- 1 -判決言渡平成２０年２月２９日平成１９年(行ケ)第１０２３６号審決取消請求事件口頭弁論終結日平成２０年２月２５日判決原告ティロッツ・ファルマ・アクチエンゲゼルシャフト（）TillottsPharmaAktiengesellschaft訴訟代理人弁理士岡本昭二被告特許庁長官肥塚雅博指定代理人塚中哲雄同穴吹智子同徳永英男同内山進主文 原告の請求を棄却する。 訴訟費用は原告の負担とする。 この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。 事実 及び理由第１請求特許庁が不服２００４－１８２９６号事件について平成１９年２月６日にした審決を取り消す。 第２事案の概要本件は，発明の名称を「オメガ－３ポリ不飽和酸の経口投与剤（補正後）」とする後記特許の出願人である原告が，拒絶査定を受けたので，これに対する- 2 -不服の審判請求をしたところ，特許庁が同請求不成立の審決をしたことから，その取消しを求めた事案である。 争点は，本願の特許請求の範囲の記載が，明細書の発明の詳細な説明に記載されているかどうか（特許法３６条６項１号，いわゆるサポート要件，であ）る。 第３当事者の主張 請求原因( )特許庁における手続の経緯 ，（）（），原告は１９９５年平成７年５月１５日の優先権英国を主張して１９９６年（平成８年）５月１３日，名称を「オメガ－３ポリ不飽和酸の経口投与剤を用いた炎症性腸疾患の治療方法」とする発明について，国際出願（ＰＣＴ／ＥＰ９６／０２０３８，特願平８－５３４５３９号）をし（以下「本願」という，平成９年１１月１４日日本国特許庁に翻訳文を提出（国）内 た炎症性腸疾患の治療方法」とする発明について，国際出願（ＰＣＴ／ＥＰ９６／０２０３８，特願平８－５３４５３９号）をし（以下「本願」という，平成９年１１月１４日日本国特許庁に翻訳文を提出（国）内公表は平成１１年８月２４日。特表平１１－５０９５２３号，甲１３）し，，。 たが平成１６年５月３１日拒絶査定を受けたので不服の審判請求をした特許庁は同請求を不服２００４－１８２９６号事件として審理し，その手続きの中で原告は，平成１６年１０月４日付けで特許請求の範囲を変更する補正（第１次補正，甲１０）を，平成１８年９月５日付けで明細書全文を変更する補正（第２次補正，発明の名称を「オメガ－３ポリ不飽和酸の経口投与剤」とするとともに請求項の数を６とした。以下「本件補正」という。甲４）したが，特許庁は，平成１９年２月６日「本件審判の請求は，成り立，。」，。 たないとの審決をしその謄本は平成１９年３月５日原告に送達されたなお，出訴期間として９０日が附加された。 ( )発明の内容 ，，本件補正後の請求項の数は上記のとおり６であるがそのうち請求項１は下記のとおりである（以下この発明を「本願発明」という。 。）- 3 -記【請求項１】有効成分としてオメガ３－ポリ不飽和酸を遊離酸として又は薬学的に許容可能なその塩として含有する経口製剤において，カプセルのコーティングが，ｐＨ依存性態様ではなく時間依存性態様で溶解する中性のポリアクリル酸エステルから成り而もｐＨ５．５において３０乃至６０分間溶解することがなく，かくして前記酸が，回腸内において放出されることになることを特徴とする経口製剤。 ( )審決の内容 審決の内容は，別添審決写しのとおりである。 その理由の要点は，本願発明は，明細書の発明の詳細な説明に記載した発明ということはでき されることになることを特徴とする経口製剤。 ( )審決の内容 審決の内容は，別添審決写しのとおりである。 その理由の要点は，本願発明は，明細書の発明の詳細な説明に記載した発明ということはできないから，特許法３６条６項１号の規定を満たしていない，というものである。 ( )審決の取消事由 しかしながら，本願発明が本願明細書の発明の詳細な説明に記載されていないとして特許法３６条６項１号違反をいう審決は，以下に述べる次第により誤りであるから，違法として取り消されるべきである。 ，（）「，『』ア審決は本願明細書甲４の…実施例２は魚油濃縮液("Purepa")と『プラセボ（ミグリオール（Miglyol(R)）812)』とを同一のカプセルを用いて比較した試験であって，カプセルの崩壊時間が異なるものを用いて比較した試験ではないから，実施例２の結果から該酸が回腸で放出されたものと推認することはできない（４頁２４行～２８行）として，本願発。」