令和元年１２月１９日判決言渡同日原本交付裁判所書記官平成３０年(ネ)第１６７０号育成者権に基づく差止請求権不存在確認請求控訴事件（原審大阪地方裁判所平成２６年(ワ)第１２５７３号）口頭弁論終結日令和元年９月５日判決控訴人兼被控訴人（一審原告） ブルージー・プロ株式会社（以下「一審原告」という。）同訴訟代理人弁護士溝上哲也同河原秀樹同早川光俊同井垣敏生同髙須賀彦人同中谷彩被控訴人兼控訴人（一審被告） Ｐ１（以下「一審被告」という。）同訴訟代理人弁護士松本司同井上裕史同田上洋平同上田雅稔同冨田信雄 主文 １ 一審原告の控訴及び一審被告の控訴をいずれも棄却する。 ２ 一審原告の請求の減縮に基づき，原判決主文第１項及び第２項を次のとおり変更する。 (1) 原判決別紙「原告製品目録１」及び原判決別紙「原告製品目録 ２」記載の製品に使用する原判決別紙「種苗目録１」及び本判決別紙「種 ，原判決主文第１項及び第２項を次のとおり変更する。 (1) 原判決別紙「原告製品目録１」及び原判決別紙「原告製品目録 ２」記載の製品に使用する原判決別紙「種苗目録１」及び本判決別紙「種苗目録２－２」記載の種苗を，一審原告が生産し，調整し，譲渡の申出をし，譲渡し，輸出し，輸入し，又はこれらの行為をする目的をもって保管する行為につき，一審被告が，品種登録第１５８６６号及び品種登録第１５８６７号の各育成者権に基づく差止請求権を有しないことを確認する。 (2) 原判決別紙「種苗目録１」及び本判決別紙「種苗目録２－２」記載の種苗を使用した原判決別紙「原告製品目録１」及び原判決別紙「原告製品目録２」記載の製品を，一審原告が販売する行為につき，一審被告が，品種登録第１５８６６号及び品種登録第１５８６７号の各育成者権に基づく差止請求権を有しないことを確認する。 ３ 控訴費用は，各自の負担とする。 事実及び理由 第１ 当事者の求めた裁判 １ 一審原告(1) 原判決中，一審原告敗訴部分を取り消す。 (2) 上記取消部分について，原判決別紙「種苗目録３」記載の種苗を使用した原判決別紙「原告製品目録３」記載の製品を，一審原告が南海辰村建設株式会社に販売した行為につき，一審被告が，品種登録第１５８６６号の育成者権を侵害した不法行為に基づく損害賠償請求権を有しないことを確認する。 (3) （当審における請求の減縮後の確認請求）主文第２項（1）,(2)と同旨(4) 訴訟費用は，第１，２審とも一審被告の負担とする。 ２ 一審被告 (1) 原判決中，一審被告敗訴部分を取り消す。 (2) 上記取消部分について，請求の減縮後の一審原告の差止請求権不存在確認請求に係る訴えをいずれも却下する。 (3) 訴訟費用は，第 (1) 原判決中，一審被告敗訴部分を取り消す。 (2) 上記取消部分について，請求の減縮後の一審原告の差止請求権不存在確認請求に係る訴えをいずれも却下する。 (3) 訴訟費用は，第１，２審とも一審原告の負担とする。 第２ 事案の概要（以下，略称は，特に断らない限り，原判決の例に従う。） １ 一審原告の請求及び訴訟の経過(1) 一審原告の請求一審原告は，登録品種の名称を「トットリフジタ１号」,「トットリフジタ２号」とする各登録種苗について育成者権（本件育成者権）を有する一審被告に対し，① 原判決別紙「種苗目録１」記載の種苗（本件種苗１）及び原判決別紙「種苗目録２」記載の種苗（本件種苗２）を生産等する行為，並びにこれらを使用した原判決別紙「原告製品目録１」記載の製品（原告製品１）及び「原告製品目録２」記載の製品（原告製品２）を販売する行為について，本件育成者権に基づく差止請求権が存在しないことの確認をそれぞれ求めるとともに，② 原判決別紙「種苗目録３」記載の種苗（本件被疑種苗）を使用した原判決別紙「原告製品目録３」記載の製品（原告製品３）を販売した行為につき，一審被告のトットリフジタ１号に係る育成者権（本件育成者権１）を侵害した不法行為に基づく損害賠償請求権が存在しないことの確認を求めていた。 (2) 訴訟の経過原審は，一審原告の請求について，上記(1)①の育成者権に基づく差止請求権が存在しないことの確認請求をいずれも認容し，同②の損害賠償請求権が存在しないことの確認請求は，棄却した。 これに対し，一審原告及び一審被告が，それぞれ，その敗訴部分を不服として，控訴を提起した。 (3) 請求の減縮一審原告は，前記(1)①のとおりの確認を求めていたが，当審において，原判決別紙「種苗目録 告及び一審被告が，それぞれ，その敗訴部分を不服として，控訴を提起した。 (3) 請求の減縮一審原告は，前記(1)①のとおりの確認を求めていたが，当審において，原判決別紙「種苗目録２」を，本判決別紙「種苗目録２－２」（以下「本件種苗２－２」という。）に変更し，上記各行為に関する一審被告の育成者権に基づく差止請求権不存在確認請求に係る訴えを変更した（この変更に係る本判決別紙「種苗目録２－２」は,一審原告が使用する種苗の範囲を，原判決別紙「種苗目録２」よりも限定するものであるから，請求の減縮であると解される。以下，原判決別紙「原告製品目録１」及び「原告製品目録２」を含めて，原判決を引用する場合，「本件種苗２」を「本件種苗２－２」と読み替える。）。 ２ 前提事実（争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実。なお，書証の枝番号を掲記しないときは，その全てを含む。以下同じ）(1) 当事者等ア一審原告は，緑化事業の設計，施工，維持管理及びコンサルタント等を目的として，平成１６年１２月２４日に設立された会社である。 Ｐ２は，一審原告からの委託を受け，兵庫県洲本市所在の畑等（以下「Ｐ２の農場」という。）において，植物の栽培等を行っていた。また，Ｐ２は，兵庫県南あわじ市所在のＰ５らの農家に対し，栽培を下請けさせていた。 イ一審被告は，後記登録品種の育成者権者であり，鳥取県岩美郡＜以下略＞所在の株式会社フジタの監査役の地位にある。Ｐ３は，一審被告の夫で，フジタの代表取締役であり，Ｐ４は，フジタの専務取締役であり，一審被告とＰ３夫婦の長男である。 ウ本件出願Ｐ３は，平成１６年２月１０日，出願者を一審被告として，農林水産大 臣に対し，農林水産植物の種類について「ベンケイソウ科（キリン であり，一審被告とＰ３夫婦の長男である。 ウ本件出願Ｐ３は，平成１６年２月１０日，出願者を一審被告として，農林水産大 臣に対し，農林水産植物の種類について「ベンケイソウ科（キリンソウ）」学名「SedumKamtschaticumFischer」，出願品種の名称「常緑キリンソウフジタ１号」，育成者「Ｐ３」，対照品種と区別される特性として，対照品種名「カランコエ」，区別される特性「常緑であること」，出願品種の育成の経過として，母親「新潟県柏崎市鯨波鶴ヶ鼻に自生の野生種」，父親「不明」，「平成６年７月新潟県柏崎市でキリンソウ苗を採取，当捕場で栽培し自然交雑により平成８年１１月採種し同時に播種した。（１２０粒）」等と記載した品種登録願（以下「本件品種登録願１」という。）を，対照品種の名称（野生種キリンソウ）として，出願品種の特性値と対照品種の佐渡キリンソウ及び富山キリンソウの特性値を掲載した特性表等を添付して提出した（甲１）。 Ｐ３は，平成１６年２月１０日，出願者を一審被告として，出願品種の名称「常緑キリンソウフジタ２号」についても，上記各項目について同内容の記載をした品種登録願を提出した（甲２）。 （以下，これらの提出による一審被告の品種登録出願を「本件出願」という。）(2) 一審被告の育成者権一審被告は，次の育成者権（本件育成者権）を有している（甲８～１３）。 ア本件品種登録１に係る本件育成者権１出願番号第１６６４６号出願年月日平成１６年２月１０日出願者 Ｐ１出願品種の名称（出願時）常緑キリンソウフジタ１号品種登録の番号第１５８６６号登録年月日平成１９年 出願者 Ｐ１出願品種の名称（出願時）常緑キリンソウフジタ１号品種登録の番号第１５８６６号登録年月日平成１９年１２月１７日 農林水産植物の種類 Phedimuskamtschaticus (Fisch.) 'tHart（和名：エゾノキリンソウ種）登録品種の名称トットリフジタ１号品種育成をした者の氏名 Ｐ３育成者権者 Ｐ１イ本件品種登録２に係る本件育成者権２出願番号第１６６４７号出願年月日平成１６年２月１０日出願者 Ｐ１出願品種の名称（出願時）常緑キリンソウフジタ２号品種登録の番号第１５８６７号登録年月日平成１９年１２月１７日農林水産植物の種類 Phedimuskamtschaticus (Fisch.) 'tHart（和名：エゾノキリンソウ種）登録品種の名称トットリフジタ２号品種育成をした者の氏名 Ｐ３育成者権者 Ｐ１(3) 本件特性審査と本件審査基準本件出願に対し，出願品種の特性審査（以下「本件特性審査」という。）に用いられた審査基準（本件審査基準）は，原判決別紙「審査基準」のとおりである。本件審査基準は，後記の種類別審査基準に相当するものであり，その対象植物の範囲について，次のとおり記載していた（甲１ ）に用いられた審査基準（本件審査基準）は，原判決別紙「審査基準」のとおりである。本件審査基準は，後記の種類別審査基準に相当するものであり，その対象植物の範囲について，次のとおり記載していた（甲１６）。 「本基準案はベンケイソウ科（Crassulaceae）マンネングサ属（SedumL.）の「きりんそう」（和名でキリンソウ，ホソバノキリンソウ及び産地名を付して呼ばれるエゾキリンソウ等）と呼ばれているアイゾーン種（S.aizoonL. ）とカムチャティカム種（S.kamtschaticumFisch.et C.A.Mey.）を対象植物とする。」(4) トットリフジタ１号の重要な形質に係る特性等本件特性審査によって確認されたトットリフジタ１号の品種登録簿に記載された重要な形質に係る特性は，別紙「トットリフジタ１号の特性」（本件特性表）のとおりである（甲８）。 トットリフジタ１号は，農林水産省において，繁殖の方法について「栄養繁殖」，出願品種の育成の経過の概要について「この品種は，平成８年に育成者の温室（鳥取県岩美郡＜以下略＞）において，新潟県在来種の自然交雑種子をは種し，その実生の中から選抜，以後，増殖を行いながら特性の調査を継続し，１５年にその特性が安定していることを確認して育成を完了したものである。」，特性の概要について「この品種は，新潟県在来種の自然交雑実生から選抜して育成されたものであり，葉の色は緑色で冬期の茎の伸長程度が強く地上部が枯死しないグランドカバー向きの品種である。」，区別性について「「新潟在来」及び「佐渡在来」と比較して，冬期の茎の伸長程度が強く，萌芽が早いこと等で区別性が認められる。」等と認定されて，登録が認められた（甲９２）。 トットリフジタ２号についても，農林水産省において，繁殖 び「佐渡在来」と比較して，冬期の茎の伸長程度が強く，萌芽が早いこと等で区別性が認められる。」等と認定されて，登録が認められた（甲９２）。 トットリフジタ２号についても，農林水産省において，繁殖の方法，出願品種の育成の経過の概要及び出願品種の植物体の特性の概要について，トットリフジタ１号と同様の認定を受けた上，区別性について，「「新潟在来」及び「佐渡在来」と比較して，冬期の茎の伸長程度が強く，萌芽が早いこと等で，「トットリフジタ１号」と比較して，冬期の茎の長さが短いこと等で，区別性が認められる。」として，登録が認められた（甲９３）。 (5) 一審原告とフジタとの取引関係アフジタは，一審被告の許諾を得て，鳥取県岩美郡＜以下略＞所在の自社の圃場のビニールハウスでトットリフジタ１号を栽培し，カット苗（挿し木用に茎の先端の３cm から４cm 程度を切った苗），プラグ苗 （カット苗を少量の土に植えて少し根を生やした状態の株），ポット苗（円状のポットに植えられ相当程度に育った株）の形で，「常緑キリンソウ」として販売していた（甲１１０，乙１４〔３頁〕）。 イ一審原告は，平成２０年６月２３日，フジタ及びユアサ商事株式会社との間でトットリフジタ１号（流通名常緑麒麟草１号）及びトットリフジタ２号（流通名常緑麒麟草２号）について，一審原告が，施工現場において生育した麒麟草をカットした補植を除いて，増殖を行わないこと等をユアサ商事及びフジタに対し確約すること等を内容とする覚書（甲３８，以下「本件覚書」という。）を取り交わし，その頃から，フジタが生産したトットリフジタ１号のカット苗等を，ユアサ商事を介して購入し，これをＰ２らに栽培させて，屋上緑化商品を製作，販売等した。 一審原告が販売していた屋上緑化商品には，メキシコマンネングサを使用し 生産したトットリフジタ１号のカット苗等を，ユアサ商事を介して購入し，これをＰ２らに栽培させて，屋上緑化商品を製作，販売等した。 一審原告が販売していた屋上緑化商品には，メキシコマンネングサを使用した「てまいらず」，トットリフジタ１号４株とメキシコマンネングサ５株をトレイ（50cm×50cm のもの。以下同じ）に植えた「みずいらず」（原告製品３はこれに該当する。），トットリフジタ１号の５株（場合により９株）をトレイに植えた「みずいらずスーパー」の３種類があった（乙１１）。 ウフジタ側は，平成２４年１月３１日付けのユアサ商事宛の文書によって，一審原告に対するトットリフジタ１号のカット苗の販売を同年３月３１日限りで中止することを通知した（甲４０）。 (6) 原告製品の本件料金所等への出荷一審原告は，平成２４年９月２日，南海辰村建設株式会社（以下「南海辰村建設」という。）から，阪神高速大和川線の●●入口・出口料金所（本件料金所）の屋上緑化工事を請け負った。一審原告は，平成２５年２月，Ｐ２がＰ５に下請させて栽培していた「みずいらず」４５３トレイ（これに使用された本件被疑種苗がトットリフジタ１号であるか否かについては争いがあ る。）を，上記工事のために出荷した（乙１５の添付資料）。 (7) 本件刑事事件ア Ｐ４は，平成２５年４月２３日，Ｐ２の農場に赴き，Ｐ２がトットリフジタ１号又はトットリフジタ２号の違法増殖をしていると考え，同年５月，鳥取警察署に被害相談をした（乙３３，３５）。 イ一審原告，一審原告代表者及びＰ２は，平成２７年２月１５日，公訴事実の要旨を次のとおりとする種苗法違反被告事件につき鳥取地方裁判所に起訴され（乙１，本件刑事事件），平成３０年１月２４日，いずれも有罪判決を受けた（甲１７１）。 「一審原告代表 月１５日，公訴事実の要旨を次のとおりとする種苗法違反被告事件につき鳥取地方裁判所に起訴され（乙１，本件刑事事件），平成３０年１月２４日，いずれも有罪判決を受けた（甲１７１）。 「一審原告代表者及びＰ２は，共謀の上，一審原告の業務に関して育成者権者の承諾なく平成２４年８月下旬頃から平成２５年２月６日頃までの間，兵庫県南あわじ市所在のＰ５の畑で，情を知らないＰ５に，トットリフジタ１号約８０００株を育成させて生産した上，同月６日頃，一審原告が南海辰村建設から請け負った本件料金所新築その他工事に伴う屋根工事に関し，Ｐ５の畑から前記生産に係るトットリフジタ１号約１８１２株をトレイに植え込んだ「みずいらず」４５３トレイ（設置工費込み代金１２７万９７２０円）を，本件料金所新築その他工事現場に発送し，同月８日頃にこれを同所に到達させて南海辰村建設に譲渡し，もって育成者権を侵害した。」一審原告及び一審原告代表者が控訴したところ，広島高等裁判所松江支部は，同年１１月９日，原判決を破棄し，事件を鳥取地方裁判所に差し戻した（甲１７３）。 (8) 本件比較栽培試験鳥取警察署は，本件刑事事件の捜査のために，平成２５年８月２２日及び同年９月６日，種苗管理センターに対し，本件料金所の建物屋上から採取した本件被疑種苗と，Ｐ３及びＰ４が「トットリフジタ１号」であるとして捜 査機関に提出した植物体について，比較栽培による品種類似性試験を内容とする鑑定を嘱託した。この嘱託に基づき，本件比較栽培試験が実施された（甲１００，１０１，乙４９～５１）。 本件比較栽培試験の鑑定試料のうち，Ｐ４が平成２５年８月２０日に提出した植物体は，鑑定時「トットリフジタ１号（２年生株）」と呼称され（鑑定フジタ２年生），Ｐ３が平成２５年９月５日に提出した植物体（甲 件比較栽培試験の鑑定試料のうち，Ｐ４が平成２５年８月２０日に提出した植物体は，鑑定時「トットリフジタ１号（２年生株）」と呼称され（鑑定フジタ２年生），Ｐ３が平成２５年９月５日に提出した植物体（甲１３１～１３３）は，鑑定時に「トットリフジタ１号（１年生株）」と呼称された（鑑定フジタ１年生）。本件比較栽培試験鑑定では，鑑定フジタ１年生と本件被疑種苗とは特性において明確に区別されると判定され（甲１００，１０１），鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗とは，特性において明確に区別されないと判定された（乙５０，５１）。 (9) 本件ＤＮＡ鑑定本件刑事事件において，鳥取大学乾燥地研究センターのＰ６教授は，平成２６年１月３０日付け及び同年２月１９日付けの鳥取警察署からの鑑定嘱託に応じて，フジタ側が提出したトットリフジタ１号及びトットリフジタ２号と，本件料金所から採取した本件被疑種苗とのＤＮＡ情報の同一性について，１０マーカーを用いた鑑定を行い，トットリフジタ１号と本件被疑種苗とのＤＮＡ情報は同一であるが，トットリフジタ２号と本件被疑種苗とのＤＮＡ情報は異なると判定した（本件ＤＮＡ鑑定１，乙５３～６０）。 また，Ｐ６教授は，平成２７年１月２７日付け及び同年４月１日付けの鳥取警察署からの鑑定嘱託に応じて，トットリフジタ１号と本件被疑種苗とのＤＮＡの同一性について，２０マーカーを用いた鑑定を行い，両者のＤＮＡ情報は同一であると判定した（本件ＤＮＡ鑑定２，甲１０６）。 (10) 一審原告のカタログ等の記載一審原告の平成２６年４月発行の屋上緑化総合カタログ（甲２７）では，一審原告が販売する屋上緑化用商品として， ① みずいらず：「常緑キリンソウ」とメキシコマンネングサの混植② みずいらずスーパー：「常緑キリンソウ」１００％とされ （甲２７）では，一審原告が販売する屋上緑化用商品として， ① みずいらず：「常緑キリンソウ」とメキシコマンネングサの混植② みずいらずスーパー：「常緑キリンソウ」１００％とされ，「ブルージー・プロが現在使用している常緑キリンソウは，１９１９年東京大学のＰ７教授により，その存在が確認されたタケシマキリンソウを採用しています」と記載されている。また，平成２６年１２月４日時点の一審原告のウェブサイトにおいても，同様の記載がある（甲２４）。 ３ 品種登録出願及び出願品種の特性審査に関する法令等の定め(1) 品種登録願の記載事項種苗法（以下，単に「法」と略すことがある。）は，品種登録を受けようとする者（出願者）は，願書（品種登録出願）に「出願品種の属する農林水産植物の種類」を記載しなければならない旨規定し（５条１項２号），種苗法施行規則（以下「施行規則」という。）は，出願品種の属する農林水産植物の種類について，「別表第二に掲げる出願品種の属する種又は属の学名及び和名を記載するものとする。ただし，同表に出願品種の属する種又は属が掲げられていない場合にあっては，その属する種又は属を特定することができる学名及び和名を記載するものとする。」と規定する（５条１項）。 (2) 品種の定義等法は，品種について「重要な形質に係る特性の全部又は一部によって他の植物体の集合と区別することができ，かつ，その特性の全部を保持しつつ繁殖させることができる一の植物体の集合をいう」と定義し（２条２項），この「重要な形質」について，農林水産大臣は，農業資材審議会の意見を聴いて，農林水産植物について農林水産省令で定める区分ごとに定めて，これを公示するものとするとしている（同条７項）。これを受けて，施行規則は，上記区分及び各区分に属する農林水産 業資材審議会の意見を聴いて，農林水産植物について農林水産省令で定める区分ごとに定めて，これを公示するものとするとしている（同条７項）。これを受けて，施行規則は，上記区分及び各区分に属する農林水産植物について，別表第一に掲げている（１条）。 (3) 出願品種の特性審査 農林水産大臣は，出願品種の審査をするに当たっては，その職員に現地調査を行わせ，又は種苗管理センターに栽培試験を行わせる（法１５条２項）。栽培試験の項目，試験方法その他栽培試験の実施に関して必要な事項は，農林水産省令で定めるとされ（同条４項），これを受けて，施行規則１１条の２第１項は，栽培試験は，① 出願品種及び対照品種の植物体の特性，② 出願品種に係る法３条１項各号の要件について調査するものとし，適切な対照品種を選定し，出願品種及び対照品種の試験区を設け，並びにこれらを比較する方法により行う旨規定している。 特性審査は，「登録出願品種審査要領平成１０年１２月２４日付け１０農産第９４２２号」（以下「審査要領」という。甲９９の２）に基づき，農林水産植物の種類ごとに作成された種類別審査基準（種類別審査基準が定められるまでの間は，種苗特性分類調査の報告書。以下，単に「種類別審査基準」という。）に従って実施される（審査要領第４の２(1)）。種類別審査基準の内容は，法２条２項に基づき農林水産大臣が定めた重要な形質（平成２０年農林水産省告示第５３４号「種苗法の規定に基づく重要な形質」）に即して定めるものとされている（甲１７４の７）。 ４ 争点(1) 請求第１項及び第２項関係確認の利益の有無（争点１）(2) 請求第３項関係ア本件被疑種苗がトットリフジタ１号又はそれと特性により明確に区別されない品種か（争点２）イ一審被告の本件育成者権１に 第２項関係確認の利益の有無（争点１）(2) 請求第３項関係ア本件被疑種苗がトットリフジタ１号又はそれと特性により明確に区別されない品種か（争点２）イ一審被告の本件育成者権１に基づく請求は，本件品種登録１に無効・取消事由があることにより，権利濫用として許されないか(ｱ) 原始的瑕疵１・育成者性の欠如（争点３－１）(ｲ) 原始的瑕疵２・区別性の欠如（争点３－２） (ｳ) 原始的瑕疵３・未譲渡性（新規性）の欠如（争点３－３）(ｴ) 後発的瑕疵１・均一性，安定性の喪失（争点３－４）(ｵ) 後発的瑕疵２・均一性の喪失（争点３－５）(ｶ) 当審における争点本件特性審査の瑕疵による登録無効の成否（争点３－６）ウ消尽の成否（争点４） ５ 争点に関する当事者の主張(1) 争点に関する当事者の主張は，後記(2)のとおり，当審における争点（争点３－６）に関する当事者の主張，後記(3)のとおり，その余の争点に関する当事者の補充主張をそれぞれ付加するほかは，原判決「事実及び理由」第２の４（８頁１８行目～３８頁の２１行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決を次のとおり補正する。なお，タケシマキリンソウ種に属する品種を，単に「タケシマキリンソウ」と称することがある（以下同じ）。 （原判決の補正）ア原判決１０頁１８行目冒頭から１１頁８行目末尾までを次のとおり改める。 「本件被疑種苗とトットリフジタ１号に関し，鳥取大学のＰ６教授による本件ＤＮＡ鑑定１では，これらのＤＮＡ情報は同一であると結論づけられた（乙５４，５６，５８，６０）。