によれば，平成１６年４月から平成１８年１２月までの間にバリューセット（２本入り）として販売された，本件商品及び被告商品１の販売本数は以下のとおりであると認められる。 ａ 本件商品の被告会社から協和興材への販売本数１万７６４０本（Ａ）ｂ 本件商品の被告会社から協和興材以外への販売本数２８２０本（Ｂ）ｃ 被告商品１の被告会社から協和興材への販売本数１万０４６０本（Ｃ） 被告商品１について，被告会社が協和興材以外へ販売していた事実を直接認めるに足りる証拠はないが，上記認定のとおり，本件商品については，被告会社から協和興材へ販売したものと，それ以外へ販売したものがあることが認められるから，被告会社が，協和興材以外の第三者に対する販売ルートを有していたことは明らかである（なお，本件商品について，被告会社から協和興材以外への販売ルートがあったことについては，当事者間に争いはない。）。 そうであれば，Ｐ３製造に係る被告商品１についても，本件商品についてと同程度の割合で，協和興材と協和興材以外の第三者に販売されていたものと推認するが相当である（被告らは，被告商品１について，協和興材以外に販売した事実を否認し，被告会社においては，本件商品と被告各商品とは保管場所を別にしていたと主張する。しかし，そのような保管方法について具体的に認めるに足りる証拠はなく，またそのような保管- 75 -方法につ 認し，被告会社においては，本件商品と被告各商品とは保管場所を別にしていたと主張する。しかし，そのような保管方法について具体的に認めるに足りる証拠はなく，またそのような保管- 75 -方法について合理性も認められないから，上記のとおり推認するのが相当である。）。 したがって，被告商品１について，被告会社から協和興材以外の第三者に販売した本数は，下記計算式に基づき１６７２本（Ｄ）と認められる。 （計算式） 1 万0460 本（Ｃ）×2820 本（Ｂ）／1 万7640 本（Ａ）＝1672 本（小数点以下切り捨て）イ被告会社から協和興材への本件商品及び被告商品１の販売本数証拠（甲１１４，１１５）及び弁論の全趣旨によれば，被告会社から協和興材への，バリューセットを含む本件商品及び被告商品１の販売本数の合計は，平成１６年４月から同年１２月までが５万８４１４本（Ｅ），平成１７年１月から平成１８年１２月までが１３万６６５０本（Ｆ）であると認められる。 ウ被告会社の被告商品１の販売本数原告は，被告商品１の販売数量は，上記イ認定の協和興材への販売数量に対して上記アの本件商品の販売数量と被告商品１の販売数量の比率を乗じて得られる旨主張するところ，その計算方法は合理的なものであるといえるから，これにより被告商品１の販売本数を計算すると以下のとおりと認められる（なお，上記アによれば，被告会社から協和興材への本件商品及び被告商品１の販売本数の合計は２万８１００本（Ｇ）（＝１万７６４０本（Ａ）＋１万０４６０本（Ｃ））であり，被告商品１の販売本数は１万２１３２本（Ｈ）（＝１万０４６０本（Ｃ）＋１６７２本（Ｄ））であると認められるので，以下の計算式はこの数値を用いる。）。 - 76 - 平成１６年４月から同年１２月 被告商品１の販売本数は１万２１３２本（Ｈ）（＝１万０４６０本（Ｃ）＋１６７２本（Ｄ））であると認められるので，以下の計算式はこの数値を用いる。）。 - 76 - 平成１６年４月から同年１２月まで ２万５２１９本（計算式） 5 万8414 本（Ｅ）×1 万2132 本（Ｈ）／2 万8100 本（Ｇ）＝2 万5219 本（小数点以下切り捨て） 平成１７年１月から平成１８年１２月まで ５万８９９７本（計算式） 13 万6650 本（Ｆ）×1 万2132 本（Ｈ）／2 万8100 本（Ｇ）＝5 万8997 本（小数点以下切り捨て） 本件商品１本当たりの原告の利益ア本件商品の販売価格原告の被告会社に対する本件商品の販売価格は，４０００本当たり３４０万５６１５円であり，１本当たり８５２円と認められる。 なお，原告は，１本当たりの販売価格は８７５円であり，８５２円との差額分は，広告宣伝費として被告会社に不当に負担させられていたと主張するが，差額分は継続的取引に伴う値引き分と見るのが相当であることは後記８のとおりであるから，原告の主張には理由がない。 イ本件商品の製造販売に係る１本当たりの経費本件商品の製造販売に係る経費は，以下のとおりと認めるのが相当である。 なお，人件費については，原告において代表者のＰ７，Ｐ４，Ｐ８の３名が役員（固定給）として稼働しており，他の者は時間外労働が生じないように稼働していたことからすれば，上記の販売本数の増加程度（１か月当たり，多くても平均２８０２本程度）であれば，新たに人件費が生じなかったといえる（甲１００，- 77 -１０１）。 ワックス原液の原価ａ 平成１６年１月から同 数の増加程度（１か月当たり，多くても平均２８０２本程度）であれば，新たに人件費が生じなかったといえる（甲１００，- 77 -１０１）。 ワックス原液の原価ａ 平成１６年１月から同年１２月まで原告はワックス原液と完成ワックス製造用の添加剤（原液をベースに最終調合と撹拌をするためのものである）をＰ２（屋号「吉野化学工業所」）から購入しており，その１本当たりの価格は，平成１６年当時２２５円（税別）と認められる（甲９１の１・２，９２の１・２，１００，１０１）。 ｂ 平成１７年１月から平成１８年１２月まで原告はワックス原液を含めて原告で製造しており，その製造原価は，１本当たり４３円（税別）と認められる（弁論の全趣旨）。 ワックスの原液以外の原価ワックス原液以外の原価としては，以下のものが認められ，その合計は，１本当たり１２７．７０円である。 ボトル代 ３０．５０円（甲９３の１）スプレー・キャップ代 ４９．００円（甲９３の１）ボトルに巻くシュリンク代 １０．５０円（甲９６）液漏れ防止用ポリ袋代 ０．９０円（甲９６）取扱説明書 ３．２０円（甲９５）化粧箱代 ２６．００円（甲９６）厚紙箱 ３．２０円（甲９６の５より，１０本当たりの金額が３２円であることから，１本当たりの金額は，３．２０円と認められる。）段ボール箱 ４．４０円（甲９６の１より，２０本当たりの金額は８８円であること- 78 -から，１本当たりの金額は，４．４０円と認められる。） 輸送費本件商品を原告から被告会社まで車で配達する際の輸送費（ガソリン代）は，原告から被告会社までの距離が１１キ あること- 78 -から，１本当たりの金額は，４．４０円と認められる。） 輸送費本件商品を原告から被告会社まで車で配達する際の輸送費（ガソリン代）は，原告から被告会社までの距離が１１キロメートルであり，平成１６年からの３年間のガソリンの平均価格が１リットル当たり１４０円（税別）を超えなかったこと（甲９７の１～９９の３，１００，１０１）を基に，１リットル当たりの燃費を７キロメートルとすると，１回の配達（往復）によるガソリン代は４４０円である。 平成１６年１月から平成１８年１２月までの３年間の納品本数（１５万３３７０本）を配達回数（２３１回）で割ると，１回当たりの配達本数は，６６３．９３本となる。 したがって，本件商品１本当たりの輸送費は０．６６円（税別）である。 （計算式） 140 円×11／7×２＝440 円 15 万3370 本÷231 回＝663.93 本（小数点第３位以下切り捨て） 440 円÷663.93 本＝0.66 円（小数点第３位以下切り捨て）ウ本件商品１本当たりの利益以上によれば，本件商品１本当たりの原告の利益は，以下のとおりと認められる。 平成１６年１月から同年１２月まで ４９８．６４円（計算式） 852 円－（225 円＋127.70 円＋0.66 円）＝498.64 平成１７年１月から平成１８年１２月まで ６８０．６４円- 79 -（計算式） 852 円－（43 円＋127.70 円＋0.66 円）＝680.64 円なお，被告らは，原告の決算報告書（甲８８～９０）の営業利益の金額を根拠として本件商品の販売について，原告に利益は出ていなかったと主張するが，決算報告書におけ 6 円）＝680.64 円なお，被告らは，原告の決算報告書（甲８８～９０）の営業利益の金額を根拠として本件商品の販売について，原告に利益は出ていなかったと主張するが，決算報告書における営業利益の算出に当たって控除される販売費及び一般管理費の中には，本件商品の１本当たりの利益を算出するに当たって控除するのを相当としないものも多く含まれていることから（人件費など），これらを控除された後の営業利益を基準にする被告らの主張は採用できない。 逸失利益について上記，によれば，被告会社が被告商品１を販売したことによる原告の販売機会の喪失による逸失利益は，以下のとおり，合計５２７３万０９２０円と認められるところ，原告は，被告商品１についての逸失利益を４３２５万１６０２円と主張していることから，同金額の限度で逸失利益を認める。 （計算式）ア平成１６年４月から同年１２月まで498.64 円×2 万5219 本＝1257 万5202 円（小数点以下切り捨て）イ平成１７年１月から平成１８年１２月まで680.64 円×5 万8997 本 ＝4015 万5718 円（小数点以下切り捨て）ウ合計 1257 万5202 円＋4015 万5718 円＝5273 万0920 円 以上のとおり，原告の被告会社に対する債務不履行に基づく請求- 80 -は，４３２５万１６０２円の限度で理由がある。 ５ 争点４（不正競争防止法２条１項１３号該当を理由とする請求）について 争点４－１（被告各表示は，被告各商品の品質について誤認させるような表示に該当するか）についてア被告各表示の品質表示該当性 被告表示１－５及び１－７の品質表示該当性 求）について 争点４－１（被告各表示は，被告各商品の品質について誤認させるような表示に該当するか）についてア被告各表示の品質表示該当性 被告表示１－５及び１－７の品質表示該当性被告表示１－５は，「三栄書房カーグッズマガジン誌主催読者が選ぶ「2001 CarGoodsoftheyear」［カーケア部門賞］第１位」と記載されており，カー用品の専門誌であるカーグッズマガジン誌の読者らによって，同表示が付された商品がカーケア商品の部門で１位に選ばれたことを表示するものと認められる。そして，同表示がカーワックスに付された場合，これに接した需要者は，そのカーワックスが，そのようにカーケア専門誌の読者の支持を得ている商品であるという事実を認識するとともに，カーワックスという商品の性質上，その選定理由は，商品が高品質なものであると考えられたからと理解されることからすると，被告表示１－５は，商品の品質についての表示であると認めるべきである。 また，被告表示１－７は，「2001 CARGOODSOFTHEYEARCARCAREDIV. No.1」，「2000-2001 CarGoodspftheyear」，「ゴールドグリッターはカーグッズ・オブ・ザ・イヤーの『カーケア部門賞』に輝きました。」，「主催＝三栄書房」などと記載されており，被告表示１－５と異なって選定主体を記載していないものの，やはり三栄書房という出版社の表示が付され，「２０００－２００１」という年度とともに，「カーグッ- 81 -ズ・オブ・ザ・イヤーの『カーケア部門賞』に輝きました。」と記載されているから，同表示がカーワックスに付された場合，これに接した需要者は，そのカーワックスが，雑誌社が年度ごとに主催する何らかの選 ズ・オブ・ザ・イヤーの『カーケア部門賞』に輝きました。」と記載されているから，同表示がカーワックスに付された場合，これに接した需要者は，そのカーワックスが，雑誌社が年度ごとに主催する何らかの選定において特別な賞を受賞した商品であるという事実を認識するとともに，カーワックスという商品の性質上，被告表示１－５と同様，その選定理由は，その商品が高品質なものと考えられたからと理解されることからすると，被告表示１－７も，商品の品質についての表示であると認めるべきである。 その他の被告各表示の品質表示該当性ａ 原告は，さらに進んで，その他の被告表示１（被告表示１－１ないし１－４，１－６）についても，原告各表示と同一又は類似しているため，これによって，需要者は，カーグッズ・オブ・ザ・イヤーのカーケア部門賞を受賞した，原告製造に係る本件商品と同じ品質の製品と認識することから，これらも品質表示に当たると主張する。 しかしながら，上記２のとおり原告表示１ないし４は，いずれも本件商品の周知商品表示であるけれども，これらの表示自体が品質を示す表示でないことは明らかであるし，また，これらの表示自体が，品質の裏付けとなる平成１３年受賞の事実と分け難く一体となって需要者に認識されているとまで認めるに足りる証拠はないから，原告表示１ないし４が，品質表示に該当するとの原告の主張は失当である。 したがって，その他の被告表示１（被告表示１－１ないし１－４，１－６）は，いずれも品質表示に当たるとはいえない。 - 82 -ｂ また，原告は，被告表示２ないし１４については，その要部が，原告各表示と同一又は類似しており，これを付された商品は本件商品のシリーズ商品であると理解されることから，やはり品質表示に当たると主張する。 は，被告表示２ないし１４については，その要部が，原告各表示と同一又は類似しており，これを付された商品は本件商品のシリーズ商品であると理解されることから，やはり品質表示に当たると主張する。 しかしながら，原告表示１ないし４が品質表示に当たるといえないことは上記のとおりであるから，被告表示２ないし１４が，原告表示１ないし４と同一又は類似しているとしても，被告表示２ないし１４はいずれも品質表示に当たるとはいえない。 