主文 １ 原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。 ２ 被控訴人の本訴請求を棄却する。 ３ 控訴人の反訴主位的請求を棄却する。 ４ 控訴人の反訴予備的請求に基づき，被控訴人は，控訴人に対し，金８５万４２９４円及びこれに対する平成１０年７月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ５ 控訴人のその余の反訴予備的請求を棄却する。 ６ 訴訟費用は，第１，２審とも，本訴・反訴を通じこれを２分し，その１を控訴人の，その余を被控訴人の負担とする。 ７ この判決は，第４項に限り，仮に執行することができる。 事実及び理由 第１ 当事者の求めた裁判 １ 控訴の趣旨(1) 原判決を次のとおり変更する。 (2)ア反訴主位的請求被控訴人は，控訴人に対し，８８２万４７００円及びこれに対する平成１０年７月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 イ反訴予備的請求被控訴人は，控訴人に対し，３１４万８３９５円及びこれに対する平成１０年７月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 (3) 被控訴人の請求を棄却する。 (4) 訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。 (5) 仮執行宣言 ２ 控訴の趣旨に対する答弁(1) 本件控訴を棄却する。 (2) 控訴費用は，控訴人の負担とする。 第２ 事案の概要 １ 本件は，控訴人・被控訴人間の店舗建築請負契約について，被控訴人が控訴人に対し，同契約は合意解除されたとして，出来高から既払分を控除した残額の支払を請求した本訴事件と，控訴人が被控訴人に対し，主位的に債務不履行を主張して損害賠償 建築請負契約について，被控訴人が控訴人に対し，同契約は合意解除されたとして，出来高から既払分を控除した残額の支払を請求した本訴事件と，控訴人が被控訴人に対し，主位的に債務不履行を主張して損害賠償を，予備的に過払分の不当利得返還を請求した反訴事件である。 ２ 争いのない事実(1) 被控訴人は，平成９年１２月７日，控訴人との間で，次の約定のもとに３階建店舗兼居宅（以下「本件建物」という。）の建築請負契約を締結した（以下「本件請負契約」と，契約に係る工事を「本件工事」という。）。 工事名 Ｄ新築工事場所京都府宇治市ｈｉ番地ｊ，同番地ｋ，同所ｌ番地ｍ代金 ２１６６万１５００円（消費税１０３万１５００円を含む）工期着手平成９年１１月７日完成平成１０年３月３０日支払方法着工時 ７２２万０５００円中間金 ７２２万０５００円引渡時 ７２２万０５００円(2) 控訴人は，Ｅ建築設計事務所ことＦ（以下「Ｆ」という。）に対し，本件工事について設計工事管理を委託していた。 (3) 控訴人は，被控訴人に対し，本件請負契約に基づき，次のとおり代金を支払った。 ア平成９年１１月４日 ２００万円イ平成９年１２月１１日 ５２２万０５００円ウ平成１０年１月１６日 ７２２万０５００円(4) 被控訴人は，控訴人の妻Ｇに対し，平成１０年１月１０日の上棟時，本件工事完了時には１００万円の赤字になる旨告げて，工事代金の増額を要求した。 (5) 被控訴人，Ｇ及びＦは ０円(4) 被控訴人は，控訴人の妻Ｇに対し，平成１０年１月１０日の上棟時，本件工事完了時には１００万円の赤字になる旨告げて，工事代金の増額を要求した。 (5) 被控訴人，Ｇ及びＦは，平成１０年２月１３日，本件工事の工事現場において，本件工事について協議したが，被控訴人とＦの間で口論となり，その後被控訴人がＦを引き倒し，Ｆが負傷した。 (6) 被控訴人は，同日以後，本件工事を中止した。 (7) 控訴人は，平成１０年３月１１日到達の内容証明郵便により，被控訴人の債務不履行を理由に本件請負契約を解除する旨の意思表示をした。 ３ 争点(1) 本件工事の見積り経過と仕様変更の合意の有無ア被控訴人の主張(ア) 被控訴人は，Ｆと何度も本件工事について打ち合わせをし，Ｆに対し，本件建物について３階総鉄筋コンクリートの打放しとし，代金３３５０万円という第１見積り（甲１４）から，１階のみ鉄筋コンクリート，２階は木造とし，代金２７２９万４０００円という第２見積り（甲１３）及び代金２６９０万１８２０円とする第３見積り（甲１５）を経て，代金２２６７万４５６０円とする第４見積り（甲１６）を出した。 (イ) 被控訴人は，このように代金額を減額する見積りをする中で，Ｆから，設計図を無視して，建物のレベル，仕上材など仕様変更をしてもよいから，控訴人の予算２０００万円に合わせてほしいといわれて，最終的に本件請負契約の代金が合意されたものである。 (ウ) 見積書は，あくまで見積りであるから，相互に齟齬があるからといって，後から作られたものといえるものではない。また，被控訴人は，減額していく過程で何をどのように減額するかについて，控訴人と直接交渉したことはなく，控訴人の意を あるから，相互に齟齬があるからといって，後から作られたものといえるものではない。また，被控訴人は，減額していく過程で何をどのように減額するかについて，控訴人と直接交渉したことはなく，控訴人の意を受けたＦは，契約金額内に納めてくれればそれでよいとの態度であり，変更項目や金額について細かく合意したことはない。 イ控訴人の主張(ア) 第１ないし第４見積りの見積書は，当時に作成されたものではない。控訴人もＦもその存在は知らない。 Ｆは，３階総鉄筋コンクリートの打放しについて２７００万円の見積りを見せられたことはあるが，これでは控訴人の予算をはるかに超えるので，１階のみ鉄筋コンクリート造・２階を木造の混構造に変更して２３００万円の見積りを得た。 (イ) 第１ないし第４見積りの見積書は，不自然で，矛盾するものである。控訴人自身も最初の見積書は２７００万円であったと証言している上，３０００万円以上では注文しないと聞いていたはずであるのに３３５０万円の見積りをするはずがない。また，第１見積りと第２見積りでは，構造が変更しても変動するはずのないシート養生，防水コーキング工事が変動しており，基礎仮枠工事が増えたりしている。第２見積りと第３見積りでは，合計額が誤っており杜撰なものである上，地盤改良工事が別途工事とされたり，諸経費が極端に増額となっており，不自然である。さらに第３見積りと第４見積りとでは，被控訴人が主張するホールダウン金物や筋交いプレートの削除がされているはずであるのに，構造金物の金額は変更されていない。 (ウ) 第４見積りから本件請負契約への減額は，「石工事」「内装工事及」及び「雑工事」の各減額と値引額については２４万円が増額となった結果である。 (2) 額は変更されていない。 (ウ) 第４見積りから本件請負契約への減額は，「石工事」「内装工事及」及び「雑工事」の各減額と値引額については２４万円が増額となった結果である。 (2) 本件請負契約の終了原因ア被控訴人の主張(ア) 本件工事については，仕様変更の合意があったにもかかわらず，Ｆは，平成１０年２月１３日，被控訴人に対し，コンクリート打放しの仕上がり具合，ホールダウン金物や筋交いプレートがないことについて難詰し，これが原因となって被控訴人がＦを負傷させた。 (イ) そのやり取りの中で，Ｆが被控訴人に対し，「工事がいやだったらやめてもええで」と言ったので，被控訴人は，現場で作業中の大工に話が聞こえないようにするため，Ｇを屋外に連れだし，控訴人の意向を確かめた。Ｇは，「もう結構です。」と述べたため，被控訴人は，Ｇに対し，工事を中止する及び後日精算書を送る旨伝えた。 (ウ) したがって，本件請負契約は，合意解除ないし注文者が損害を賠償すべき民法６４１条による解除に該当し，その後の工事中止は債務不履行ではない。 イ控訴人の主張(ア) 本件工事については，代金の増額はできないことを確認したにもかかわらず，被控訴人は，一方的に仕様を変更したり，増額請求するなどした。そして，増額請求に応じないと工事をしないとの態度を示し，Ｆを介さずＧと折衝しようとしたりした。しかも，コンクリート打放しには瑕疵があり，ホールダウン金物は設計図面で設置が定められていたのに設置されなかったりしたため，平成１０年２月１３日の協議となった。 (イ) 被控訴人が同日の協議で，Ｆを負傷させた上，Ｇを屋外へ連れだして工事代金の増額を要求し，工事を中断させると１か月は職人が来な ったりしたため，平成１０年２月１３日の協議となった。 (イ) 被控訴人が同日の協議で，Ｆを負傷させた上，Ｇを屋外へ連れだして工事代金の増額を要求し，工事を中断させると１か月は職人が来ないと強迫したため，Ｇは，恐怖感からその場で被控訴人に対し，工事を止めてもらっていいと返事した。 Ｆの工事をやめてもよいとの発言は，被控訴人に対し，本件請負契約を契約どおり履行するよう要求するものであり，また，被控訴人の要求は，注文者にとって進退窮まるものであり，背信性が高い行為である。 (ウ) 結局，Ｇが工事を止めてもらってよいといったことは，被控訴人の不履行を原因として本件請負契約を解除したものであり，そうでなくても，被控訴人は，一方的に本件工事を途中で放棄したものである。 したがって，本件請負契約は，被控訴人の債務不履行が原因で，控訴人が解除して終了したものである。 (3) 本件工事の出来高ア被控訴人の主張(ア) 本件工事の出来高は，１８４６万２５８０円である。 (イ) 被控訴人の主張は，原判決添付別表「出来高に関する争点整理表」の「原告査定額」及び「原告根拠」欄各記載のとおりである。 イ控訴人の主張(ア) 本件工事の出来高は，１１２９万２６０５円である。 (イ) 控訴人の主張は，以下の点を特に付加するほかは，原判決添付別表「出来高に関する争点整理表」の「Ｆ査定額」及び「Ｆ根拠」欄各記載のとおりである。 ① 仮設工事は日数で算定すべきである。 ② 造作材の搬入は未完了で，出来高は，２１万５１４０円である。 ③ 大工手間は，Ｈ建設の続行工事との差額からみて，２８万９７１０円以上では は日数で算定すべきである。 ② 造作材の搬入は未完了で，出来高は，２１万５１４０円である。 ③ 大工手間は，Ｈ建設の続行工事との差額からみて，２８万９７１０円以上ではない。 ④ 金属性建具搬入取付費は，設置が完了したのは１８か所のうち７か所にすぎないから，合計で６万３０００円である。 ⑤ 木コン穴ウメ補修は，必要面積７７．４平方メートルのうち３４． ９平方メートルのみ完了したから，出来高は８万６０００円である。 ⑥ 電気・換気設備の出来高は，引込み幹線工事が一部されたにとどまり，配線は完了していない上，Ｈ建設の続行工事費と比較しても１０万円を超えるものではない。 ⑦ 給排水衛生工事・ガス設備工事の出来高は，第１次配線しか行われておらず，各機器までの配管・接続工事がされていないから５万円を超えるものではない。 (ウ) 被控訴人の工事の後を引き継いで，本件建物を完成させたＨ建設の工事部長による査定も１１３９万２１２２円というもので，ほぼ同額の査定をしている。 (4) 損害及び不当利得の額ア控訴人の主張(ア) Ｈ建設との請負契約代金１２５３万７０００円（乙１９），材料不足や被控訴人の瑕疵工事の補修等追加で発生した費用３３万４７００円（乙１４），足場等を設置していた下請業者に別途支払った費用３７万３５００円（乙１５，１６），被控訴人に対する既払金１４４４万１０００円の合計２７６８万６２００円と本件請負契約の契約金２１６６万１５００円との差額６０２万４７００円が，被控訴人の債務不履行により増加した工事費用として損害となる。 (イ) 控訴人は，被控訴人の背信的な要求を受けた上，本来平成１０年３月 ２１６６万１５００円との差額６０２万４７００円が，被控訴人の債務不履行により増加した工事費用として損害となる。 (イ) 控訴人は，被控訴人の背信的な要求を受けた上，本来平成１０年３月３０日に本件建物の引渡しを受けるはずであったのに，Ｈ建設による完成をみたのは同年５月であり，新茶の販売時期に間に合わず，相当額の利益を逸した。このような事情を考慮すれば，被控訴人の債務不履行による慰謝料は２００万円が相当である。 (ウ) 弁護士費用は８０万円が相当である。 イ被控訴人の主張すべて争う。 第３ 証拠証拠は，原審及び当審の証拠関係目録記載のとおりであるから，これを引用する。 第４ 当裁判所の判断 １ 争いのない事実，証拠（甲１ないし４，１０，１１，１２，１３ないし１６，乙４，６，７，８の１及び２，１０，１１，１２〔採用しない部分を除く。〕，１３，１７，２６，３１，原審における証人Ｆ〔採用しない部分を除く。〕及び被控訴人本人〔採用しない部分を除く。〕）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。 (1) 控訴人は，平成９年６月ころ，Ｄの新築を計画し，知人を介してＦの紹介を受け，同年７月ころ，Ｆに設計・監理を任せることを決めた。 被控訴人は，「Ｂ建築事務所」「Ｂ住宅建設」という名称で建築設計業務と建設工事業を行っているが，平成８年ころ，大津市内での建築工事においてＦと知り合い，Ｆが設計した建物を予算内に納めて建築したことがあった。 (2) 控訴人は，手持ち資金の限度が２０００万円であることから，Ｆに対し，予算が２０００万円であり，工事代金の増額には応じられないことを告げていた。 Ｆは，当初，本件建物を３階総鉄筋コンクリートの打放しとして設計し，平成９年 の限度が２０００万円であることから，Ｆに対し，予算が２０００万円であり，工事代金の増額には応じられないことを告げていた。 