本件ＤＮＡ鑑定１（マーカー数１０）は，ＤＮＡ鑑定学会により妥当性が検証されたＤＮＡ鑑定（マーカー数１８，乙６７参照）と比較すると，マーカー数の相違か と結論づけられた（乙５４，５６，５８，６０）。本件ＤＮＡ鑑定１（マーカー数１０）は，ＤＮＡ鑑定学会により妥当性が検証されたＤＮＡ鑑定（マーカー数１８，乙６７参照）と比較すると，マーカー数の相違から精度が落ちることは否定できない。しかし，ＤＮＡ鑑定学会により妥当性が検証された鑑定手法に対しては，若干の問題点が指摘されているものの，「提供されたマニュアルは，今回の検証に用いられたサンプルを対象とする限り，検査対象がトットリフジタ１号またはトットリフジタ２号であるか否かは正確に 識別可能なマニュアルであると言える」（乙６７〔２１頁の表１３〕）と評価されている。したがって，精度に差はあるものの，鑑定人を同じくする本件ＤＮＡ鑑定１の正確性を否定する理由はない。」イ原判決１２頁５行目の「乙１０８の１」を「甲１０８の１」に改める。 ウ原判決１２頁１５行目，１８行目の「甲９３の２」を，いずれも「甲９２の２」に，各改める。 エ原判決１２頁２２行目の「乙５０及び５１の試験」を「本件比較栽培試験（甲１００，１０１，乙５０，５１）」に改める。 オ原判決１４頁２４行目の「明らかであって，」の次に「冬を経験していないものが１年生株であり，冬を経験したものが２年生株であると定義をした上で，」を加える。 カ原判決１５頁２３行目の「具体的には，」の次に「本件審査基準（甲１６）の」を加える。 キ原判決１７頁１６行目の「三宅西出口料金所」を「三宅西入口料金所」に改める。 ク原判決１９頁２２，２３行目の「階級値７」を「階級値４」に改める。 ケ原判決２３頁１１行目の「農林水産省が」から１２行目の「従って」までを「妥当性確認ガイドライン（甲１２９）に従って」に改める。 コ原判決２３頁２３行目の「妥当性検証報告書」の次に「（乙６７）」を 原判決２３頁１１行目の「農林水産省が」から１２行目の「従って」までを「妥当性確認ガイドライン（甲１２９）に従って」に改める。 コ原判決２３頁２３行目の「妥当性検証報告書」の次に「（乙６７）」を加える。 サ原判決２４頁６行目の「バンドパターン判別表」の次に「（乙６７〔１３頁の表７〕）」を加える。 シ原判決２４頁７行目の「トットリフジタ１号と」の次に「トットリフジタ２号と」を加える。 ス原判決２４頁１０行目の「タケシマキリンソウ１」の次に「（アルペンガーデンやまくさで購入したもの（甲１３５，１３７））」を加える。 セ原判決２４頁１３行目，１８行目，２２行目及び２６行目の「鑑定意見書」の次に，いずれも「（甲１３８）」を加える。 ソ原判決２５頁２行目の「タケシマキリンソウ２」の次に「（平成２２年ころ入手，桐蔭横浜大学で保管されていたもの（甲１４１））」を加える。 タ原判決２５頁６行目，１０行目及び１４行目の「鑑定意見書」の次に，いずれも「（甲１４２）」を加える。 チ原判決２５頁１６行目の「タケシマキリンソウ３」の次に「（田島ルーフィング株式会社で保管されていたもの（甲１３６））」を加える。 ツ原判決２５頁２０行目の「鑑定意見書」の次に，「（甲１３６）」を加える。 テ原判決２５頁２２行目の「タケシマキリンソウ６ないし８」の次に「（順に，平成２７年２月３日付鑑定嘱託書（鳥取刑（鑑）発第６８号，甲１４３）により鑑定に供試されたＰ９１６，Ｐ９１７及びＰ９１８）」を加える。 ト原判決２５頁２５行目，２６頁４行目，１０行目，１５行目及び２０行目の「鑑定意見書」の次に，いずれも「（甲１４４）」を加える。 ナ原判決２８頁７行目の「Ｐ８准教授の」から８行目の「一致しており（甲１４０，１４１）」までを「Ｐ８准教授 ０行目，１５行目及び２０行目の「鑑定意見書」の次に，いずれも「（甲１４４）」を加える。 ナ原判決２８頁７行目の「Ｐ８准教授の」から８行目の「一致しており（甲１４０，１４１）」までを「Ｐ８准教授のタケシマキリンソウ（鉾葉，平成１１年頃入手，桐蔭横浜大学で保管されていたもの）とトットリフジタ１号は，Ｐ６教授のＤＮＡ鑑定において一致しており（甲１３９，１４０）」に改める。 ニ原判決２８頁１５行目の「甲１４９」を「甲１４８」に，１８行目の「甲１４８」を「甲１４７」に，それぞれ改める。 ヌ原判決３０頁１３行目の「６ 茎の伸長程度」を「６ 冬期の茎の伸長程度」に改める。 ネ原判決３１頁２５行目の「２０株中４株」を「２０株中５株」に改める。 (2) 当審における争点（本件特性審査の瑕疵による登録無効の成否，争点３－６）に関する当事者の主張【一審原告の主張】ア種苗法における出願品種の特性審査（特に区別性）の在り方等(ｱ) 対照品種登録出願品種が属する種の認定によって，当該出願品種に対し，どの種類別審査基準が適用されるかが確定されるところ，品種登録出願願には，「出願品種の属する農林水産植物の種類」の記載が義務づけられているから，出願者がその記載を誤らない限り，審査官において「登録品種が属する種」の判断を誤ることは考えにくい。また，「区別性」の有無の判断対象たる「重要な形質」も法定されており，個々の審査官の判断によるものではない。 そして，法は，品種登録要件具備の審査において，「適切な対照品種を選定し」て行う（施行規則１１条の２第１項）栽培試験等を実施するとしている。この特性審査は，種類別審査基準等に従って実施されるところ，出願品種との関係でどの品種が「適切な対照品種」かについて，農林水産省は「出願品種と 規則１１条の２第１項）栽培試験等を実施するとしている。この特性審査は，種類別審査基準等に従って実施されるところ，出願品種との関係でどの品種が「適切な対照品種」かについて，農林水産省は「出願品種と最も類似する品種として選定された品種」と説明する（甲１７４の９）。育種の趣旨からすれば，この「適切な対照品種」に新品種の元となった既存品種が含まれることは明らかである。 (ｲ) 特許法との対比（種苗法の特性審査の在り方と重大な瑕疵）特許法では，進歩性の判断基準や判断方法について，法令に具体的な定めはなく，審査基準はあるが，法の規定を受けて策定されたものではなく，裁判所を拘束しない。これに対し，種苗法における区別性の判断では，法令の規定を受けて，審査要領が策定されており，区別性審査に当該出願品種が属する種に適用される種類別審査基準を用いるものとされている。その意味において，審査官の判断の幅は特許法の場合よりも 狭いと解される。 そして，特許法では，引用発明が本願発明の属する技術分野に属さないものであっても，そのことのみによって特許が無効になるとは解されない。これに対し，種苗法における「対照品種」は，出願品種が属する種に属するものでなければならないと指定されており，品種の定義からすれば，「対照品種」は当該最下位の植物学上の一の分類群に属する品種，すなわち当該出願品種が属する種の植物の集合である必要がある。 各種類別審査基準にはその適用対象となる植物が明示されているから，出願品種の特性審査では，当該出願品種が当該種類別審査基準の対象植物とする種に属する植物体であることが必要である。仮に，出願品種が属する種以外の種が誤って審査官に認定され，出願品種が属する種以外の種の種類別審査基準を用いて特性審査がされた場合は，その審査には何の とする種に属する植物体であることが必要である。仮に，出願品種が属する種以外の種が誤って審査官に認定され，出願品種が属する種以外の種の種類別審査基準を用いて特性審査がされた場合は，その審査には何の意味もなく，全く審査していないことと同じことになる。農林水産省も同旨の見解を述べている（甲１７４の７）。 また，特許法では，本願発明の進歩性判断において，審査官が主引用発明の選定を誤っても，それのみで特許は無効とはならず，無効を主張する者は，同じ技術分野に属する他の引用発明を選定し，本願発明との一致点と相違点を検討して進歩性がないと主張することになる。種苗法の栽培審査において，「対照品種」として選定された植物体が適切でなかったとしても，出願品種が属する種に含まれる既存品種であれば，すなわち種類別審査基準の適用自体に誤りがなかった場合は，特許法の場合と同様に，登録無効を主張する者は，出願品種が属する種に属する他の既存品種を「対照品種」として，両者の相違点を検討して区別性がないと主張することができる。この場合は既存の種類別審査基準を用いて区別性がないことを立証することが可能である。しかし，そもそも，種類別審査基準の適用を誤って，出願品種が属する種ではない既存品種と 比較することは，種苗法が予定する審査とはいえない。 さらに，特許は「発明」すなわち「技術的思想の創作」に対して付与され，進歩性判断について，本願発明及び引用発明は文献に記載されているから，両者の一致点・相違点の検討は，書面審査によって行われる。 それゆえ特許査定の後であっても，引用発明が記載された文献さえ存在すれば，改めて進歩性の有無を判断することは容易である。これに対し，種苗法による育成者権は，「植物体」という現物に付与される。したがって，一度品種登録がされた後，改 引用発明が記載された文献さえ存在すれば，改めて進歩性の有無を判断することは容易である。これに対し，種苗法による育成者権は，「植物体」という現物に付与される。したがって，一度品種登録がされた後，改めて区別性の有無が問題になると，栽培試験等により出願品種と対照品種を比較して判断する必要があり，結論を得るまでに時間がかかる上，無効を主張する者に過度の負担を強いることになる。 また，登録時における「対照品種」がそもそも出願品種の属する種に属する既存品種でない場合は，無効主張者に「区別性がないこと」の立証の負担を課すことは，不可能を強いるのと同様となる。なぜなら，出願品種がそれまで出願されたことのない新規植物であった場合，農林水産省の見解では，出願公表後，新規植物の出願品種を審査するための審査基準を作成することとなるから（甲１７４の３），当該登録品種について「区別性がない」と主張する者は，審査基準（種類別審査基準）がない状態で「区別性がない」ことを立証しなければならないからである。 以上によれば，種類別審査基準の適用を誤って，そもそも出願品種が属する種ではない既存品種と比較することは，種苗法において予定されておらず，そのような審査には意味がないから，法に基づく審査がされていないものとして，区別性の有無を問題とするまでもなく，登録を無効とすべき重大な瑕疵があるというべきである。 イ本件特性審査の重大な瑕疵(ｱ) 本件審査基準の対象植物の記載は，前提事実のとおりであって，タケ シマキリンソウ種は対象植物とされていない。農林水産省も，タケシマキリンソウ種に属する品種の審査には，審査基準を新たに作成するか，本件審査基準の対象植物にタケシマキリンソウ種を含めるかの検討が必要となるとしている（甲１７４の７）。 (ｲ) トットリ ，タケシマキリンソウ種に属する品種の審査には，審査基準を新たに作成するか，本件審査基準の対象植物にタケシマキリンソウ種を含めるかの検討が必要となるとしている（甲１７４の７）。 (ｲ) トットリフジタ１号は，後記のとおり，エゾノキリンソウ種に属する品種ではなく，タケシマキリンソウ種に属する品種であるから，区別性の有無は，タケシマキリンソウ種に属する対照品種と比較検討して判断されなければならず，対照品種には，少なくともトットリフジタ１号の元となった既存品種である，平成１２年にＰ８准教授がＰ３に譲り渡したタケシマキリンソウ種の植物体（以下「Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウ」という。）