イ被告表示１－５及び１－７の品質誤認表示該当性 被告表示１－５及び１－７には，平成１３年受賞の事実が表示されているところ，平成１３年受賞当時，「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」という商品名のカーワックスとしては，上記第２の２のとおり原告製造に係る本件商品だけが販売されていて，Ｐ３製造に係る被告商品１はまだ販売されていなかったのであるから，同受賞は，原告製造に係る本件商品の品質が評価対象であり，被告商品１の品質は評価対象でなかったことは明らかである。 したがって，被告商品１は，平成１３年受賞の対象商品ではないことから，被告表示１－５及び１－７は，品質誤認表示に当たるというべきであるが，一方，被告商品１は，上記１のとおり，本件商品の製造に携わっていたＰ３が製造したものであるところ，全く品質が同一であれば，品質誤認表示ではないと解する余地もある。 そこで，本件商品と被告商品１の各品質について検討するに，掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，①成分について，- 83 -本件商品のカーワックスからは，金属の酸化腐食を誘発する塩素が検出されていないのに対し（甲４０），被告商品１のカーワックスからは，塩素が検出されること（甲４１），②カーワックスの液の色は，いずれも黄色系であるが，本件商品では ，金属の酸化腐食を誘発する塩素が検出されていないのに対し（甲４０），被告商品１のカーワックスからは，塩素が検出されること（甲４１），②カーワックスの液の色は，いずれも黄色系であるが，本件商品ではより黄色が強く，被告商品１ではより白色が強く沈殿物が生じていること（甲４６，５４），③匂いについて，本件商品では，柑橘系の香りがするのに対し，被告商品１では溶剤の匂いがすること（甲２，１４，３７）が認められる。被告らは，上記相違点は，いずれも経年変化に由来するものもあり，直ちに本件商品と被告商品１の製品間の品質の差に由来するものではない旨主張するが，その主張を裏付ける客観的な立証はない。また，そもそも被告商品１は，Ｐ３の本件商品の製造方法に関する記憶に基づいて製造されているというのであるが，同人が本件商品の製造に関与していたとしても，その製造ノウハウや詳細な成分内容までを正確に知悉していたことを認めるに足りる証拠はないのであるから，被告商品１が本件商品と全く同じ成分からなる商品であるとはおよそ考えられず，むしろ本件商品と被告商品１とでは，製品間の品質が異なるものと認められる。 以上の事実によれば，被告商品１は，本件商品とは品質を異にする商品であり，被告表示１－５及び１－７はいずれも品質誤認表示であると認められる。 ウしたがって，原告主張に係る不正競争防止法２条１項１３号の不正競争に該当する行為のうち，被告会社が被告商品１に被告表示１－５及び１－７を付して販売する行為だけが，不正競争防止法２条１項１３号の不正競争に該当すると認められ，その余の行- 84 -為は同号の品質誤認の不正競争には該当しない。 争点４－２（原告の損害）についてア原告は，被告会社が平成１６年４月１日から平成１９年１２月２７日までの められ，その余の行- 84 -為は同号の品質誤認の不正競争には該当しない。 争点４－２（原告の損害）についてア原告は，被告会社が平成１６年４月１日から平成１９年１２月２７日までの間に被告商品１に被告表示１－５及び１－７の表示を付して販売したことにより，その販売による利益相当額の損害を受けたと主張する（不正競争防止法５条２項）。 イところで品質誤認表示を付した商品の販売行為等が不正競争と定められている所以は，品質を誤認させるような表示によって競業行為がされた場合，潜在的顧客に誤認が惹起されて不当な誘引がされることになり，その結果，公正な競争秩序が害され，ひいては競業者の利益が害されるからであると解される。本件に即していえば，平成１３年受賞の対象ではない被告商品１に被告表示１－５及び１－７が付されたことによって，需要者が，被告商品１をそのような受賞を受けた品質を有する商品と誤認し，その結果，商品選択が歪められ，競業者である原告に損害が生じることが問題とされているということになる。 そしてこのように，需要者の認識という観点からみるとき，被告商品１には被告表示１－５及び１－７のみならず，需要者間で周知商品表示として認識されていた原告表示１ないし４と同一ないし類似の表示（被告表示１－１ないし１－４，１－６）が付されていたことが考慮されなければならない。 