Ｆは，当初，本件建物を３階総鉄筋コンクリートの打放しとして設計し，平成９年７月，Ｉ建設工業株式会社に見積りを依頼したところ，約３０００万円との見積り結果を得た。そこで，Ｆは，同年８月，被控訴人に対し，予算が２０００万円であること，他社の見積りは約３０００万円であったが，到底受け入れられないものであったことを告げた上，３階総鉄筋コンクリート造として見積りを依頼した。 なお，建築確認申請は，２階建ての建物としてされたが，実際には，屋根裏部分（ロフト）がつく３階となる建物となっている。 (3) 被控訴人は，３階総鉄筋コンクリート造りとして代金３３５０万円の第１見積り（甲１４）をしたが，Ｆ及び控訴人には提示しなかった。被控訴人は，その後，Ｆから，１階のみ鉄筋コンクリート造・２階及び３階は木造に構造変更するとの連絡を受け，代金２７２９万４０００円とする第２見積り，代金２６９０万１８２０円とする第３見積りをし，見積書（甲１３，１５）をＦに提示した。 しかし，Ｆは，被控訴人に対し，控訴人の予算に合わせてほしいと申し入れたため，被控訴人は，Ｆとさらに打合せをして，平成９年１１月末ころ，代金２３６８万５０００円とする第４見積り（乙３１）を出したが，これでもまだ予算に合わず，石工事から大理石面積を減少させ，内装工事から電動式ブラインドを取りやめ，雑工事についても１階の陳列台を変更し，小庇を取りやめて，代金２２６７万４５６０円とする第５見積り（甲１６）を出した。これについても，さらに，被控訴人とＦとの間で交渉をし，Ｆが代金を希望に合わせてくれるなら，建物のレベル，仕上げ材等工事内容を変更してよいと言ったので 万４５６０円とする第５見積り（甲１６）を出した。これについても，さらに，被控訴人とＦとの間で交渉をし，Ｆが代金を希望に合わせてくれるなら，建物のレベル，仕上げ材等工事内容を変更してよいと言ったので，被控訴人は，平成９年１２月初め，最終的に本件請負契約の契約金２１６６万１５００円に減額した。 本件請負契約の契約金が決定される際には，Ｆは，被控訴人に対し，建築実施図面は提示していたものの，電気設備，給排水衛生ガス設備，空調換気設備についての設計図面は渡していなかった上，第５見積りからさらに減額する項目や内容について，被控訴人との間においても控訴人との間においても具体的な合意はされなかったし，仕様書も取り交わされず，工事の基準も決められていなかった。 (4) 被控訴人は，平成９年１１月初めころ，控訴人との間で，工事請負仮契約を締結し，本件建物の敷地にあった旧建物の取壊しを始め，同年１２月７日，本件請負契約を締結した。この際も，控訴人は，被控訴人に対し，契約金額の増額はできないことを強く念押したが，被控訴人も工事には細かい変更がつきものなので，多少の金額の増減がある旨は述べた。 (5) Ｆは，本件工事現場に，ほぼ毎日数時間程度来て，監理業務をしていたところ，コンクリートの打放しには，ジャンカや不陸といった不具合が生じた。Ｆは，控訴人から，コンクリートの打放しのできあがりについて不満を聞かされたが，被控訴人に対しては，補修すべきところは補修すればよいとの意向を示し，できあがりが特別ひどいものであるなどとは言っていなかった。被控訴人は，補修はやむを得ないと思っていたが，補修か所に塗装をするのであれば，別途工事代金が加算されるべきであると考えていた。 また，Ｆは，被控訴人がコンクリートと柱の結合部にアンカーボルトを は，補修はやむを得ないと思っていたが，補修か所に塗装をするのであれば，別途工事代金が加算されるべきであると考えていた。 また，Ｆは，被控訴人がコンクリートと柱の結合部にアンカーボルトを設置するのを見ていたが，これをホールダウン金物に取り替えるよう指示をしたことはなかった。なお，設計図面にもホールダウン金物の設置位置は示されていない。 (6) 被控訴人は，契約前にＦから予算に合うように工事をすればよいと言われていたことから，何とか予算内に納めようとし，２階正面の窓枠，トップライト，階段の仕上げ，２階のミニキッチンは，設計図と異なる仕様のものとし，また，物干場の手すりを設置しなかったが，Ｆも平成１０年２月１３日までは特に異を唱えなかった。 また，サイディングについては，設計図にその幅などの指示はなく，Ｆは，単に好みとして９０センチメートル幅を考えていたが，被控訴人は，単価の安い幅４５センチメートルのものを設置した。 電気の配電盤についても，店舗スペースに設置する図面となっており，これについてＦから異議が出された形跡はない。 (7) 控訴人及びＧは，上記(6)の点以外にも，タラップや２階和室のビニールクロス貼り，ロフト奥の天井部分，出窓天板，光庭上部のガラスなどについて不満を抱いていた。 被控訴人は，Ｇに対し，平成１０年１月１７日の上棟式前後から，本件工事をこのまま続ければ，１００万円くらいの赤字となるので，この増額を要求するようになり，また，Ｆを通さないで，各種施工につき，仕様の変更に直接応じてほしいと要求するようになった。 (8) そこで，控訴人及びＧは，Ｆに対し，工事の内容や被控訴人の態度について不満を述べるようになり，同年２月１３日，被控訴人，Ｆ及びＧが本件工事現場 応じてほしいと要求するようになった。 (8) そこで，控訴人及びＧは，Ｆに対し，工事の内容や被控訴人の態度について不満を述べるようになり，同年２月１３日，被控訴人，Ｆ及びＧが本件工事現場において協議をすることになった。ＦとＧとの間では，とりあえず，工事を止めてもらうように考えていた。 Ｆは，同日午後，被控訴人に対し，これまで被控訴人との間では補修ということで了承していたコンクリートの打放しの不出来について，かなり激しい口調で責め立てたり，アンカーボルトの施工中には特に変更を求めなかったにもかかわらず，ホールダウン金物が設置されていないことなどを厳しく指摘したため，被控訴人は，かっとなってＦを引き倒し，同人を負傷させた。その後，Ｇは，被控訴人に対し，現場の仕事を止めたいのかと問いかけ，Ｆも，被控訴人に対し，「やめたかったらやめてもええぞ」と言ったので，被控訴人は，作業中の大工に聞かれないようにするためＧを屋外に連れ出し，工事代金額の不満を述べつつ，その場で工事の断続について意思を確かめたところ，Ｇもこれ以上被控訴人に工事を続けてもらいたくないとの思いから工事中止を表明した。 (9) 被控訴人は，平成１０年２月１６日，Ｆに契約解除の精算をするため，一時中断した工事を再開しないように申し出た後，出来高を見積り，控訴人及びＦに対し，出来高書（乙６）を送付した。一方，控訴人は，同年３月１０日到達の内容証明郵便により，被控訴人の債務不履行を理由として本件請負契約を解除する旨の意思表示をした。 以上の事実を認めることができ，これに反する乙１２の一部，原審における証人Ｆの供述及び被控訴人本人の供述の各一部は，前掲各証拠に照らして採用できず，また，Ｆは，本件訴訟に至っては被控訴人と利害対立関係にあり，同人作成の乙２ き，これに反する乙１２の一部，原審における証人Ｆの供述及び被控訴人本人の供述の各一部は，前掲各証拠に照らして採用できず，また，Ｆは，本件訴訟に至っては被控訴人と利害対立関係にあり，同人作成の乙２８，２９は，自己の不都合を被控訴人に押しつけるものであり，直ちに採用することはできず，他に上記認定を左右するに足りる的確な証拠はない。 ２ 争点１について(1) 上記１認定の事実によれば，Ｆは，当初，本件建物を３階総コンクリート造とする設計をしていたが，見積り額が控訴人の希望をはるかに超えるものとなったため，１階のみコンクリート造りとし，２，３階は木造とする混構造として設計し直し，被控訴人に見積りを依頼したこと，被控訴人が混構造を前提に見積もったところ，２７００万円前後となったため，さらにＦと被控訴人との間で打合せをし，平成９年１１月末ころ，２３６８万５０００円とする見積りを作成したこと，この見積り額から石工事，内装工事，雑工事分を減額したが，それでも控訴人の予算に合わず，Ｆは，被控訴人に対し，建物のレベル，仕上げ材等を変更してもよいとして値引きを求め，被控訴人も工事を予算に合わせてもよいということで，値引きに応じ，本件請負契約の契約金２１６６万１５００円が合意されたこと，値引き分については，具体的にどのような項目をどのように減額するかをＦと被控訴人との間で決めないまま，工事着工となったことが認められ，したがって，被控訴人において，ある程度予算に合うように各種仕様を変更できると考えたことも無理からぬところであり，これを被控訴人の債務の不履行であると評価することはできないというべきである。 (2) 控訴人は，被控訴人の数次にわたる見積りが事後に作成されたものであると主張する。 なるほど，見積書（甲３，１３ないし１６，乙 ると評価することはできないというべきである。 (2) 控訴人は，被控訴人の数次にわたる見積りが事後に作成されたものであると主張する。 なるほど，見積書（甲３，１３ないし１６，乙３１）相互間には，細かく見れば矛盾と思える点も存在する。