明は，明細書の発明の詳細な説明に記載した発明であるということはできないとした。 しかし，上記認定は，本願明細書の発明の詳細な説明の記載内容及び本願出願時における当業者の通常の知識の認識を誤ったものである。 イすなわち，本願明細書（甲４）には，クローン病に罹患している患者の- 4 -グループにおける，魚油由来の遊離脂肪酸混合物（Purepa ）に抵抗性の「」ある患者を研究したＡらによって発表された研究につき，論文名を記載し（Ａetal.,Dig.Dis.Sci.39(1994) 2589-2594 ，その要約を盛り込んで）いる（段落【００１１】～【００１８。そうすると当業者は，本願明細】）書の検討において，上記Ａの研究論文（甲５）を考慮に入れるはずであるといえる。 Ａの研究 2594 ，その要約を盛り込んで）いる（段落【００１１】～【００１８。そうすると当業者は，本願明細】）書の検討において，上記Ａの研究論文（甲５）を考慮に入れるはずであるといえる。 Ａの研究の結果（甲５，そこに記載の【表５】等）によれば，上部胃腸管（胃－十二指腸）におけるPurepaの放出によって，おくび（げっぷ）及び口臭などの不快な副作用を生じることが多く（例えば【表５】Ａ群，）下部胃腸管（例えば，結腸）における放出によって，下痢を生じることが多い例えば同Ｄ群ことが示唆されているこれに対しＣ群甲５表（）。 （，【５）の患者は，胃，十二指腸又は結腸における放出と通常関連する副作】用のいずれにも遭わなかったことが示されているから，当業者は，Ｃ群の患者に投与されたPurepaカプセルが，相当の量のPurepaを空腸及び回腸において放出したと推測する。そうすると本願明細書に接した当業者は，本願明細書の実施例２に示されたPurepaカプセルとＡの研究においてＣ群の患者に投与されたカプセルとの唯一の違いは，遅延性放出コーティング材の違いにあることを両カプセルの説明から容易に理解し得る。 ウこのような観点からすると，審決が上記のように「実施例２は『魚油，濃縮液("Purepa")』と『プラセボ（ミグリオール（Miglyol(R)）812)』とを同一のカプセルを用いて比較した試験であって，カプセルの崩壊時間が異なるものを用いて比較した試験ではない」としたのは，実施例２の評価として妥当でないことが明らかである。 すなわち，本願明細書の実施例２の寛解状態のクローン病である３８人の患者は，１２ヶ月間にわたって本願発明の遅延性放出のPurepaカプセルを投与されたところ，本願明細書（甲４）にはPurepaが，小腸において該- 細書の実施例２の寛解状態のクローン病である３８人の患者は，１２ヶ月間にわたって本願発明の遅延性放出のPurepaカプセルを投与されたところ，本願明細書（甲４）にはPurepaが，小腸において該- 5 -（【】）。 ，カプセルから放出されることを開示している００３０この結果はもとの３８人の患者のうちわずか４人だけが，不快な副作用のために研究（【】）。 ，から脱落した結果によって確かめられる００３５その他の患者はこの理由では研究から脱落しなかった。つまり，Ａの研究の結果に基づいて，当業者は，症例の大部分において少なくとも相当な量のPurepaが空腸及び回腸において放出されたと判断し得る。その詳細は，下記エ，オのとおりである。 これらの研究において，Purepaの一部は，胃，十二指腸又は結腸において放出されたかも知れない。しかしながら，これらの領域において放出された量は不快な副作用を引き起こすのに十分な量ではないと考えられる。 エＡの研究におけるＣ群の患者は，カプセルからPurepaを放出させるのを６０分間遅延させるトリメリット酸酢酸セルロース（ＣＡＴ）でコーテ「」ィングされたPurepaカプセルを投与された（甲５訳文の４頁２２行～２３行，本願明細書〔甲４〕の段落【００１４。胃の通過時間は人によって】）変化するので，当業者は，これらのカプセルが６０分後に位置する場所を正確には知り得ない。しかしながら，甲６（投薬形態による小腸通過時「"Transitofpharmaceuticaldosageformsthroughthesmallintestine" Davies間」，他，１９８６，２７，８８６－８９２）によれば，絶食患者においてGut,カプセルが胃を通過する平均時間は約３０分～約２時間であ ghthesmallintestine" Davies間」，他，１９８６，２７，８８６－８９２）によれば，絶食患者においてGut,カプセルが胃を通過する平均時間は約３０分～約２時間であり（甲６，図１のＴ２，Ｔ３，Ｔ６。