が含まれるべきであった。 (ｳ) しかるに，本件特性審査は，トットリフジタ１号の特性審査に使えない本件審査基準を用いている上，トットリフジタ１号の属するタケシマキリンソウ種に属する他の既存品種との比較検討は全く行われずにされており，このような審査に全く意味がないことは明らかである。 したがって，本件特性審査の瑕疵は，そのことのみで登録を無効とする重大な瑕疵に当たる。 ウ瑕疵の明白性等について(ｱ) 本件特性審査の瑕疵が明白な瑕疵であること本件特性審査の瑕疵は，審査官において，トットリフジタ１号が属する種の判断を誤ったことが原因であるが，トットリフジタ１号が属する種であると誤って判断されたエゾノキリンソウ種と，タケシマキリンソウ種は別の種であり，このことは，出願時，登録時にも明らかである。 文献（甲４１，５３～５８，７１）やイエリト社からのメール（甲１５４，１５５）など，審査官において適切な調査を行っていれば，トットリフジタ１号がタケシマキリンソウ種であると判断できた。また，Ｐ８ 准教授も，トットリフジタ１号もしくはタケシマキリ 甲１５４，１５５）など，審査官において適切な調査を行っていれば，トットリフジタ１号がタケシマキリンソウ種であると判断できた。また，Ｐ８ 准教授も，トットリフジタ１号もしくはタケシマキリンソウ種は，落葉種であるエゾノキリンソウ種とはかなり異質との印象があるとした上，自身が種苗特性調査基準作成委員を経験した観点から，本件審査基準の特性表で比較する植物に，タケシマキリンソウ種が入っていなかったことについて，率直に疑問に思う旨証言している（乙７４〔４８頁〕）。 したがって，本件特性審査の瑕疵は，一見して明白な瑕疵といえる。 (ｲ) 瑕疵の明白性の要件が不要であること一般に行政処分が無効とされるためには，瑕疵の重大性及び明白性が必要とされているが，明白性の要件については行政法上の解釈でも異論がある上，品種登録の無効事由としては，これを不要とすべきである。 また，本件では，仮に本件特性審査の瑕疵が明白とはいえなくても，次のとおり，育成者権を保護する必要もなければ，第三者の信頼保護や行政運営の安定性という観点を考慮する必要もないから，登録を無効とすべきである。 すなわち，Ｐ３は，本件出願に際し，トットリフジタ１号が，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウであるか少なくともそれに由来することを秘匿するため，すなわちトットリフジタ１号がタケシマキリンソウ種の品種であることを秘匿するため，後記のとおり，出願書類に様々な虚偽を記載した。その結果，審査官は，トットリフジタ１号が，エゾノキリンソウ種ではなく，タケシマキリンソウ種であることを看過して全く無意味な審査をした。このように瑕疵が生じた原因は，出願者自身の虚偽記載という刑事罰（種苗法６８条）の対象となる重大な違法行為にあるから，その権利を保護する必要は全くない。 また， 看過して全く無意味な審査をした。このように瑕疵が生じた原因は，出願者自身の虚偽記載という刑事罰（種苗法６８条）の対象となる重大な違法行為にあるから，その権利を保護する必要は全くない。 また，本件品種登録１という行政処分を元に新たな行政処分が積み重ねられているということはないし，処分が有効であることを前提に行為した第三者もいないから，本件では，行政運営の安定性を確保する必要 性もなければ，第三者の信頼保護を図る必要も全くない。むしろ，登録されるべきでない品種が登録されてしまったことによって，本来であれば，自由に利用できる品種の利用が制限されてしまうおそれがあるのであり，本件においても，本件品種登録によって，タケシマキリンソウ種の品種の自由な利用が制限されるおそれがある。そのような異常な状態を解消するために，登録を無効とした方が，品種の育成の振興と種苗の流通の適正化を図るという法の目的に合致し，公益を図ることとなる。 エトットリフジタ１号の由来等後記(3)【一審原告の主張】ア（原始的瑕疵１）でも主張するとおり，トットリフジタ１号は，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウそのものか，少なくとも，それに由来するものであることは明らかである。 【一審被告の主張】ア種苗法における区別審査の在り方等について審査要領及び種類別審査基準のいずれも法令の規定を受けて策定されたものではない。特許法及び種苗法のいずれにおいても，審査官は，法律に基づいて特許要件又は品種登録要件該当性を判断するものであり，その審査の幅に差異はない。 対照品種について，施行規則１１条の２は，対照品種が適切であることを要求しているが，同一の種であることを要求していないし，種類別審査基準においても，複数の「種」にまたがる審査に同一の標準品種を用 対照品種について，施行規則１１条の２は，対照品種が適切であることを要求しているが，同一の種であることを要求していないし，種類別審査基準においても，複数の「種」にまたがる審査に同一の標準品種を用いたり（乙８９），「種」より上位の分類である「科」の枠内で審査がされたりしている（乙９０）。 そして，農林水産大臣において栽培試験に供した対照品種が適切ではなかったことや「種」において異なっていたことのみをもって，登録を無効とする重大かつ明白な瑕疵に当たるとは解されない。そのような場合に無効を認めると，出願人の責めに帰すべき事由がないにもかかわらず，権利 が剥奪され，かつ，当該品種が出願時に品種登録要件を充足していたにもかかわらず，権利取得が事実上不可能となる（無効とされた後に，再度品種登録出願を行っても，通常，当該品種は未譲渡性（法４条２項）の要件を充足しなくなっている。）からである。 また，特許法との対比に照らし，無効事由の主張立証責任を転換すべきであるとの一審原告の主張も，一度審査を受けた育成者権者に過度の負担を課すものといえ，相当でない。 イ本件特性審査に瑕疵がないこと本件審査基準は，本件出願を受けて，専門家の意見を聴いて作成された種類別審査基準であり，これを本件特性審査に用いることができないとする理由は全くない。 ウ明白性の要件等について行政処分の無効事由として明白性の要件を不要とし得るとの一審原告の主張は独自の見解である。 また，一審原告の主張は，トットリフジタ１号がタケシマキリンソウ種であることを前提とするが，トットリフジタ１号はエゾノキリンソウ種であり，タケシマキリンソウ種であると解する余地はない。仮にタケシマキリンソウ種の疑いがあるとしても，あくまで「疑い」に過ぎず，何人によってもタ 前提とするが，トットリフジタ１号はエゾノキリンソウ種であり，タケシマキリンソウ種であると解する余地はない。仮にタケシマキリンソウ種の疑いがあるとしても，あくまで「疑い」に過ぎず，何人によってもタケシマキリンソウ種であると判断される理由はないから，本件特性審査に明白な瑕疵がないことは明らかである。 また，Ｐ３が本件品種登録願１に虚偽を記載したとの主張は否認する。 (3) その余の争点に関する当事者の補充主張【一審原告の主張】ア原始的瑕疵１・育成者性の欠如（争点３－１）について育成者性の立証責任は，育成者権を主張する一審被告が負うべきであるが，出願品種であるトットリフジタ１号は，Ｐ８准教授が譲渡したタケシ マキリンソウである可能性が極めて高く，Ｐ３がその育成者でないことは明らかである。 なお，「タケシマキリンソウ」は公知の植物体であるから，品種登録はできないが，その育成者はＰ８准教授と認定されるべきである。 それらの理由を補説すると，次のとおりである。 (ｱ) ＤＮＡ情報a Ｐ６教授による１０マーカーによるＤＮＡ鑑定では，① Ｐ８准教授が提出したタケシマキリンソウとトットリフジタ１号のＤＮＡ情報が一致しており（甲１４０），② Ｐ９が保有していたイエリト社から購入した「タケシマキリンソウ」（Ｐ９１～５）とトットリフジタ１号とのＤＮＡ情報も一致している（甲１４９，１５０）。 b 日本食品分析センターの試験報告書（甲６３）によれば，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウ（イエリト社及びＰ２が栽培していたタケシマキリンソウ）のＤＮＡがＩＴＳ領域１では１００％，ＩＴＳ領域２では９９％で一致している。他方で，キリンソウ（Phedimusaizoonvar. floribundus：同科Phedimu ケシマキリンソウ）のＤＮＡがＩＴＳ領域１では１００％，ＩＴＳ領域２では９９％で一致している。他方で，キリンソウ（Phedimusaizoonvar. floribundus：同科Phedimus 属キリンソウ）との相同性は９５～９６％であり，キリンソウに由来する可能性は，タケシマキリンソウに由来する可能性と比較して低いとされている。 c Ｐ６教授が行ったトットリフジタ１号と日本ＤＮＡデータバンク（ＤＤＢＪ）に登録事実のあるタケシマキリンソウとのＤＮＡ鑑定においても，ＩＴＳ領域１では同一であり，ＩＴＳ領域２では１塩基だけ異なるとの結果になっている（甲１６９）。 d Ｐ６教授は，ａ①の結果について，同一の植物，クローンだと思うと述べ，また，ｃの結果について，トットリフジタ１号はキリンソウ種の植物ではなくタケシマキリンソウ種の植物（少なくともキリンソウ種よりはタケシマキリンソウ種の植物に近縁の植物）であ るとしている（甲１０２の２〔９１～９４頁〕・添付資料「ブルージー・プロからの常緑キリンソウフジタ１号の異議申し立てを読んだ感想」）(ｲ) Ｐ８准教授によるタケシマキリンソウの譲渡及び本件出願の経緯に関する供述等a Ｐ８准教授は，タケシマキリンソウの譲渡経過等について，平成１１年頃，Ｐ３と知り合い，同人の圃場やハウス等を見学したとき，そこにはセダム類の植物はなかった，平成１２年頃，Ｐ３と一緒に富山あるいは佐渡方面に行き，同年頃，「常緑キリンソウ」と呼んでいた「タケシマキリンソウ」をＰ３に譲渡し，普及を呼び掛けた，その後，Ｐ３から品種登録の共同出願を誘われたが，自身がＰ３に譲り渡した「原種」である「タケシマキリンソウ」を品種登録することはあり得ないと考え，誘いを断ったと供述する（乙７４〔２～１５頁〕）。 その後，Ｐ３から品種登録の共同出願を誘われたが，自身がＰ３に譲り渡した「原種」である「タケシマキリンソウ」を品種登録することはあり得ないと考え，誘いを断ったと供述する（乙７４〔２～１５頁〕）。 b これに対し，Ｐ３は，本件出願の経過について，平成６年頃，Ｐ８准教授と新潟県にある佐渡島に植物の探求に行き，採取したキリンソウをフジタに持ち帰り，敷地内で育てていたところ，冬場の新芽がよく成長した，そのキリンソウの近くに置いていた箱に種子が落ちていたのを見つけ，佐渡島から持ち帰ったキリンソウが自然交雑して種子を作ったのだと思い，その種子を育てた，平成１３年頃，採取した種子が成長し，佐渡島のキリンソウよりも新芽を大きく成長させる特性を持ったキリンソウができ，後にトットリフジタ１号として登録した等と供述する（乙６３〔３，４頁〕）。 しかし，上記Ｐ３の供述は，本件品種登録願１（甲１）の記載と重要事項において矛盾する。すなわち，品種登録願では，① 常緑性を発見できた時期について「平成１０年４月」と記載され，② 出願 品種の「母親」について「新潟県柏崎市鯨波鶴ヶ鼻に自生の野生種」とされている。