しかし，上記１認定の事実によれば，最終的な見積りが確定するまでには，Ｆの設計図面もすべてが完成していたわけではなかったこと，各見積りは短期間に何度も作成されていること，見積りは，試算という面も否定できないことを併せ考えれば，数次の見積りがされなかったということはできず，控訴人側も大理石を敷設する面積を減少させるなど予算内に納める努力をしたし，被控訴人側も控訴人側が希望する予算内に納めるため，最終的に減額に応じたものというべきであり，控訴人の上記主張は理由がない。 ３ 争点２について(1) 上記１認定の事実及び上記２の判断によれば，コンクリートの打放しにジャンカや不陸が生じたこと，Ｆは，被控訴人に対し，これらについては補修で対応すればよいと言っていたこと，被控訴人は，補修は認めるものの，その上から塗装する場合は別途工事代金が必要になると考えていたこと，Ｆは，被控訴人がホールダウン金物を設置せずに，アンカーボルトを設置していたのを知りながら，これについては特に指示を出していないこと，したがって，被控訴人としては，Ｆもアンカーボルトで了解したものと考えたこと，被控訴人は，Ｆから，予算に合うように工事内容を変更してよいと聞かされ，特に具体的に変更についての合意がなかったことから，２階正面の窓枠，トップライト，階段の仕上げ，２階のミニキッチンについて，控訴人の希望や設計図と異なる仕様のものを設置し，また，物干場の手すりを設置しなかったこと，また，サイディングについては，図面上９０センチメー ップライト，階段の仕上げ，２階のミニキッチンについて，控訴人の希望や設計図と異なる仕様のものを設置し，また，物干場の手すりを設置しなかったこと，また，サイディングについては，図面上９０センチメートル幅との指示もなかったことから，被控訴人は，単価の安い４５センチメートル幅のものを設置したこと，電気の配電盤の設置位置は，図面上店舗スペースになっていること，控訴人及びＧは，これら仕様の変更を被控訴人が一方的に進めていると感じて不満を募らせていったこと，そこで，控訴人及びＧは，Ｆと相談し，平成１０年２月１３日，Ｆ，Ｇ及び被控訴人が協議することとなったこと，しかし，協議の冒頭からＦが一方的に被控訴人を難詰したので，被控訴人がＦを引き倒して負傷させたこと，その後，Ｆは，被控訴人に対し，工事を止めたければ止めてもよいと言ったため，被控訴人は，Ｇに対して意思確認をしたところ，Ｇは，被控訴人が工事を止めることに同意したこと，そこで，被控訴人は，大工を引き上げ，以後の工事を中止したことが認められ，結局，本件請負契約は，控訴人と被控訴人の合意に基づき，解約されたものというべきである。 (2) 控訴人は，Ｆがホールダウン金物の不設置を了承したことがないと主張するが，Ｆは，毎日本件工事現場に来て，本件工事の監理業務を行っていたのであり，アンカーボルトの設置を平成１０年２月まで知らなかったということはできないというべきであるし，仮にこれを知らないとすれば，上記監理業務を怠っていたといわざるを得ない。 (3) 控訴人は，Ｇ及びＦは，被控訴人が契約どおりの工事をするよう求めたもので，被控訴人が本件請負契約の履行をしない場合に，債務不履行を理由とする解除をしたものであると主張する。 しかし，上記認定のとおり，被控訴人に債務不履行と評価すべき行為は認 るよう求めたもので，被控訴人が本件請負契約の履行をしない場合に，債務不履行を理由とする解除をしたものであると主張する。 しかし，上記認定のとおり，被控訴人に債務不履行と評価すべき行為は認められず，また，Ｆ及びＧの合意も，被控訴人が突貫で進める工事をとりあえず止める方向へもっていこうということを申し合わせたにすぎず，債務不履行解除を明確に確認したものでないこと，Ｆ及びＧが被控訴人に対し，平成１０年２月１４日以降，作業を再開するよう要求したことはうかがえないことを併せ考えると，控訴人の上記主張は理由がない。 (4) 原審における被控訴人本人の供述によれば，Ｆが，控訴人に対し，コンクリート打放しについて良い材料を使用したから良いものができあがるというような説明をし，水や，固さ，時間あるいは季節やその日の状態により一様に仕上がらないこともあるなどの不利等を十分に説明していないため，控訴人に不満が生じたことがうかがえる上，被控訴人には，工事を変更してでも予算内に納めるようにといいながら，控訴人にはそのような説明をしたことはうかがえないことなどから，控訴人と被控訴人の間には溝が深まったと考えられる。そして，結局，Ｆがその溝を埋めることができず，控訴人と被控訴人は本件請負契約を合意解約したものであり，被控訴人が一方的に本件工事を放棄したものとはいえない。 ４ 争点３について(1) 検甲号各証及び検乙号各証並びに当審における鑑定の結果によれば，出来高については以下のとおりであると認められる（いずれも消費税を含まず）。 ア仮設工事費 ４１万６７１４円被控訴人は，整理清掃費用，発生素材処分費用は，実費とすべきであると主張するが，工事中断以後も工事完了まで発生するものであるから，工 ４１万６７１４円被控訴人は，整理清掃費用，発生素材処分費用は，実費とすべきであると主張するが，工事中断以後も工事完了まで発生するものであるから，工事中断日までの工事進捗状況の割合によって算出すべきである。 イ土工事費 ９５万３５００円ウ地盤完了工事費 ６５万７９００円エコンクリート・型枠工事費 ３７６万７０００円オ鉄筋工事 １０８万５０００円カ防水・コーキング工事費 ７万３０７９円キ石工事 ０円ク木工事 ２８０万７５４９円① 構造材のうち，構造用金物は，設計図（乙１７）にホールダウン金物との指定がされているが，実際には，アンカーボルトしか敷設されなかったこと，筋交い金物は，設置されているところもあり，５０％の出来高とみるのが相当である。 被控訴人は，筋交い金物を増やしたというが，これを認めるに足りる的確な証拠はない。 その他の構造材の出来高は，１００％とみるのが相当である。 ② 造作材については，工事の進捗状況から見て，２階及びロフト階は６０％，１階については１０％と見るのが相当である。 控訴人は，本件請負契約の見積金額からＨ建設の未納分を差し引いた２１万５１４０円が相当であると主張するが，Ｈ建設の算出した未納分は，続行工事であることから割高になる可能性も否定できないこと，既に施工された分や搬入された分もあることから，差引で算出するのが相当であるとはいえない。 また，被控訴人 設の算出した未納分は，続行工事であることから割高になる可能性も否定できないこと，既に施工された分や搬入された分もあることから，差引で算出するのが相当であるとはいえない。 また，被控訴人は，工事中断日に，Ｆ立ち会いのもと，すべての造作材を搬入したとするが，これを認めるに足りる的確な証拠はない。 ③ 床については，フローリング材が搬入されていること，しな合板が貼られていることから出来高は６４％と認められる。また，外壁については，貼上げ面積１３０．４６平方メートルのうち，８．３６平方メートルが未完であり，すかし目地のコーキングが未完であるから出来高は８５％と認められる。 被控訴人は，いずれも完了しているとするが，上記のとおりである。 ④ 大工手間については，各階の出来高を面積比で割り出すと，全体として３０％と認められる。 控訴人は，本件請負契約の見積金額からＨ建設の請求金額を差し引いた差額が大工手間の出来高であると主張するが，上記のとおり，Ｈ建設の請求額は，続行工事であることから割高になっている可能性を否定できず，また，本来予定していた工事以外の分が含まれている可能性も否定できず，差引算出が相当であるとはいえない。 被控訴人は，出来高が６０％であるとするが，被控訴人の主張するサッシュ取り付けは，金属建具の項目で計上されており，また，加工場での木材加工は，構造材の項目で計上されていると考えられる。 ⑤ 外部面格子の出来高は，５０％と認められる。 ケ屋根工事費 ５２万４１０９円コ金属製建具工事費 １１６万３４３０円控訴人は，搬入取付費として，設置すべき箇所が１８か ５２万４１０９円コ金属製建具工事費 １１６万３４３０円控訴人は，搬入取付費として，設置すべき箇所が１８か所あるのに，完了しているのは７か所であるとし，１台９０００円として６万３０００円であると主張する。しかし，搬入取付費の根拠が明らかでなく，上記主張は採用できない。 被控訴人は，網戸が見積り落ちとなっているとするが，乙１７のうちの建具表からみて網戸の必要箇所は１３か所であり，網戸の納入があった物の取付けがされていないから，取付費用は減額となる。 サ左官工事費 １５万１１３２円控訴人は，木コン穴埋め補修の出来高が８万６０００円であると主張するが，気泡跡までは補修しないのが一般的であり，ジャンカ部分の補修をすればよく，出来高は５０％であると認められる。 シ吹付塗装工事費 ０円ス木製建具工事費 ０円セガラス工事費 １９万２６２４円被控訴人は，出来高は２９万８７３５円であるとするが，ガラス施工搬入は，ガラスの未施工部分との按分割合によれば５２．２％となるから，被控訴人主張の出来高には達しない。なお，チオコールは未施工である。 