すなわち，被告表示１－５及び１－７は，確かに品質に関する表示であるが，商品選択が歪められることを問題とすべき原告の本件商品と被告会社の被告商品１には，いずれも同一ないし類似の商品出所表示（原告表示１ないし４と被告表示１－１ないし１－４，１－６）が付され，しかもそれが周知商品表示であるとい- 85 -うのであるから，そのような同一ないし類似の周知商品表 一ないし類似の商品出所表示（原告表示１ないし４と被告表示１－１ないし１－４，１－６）が付され，しかもそれが周知商品表示であるとい- 85 -うのであるから，そのような同一ないし類似の周知商品表示が付された商品に接した需要者に，被告表示１－５及び１－７が付されているか否かによって当該商品の品質が異なるとの認識を生ぜしめられ，それが具体的な損害となって現れるとは考えにくいことといわなければならない（同じ店頭に並ぶ同一商品であっても，出荷時期の相違等により，ある賞の受賞歴を示す表示が付されていたり付されていなかったりする例はないわけではなく，需要者にとってみれば，本件は，いってみればこのような例と同じと考えられる。）。 したがって，被告表示１－５及び１－７を付した被告商品１の販売等の行為は不正競争に該当し，また原告の営業上の利益を侵害されるおそれ自体は認められるから，これに対する差止請求は認められるべきであるが，本件で問題とすべき取引状況における本件商品と被告商品１との商品選択の場面を前提にするとき，これによって本件商品を製造販売する原告に具体的な損害が発生することを認めるに足りる主張立証がされているとはいえないから，原告の損害賠償請求には理由がないといわなければならない（なお，平成１６年４月から平成１８年１２月までの被告商品１の販売については，仮に損害の発生があるとしても，その損害は上記４で認定した損害の一部であって，それに全て含まれることになるから，これとは別に損害額を認定する余地もない。）。 ６ 争点５（被告会社が被告商品１に被告表示１－１を付して販売した行為が，本件商標権を侵害するか）について 本件商標と被告表示１－１との類否についてア本件商標権の指定商品は，被告表示１－１が付して使用され 商品１に被告表示１－１を付して販売した行為が，本件商標権を侵害するか）について 本件商標と被告表示１－１との類否についてア本件商標権の指定商品は，被告表示１－１が付して使用されている被告商品１と同一である。 - 86 -イ本件商標の構成は，別紙商標公報記載のとおりであり，円の内側の上側半分に翼を広げた鷲をモチーフとした図形が描かれ，その鷲の頭部の上には「２１」との文字が記載され，また円は円周の内側に向かって，小さな山形状の図形がのこぎりの刃のように密に並んでいる構成である（見方によっては，円の内側に，さらにもう一つの円があり，その円には，円周の外側に向かって小さな山形状の図形がのこぎりの刃のように密に並んでいるようにも見ることができる。）。 被告表示１－１は，この本件商標の円の内側の下半分（鷲をモチーフとした図形の下）に，小さめの「ＧＯＬＤ」という文字を上段に，大きめの「Ｇｌｉｔｔｅｒ」という文字を下段に記載したほかは，本件商標と同じ構成をとる標章である。 ウそこで検討するに，本件商標と被告表示１－１は，上記のとおりの構成をとることから，外観は一見して異なるが，被告表示１－１が本件商標の外観構成を利用していることは明らかであるので，外観が類似しているという余地がある。しかしながら，本件商標は，「２１」の文字からしか称呼を生ぜしめないのに対し，被告表示１－１は，「２１」の文字から生じる称呼のほか，「ＧＯＬＤ」，「Ｇｌｉｔｔｅｒ」の文字から，「ゴールド」，「グリッター」との称呼が生じるから，本件商標と被告表示１－１は，称呼が明らかに類似しない。 また，観念の点についてみても，被告標章１－１は，日本人の平均的英語力からすると，少なくとも「黄金のグリッター」ないしは「金色のグリッター」との観念 －１は，称呼が明らかに類似しない。 また，観念の点についてみても，被告標章１－１は，日本人の平均的英語力からすると，少なくとも「黄金のグリッター」ないしは「金色のグリッター」との観念が生じ，この観念は，本件商標から生じるものではないから，観念の点でも本件商標と被告表示１－１は，全く類似しないというべきである。 - 87 -したがって，本件商標と被告表示１－１は類似するとはいえない。 