加えて，Ｐ３は，刑事事件の捜査段階では，トットリフジタ１号の親がタケシマキリンソウや他のキリンソウであることは否定できないことを認め（乙３０〔６頁〕），また，その公判廷では「自然交雑であるので親が特定できません」等と述べ（乙７０〔４０頁〕），曖昧な説明に終始している。 また，本件出願当時，出願品種以外に常緑性のキリンソウはタケシマキリンソウしかなく，Ｐ３は，刑事事件において，出願品種は，Ｐ８准教授から譲り受けたタケシマキリンソウよりも緑の量が多かったと供述する（乙７０〔３６頁〕）。しかし，そうであるなら，本件品種登録願１の「対照品種 かなく，Ｐ３は，刑事事件において，出願品種は，Ｐ８准教授から譲り受けたタケシマキリンソウよりも緑の量が多かったと供述する（乙７０〔３６頁〕）。しかし，そうであるなら，本件品種登録願１の「対照品種」としてタケシマキリンソウを記載できたはずであるが，Ｐ３は，その存在を農林水産省に秘匿し，属のレベルで異なる植物である「カランコエ」を記載している。 c 以上によれば，トットリフジタ１号の育成経緯に関するＰ３の供述は到底信用できない。 (ｳ) トットリフジタ１号とタケシマキリンソウの特性の一致Ｐ３及びＰ８准教授は，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウは，常緑性という特性を有しており，キリンソウはそのような特性を有していないと述べ（乙７０〔３６～３７頁〕，乙７４〔１２～１３頁〕），Ｐ９も同旨の供述をする（甲１４８）。また，Ｐ６教授のＤＮＡ鑑定の妥当性検証（乙６７）において，比較対象となった「トットリフジタ１号」と見た目で識別することが困難な植物体も，そのほとんどがタケシマキリンソウ種とされている（乙６７〔９頁表３，添付資料２の１～２頁〕）。 イ原始的瑕疵２・区別性の欠如（争点３－２）について上記アのとおり，トットリフジタ１号は，Ｐ８准教授が譲渡したタケシ マキリンソウそのものか又はそれに由来するものであるから，公知の品種である「タケシマキリンソウ」と明確区別性がない。また，前記(2)【一審原告の主張】イのとおり，適切に明確区別性が審査されておらず，区別性の要件を欠如している。 ウ原始的瑕疵３・未譲渡性（新規性）の欠如（争点３－３）について上記のとおり育成者と認定されるべきＰ８准教授は，タケシマキリンソウを，Ｐ３だけでなく緑化関係の企業数社に配り，守秘義務を課すことなく「業として」タケシマキリンソウを譲渡 （争点３－３）について上記のとおり育成者と認定されるべきＰ８准教授は，タケシマキリンソウを，Ｐ３だけでなく緑化関係の企業数社に配り，守秘義務を課すことなく「業として」タケシマキリンソウを譲渡していた。したがって，未譲渡性（新規性）の要件を欠く。 エ後発的瑕疵１・安定性，均一性の喪失（争点３－４）について本件比較栽培試験における鑑定フジタ１年生の特性と，同鑑定フジタ２年生の特性は，本件特性表記載のトットリフジタ１号の特性と，明確に区別されるから，遅くとも平成２４年８月頃にはトットリフジタ１号は，均一性，安定性を欠くに至った。この点に関し，原判決は，本件比較栽培試験には，量的形質についての判定過程に問題があり，その階級幅の設定及びそれに基づく階級値の判定を直ちに採用することはできないとする。しかし，そのような不備や問題点があるのであれば，そのような不備や問題点のない比較栽培試験をすべきであったといえ，上記認定は事実誤認というほかない。 オ後発的瑕疵２・均一性の喪失（争点３－５）について本件比較栽培試験に供試された鑑定フジタ１年生及び鑑定フジタ２年生の各２０株について，形質ごとの平均値から１階級値以上異なった株が多くあることから，遅くとも平成２４年８月頃にはトットリフジタ１号が均一性を欠くに至った。なお，原判決が採用した鑑定フジタ２号を用いた量的形質の階級幅の設定方法は，鑑定フジタ２年生と鑑定フジタ２号の齢が同一であることを前提とするが，その点はＰ４の供述等によっても証明 されていないから，合理性がない。結局，均一性の有無は，本件比較栽培試験で採用された階級幅を使用した判断と，原判決が採用した階級幅を使用した判断を総合して，判断するほかないところ，トットリフジタ１号は，本件比較栽培試験で採用された階級 均一性の有無は，本件比較栽培試験で採用された階級幅を使用した判断と，原判決が採用した階級幅を使用した判断を総合して，判断するほかないところ，トットリフジタ１号は，本件比較栽培試験で採用された階級幅を使用した場合は形質番号５及び１０において，原審が採用した階級幅を使用した場合は形質番号５において，均一性を喪失していると判断される。 【一審被告の主張】（確認の利益の有無（争点１）について）確認の利益があるとの根拠とされた事情は，いずれも，本件口頭弁論の終結時から相当前に遡る平成２７年１１月までの事情であり，そのような事情をもって，確認の利益があるということはできない。 第３ 当裁判所の判断 １ 争点１（確認の利益の有無）について(1) 当裁判所も，一審原告が本件種苗１及び本件種苗２－２を生産等する行為並びに一審原告が本件種苗１及び本件種苗２－２を使用した原告製品１及び原告製品２を販売する行為について，一審被告が本件育成者権に基づく各差止請求権を有しないことの確認を求める利益が存在し，また，これらの確認請求は理由があるものと判断する。 その理由は，原判決「事実及び理由」第３の１（３８頁２３行目～４３頁７行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決を次のとおり補正する。 （原判決の補正）ア原判決３９頁１８行目の「なお，」から１９行目の末尾までを次のとおり改める。 「なお，フジタパラダイスパークの代表者は，フジタの代表者であるＰ３であり，その本店所在地もフジタと同じである（甲３６）。また，田 中緑化研究所及び緑化計画研究所は，いずれもフジタから仕入れたトットリフジタ１号を使用して行う緑化工事の施工業者である。フジタの専務取締役であるＰ４は，田中緑化研究所の代表者であるＰ１０及び緑化計 中緑化研究所及び緑化計画研究所は，いずれもフジタから仕入れたトットリフジタ１号を使用して行う緑化工事の施工業者である。フジタの専務取締役であるＰ４は，田中緑化研究所の代表者であるＰ１０及び緑化計画研究所の代表者であるＰ１１と共に，トットリフジタ１号を普及させるため常緑きりんそう緑化協会を立ち上げてＰＲ活動等を行っており，Ｐ１０及びＰ１１らと共に，平成２５年４月２３日，Ｐ２の農場を訪れる等した際，一審原告がトットリフジタ１号を違法に増殖しているとの疑いを抱き，その後，鳥取警察署に被害相談をするなどした（乙２，３３）。」イ原判決４１頁７行目の「原告は」から１７行目末尾までを次のとおり改める。 「一審原告は，平成２４年２月頃以降，商品に用いるトットリフジタ１号をタケシマキリンソウ種のうち公知のものに切り換えるべく，Ｐ２をして，埼玉県所在の株式会社アルペンガーデンやまくさ（以下「やまくさ」という。）等から購入したタケシマキリンソウを増殖させ（乙１６），同年１０月の営業会議では，タケシマキリンソウ種のうち公知のものを本格採用する方針とし（甲１３４），平成２５年５月には，Ｐ２に指示してトットリフジタ１号を使用したみずいらずの在庫を処分させた（乙２５）から，それ以降，Ｐ２において，みずいらず等の商品の製作にトットリフジタ１号を使うことはなくなったことが認められる。また，Ｐ１２のＰ９も，一審原告が長野県所在のグリーンマーケットで購入し，平成２４年１１月２９日にＰ９に送られたタケシマキリンソウの苗を増殖するとともに，平成２４年１２月初旬に一審原告の指示で購入したイエリト社の種子（甲３１の２）も発芽させて併せて育苗し，平成２５年４月１９日に１万６０００株を一審原告の下請生産農家に出荷したほか，平成２５年夏以降，これらのタケシマキリンソウの の指示で購入したイエリト社の種子（甲３１の２）も発芽させて併せて育苗し，平成２５年４月１９日に１万６０００株を一審原告の下請生産農家に出荷したほか，平成２５年夏以降，これらのタケシマキリンソウの苗を一審原 告やその下請生産農家に出荷していたことが認められる（乙４１，４２）。そうすると，遅くとも平成２６年４月以降，一審原告が販売する「みずいらず」及び「みずいらずスーパー」は，いずれもタケシマキリンソウ種である本件種苗１又は本件種苗２－２が用いられた商品，すなわち，原告製品１及び原告製品２であると認めるのが相当である。」ウ原判決４１頁２２行目の「原告が」から２３行目末尾までを「一審原告が，タケシマキリンソウ種である本件種苗１，タケシマキリンソウ種であってトットリフジタ１号及び２号ではない本件種苗２－２を，いずれも「常緑キリンソウ」と呼んで，生産，販売することは何ら妨げられるものではない。」に改める。 エ原判決４２頁１８行目「原告の権利」から末尾までを「一審原告がタケシマキリンソウ種である本件種苗１並びにタケシマキリンソウ種であってトットリフジタ１号及び２号ではない本件種苗２－２を生産等した上，これらの種苗を用いた原告製品１及び原告製品２をその顧客に販売できるという法的地位に不安が生じているというべきである。」に改める。 オ原判決４３頁６行目冒頭から末尾までを「タケシマキリンソウ種である本件種苗１及び本件種苗２－２が一審被告の有する本件育成者権を侵害するものではないこと自体は，当事者間に争いがないことから，」に改める。 (2) 一審被告の補充主張について一審被告は，前記第２の５(3)【一審被告の主張】のとおり主張する。 しかし，原判決を引用して説示したとおり，一審被告の関係者は，一審原告の取引相手を含む (2) 一審被告の補充主張について一審被告は，前記第２の５(3)【一審被告の主張】のとおり主張する。 しかし，原判決を引用して説示したとおり，一審被告の関係者は，一審原告の取引相手を含む緑化工事の施工業者に対し，「常緑キリンソウ」として認められているものは，トットリフジタ１号及び２号のみであるとの誤解を生じさせるような通知，宣伝を行っていたから，取引者に常緑キリンソウと 通常認識されるような種苗については，一審原告においては，一切，生産販売し得ないのではないかという不安が生じていたところ，そのような不安が本件口頭弁論終結時までに払拭されたといえるような事情の変化は認められない。 加えて，本件においては，一審原告は，常緑性はタケシマキリンソウ種の特性であり，同様の特性を有するトットリフジタ１号も，タケシマキリンソウ種に属すると主張するのに対し，一審被告は，前記第２の５(2)【一審被告の主張】ウのとおり，トットリフジタ１号は，エゾノキリンソウ種に属する植物体であるとして，これを争っていることを考慮すれば，なお，一審原告が，トットリフジタ１号及び２号とは異なるものとして，常緑性を有するタケシマキリンソウ種の種苗を生産等し，また，それらの種苗を使用した製品を販売等することが，本件育成者権を侵害するものではないことを，その権利者である一審被告との間で明確にすることが，一審原告の上記不安の除去として有効適切であるというべきである。したがって，一審被告の主張は採用できない。 ２ 争点２（本件被疑種苗がトットリフジタ１号又はそれと特性により明確に区別されない品種か）について当裁判所も，本件被疑種苗はトットリフジタ１号を違法に増殖したものであり，一審原告がこれを南海辰村建設に販売した行為は，本件育成者権１を侵害するもの 性により明確に区別されない品種か）について当裁判所も，本件被疑種苗はトットリフジタ１号を違法に増殖したものであり，一審原告がこれを南海辰村建設に販売した行為は，本件育成者権１を侵害するものと判断する。