Ａの研究におけるＣ群の患者のように（甲５訳）文の５頁１行，胃に食物があれば胃の通過がさらに遅れる。このＣ群の）患者において，Purepaカプセルが６０分後に幽門（胃と十二指腸の間に位置する）を超えていたことはありえなかったであろうことはこれにより明らかである。 Ａ文献は，上記ＣＡＴが，ｐＨ依存性の放出コーティング材であることを示唆しており，当業者は，一旦，溶液のｐＨが，問題のコーティング材- 6 -のｐＨ許容限界に達すると，このような材料は，水溶液に容易に溶解することを認識し得る。そしてＡ文献は，ＣＡＴに対するｐＨ許容限界が５． ５であることを示唆している（甲５訳文の４頁２２行～２３行。この文）献はまた，十二指腸のｐＨが（Ｂらによって計測されたように）６．６３±０．５であることを示唆する（甲５訳文の９頁１４行～１５行。 ）本願明細書においても，このｐＨにおいてＣＡＴで被覆処理したカプセルが全て１５分以内に崩壊すると述べている（甲４，段落【００１６。 】）従って，当業者は，一旦Purepaカプセルが十二指腸に到達すると，コーティング材が急速に溶解することを理解し得る。 ，，本願出願時における当業者は一旦ゼラチンカプセルが腸液に触れると該カプセルは，数分で膨張し，破裂してその内容物を一斉に放出することHandbookを認識していることは，甲７の１（薬剤賦形剤ハンドブック”「」〔第２版１９９４年〕１９９ー２０ofPharmaceuticalExcipients"Gelatin"”１頁 dbookを認識していることは，甲７の１（薬剤賦形剤ハンドブック”「」〔第２版１９９４年〕１９９ー２０ofPharmaceuticalExcipients"Gelatin"”１頁）から明らかである。甲７の１，１９９頁には「ゼラチンは冷水には難溶であるが，ゼラチンカプセルは，胃液に触れると急速に膨張してその」。 （「」，内容物を放出するとあるさらに甲８崩壊試験"DisintegrationTest"１９９３年〔平成５年〕９月１３日第２号）によれば，ハードゼラチンカプセルは，ほぼ体温（約３７℃）の水（湯）につけられる。このときの湯のｐＨは明記されていないが，胃液（低ｐＨ）ではより早く溶解するとあるので，中性（６．５～７．５）であると推定される。腸液のｐＨは６． ５～７．５であるので，前記崩壊試験における水（湯）は腸液とほぼ同じ条件である。甲８は，ゼラチンカプセルが１５分以内に崩壊すれば，ハードゼラチンカプセルは合格であるとしている。このように短時間で崩壊するカプセルは，腸においてその内容物を一斉に放出する。 従って，一旦Ｃ群の患者によって取り込まれたPurepaカプセルの胃抵抗性のコーティング材が溶解すると，わずか数分の間にカプセル自体が崩壊- 7 -。 ，． してその内容物を放出するカプセルが小腸を通過する平均時間は約３５時間～約４．５時間である（甲６，図２のＴ２，Ｔ３，Ｔ６）ことを考慮すると，一旦保護コーティング材が溶解してしまえば，カプセルが小腸，。 に沿ってそう遠くまで移動しないうちにカプセルの内容物が放出される従って，当業者は，カプセルが，小腸に入るとすぐ（例えば，回腸よりもむしろ主に空腸で，急速かつ直ちにその内容物を放出する傾向にあるこ）とを理解する。 オ本願明細書（甲４）の実施例２ が放出される従って，当業者は，カプセルが，小腸に入るとすぐ（例えば，回腸よりもむしろ主に空腸で，急速かつ直ちにその内容物を放出する傾向にあるこ）とを理解する。 オ本願明細書（甲４）の実施例２において開示されたカプセルは，オイトラギットＮＥ３０－Ｄ(によって製造されている，アRoehmPharmaGmbHクリル酸エチル及びメタクリル酸メチルのモノマーから成る中性のポリアクリル酸エステル）でコーティングされており，時間依存性（ｐＨ依存性ではない）の態様で該カプセルからPurepaを胃通過後に放出する。平成７年（１９９５年）５月には，オイトラギットＮＥ３０Ｄは，水に不溶性であり，水と接触すると膨張すること及び徐放マトリックス用のマトリックス材料としての用途があることが知られていた（甲７の２。 ）本願明細書はオイトラギットＮＥ３０Ｄが遊離酸としてＰＵＦＡオ，，（メガ３－ポリ不飽和酸）を含むゼラチンカプセル用の時間依存性の（ｐＨ依存性ではない）放出コーティング材として使用され得ることを明らかに，，，，しており当業者の通常の知識からすればこのコーティング材が一旦胃液および腸液と接触すると膨張して膨張層を形成し，徐々に消滅する前にしばらくの間カプセルのまわりにそのまま残存することを理解できる。 当業者は，このような膨張がコーティング材の完全性を危うくし，これによって腸液がカプセルのゼラチンと接触するようになり，腸液によって，ゼラチンが膨張することを理解する。しかし，一旦，ゼラチンカプセルの完全性が危うくなり，Purepaがカプセルから漏れ出ると，膨張層は，Purepaの急速な放出を防ぐ物理的な遮断物となる。Purepaが小腸に放出される- 8 -前にその遮断物を通過しなければならないからである。 従って，当業者は カプセルから漏れ出ると，膨張層は，Purepaの急速な放出を防ぐ物理的な遮断物となる。Purepaが小腸に放出される- 8 -前にその遮断物を通過しなければならないからである。 従って，当業者は，本願発明のPurepaの放出が，Ａの研究のＣ群の患者に投与されたPurepaカプセルの場合のように急速に生起せず，徐放的態様。 ，，で生起することを理解する放出がその膨張層によってさらに遅延されそして回腸が空腸よりもかなり長いので，当業者は，Purepaが空腸よりも回腸において多く放出され得ることを理解する。さらに，放出は，結腸の開始部分までには大部分完了することも理解する。さもないと，下部胃腸管の副作用がより多く観察されるはずだからである。 カそうすると，当業者は，通常の一般的な知識とともに，Ａ文献を含む本願明細書の検討から実施例２のPurepaカプセルが回腸において相当の量の。 。 内容物を放出したことを理解し得る審決はこの点を見逃したものである，〔〕キ回腸におけるPurepaの徐放のさらなる証拠が平成１７年２００５年６月２１日に特許庁に提出された物件提出書（ビデオクリップの提出，甲９）において提供されている。この証拠は本願発明の優先日の後のものであるが，相当な量のカプセル内容物が回腸において放出されることについて原告の主張を明らかに裏付けるものである。 クなお，本願明細書の実施例２のカプセルについて「崩壊」の語を用い，ているのは今となれば適当ではなく，実際はコーティングの完全性が６０分以内に低下して，周囲の液体がコーティング内に侵入するのを許容し，カプセルの殻と接触するようになる。その後，コーティングは膨張し，カプセルの内容物を微量滴ずつ回腸の全長にわたって放出するというのが真相である。 ケ本願は，日本及び諸外国で に侵入するのを許容し，カプセルの殻と接触するようになる。その後，コーティングは膨張し，カプセルの内容物を微量滴ずつ回腸の全長にわたって放出するというのが真相である。 ケ本願は，日本及び諸外国で今までに広範囲の審査を経て来ており，本願発明の組成物は，特許性を有すること，すなわち，引用文献にかんがみ，新規で進歩性を有し，産業上利用可能であることを証明できたものと原告は考えている。事実，対応外国出願はほとんどが既に特許されている（欧- 9 -州〔ＥＰ〕特許第０８２５８５８号，アメリカ〔ＵＳ〕特許第５９４８８１８号，カナダ〔ＣＡ〕特許第２２２１３５６号，中国〔ＣＮ〕特許第１１０４２３７号，オーストラリア〔ＡＵ〕特許第５８９５５９６号，台湾〔ＴＷ〕特許第３９７６８３号等。甲１７。原告は，特許可能な発明を）有しており，特許を受ける資格がある。 唯一の問題は，実施例中の用語において，些細と思われる不一致がある。 ，，「」，ことであるもし実施例２において相当な量の該酸が小腸でなく「回腸（繰り返すが，小腸の約３／５を占める）で放出されると書いて」いたら，問題は起きなかったと考えられる。このような問題が発生したのは，もちろん原告にも責められる点はあるが，被告が特許法の規定をあまりにも杓子定規に適用したことが大きく関係している。そのような些細な，，不一致を理由に特許可能で社会に有益な発明の特許付与を否定するのは発明を保護奨励しようとする特許法の目的に反することであり，不当である。 特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載されていなければならないと被告は指摘した。