【DRY-RUN】主 文 本件上告を棄却する。 理 由 被告人の上告趣意は「初メ私ノ友人ノＡガＢトＣト言フ男ト三人連レテ私ノ家ヘ 来テＢガ私ニオ前ノ家ハヒロイカラ一間貸シテクレ
主文本件上告を棄却する。 理由被告人の上告趣意は「初メ私ノ友人ノＡガＢトＣト言フ男ト三人連レテ私ノ家ヘ来テＢガ私ニオ前ノ家ハヒロイカラ一間貸シテクレト言ヒマシタガ私俺モ借リテイルノダカラ貸セナイト言ツテコトワリマシタソレカラ一時間バカリ話ヲシテＡガ映画デモミニ行カナイカト言ツタノデ私モツイテ行キマシタ行ク途中事件ヲンコシタ倉庫ノ前オトホリマシテ三丁バカリ行ツタトコロデＢトＣハ家ヘ帰ヘリマシタ私トＡトワ映画ヲミテカラＡノ家ヘアソビニ行キマシタソコデＡガオ前ノ家ハ広イカラ荷物ヲ一寸置カシテ呉レト言ワレマシタノデ私ハ荷物グライハアズカツテヤルト言ヒマシタソレカラシバラクアソンデ居ルウチニクラクナリマシタソノウチニＡノ家へ全々知ラナイ人ガ二三人来マシタソノ後ニＢトＣガ来マシタソレカラ皆デ世間話ヲシテ居リマシタガ行コカト言ツテ皆家ヲ出タノデ私モ家へ帰ヘロウト思ツテＡノ家ヲ出デカヘリカケタラ皆モ同ジ路ヲ歩イテ来マシタソシテ二本ノ別レ路マデ来タトキ私ハ俺ハ此方カラカヘルト言ヒマシタＡガ此方カラカヘツテモ一諸ジヤナイカト言ツタノデ私モＡト其方ノ路カラ帰ヘリマシタソレデ此ノ事件ノ倉庫ノ少シ向フノ道路へ行ツテ一人彼方へ行キ二人此方へ行キシテ皆ヲラナクナリマシタノデ私ハ家へ帰ヘリマシタソシテスグネマシタアクル日ハ一日中家ノ仕事ヲシテイマシタラ夕方ニ私ノ友人Ｄガ来マシタノデ夕食ヲ食ベサシテヤリマシタガ家デトメテ呉レト言ワレマシタガ家ニ余分ノフトンガナイノデＡノ家へ連レテ行キＡモコノＤヲヨクシツテイルノデＡノトコニトメテモラウヨウニ話シマシタＡトＤト私ハ色々話ヲシテアソンデイマシタラ昨日ノ夕方来タ人達ガ一人来二人来マシテ四五人ヨツテ来マシタヨツテ来タ人達ハ皆コソコソ話シヲシテイマシタ皆ハ行コカト言ツテ外ヘ出テ行 モラウヨウニ話シマシタＡトＤト私ハ色々話ヲシテアソンデイマシタラ昨日ノ夕方来タ人達ガ一人来二人来マシテ四五人ヨツテ来マシタヨツテ来タ人達ハ皆コソコソ話シヲシテイマシタ皆ハ行コカト言ツテ外ヘ出テ行キマシタＡモ出テ行クノデ私モ外へ出マシタソシテ私ハＡニドコヘ行クカトキキ- 1 -マシタラＡハ荷物ヲ取リニ行クト私ニ言ヒマシタソシテ私ノ家ノ方へＡモ来ルノデ私モ一諸ニ歩イテ来テ二本ノ別レ路へ来テ私俺ハ此コデゴブレイスルト言ツタラＡガ此方カラ行コウト誘ツタノデ私ハドツチラヲ通ツテ帰ツテモ一諸ダカラＡト同ジ路カラ帰リマシタソノ途中事件ノ倉庫ノ前マデ来マシタ他ノ人ハ倉庫ノ東へ行来マシタＡハ立チ止ツテ居リマシタソコデ私ハ家ニ帰ルト言ツテ行来マシタラＡガ後カラツイテ来テ此コデ一寸待ツテクレ俺達モスグ帰ルカラト言ワレマシタノデ何ノ気ナシニソコヘ立ツテオリマシタソシテＡハ倉庫ノ方へ行キマシタ私ハソコデ七八分位立ツテ居リマシタラ誰カ知ラナイ人ガ大キナ荷物ヲ持ツテヘイノソバヘ置イテ又行キマシタソシテスグ又三ツバカリソコヘ運ビマシタソレカラシバラクシテカラ西ノ方カラ他ノ二人