その理由は，原判決「事実及び理由」第３の２（４３頁８行目～８０頁１７行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決を次のとおり補正する。 （原判決の補正）(1) 原判決４３頁１２行目の「原告は」から１３行目の「作成して」までを，「一審原告は，平成２０年６月２３日，フジタ及びユアサ商事と本件覚書を取り交わして」に改める。 (2) 原判決４３頁２４行目から２５行目の「乙１０８の２ｐ５３」を「甲１０８の１〔１０９頁〕，乙７８〔１３頁〕」に改める。 (3) 原判決４４頁１０行目から４５頁１３行目までを次のとおり改める。 「(ｴ) 一審原告代表者は，平成２２年から平成２３年頃に，造園業を営むＰ１３から，常緑性のキリンソウであるとして，タケシマキリンソウの紹介を受け（乙１６，４３），平成２３年１１月にグリーンマーケットからタケシマキリンソウとして６株と５株の合計１１株購入し，後者５株についてはＰ１２のＰ９に直送し，前者６株については，自分で育ててポット苗３０株から４０株ほどに殖やし，これを平成２４年１月頃，Ｐ２に渡した。また，一審原告代表者は，平成２３年１２月にやまくさからタケシマキリンソウとして４株を購入し，それをＰ２に直送して，増殖するよう指示した（乙１６～１８，２３，７８〔８２頁〕）。 なお，一審原告代表者は，本件刑事事件の公判において，Ｐ２に対し，上記グリーンマーケットから購入して育てた苗を渡したときに，併せて，Ｐ１３からサンプルをもらって育てたタケシマキリンソウの苗も渡した旨供述する（甲１０８ は，本件刑事事件の公判において，Ｐ２に対し，上記グリーンマーケットから購入して育てた苗を渡したときに，併せて，Ｐ１３からサンプルをもらって育てたタケシマキリンソウの苗も渡した旨供述する（甲１０８の１〔２３～２６頁〕）。 しかし，一審原告代表者は，捜査段階では，Ｐ１３からタケシマキリンソウの紹介を受けたときサンプルはもらっていない（乙１６〔２頁〕），Ｐ１３から時期も回数もはっきりしないがタケシマキリンソウのサンプルをもらった記憶があるが，これをＰ２のところで増やしたことはない（乙１８〔６頁〕）等と述べ，その供述内容に変遷がみられるところ，その変遷について合理的な説明はない。また，Ｐ１３は，自身が育てていたタケシマキリンソウを平成２２年４月から平成２３年１１月までの間に一審原告代表者にサンプルとして渡したことはない，平成２５年２月５日のメールに一審原告代表者からキリンソウ（エゾノキリンソウ種）のサンプルを求められて送った旨記載しているが，これはオオミエゾ３号のサンプルのことであり，１年 も２年も昔のことではないと供述しており（乙４３），このＰ１３の供述の信用性を疑うべき事情は見当たらない。 そうすると，一審原告代表者の公判供述のうち，Ｐ１３からもらったサンプルを育てたタケシマキリンソウも，Ｐ２に対し，併せて渡したとの部分は信用できず，Ｐ２が一審原告代表者の指示によって増殖したタケシマキリンソウは，やまくさ及びグリーンマーケットのものと認められる。」(4) 原判決４５頁１８行目の「（甲１４０）」を「（甲１３４）」に改める。 (5) 原判決４７頁１行目の「このように」から２行目末尾までを，「しかし，併せて作られたタケシマキリンソウのトレイ（タケシマキリンソウ種を使用した商品）の数については，育苗報告書に記載されなかった (5) 原判決４７頁１行目の「このように」から２行目末尾までを，「しかし，併せて作られたタケシマキリンソウのトレイ（タケシマキリンソウ種を使用した商品）の数については，育苗報告書に記載されなかった（乙２３）。」に改める。 (6) 原判決４７頁３行目の「それ以前に」から６行目の「あった」までを，「Ｐ２の農場には，以前，一審原告が正規に購入したトットリフジタ１号のカット苗を栽培して製作したみずいらずの在庫品５３２トレイのほか，Ｐ２が上記在庫品やその他の商品に使われているトットリフジタ１号からカット苗を切り出して，本件覚書に反する態様で増殖させたトットリフジタ１号の苗があった」に改める。 (7) 原判決４７頁１９行目の「乙２８及びその添付資料」を「乙２２，２８〔各添付資料を含む。〕」に改める。 (8) 原判決４７頁２０行目の「平成２４年９月１９日」を「平成２４年１０月１９日」に改める。 (9) 原判決４８頁３行目の「甲１７」を「乙１７」に改める。 (10) 原判決４８頁７行目の「甲１４０」を「甲１３４」に改める。 (11) 原判決５３頁６行目の「行いて」を「行い，」に改める。 (12) 原判決５４頁５行目以下に「本件鑑定１」とあるのをいずれも「本件ＤＮＡ鑑定１」に改め，同頁６行目以下に「本件鑑定２」とあるのをいずれも 「本件ＤＮＡ鑑定２」に改める。 (13) 原判決６０頁１１行目の「それらが全てにおいて」を「サンプルがトットリフジタ１号とは別品種でありながら，それらのマーカー全てにおいて」に改める。 (14) 原判決６８頁８行目の「甲１００の１，」の次に「甲１０１の１，」を加える。 (15) 原判決６９頁２行目の「全て」を削除する。 (16) 原判決７１頁１４行目の「大雪山」を「大雪山等」に改める。 (17) 原判決 の「甲１００の１，」の次に「甲１０１の１，」を加える。 (15) 原判決６９頁２行目の「全て」を削除する。 (16) 原判決７１頁１４行目の「大雪山」を「大雪山等」に改める。 (17) 原判決７２頁２１行目の「甲１００の２」を「甲１００の１」に，同頁２６行目の「甲１００の１」を「甲１０１の１」に，それぞれ改める。 (18) 原判決７４頁１０行目の「同一の方法」の次に「（ただし，後記ｃのとおり，栽培開始時期は耕種概要記載の時期と合致しない。）」を加える。 (19) 原判決７５頁２行目の「大きいとはいえない」から７，８行目の「これらのことを考慮すると」までを「大きいとはいえず」に改める。 (20) 原判決７５頁２３行目の「同供述は採用できない。」を「同供述をもって，鑑定フジタ１年生として提出されたもの全てが「冬を経験していない」ものとは認められない。」に改める。 (21) 原判決７６頁４行目末尾に「そうすると，本件比較栽培試験鑑定のうち鑑定フジタ１年生を比較対照品種とした鑑定（甲１００，１０１）については，これを本件被疑種苗がトットリフジタ１号を増殖したものか否かの認定に用いるのは相当でないというべきである。そこで，以下では，鑑定フジタ２年生を比較対照品種として実施された比較栽培試験鑑定（乙５０，５１）の信頼性について，検討する。」を加える。 (22) 原判決７６頁１９行目の末尾に「そして，鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗との間では，質的形質及び疑似の質的形質については，階級値の相違は認められなかった（乙５０，５１の各特性表）。」を加える。 (23) 原判決８０頁４行目の「認められるから，」から５行目末尾までを，「認められる。そうすると，鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗との間では，量的形質である複数の形質で階級値が異なるが (23) 原判決８０頁４行目の「認められるから，」から５行目末尾までを，「認められる。そうすると，鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗との間では，量的形質である複数の形質で階級値が異なるが，１階級の幅以上に異なるものではないとして明確な区別性が認められないとした本件比較栽培試験鑑定（乙５０，５１）の結論が誤りであるとはいえない。また，鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗との間では，前記のとおり，質的形質及び疑似の質的形質については区別性が認められず，区別性が認められた形質はいずれも量的形質であり，量的形質については，前述のとおり，栽培環境等の影響を受けて変化することが想定されている。以上によれば，本件比較栽培試験鑑定によって，本件被疑種苗がトットリフジタ１号であるとの前記認定が妨げられるものではない。」に改める。 ３ 争点３－１（原始的瑕疵１・育成者性の欠如），争点３－２（原始的瑕疵２・区別性の欠如），争点３－３（原始的瑕疵３・未譲渡性（新規性）の欠如）について(1) 当裁判所も，本件登録品種１に係る品種登録に，育成者性の欠如，区別性の欠如及び未譲渡性（新規性）の欠如という原始的瑕疵が存するという一審原告の主張は，いずれも理由がないと判断する。 その理由は，原判決「事実及び理由」第３の３（８０頁１８行目～８９頁１０行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決を次のとおり補正する。 （原判決の補正）ア原判決８４頁２４行目の「比較栽培事件」を「比較栽培試験」に改める。 イ原判決８６頁８行目の「前記２(2)オ」を「前記２(2)カ」に改める。 ウ原判決８７頁１３行目の冒頭から２１行目末尾までを削除する。 (2) 一審原告の補充主張について ア原始的瑕疵１・育成者権の欠如（争点３－１）に 」を「前記２(2)カ」に改める。 ウ原判決８７頁１３行目の冒頭から２１行目末尾までを削除する。 (2) 一審原告の補充主張について ア原始的瑕疵１・育成者権の欠如（争点３－１）について一審原告は，前記第２の５(3)【一審原告の主張】アのとおり，トットリフジタ１号は，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウである可能性が極めて高いから，育成者はＰ８准教授であり，Ｐ３でないことは明らかであると主張する。 (ｱ) ＤＮＡ鑑定の結果等について一審原告は，上記主張の根拠の一つとして，Ｐ６教授の１０マーカーによるＤＮＡ鑑定（甲１４０）の結果を挙げる。 しかし，平成２５年１０月に鑑定嘱託された上記鑑定は，その信頼性についてひとまず措くとしても，これに供試されたタケシマキリンソウ（甲１３９）は，Ｐ８准教授が，平成１１年頃，愛好家から譲り受けて入手し，平成１２年頃，Ｐ３に譲渡したタケシマキリンソウを株分け等したものではなく，Ｐ８准教授の手元に保管されていたタケシマキリンソウの管理に不安があったことから，平成２５年に上記入手元である愛好家から再度同じものを入手しようとしたところ，同愛好家が別の者に譲渡していたことから，その譲渡先に依頼して改めて入手したものである（乙７４〔１８，１９，３３，３４頁〕）。そうすると，上記鑑定に供試されたタケシマキリンソウが，平成１２年頃，Ｐ３に対し，Ｐ８准教授が譲渡したというタケシマキリンソウと同じ植物といえるかは明らかとはいえない。したがって，トットリフジタ１号が，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウである可能性が高いと認めることもできない。 また，一審原告は，日本食品分析センターによる試験結果やＰ６教授が行ったＤＤＢＪのタケシマキリンソウとのＤＮＡ鑑定の結果（甲６３，１６９）も根 ンソウである可能性が高いと認めることもできない。 また，一審原告は，日本食品分析センターによる試験結果やＰ６教授が行ったＤＤＢＪのタケシマキリンソウとのＤＮＡ鑑定の結果（甲６３，１６９）も根拠に挙げるが，核リボゾームＤＮＡ塩基配列解析は，品種の識別ではなく，種までの識別を目的とした試験であるし（乙 ６），上記試験等に供試されたタケシマキリンソウとの類似性が高い（これに対して，エゾノキリンソウ種との類似性は高くはない。）