なお，被告らは，第１回弁論準備手続期日で，原告の平成１９年１２月２８日付け訴変更申立書に対する答弁書を陳述し，原告の「被告商品１と本件商標の指定商品は同一であり，被告表示１－１と本件商標とは，「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」なる英文字の有無が相違するものの，その他の構成はほぼ同一であるので，類似である」との主張を認めているが，被告らによるこの陳述は，具体的事実に関する陳述ではなく，それに対する評価を前提とした法律判断についての陳述にすぎないから，裁判所を拘束する自白とはいえない。したがって，被告らの上記陳述により自白が成立したことを前提として，その撤回に異議を述べる原告の主張は失当である。 被告の権利濫用の主張についてまた，仮に，本件商標と被告表示１－１が類似するものと判断すべきとしても，原告の被告会社に対する本件商標権に基づく権利行使は，以下のとおり権利濫用として許されないというべきである。 なぜなら，そもそも本件商標に「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」の文字が付加された被告表示１－１（原告表示１と同一である。）については，上記２で判断したとおり平成１６年４月時点において，原告，被告ら及び協和興材の三者についての周知商品表示と認められ，平成１９年１月時点においても，同様の周知商品表示であったと認められることから，被告 記２で判断したとおり平成１６年４月時点において，原告，被告ら及び協和興材の三者についての周知商品表示と認められ，平成１９年１月時点においても，同様の周知商品表示であったと認められることから，被告らによる使用が，不正競争防止法２条１項１号の不正競争を構成するものではない。 それにもかかわらず，原告は，被告会社との取引関係（本件継続的取引関係）を解消することになった平成１９年１月１５日の直後- 88 -である同月３０日に，被告表示１－１から，その要部である「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」なる文字部分を除いただけの本件商標の登録出願を行っている。被告Ｐ１が「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」の文字商標について商標権を有していたこと（上記１イ），原告が本件商標をそのままで使用する見込みがあったとも認められないことを考慮すると，原告が，原告と被告会社間の紛争が拡大することが予想された時点で，あえて，このような本件商標の出願をした動機・意図には，被告表示１－１から，被告Ｐ１が商標権を有する「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」なる文字部分を除くことによって商標権の取得を可能にした上で，その商標権を行使することによって，被告会社の事業を妨げようという意図に出たことは明らかといわざるを得ず，これは，商標権制度を悪用するものといわざるを得ない。 したがって，仮に被告表示１－１が本件商標に類似しているとしても，原告による被告会社に対する本件商標権の行使は，権利濫用であって許されないというべきである。 小括以上のとおり，原告の商標権侵害に基づく請求は，その余について判断するまでもなく理由がない。 ７ 争点６（原告が被告会社に本件商品を納入しなかったことが債務不履行を構成するか）について 上記１イのとおり，平成１８年当時においても， について判断するまでもなく理由がない。 ７ 争点６（原告が被告会社に本件商品を納入しなかったことが債務不履行を構成するか）について 上記１イのとおり，平成１８年当時においても，原告と被告会社間での本件商品の取引は，本件基本契約に基づき，被告会社が一定数量を発注して，その代金相当額を前払いで原告に支払い，その後，被告会社の具体的納品依頼により，原告が被告会社に本件商品を納入することとされていた。 - 89 -そして，被告会社は，平成１８年１２月５日に同月分４０００本分の前払金として３４０万５６１５円を原告に支払い，平成１９年１月９日に同月分４０００本分の前払金として３４０万５６１５円を原告に支払ったこと，また，それにもかかわらず，原告は，平成１８年１２月分としては合計１３７０本しか被告会社に納入しておらず，したがって，原告が被告会社に，本件商品の取引関係の解消を申し入れた平成１９年１月１５日の時点において，原告から被告会社に対し，なお合計６７３０本の本件商品が納入されていなかったことについては，当事者間に争いがない。 