カ荷車ヲヒイテ来テ荷物ノアル所デ止メテソノ荷物ヲ積モウトシタトコロガ倉庫ノ方カラ車ヲ此方へ持ツテ来イト言フ者ガ居リマシタソレデ車ヲ東ノ方ヘソノ二人ガヒイテ行来マシタソレカラシバラクノ事ハ分リマセンデシタ又シバラクシテカラ倉庫ノ方カラ私ヲヨビマシタカラ私ハ何ダロウカト思ツテコエノスル方へ行キマシタラ荷車ニ荷物ガ一パイツンデアリマシタ行コウト言ツテ荷車ヲヒイテ行クノデ私モ後カラツイテ行キマシタＡガ先頭ニ立ツテ私ノ家ノ方へ向カツテ行キマシタ私モツイテ家へ行キマシタ荷物ハ私ノ家ニ入レマシタソレカラ私ハ荷物ハソノママニシテオイテスグネマシタソシテ夜中ニメヲサマシタラ二人ガ荷物ヲホドイテ私ノネテイルトナ ツテ私ノ家ノ方へ向カツテ行キマシタ私モツイテ家へ行キマシタ荷物ハ私ノ家ニ入レマシタソレカラ私ハ荷物ハソノママニシテオイテスグネマシタソシテ夜中ニメヲサマシタラ二人ガ荷物ヲホドイテ私ノネテイルトナリノ部屋ノエンノ下へ入レテ居リマシタ私モ起キテ伝ツテ入レマシタソレカラ又ネマシタソシテ翌日ノ朝六時頃玄カンノ戸ヲアケル者ガ居タノデ眼ヲサマシテ誰カト思ツテ玄カンノ方ヲ見タラ大ゼイケイサツノ人ガ武装シテ来テ動クナト言ヒマシタソノ場デ私ノ家ニ居タ者ハ皆タイホサレマシタソシテケイサツエ行ツテ調書ヲ取ル時Ｂガ最初ニ取リ次ニ丸山トＣガカレラ三人ハ肉親ノ兄弟でアリマスカラ相当有利ニナル様ニ調書ヲ書イタノデ私ニハ大変不利ナ調書ガ出来タノデアリマス成程私ハ当時事件ノ現場ニ居リマシタカラ私ヲ知ラナイ者ハ私ヲ共- 2 -犯者ト思ツタカモ知リマセンガ私ハ共犯者デモナケレバ同意シタモノデモアリマセン只私ハＡニ荷物ヲアズカツテ呉レトタノマレマシテアズカツタノガ私ノヲチ度デシタ第一審公判ニ行ク時書イタ調書ガ余リニモ私ノ行ツタ行動ヤ私ノ考ヘトチガツテイルノデシタガ共犯ノＥガ法テイニ立ツテ検事サンノ訊問ノ時ニ少シ位チガツテ居テモハイハイト返事ヲセヨト言ヒマシタ又チガツテ居ルノヲ一ツ一ツチガツテイルト言ツテイタラ公判ガノビルバカリダト言ヒマシタノデ私モ半年モ拘置所ニ居タノデ此レ以上ノビテハ大変困ルトオモツテＥノ言フ通リヘンヂオシテソノ通リデスト答ヘマシタチガツテ居ルノオ返事ヲシタノハ私ノマチガツタ考ヘデシタ私ハ裁判所へ来ルノハ初メテデアリマスシ本当ニ裁判ノ事ヲ少シモ知ラナイノデＥノ言フ様ニマチガツタコトモソレニマチガイアリマセント返事ヲシマシタ又モウ一ツ私ニ不利ニオモワレテオリマスノハ事件ノ倉庫ガ現在Ｆノ倉庫ニナツテ居リマス私ハ昭和十五年カラ昭和十七年マデａ駅前ノＦニ勤メテ フ様ニマチガツタコトモソレニマチガイアリマセント返事ヲシマシタ又モウ一ツ私ニ不利ニオモワレテオリマスノハ事件ノ倉庫ガ現在Ｆノ倉庫ニナツテ居リマス私ハ昭和十五年カラ昭和十七年マデａ駅前ノＦニ勤メテイタノデ私ガＦノ事ヲヨク知ツテイルト思ワレテイマスガ私ガＦニイタ頃ハ事件ノ倉庫ハＦデハナクＧ毛糸ノ会シャデアリマシタソレカラ私ノ家モＡトＢトＣガキテ部屋ヲ貸シテ呉レトカレラガ来タ時Ａ達ハ既ニ此ハ事件ヲ計画シテイタ事ヲ後ニナツテ私ハ知リマシタソシテ事件ヲ起シタ時マデ私ハ何ニモ知リマセンデシタ私ハ昭和十八年ヨリ終戦マテ軍属トシテ南方ヘハケンサレテイマシタ終戦後復員シテ来テＦノ倉庫ガホントニ何処ニアルノカ知リマセンデシタ現在私ノ家デハｂニ妻ト子供一人居リマス母ハ長女ヲ連レテ故キヨデ今日来ルカ明日来ルカト待ツテ居リマスガ母ノ方デモ妻ノ方デモ私ガ居ナイノデ生活ニ相当コマツテヲリマスソレデ私ハベンゴシモカケルコトワデキマセンナニブンヨロシクヲネガイシマス拘置所ハ精神ノ修養所ト言ワレテイマスガ私モ長イ拘置所生活ノ間ニ私ノ行ツタ行動ヤ公判ノ時ノ事ヲ一々反省シマス時万感胸ニ迫ルモノガアリマス事件ヲ起シテカラ此ノ様ナ事ヲ申シ上ゲルノハ言ヒ訳ヲ申シテ居ル様デ私トシテモ誠ニ申シ辛イノデアリマスシカシ私ニハ六十五歳ニナル母ガアリ妻ガ- 3 -アリ二人ノ子供ガアル私ハマイ日マイ日修養ヲカン房デシナガラ今迄私ノ行ツタ行動ニ対シテ後カイ致シテ居リマス六十五歳ニモナル母ハ何時死ヌカ判リマセン私ハセメテ母ノ死ヌ前ニ国へ帰ヘツテ親ヤニコウコヲシタイノデアリマス死水ノ一パイデモクンデヤリタイト思イマス御願ヒデキマスレバ私ハ手ヂヨウヲカケラレテモヨロシイデスカラ国ヘカヤシテイタダキタイノデス御願ヒイタシマス色々ト勝手ナ事ヲ申シ上ゲマシタガ何分共ニ御カン大イナ御シヨチヲ御願ヒ致シマス タイト思イマス御願ヒデキマスレバ私ハ手ヂヨウヲカケラレテモヨロシイデスカラ国ヘカヤシテイタダキタイノデス御願ヒイタシマス色々ト勝手ナ事ヲ申シ上ゲマシタガ何分共ニ御カン大イナ御シヨチヲ御願ヒ致シマス」というのであるが、論旨は、要するに、原判決の事実の認定を非難し、かつ、寛大な処分を望むというに帰着するのであつて、上告適法の理由とはならない。 弁護人猪股正清の上告趣意第一点は「原判決ハ共犯ニ関スル法理ヲ無視シテ不当ニ法律ヲ適用シタル違法アルモノト思料ス則チ原判決ハ被告人ニ対シ刑法第六十条ヲ適用シタリ然レトモ凡ソ数人カ強盗又ハ窃盗ノ実行ヲ共謀セル場合ニ於テハ共同正犯ノ成立スルカ為メニハ各共謀者カ強盗又ハ窃盗ノ構成要件タル実行行為ノ全部若クハ其ノ一部ニ加功シタルコトヲ要スルモノト解スヘキモノトス故ニ単ニ共謀ノ事実アルニ止マリ実行ノ分担ナキニ於テハ之ヲ共同正犯ト解スルコト困難ニシテ共謀ノ上互ニ決意シタルニ止マル点ニ於テハ未タ犯罪ノ実行ナシ、其ノ決意ニ基キテ実行ノ担任者ヲ定メタルハ其ノ点ニ於テ教唆又ハ従犯トシテ成立アルモノト解スヘキナリ（Ｈ博士日本刑法大正十二年版三五二頁参照）、而シテ本件ニ於テハ被告人ハ窃取シタル財物ヲ預カルコトノミニ付謀議ニ参加シタルノミニシテ強盗ノ謀議ヲ為シタル事実ナク、亦窃取強取ノ犯意モナシ、仮リニ強窃盗ノ謀議ニ参加シタリトスルモ其ノ実行ノ分担ナク単ニ倉庫附近ノ道路ニ於テ窃取シタル財物ヲ預カルヘク待合セ且之ヲ預リテ正犯ヲ幇助シタル関係ニ止マルモノニ過キサルコトハ被告人ノ所為ノ真相ニシテ之レハ記録上明ナリ、原判決ハ此点ニ付「被告人Ｉに於て見張役を引受け同所附近で見張を為し」ト認定シタルモノナリ、然レハ被告人ノ所為ヲ従- 4 -犯トシテ論スヘキモノナルニ拘ハラス原判決カ輙ク被告人ノ所為ヲ以テ強盗ノ共同実行正犯ニ問擬シタ 人Ｉに於て見張役を引受け同所附近で見張を為し」ト認定シタルモノナリ、然レハ被告人ノ所為ヲ従- 4 -犯トシテ論スヘキモノナルニ拘ハラス原判決カ輙ク被告人ノ所為ヲ以テ強盗ノ共同実行正犯ニ問擬シタルハ違法アルモノト思料ス」というにある。 