からといって，登録出願に係るトットリフジタ１号が，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウであるとは直ちに推認されない。 (ｲ) 登録出願の経緯等に関する関係者の供述についてまた，Ｐ８准教授の供述（乙７４）をもってしても，Ｐ３が，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウを，共同で登録出願をすることを誘ったという事実までは認められず，他の証拠をもってしても，Ｐ８准教授が常緑キリンソウの普及を呼びかけて第三者に譲渡した植物が，トットリフジタ１号そのものであるとの事実を認めるに足りないことは，原判決を引用して説示したとおりである。 そして，本件出願の経緯等に関するＰ３の本件刑事事件における供述（甲１７０〔２，３頁〕，乙３０〔４～６頁〕，乙７０〔４０～４７頁〕等）について，確かに，① 出願品種の常緑性を発見できた時期及び，② 出願品種の「母親」について，本件品種登録願１（甲１）の記載内容（前提事実(1)ウ）と齟齬する部分があることが認められる。 しかし，出願経緯に関する供述の根幹部分が，本件品種登録願１の記載内容と矛盾するとまではいえないし，特に不自然な内容であるということもできない。Ｐ３は，トットリフジタ１号の親がタケシマキリンソウや他のキリンソウであることは否定できないとか（乙３０），トットリフジ 容と矛盾するとまではいえないし，特に不自然な内容であるということもできない。Ｐ３は，トットリフジタ１号の親がタケシマキリンソウや他のキリンソウであることは否定できないとか（乙３０），トットリフジタ１号の親が特定できない等と述べるが（乙７０），タケシマキリンソウの種子が微小・軽量であること（甲３０，１５３参照）から，飛散等して交雑した可能性を想定しているもので（乙７０〔４０頁〕），本件品種登録願（甲１）にも父親については「不明」と記載しているから，Ｐ３の説明が直ちに不合理であるとは評価できない。 その一方で，Ｐ３は，Ｐ８准教授からタケシマキリンソウの譲渡を受 けた後，数年間にわたって，栽培を続けてきた一方，Ｐ８准教授は，Ｐ３に譲渡した後，トットリフジタ１号の育成に関し，何らかの関与をしたというわけでもない。Ｐ８准教授がタケシマキリンソウを入手し，Ｐ３に譲渡するまでの期間は短期間（約１年）であり（乙７４），Ｐ８准教授自身，一審被告が冒認出願をしたとは思っていないという趣旨の供述をしていることや（乙７４），後述するとおり，トットリフジタ１号とＰ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウとの間に明確区別性が認められることなどを併せ考えると，上記の齟齬をもって，Ｐ８准教授がトットリフジタ１号の育成を行った事実を認めることはできないし，Ｐ３がトットリフジタ１号の育成を行った事実を否定するものともいえない。 (ｳ) 特性の比較タケシマキリンソウ種が常緑性という特性を有しており（甲６４，１３０，１７６，乙３），一見するとトットリフジタ１号と似ているという点（甲１４８）がうかがえるも，前記引用にかかる原判決「事実及び理由」第３の３(3)アに記載のとおり，タケシマキリンソウ種がトットリフジタ１号の有する形質における重要な特性を具備し と似ているという点（甲１４８）がうかがえるも，前記引用にかかる原判決「事実及び理由」第３の３(3)アに記載のとおり，タケシマキリンソウ種がトットリフジタ１号の有する形質における重要な特性を具備しているか明らかとはいえず，Ｐ８准教授が栽培していたタケシマキリンソウの葉の形状に変異が多く出ることなどと相違していることなどから，登録出願に係るトットリフジタ１号が，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウそのものであるとの事実を推認させるものとはいえない。 なお，控訴人は，当審において，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウ及びそれ以外のタケシマキリンソウ種との明確区分性の有無に関する比較栽培試験による鑑定を申し立てた。しかし，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウ以外のタケシマキリンソウ種のうちいずれの品種を試験の対象とするかについて特定することなく比較栽培試験を求め るもので相当とはいえない。また，上述したとおり，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウとの明確区分性が認められる以上，改めて比較栽培試験を実施する必要はないと考える。 (ｴ) 小括以上によれば，登録出願に係るトットリフジタ１号が，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウそのものであると認めることはできない。 仮に，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウに由来する可能性を否定できないとしても（これをＰ３が認識していたと認めるに足りる証拠があるわけではない。），譲渡された後，明確区別性を獲得するまでの育成に関与しているわけではないことからすると，トットリフジタ１号の育成者がＰ８准教授であるとの一審原告の主張は採用できず，育成者性欠如の原始的瑕疵があるということはできない。 イ原始的瑕疵２・区別性の欠如（争点３－２）について一審原告は，前記第２の５(3) 成者がＰ８准教授であるとの一審原告の主張は採用できず，育成者性欠如の原始的瑕疵があるということはできない。 イ原始的瑕疵２・区別性の欠如（争点３－２）について一審原告は，前記第２の５(3)【一審原告の主張】イのとおり，トットリフジタ１号はＰ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウそのものか又はそれに由来するものであるから，公知の品種である「タケシマキリンソウ」と明確区別性がないと主張する。 しかし，トットリフジタ１号はＰ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウそのものであるとの主張は，上記アに説示したとおり採用できない。 また，Ｐ６教授のＤＮＡ鑑定の結果（甲１４０，１４２，１５０），ＤＮＡ塩基配列解析試験の結果等（甲６３，１６９）によっても，タケシマキリンソウとトットリフジタ１号とが特性において明確区別性がないとはいえず，かえって，２０マーカーによる甲１４４のＤＮＡ鑑定の結果によれば，タケシマキリンソウ種には複数の系統が存在することがうかがわれる。しかし，一審原告は，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキ リンソウを除く，タケシマキリンソウ種のうちどの既存品種との間で明確区別性がないと主張するのか特定しない（甲１４）。 一審原告の主張はいずれも理由がない。 ウ原始的瑕疵３・未譲渡性（新規性）の欠如（争点３－３）について一審原告は，トットリフジタ１号は，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウそのものであり，これを育成者であるＰ８准教授が第三者に譲渡しているから，未譲渡性を欠くと主張する。しかし，上記アに説示したとおり，トットリフジタ１号が，Ｐ８准教授の譲渡したタケシマキリンソウそのものであると認めることはできない。したがって，そのことを前提とした一審原告の上記主張は，採用できない。 ４ 争点３－４（後発的瑕疵１・ トリフジタ１号が，Ｐ８准教授の譲渡したタケシマキリンソウそのものであると認めることはできない。したがって，そのことを前提とした一審原告の上記主張は，採用できない。 ４ 争点３－４（後発的瑕疵１・均一性，安定性の喪失）について(1) 当裁判所も，一審原告の後発的瑕疵１に関する主張は理由がないと判断する。その理由は，原判決「事実及び理由」第３の４（８９頁１１行目～９１頁６行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。 (2) 一審原告は，本件比較栽培試験には，量的形質に係る特性に関し，階級幅の設定及びそれに基づく階級値の判定に不備があるのであれば，かかる不備がない比較栽培試験をすべきであり，原判決には事実誤認があると主張する。 しかし，本件比較栽培試験は，そもそも，本件被疑種苗と登録品種であるトットリフジタ１号の区別性のみを確認するために実施されたものであり，トットリフジタ１号の均一性及び安定性の判定を目的として実施されたものではない（乙７１〔１０９，１１０頁〕）。 したがって，一審原告の主張は，上記(1)の判断を左右するものとはいえず，採用できない。 ５ 争点３－５（後発的瑕疵２・均一性の喪失）について(1) 当裁判所も，一審原告の後発的瑕疵２に関する主張は理由がないと判断 する。その理由は，原判決「事実及び理由」第３の５（９１頁７行目～９３頁１７行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決９２頁１２行目「甲１１８」の次に「〔特性調査野帳〕」を加える。 (2) 一審原告は，原判決が採用した鑑定フジタ２号を用いた量的形質の階級幅の設定方法は，鑑定フジタ２年生と鑑定フジタ２号の齢が同一であることを前提とするが，その点は証明されていないから，合理性がない等と主張する。しかし，上記前提の存否につき ２号を用いた量的形質の階級幅の設定方法は，鑑定フジタ２年生と鑑定フジタ２号の齢が同一であることを前提とするが，その点は証明されていないから，合理性がない等と主張する。しかし，上記前提の存否につき検討するまでもなく，本件比較栽培試験における鑑定試料の測定値・平均値を用いて，量的形質の階級幅を適正に設定することはできず，その結果に基づき均一性喪失の有無を判定することはできないことは，原判決を引用して説示したとおりである。 したがって，一審原告の主張は採用できない。 ６ 争点３－６（当審における争点：本件特性審査の瑕疵による登録無効の成否）について(1) 特性審査の実務及び本件特性審査の経緯等前提事実，証拠（甲９９の２，甲１０４，甲１７４の３，後掲の書証）及び弁論の全趣旨によれば，品種登録における出願品種に係る特性審査の実務及び本件審査の経緯等について，次のとおり認められる。 ア特性審査の実務栽培試験又は現地調査によって実施される特性審査の審査基準として，一般基準や種類別審査基準が定められている。種類別審査基準には，対象とする植物について，植物分類学上の何属何種を対象とするか，調査対象とする形質，調査の方法等が定められている。 品種登録願の対照品種の記載は，対照品種の選定に当たって参考とされ得るものの，審査官は，出願書類の添付写真等も参考にするなどして，形質に係る特性を総合的に検討し，出願品種と最も類似度が高いと判断したものを対照品種として選択する。 それまで同種類の植物の出願がされたことがなかった新規植物について，出願がされた場合は，出願公表後，先ず種類別審査基準の策定の要否等が検討され，これを策定する場合は，種苗管理センターに出願品種に係る植物の特性情報について調査が依頼され，種苗管理センタ 物について，出願がされた場合は，出願公表後，先ず種類別審査基準の策定の要否等が検討され，これを策定する場合は，種苗管理センターに出願品種に係る植物の特性情報について調査が依頼され，種苗管理センターでは，入手可能な品種を入手して調査をし，種苗特性分類調査の報告書及び審査基準案を作成する。