被告会社は，原告が，原告と被告会社間の本件商品の売買契約上の義務に違反したことを理由として，上記６７３０本の前払金相当額並びに上記６７３０本及び平成１９年２月から５月までの分として１万６０００本（１か月当たり４０００本）の本件商品の転売利益を得られなかったとして当該転売利益相当額の損害賠償を求めている。 しかしながら，原告は，上記１のとおり，平成１８年末に，被告会社が本件商品と同じ商品名である被告商品１を協和興材に販売していることを知り，平成１９年１月１５日，原告代表者の夫であり原告の専務取締役であるＰ４らをして被告会社に赴かせ，同社に対し，取引関係の解消を申し入れたことが認められる 被告商品１を協和興材に販売していることを知り，平成１９年１月１５日，原告代表者の夫であり原告の専務取締役であるＰ４らをして被告会社に赴かせ，同社に対し，取引関係の解消を申し入れたことが認められるところ，上記３で検討したとおり，被告会社による被告商品１の販売行為（被告会社が原告から本件商品を仕入れなかったこと）は，被告会社の原告に対する債務不履行を構成するとともに，その不履行となった債務は，本件基本契約の根底に関わる債務であるから，これに違背して被告商品１を販売した被告会社の行為は，原告に対する著しい背信行為であり，これよって原告と被告会社間の本件基本契約にお- 90 -ける信頼関係は破壊されたものということができる。 したがって，平成１９年１月１５日にされた原告の被告会社に対する取引の解消の申入れは，上記被告会社の債務不履行を理由とする本件基本契約の解除の意思表示として有効というべきであり，これにより，法的にも原告と被告会社との間の本件商品に係る取引関係は解消されたと認められる。 そうすると，被告会社の原告に対する平成１９年２月から５月までの間の本件商品１万６０００本の販売についての転売利益相当額の損害賠償請求は，そもそも平成１９年１月１５日以降も原告と被告会社間の本件基本契約がなお有効であることを前提にしたものであることから，当該請求については，その余の判断に及ぶまでもなく理由がないというべきである。 また，６７３０本の前払金相当額及びこれについての転売利益相当額の損害賠償請求について検討するに，原告と被告会社間の本件商品の取引においては，被告会社から前払金の支払がなされた後，被告会社が原告に具体的納品依頼（本数及び納品日の指定）をした後に，原告が被告会社に本件商品を納入することとされていたことが認められるところ の取引においては，被告会社から前払金の支払がなされた後，被告会社が原告に具体的納品依頼（本数及び納品日の指定）をした後に，原告が被告会社に本件商品を納入することとされていたことが認められるところ，被告会社から原告に対し，本件商品の平成１８年１２月分の２７３０本及び平成１９年１月分の４０００本について，平成１９年１月１５日以前に具体的納品依頼がされた事実は認められない。したがって，本件基本契約が解除された当時，原告は被告会社に対し，本件商品の具体的納品義務を負っていたとは認められないから，原告の当該義務の履行遅滞を理由とする損害賠償請求には理由がない（被告会社から前払金を受領することにより原告が負っていた未納品相当本数の抽象的な納入義務については，結局，その履行義務が具体化する前に，解除に伴い消滅したものと- 91 -認められる。）。 したがって，被告会社の原告に対する債務不履行に基づく損害賠償請求にはすべて理由がないことになる。 なお，被告会社は，予備的に，平成１９年１月１５日の解除が有効である場合については，本件商品６７３０本の前払金相当額について，当該解除に基づく原状回復請求をするところ，被告会社が原告に支払った６７３０本の前払金については，原告は，これを被告会社に対し，原状回復義務に基づき返還すべきであるといえるが，６７３０本分に相当する金額は５７２万９９４７円である。 （計算式） 340 万5615 円×2730 本／4000 本＋340 万5615 円＝572 万9947 円よって，被告会社の原告に対する請求は，原状回復請求として支払済みの前払金相当額の５７２万９９４７円及びこれに対する催告の後の日である平成１９年１１月８日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める る請求は，原状回復請求として支払済みの前払金相当額の５７２万９９４７円及びこれに対する催告の後の日である平成１９年１１月８日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある（なお，原告は，原状回復義務の対象となる前払金相当額を６１８万３１８８円であると主張しているが，この金額は，実際に交付された金額ではなく，原告が主張する広告宣伝費相当額を含んだ金額であることから，上記認定を左右するものではない。）