しかし、原判決の確定するところによれば、本件建造物侵入、強盗及び窃盗の行為は、すべて、被告人ら共犯者八名の共謀の上でなされたもので、かつ、その強盗については、被告人は、屋外にあつて、見張りの役を担当したというのである。これと異る事実を主張する論旨は、結局、原審の事実の認定を攻撃するものであつて、上告適法の理由とならぬ。しかして、数名のものが、強盗の共謀をして、その内一名が屋外の見張りを担当し、他のものが強盗の実行々為をした場合には、その見張りをした者についても、強盗の共同正犯が成立することは、既に当裁判所の判例とするところである。（昭和二十三年三月十六日、言渡、昭和二十二年（れ）第二三五号事件判決。）されば、原判決が、被告人に対し、強盗の正犯に関する法条を適用したのは正当であつてこれと反対の理論を主張する論旨は、採用することはできない。 同第二点は「原判決ハ虚無ノ証拠ヲ採用シタル違法アリ、則チ原判決ハ「被告人に於て見張役を引受け同所附近で見張を為し」タル事実ヲ認定シ其ノ証拠トシテ「被告人Ｉが当公廷に於て為した……Ｊから頼まれて同人等が右倉庫内から盗んで来るのを同倉庫附近で待合せて居た旨の供述」アルモノトシテ之ヲ引用シタルコトハ原判文自体ニ依リ明白ナリ然レトモ原審公判調書ヲ通覧スルニ前記「Ｊから頼まれて云々」ノ如キ記載ナシ然ルニ原判決カ其ノ旨ノ供述アリタルモノトシテ之ヲ引用シタルハ虚無ノ証拠ヲ罪証ニ供シタルモノト謂ハサヘカラス」というのである。しかし、原審公判調書によれば、被告人は、原審の公判において ノ如キ記載ナシ然ルニ原判決カ其ノ旨ノ供述アリタルモノトシテ之ヲ引用シタルハ虚無ノ証拠ヲ罪証ニ供シタルモノト謂ハサヘカラス」というのである。しかし、原審公判調書によれば、被告人は、原審の公判において、自分は共犯者の一人Ｋから頼まれて、同人等が判示倉庫内から盗んで来るのを倉庫附近で待ち合せていた旨供述したことがわかる。原判決が、この被告人の供述を判示第一事実の証拠として引用するにあたり、ＫをＪと間違えて、「Ｊから頼まれて云々」と記載した- 5 -ことは所論のとおりであるけれども、要は被告人が、本件共犯者の一人から頼まれて見張りをするに至つた経緯に関するもので、その共犯者の一人が何人であつたかは、右採証の趣旨に差異を来すものではないのであるから、この点をとらえて、原判決に、虚無の証拠により事実を認定した違法ありという論旨は理由がない。 以上、本件上告は理由がないから、刑事訴訟法第四百四十六条により、主文のごとく判決する。 右は、裁判官全員一致の意見である。 検察官福尾彌太郎関与昭和二三年七月三日最高裁判所第二小法廷裁判長裁判官塚崎直義裁判官霜山精一裁判官栗山茂裁判官小谷勝重裁判官藤田八郎- 6 -
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