農林水産省は，種苗管理センターから提出された上記報告書等に基づいて，審査官が現地調査又は栽培試験を実施する過程において，上記報告書等の調査結果の妥当性を検証し，種類別審査基準を策定する。 種類別審査基準は，複数の種にわたる品種を対象として作成されたり（例えば，乙８９），科に含まれる品種の全てを対象として作成されたりすることがある（例えば，乙９０）。 イ本件特性審査の経緯(ｱ) Ｐ３は，平成１６年２月１０日，本件品種登録願１に前記第２の２(1)ウのとおり記載して本件出願をした。本件品種登録願１の対照品種には，出願品種とは属レベルで異なる植物である「カランコエ」が記載され，添付された特性表の対照品種が「野生種キリンソウ」となっていることと整合性がなかったが，出願品種について種レベルの学名が記載されていたことから，記載の補正が求められなかった可能性がある。 (ｲ) 本件出願当時，キリンソウとして出願されたトットリフジタ１号の特性審査に適用することが可能な種類別審査基準は存在しなかった。そのため，まず，種類別審査基準を策定する必要があり，種苗管理センターに対し，調査が依頼され，平成１８年３月に種苗管理センターから「種苗特性分類調査報告書きりんそう」が提出され，同報告書に基づいて，農林水産省の担当審査官が平成１９年１月１２日にＰ３の圃場にて現地調査を実施し，出願品種（トットリフジタ１号）及び対照品種（佐渡在 来，新潟在来）の特性を調査 出され，同報告書に基づいて，農林水産省の担当審査官が平成１９年１月１２日にＰ３の圃場にて現地調査を実施し，出願品種（トットリフジタ１号）及び対照品種（佐渡在 来，新潟在来）の特性を調査し（甲９２の３），その結果を踏まえて，同年８月に本件審査基準が策定された。 (ｳ) 本件審査基準は，セダムアイゾーンとセダムカムチャティカムの二つの種（以下，和名により「エゾノキリンソウ種」という。）に適用される種類別審査基準として策定され，タケシマキリンソウ種を対象植物として策定されたものではない（甲１７４の７〔９頁〕）。 (ｴ) 本件審査基準に基づく特性審査の結果を踏まえて，平成１９年９月２１日，トットリフジタ１号は，種苗法所定の登録要件をすべて満たしていると認定され（甲９２の２），品種登録に至った。 (2) 検討（本件特性審査の瑕疵の有無について）アはじめに一審原告は，前記第２の５(2)【一審原告の主張】イのとおり，本件品種登録に際して，トットリフジタ１号が含まれるタケシマキリンソウ種を対象としない本件審査基準に基づいて，対照品種にタケシマキリンソウ種を選定せずに行った本件特性審査は，種苗法の予定する審査を全く行っていないことに等しく，重大な瑕疵に該当すると主張する。 その主張の趣旨は，種苗法４９条に規定する取消事由（例えば，原始的瑕疵２の事由）の存否にかかわらず，それ自体で，重大な瑕疵に該当し，無効であるというものと解される。 そこで，以下，本件特性審査の瑕疵の有無，程度について検討する。 イ審査の存在（本件審査基準の適否）(ｱ) 一審原告は，本件特性審査においては，タケシマキリンソウ種が対象植物とされるべきであるのに，対象植物をエゾノキリンソウ種と誤ったため，適切な審査基準を策定することができず，また，適 適否）(ｱ) 一審原告は，本件特性審査においては，タケシマキリンソウ種が対象植物とされるべきであるのに，対象植物をエゾノキリンソウ種と誤ったため，適切な審査基準を策定することができず，また，適切な対照品種を選択することもできなかったと主張する。 (ｲ) 確かに，出願品種が属する種に適用される種類別審査基準が用いられ ることなく，出願品種とは異なる種の既存品種を対照品種として比較することは，種苗法が予定する審査とはいえない（出願品種の属する対象植物を誤ると，適切な対照品種を選択することはできない。）。 しかし，タケシマキリンソウ種とエゾノキリンソウ種とは異なる種であるとしても，比較的最近までは同じものと考えられており，その後，この二つの種との間で多くの異種交配が行われていることが認められ，その分類は容易ではない（甲１５４，１５５，乙７４の４６頁以下）。 また，審査基準を策定するに当たり，どの程度の範囲の種を対象植物とするかが決まっているわけでもない。 (ｳ) そして，前記(1)イのとおり，本件出願時には，出願品種であるトットリフジタ１号の特性審査に適用しうる種類別審査基準がなかったことから，種苗管理センターにおいて調査が実施され，その調査結果を基に，農林水産省の担当審査官がＰ３の圃場にて出願品種と対照品種の特性を調査し，農林水産省において本件審査基準を策定した。本件特性審査は，審査官が本件審査基準に基づいて，区別性審査を含む審査として行われたことが認められる。 すなわち，本件出願に際し，農林水産省の担当審査官が，調査の結果，本件審査基準を策定し，同基準中において「ベンケイソウ科マンネングサ属の「きりんそう」（和名でキリンソウ，ホソバノキリンソウ及び産地名を付して呼ばれるエゾノキリンソウ等）と呼ばれているアイゾーン ，本件審査基準を策定し，同基準中において「ベンケイソウ科マンネングサ属の「きりんそう」（和名でキリンソウ，ホソバノキリンソウ及び産地名を付して呼ばれるエゾノキリンソウ等）と呼ばれているアイゾーン種とカムチャティカム種を対象植物とする」とし，対照品種も農林水産省審査官によって選定された。 (ｴ) なお，本件刑事事件の手続において，トットリフジタ１号がタケシマキリンソウ種に属する可能性があるとして，ＤＮＡ鑑定が実施されたりしたが，それまで，そのような議論がされた形跡はうかがえない。 (ｵ) 以上のような事実経過に加え，仮に，出願品種が対象植物に属さない からといって，品種登録の要件（種苗法３条１項）を満たしている以上，上記の誤りが登録の取消事由となるわけではないことを併せ考えると，出願品種が対象植物に属していないということのみを理由に，本件特性審査が実施されなかったものと同視することはできず，直ちに，明白かつ重大な瑕疵があったとして，登録処分を無効とすることはできない。 ウ原始的瑕疵の主張，立証の負担この点につき，一審原告は，特許法との違いを指摘した上で，出願登録の有効性を争う者にとって，対象植物を誤って，出願登録された事例においては，そのこと自体を主張，立証するだけでなく，さらに取消事由の存在の主張，立証を求められるのは酷であると主張する（前記第２の５(2)【一審原告の主張】ア）。 しかし，審査基準の策定の制度が法定されているからといって，品種登録の出願者に特段の落度がないにもかかわらず，審査官が対象植物の選択を誤ったというだけで，当然無効とするのは，かえって，出願者にとって酷というべきである。刑事事件における立証責任の考え方との違いはあるとしても，一審原告の主張を採用することはできない。 エ瑕疵の明 誤ったというだけで，当然無効とするのは，かえって，出願者にとって酷というべきである。刑事事件における立証責任の考え方との違いはあるとしても，一審原告の主張を採用することはできない。 エ瑕疵の明白性の要否（その１）品種登録は，農林水産大臣を処分庁とする行政処分であるところ，行政処分が当然無効であるというためには，処分に重大かつ明白な瑕疵がなければならないと解される（最高裁判所昭和３６年３月７日判決・民集１５巻３号３８１頁参照）。 この点について，一審原告は，前記第２の３のとおり，品種登録の要件である明確区別性を含む出願品種の特性審査は，法令により適切な対照品種を選定して栽培試験等を実施して行うことが定められ，特性を調査すべき重要な形質も農林水産植物の区分ごとに法令で定められていることを理由に，明白性の要件は不要であると主張する。 しかし，このような栽培試験等の実施は，品種登録の対象が，経時的又は栽培環境の違いによってその形質を変化させる生きた植物体であり，そのような植物体の重要な形質に係る特性が他の植物体とは明確に区別されることが確認されなければならないとの要請に基づくものであり，品種登録処分の無効事由について，栽培試験等の実施が法令に定められていることをもって，直ちに他の行政処分の無効の場合と異なる解釈を採るべき理由は見出し難く，無効事由として瑕疵の明白性を不要とすべきとの一審原告の主張は採用できない。 オ瑕疵の明白性の要否（その２）一審原告は，前記第２の５(2)【一審原告の主張】ウ(ｲ)のとおり，本件特性審査の瑕疵は，刑事罰の対象となるような出願者の行為によって生じたものであり，そのような出願をして品種登録を受けた者を保護すべき理由はないこと等から，本件における登録無効の主張には，瑕疵の明白性 性審査の瑕疵は，刑事罰の対象となるような出願者の行為によって生じたものであり，そのような出願をして品種登録を受けた者を保護すべき理由はないこと等から，本件における登録無効の主張には，瑕疵の明白性の要件は不要となる旨主張する。 しかし，本件出願に際し，Ｐ３が対照品種の記載等について，殊更虚偽を記載したとは考えにくい。また，前記(1)の特性審査の実務及び本件特性審査の経緯に照らせば，Ｐ３が対照品種について「カランコエ」と記載したことによって，審査官が栽培試験等に供試すべき適切な対照品種の選定を誤ったとの経過を認めることもできない。 以上のとおり，一審被告が，故意に出願書類に虚偽を記載したと認めることはできず，一審原告の主張は，前提を欠くものであり，採用できない。 カまとめ以上に検討したとおり，本件品種登録における出願品種の特性審査について，本件品種登録を無効とすべき明白かつ重大な瑕疵があると認めることはできない。 ７ 争点４（消尽の成否）について当裁判所も，１審原告が１審被告から入手した登録種苗であるトットリフジタ１号を無許諾で増殖して，販売した行為は，登録種苗を「生産」する場合に該当し，消尽することはないと判断する。その理由は，原判決「事実及び理由」第３の６（９３頁１８行目～９４頁６行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。 第４ 結論以上の次第で，一審原告の本件請求のうち，当審における請求の減縮後の本件種苗１及び本件種苗２－２の生産等並びにこれらの種苗を使用した原告製品１及び原告製品２の販売について，一審被告が本件育成者権に基づく差止請求権を有しないことの確認請求は理由があるが，本件被疑種苗を使用した原告製品３の販売について，一審被告の本件育成者権１侵害による不法行為に基づく損害 売について，一審被告が本件育成者権に基づく差止請求権を有しないことの確認請求は理由があるが，本件被疑種苗を使用した原告製品３の販売について，一審被告の本件育成者権１侵害による不法行為に基づく損害賠償請求権を有しないことの確認請求は理由がない。よって，原判決は相当であり，一審原告及び一審被告の各控訴は，いずれも理由がないから棄却し，上記一審原告の請求の減縮後の差止請求権不存在確認請求が認容される旨を付記することとして，主文のとおり判決する。 大阪高等裁判所第８民事部 裁判長裁判官山田陽三 裁判官久保井恵子 裁判官三井教匡 （別紙）種苗目録２－２ 農林水産植物の種類タケシマキリンソウ種（学名：SedumtakesimenseNakai）当該種苗の由来国内で市販されているタケシマキリンソウの種苗（ただし，トットリフジタ１号〔登録番号：第１５８６６号〕及びトットリフジタ２号〔登録番号：第１５８６７号〕を除く。）を購入または譲り受けして生産した種苗以上
▼ クリックして全文を表示