ソ内装工事費 ０円タ雑工事費 １４万９０００円チ電気・換気設備工事費 ３５万０１７１円控 ０円タ雑工事費 １４万９０００円チ電気・換気設備工事費 ３５万０１７１円控訴人は，電話用の本線も建物の中に入っていないことやＨ建設の実際の工事費用からみて，出来高は１０万円であると主張し，被控訴人は，８５万４０００円であるという。Ｈ建設の工事費用をそのまま被控訴人の出来高算出に用いることができないのは，上記のとおりであるし，テレビ用受口配線工事及びエアコン４台については内訳明細書にも記載がない上，値引きによりどのような変更がされたのかも不明であり，被控訴人主張の出来高を認めるに足りる的確な証拠もない。 ツ給排水衛生ガス設備工事費 ２６万８９１７円控訴人は，Ｈ建設の見積りや配線，配管が初期の第１次的なものしか行われていないから５万円を超えるものではないと主張し，被控訴人は，出来高は８２万６８００円であるという。しかし，Ｈ建設の見積りをそのまま被控訴人の出来高算出に用いることができないのは，上記のとおりであるし，値引き分によりどのような変更がされたかは不明であるが，値引き分を按分して考慮すれば，上記のとおりとなる。 テボーリング工事費 １５万００００円ト解体費 ６８万７０００円ナ諸経費 ８２万５０００円控訴人は，工事の進捗度合いに応じて算出すべきであると主張するが，工事期間に対する日割り計算として算出したものである。 ニ値引き分 ８２万５０００円控訴人は，工事の進捗度合いに応じて算出すべきであると主張するが，工事期間に対する日割り計算として算出したものである。 ニ値引き分 １２８万２４０５円アないしナの出来高を当初の見積り額との按分で算出した。 (2) 上記アないしナを加算し，値引き分を控除して合計すると，被控訴人の出来高は，消費税別で１２９３万９７２０円（税込みで１３５８万６７０６円）となる。 ５ 争点４について(1) 被控訴人が控訴人から１４４４万１０００円を受け取ったことは当事者間に争いがないところ，上記４のとおり，被控訴人の工事の出来高は消費税込みで１３５８万６７０６円となるから，８５万４２９４円が過払分であり，被控訴人は，同額について返還義務を負う。 (2) 本件請負契約は，上記３のとおり，合意解約されたものであるから，足場等を設置していた下請業者に別途追加で支払った費用やＨ建設に続行工事を依頼したことで結果的に増加した工事代金等や慰謝料，弁護士費用を被控訴人に請求することはできない。 (3) なお，被控訴人の施工したコンクリート打放し工事には，ジャンカ，不陸等の瑕疵が認められるから，注文主は，瑕疵の修補に代えて直ちに修補に変わる損害賠償を請求することもできるが，これらが本件請負契約の債務不履行であるとはいえない。そして，ジャンカ，不陸等の瑕疵修補に要した費用は，乙１９及び原審における証人Ｆの供述によれば，２７万５１８５円であることが認められるけれども，控訴人は，予備的請求について，不当利得返還請求権を主張するのみで，瑕疵修補に代わる損害賠償を求めていない（控訴人の２０００年１２月６日付け準備書面，原審における２０００年 とが認められるけれども，控訴人は，予備的請求について，不当利得返還請求権を主張するのみで，瑕疵修補に代わる損害賠償を求めていない（控訴人の２０００年１２月６日付け準備書面，原審における２０００年２月８日付け準備書面）。 (4) 被控訴人が，ホールダウン金物を使用しなかったことは，上記１認定のとおりであるが，上記３のとおり，これは，被控訴人の債務不履行と評価することはできず，むしろ，Ｆの控訴人に対する関係における債務不履行と評価すべきものである。したがって，控訴人は，被控訴人に対し，Ｌ型プレートによる補強に要した費用を請求することはできない。 (5) また，サイディングについて，４５センチメートル幅では９０センチメートル幅のものに比べて，機能的に劣るという証拠はなく，むしろ，Ｆの好みというにすぎないものであるから，瑕疵であるとか債務不履行であるとはいえない。 ６ 結論以上のとおりであって，被控訴人の本訴請求は理由がなく，これを棄却すべきであり，債務不履行を理由とする控訴人の反訴主位的請求は理由がないが，工事代金の過払金８５万４２９４円の支払を求める限度で，反訴予備的請求は理由があるから，これを認容し，その余は理由がないから棄却すべきである。 よって，これと結論を異にする原判決を上記のとおり変更することとし，主文のとおり判決する。 大阪高等裁判所第１１民事部裁判長裁判官見満正治 裁判官 裁判官 辻本利雄 裁判官 下村眞美
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