。 ８ 争点７（被告らが，本件商品の広告宣伝費名目で原告に費用負担をさせていたことが一般不法行為を構成するか）について 原告と被告らとの間における本件商品の取引は，本来，本件商品の単価を８７５円(消費税別）とする約定であったところ，被告会社が実際に原告に支払っていたのは同金額を下回る金額（４０００本当たり３４０万５６１５円であり，１本当たり８５２円）である- 92 -と認められる。 この差額分について，原告は，被告Ｐ１から広告宣伝費の原告負担分であると説明されていたにもかかわらず，実際には，広告宣伝には充てられていないことから，被告らについて，原告に対する不法行為が成立すると主張する。 しかしながら，被告会社が本件商品の売買代金を原告に支払うに当たって，広告宣伝費分だけを控除して支払うなどの合意がされた事実を的確に認めるに足りる証拠はない。 また，上記１イのとおり，原告と被告らの取引では，１回の発注単位を４０００本とし，代金を前払いとすることが通例となっていたことが認められるのであるから，仮に本件商品の１本当たりの定価が８７５円であったとしても，実際には，これを値引きして取引されたとしても何ら不自然な点はなく，むしろ前払いによる大量発注であるにもかかわらず定価取引である あるから，仮に本件商品の１本当たりの定価が８７５円であったとしても，実際には，これを値引きして取引されたとしても何ら不自然な点はなく，むしろ前払いによる大量発注であるにもかかわらず定価取引である方が不自然とさえいえる（原告代表者も，前払いでのまとめ買いによる安価販売を認めている。原告代表者１３頁）。 その上，広告宣伝費の負担というのであれば，実際に支出される経費を前提とする負担をいうものと理解するのが自然であるところ，原告の主張によっても，それは各取引ごとに一定額で決められていたというのであるから，実際の広告宣伝の実績とは関係しないものであって，その点でも広告宣伝費の負担合意があったとみることは不自然である。 なお，平成９年から平成１０年頃に原告が被告Ｐ１に対して広告宣伝費を明示的に負担していたことを裏付ける請求書や領収書（甲８０の１～３，８１の１～３）が一部提出されているが，仮にそうであれば，帳簿上も売上げを，定価販売を前提として計上し，広告- 93 -宣伝費の支出を経費として計上する扱いがされるはずであるところ，それに沿った立証もない。また，同時期以外については，広告宣伝費名目であることの客観的な立証もないことからすれば，上記請求書や領収書の存在をもって，広告宣伝費名目で金銭が詐取されていたなどと認めることはできない。 以上のとおり，被告らが，原告を欺いて広告宣伝費名目の負担をさせて同額分の売買代金の支払を免れ，同額の損害を原告に与えたという不法行為は認められる余地はない。 第５ 結語以上のとおり，本件では，第１事件のうち，不正競争防止法２条１項１３号の不正競争に当たることを理由とする同法３条１項に基づく差止め・廃棄請求の一部，被告会社に対する債務不履行に基づく損害賠償請求の一部及び第２事 本件では，第１事件のうち，不正競争防止法２条１項１３号の不正競争に当たることを理由とする同法３条１項に基づく差止め・廃棄請求の一部，被告会社に対する債務不履行に基づく損害賠償請求の一部及び第２事件のうち契約解除に基づく原状回復請求の一部については，いずれも理由があるからこれらを認容し，原告の被告会社に対するその余の請求及び被告Ｐ１に対する請求並びに被告会社の原告に対する請求については，いずれも理由がないからこれらを棄却することとし，認容する損害賠償請求及び原状回復請求については，いずれも仮執行宣言を付することとし，認容する差止め・廃棄請求については，いずれも仮執行宣言を付するのが相当でないからこれを付さないこととして，主文のとおり判決する。 大阪地方裁判所第２１民事部 裁判長裁判官森崎英二 - 94 - 裁判官達野ゆき 裁判官網田圭亮
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