被告の見解によれば，実施例中において相当な量の該酸が回腸において放出したと明記しなかったがために，出願全体が拒絶されるべきであるとする。これは，あまりにも れていなければならないと被告は指摘した。被告の見解によれば，実施例中において相当な量の該酸が回腸において放出したと明記しなかったがために，出願全体が拒絶されるべきであるとする。これは，あまりにも硬直な考えで不当である。 請求原因に対する認否請求の原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，同(4)は争う。 被告の反論審決には，原告主張の誤りはない。 (1)原告は，当業者であれば，実施例２と本願明細書（甲４）に概要が紹介されているＡの研究論文を検討し，本願発明の実施例２において，オメガ３－ポリ不飽和酸が回腸で放出されることを確認できると主張する。 - 10 -しかし，特許法３６条６項１号は，特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであることを規定しているところ，本願発明におけるカプセル内のオメガ３－ポリ不飽和酸の回腸内における相当の量の放出は本願明細書の発明の詳細な説明に記載された事項によって裏付けられることが必要である。 Ａの研究論文は，本願明細書中，従来技術として記載されているものであり，実施例２を理解するための資料として記載されるものではなく，Ａの研究論文を引用し，論文の記載事項と実施例を対比し，オメガ３－ポリ不飽和酸が回腸で放出されることを確認できるとする主張は，明細書の記載の解釈における技術常識の参酌の範疇を越えたものであり，そもそも認められるものではない。 (2)加えて，原告は，本願発明の「前記酸が，回腸内において放出されることになること」が，本願明細書の記載である実施例２と甲５に記載された試験例との比較検討により裏付けられると主張するところ，甲５を参酌してもカプセル内のオメガ３－ポリ不飽和酸の相当の量が回腸内において放出されることが，本願明細書中に裏付けられているとはいえない。 アまず，原告 較検討により裏付けられると主張するところ，甲５を参酌してもカプセル内のオメガ３－ポリ不飽和酸の相当の量が回腸内において放出されることが，本願明細書中に裏付けられているとはいえない。 アまず，原告は，当業者であれば，Ａの研究におけるＣ群のカプセルは，小腸に入るとすぐ(例えば，回腸よりもむしろ主に空腸で)，急速かつ直ちにその内容物を放出する傾向にあることを理解すると主張するが，この主張は単に，Ｃ群のカプセルの放出プロフィルについて述べるだけであり，実施例２のカプセルがオメガ３－ポリ不飽和酸の相当の量が回腸で放出されることを裏付けるものであるとの説明は何もない。 イまた原告は，当業者であれば，Purepaが空腸よりも回腸において多く放出され得ること，さらに，放出は，結腸の開始部分までには大部分完了することも理解すると主張するが，本願明細書の実施例２には「…二種類，のカプセルは何れも，オイトラギットＮＥ３０Ｄで被覆処理して，少な- 11 -くとも３０分間は胃液及び腸液には溶解せずまたｐＨ５．５において６０。」分以内に崩壊しかくして小腸内において魚油を放出せしめるようにしたと記載されている。(甲４【００３０】)この点につき，原告自身が，本願発明の「ｐＨ５．５において３０乃，至６０分間溶解することがなく」との記載は，単に，溶解試験を行ったｐＨを示すだけであり，ｐＨに依存することなく，時間依存性態様で溶解すると説明していること（甲３〔特許庁審判長に対する平成１８年９月５日付け意見書〕の２頁～３頁４．ご指摘の第２点について）に照らせば，実施例２における「ｐＨ５．５において６０分以内に崩壊し」は，強酸性，の胃からｐＨの５．５以上である十二指腸へ移行してからという意味ではなく，投与され胃液と接触してから６０分という意味であると解される。 ２における「ｐＨ５．５において６０分以内に崩壊し」は，強酸性，の胃からｐＨの５．５以上である十二指腸へ移行してからという意味ではなく，投与され胃液と接触してから６０分という意味であると解される。 そして「６０分以内に崩壊し」と記載されているのであるから，実施例，２のカプセルは，投与され胃液と接触してから６０分以内に崩壊する。 ，，そうすると絶食患者において投薬されたカプセルの胃での滞留時間は３０分から２時間であるが，食事とともに投与されると，さらに，胃の通，，，過が遅れることまた投与されたカプセルが小腸を通過する平均時間は約３．５時間～約４．５時間であることを勘案すれば，実施例２のカプセルが，有効成分である魚油を小腸の後半部分である回腸で相当の量放出すると，当業者が本願明細書の記載から理解するとは認められない。 したがって，上記原告の主張は，本願明細書の記載と矛盾するものであり，誤りである。 (3)原告はビデオクリップ（甲９）を証拠として提出するが，これは出願から９年以上経過した，平成１７年〔２００５年〕６月２１日に特許庁に提出，。 されたものでありこれにより本願明細書の記載不備を補うことはできないさらに，ビデオクリップに記録された映像は，EPANOVAカプセル剤の小腸内での油状内容物の放出映像というが，EPANOVAカプセル剤は，本願明細書- 12 -の実施例２で使用された同書の実施例１に記載されたカプセル剤ではないし，陳述証明書には，EPANOVAカプセル剤は本願発明の技術範囲に含まれると記載されているが，その妥当性を判断するのに必要なEPANOVAカプセル剤の具体的な説明もなく，本願発明の製剤であるかどうかも不明である。 第４当裁判所の判断 請求原因(1)（特許庁における手続の経緯，(2)（発明の内容，(3) するのに必要なEPANOVAカプセル剤の具体的な説明もなく，本願発明の製剤であるかどうかも不明である。 第４当裁判所の判断 請求原因(1)（特許庁における手続の経緯，(2)（発明の内容，(3)（審決））の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。 本願は特許法３６条６項１号の規定する要件を満たしているか(1)本願に適用される特許法３６条（平成１４年法律第２４号による改正前のもの。現行法も実質的な変更はない）は，その１項で「特許を受けようとする者は，次に掲げる事項を記載した願書を特許庁長官に提出しなければならない」とし，その２項で「願書には，明細書，必要な図面及び要約書を添付しなければならない」とし，その３項で「前項の明細書には，次に掲げる事項を記載しなければならない」とした上，１号で「発明の名称・２号で」「図面の簡単な説明・３号で「発明の詳細な説明・４号で「特許請求の範」」囲」とし，その６項で「第３項第４号の特許請求の範囲の記載は，次の各号に適合するものでなければならない」とした上，１号は「特許を受けようと」，する発明が発明の詳細な説明に記載したものであることとしているところ前記のとおり，審決は，本願は特許法第３６条６項１号の規定の要件を満た，。 していないから審査官が拒絶査定をしたのは相当であるとしたものであるこれに対し出願人である原告は，本願は上記要件を具備していると主張するので，以下その主張の当否について判断する。 (2)本願発明は，前記のとおり発明の名称を「オメガ－３ポリ不飽和酸の経口投与剤」とし，特許請求の範囲の記載には「有効成分としてオメガ３－，ポリ不飽和酸を遊離酸として又は薬学的に許容可能なその塩として含有する経口製剤において，カプセルのコーティングが，ｐＨ依存性態様ではなく時- 許請求の範囲の記載には「有効成分としてオメガ３－，ポリ不飽和酸を遊離酸として又は薬学的に許容可能なその塩として含有する経口製剤において，カプセルのコーティングが，ｐＨ依存性態様ではなく時- 13 -間依存性態様で溶解する中性のポリアクリル酸エステルから成り而もｐＨ５．５において３０乃至６０分間溶解することがなく，かくして前記酸が，回腸内において放出されることになることを特徴とする経口製剤」とある。 ところ，本願明細書（甲４）の発明の詳細な説明には，酸が回腸で放出されるとの点については，以下の説明があるのみある。 「発明が解決しようとする課題】【【００１９】驚くべきことに，ポリ不飽和脂肪酸の放出を回腸内で，特に回腸中央部内で生起するように制御した場合に，吸収と副作用解消という最適の組み合わせが得られることがここで見出されたのである。 【課題を解決するための手段】【００２０】即ち，本発明によって，有効成分としてオメガ３－ポリ不飽和酸を遊離酸として又は薬学的に許容可能なその塩として含有する経口製剤において，カプセルのコーティングが，ｐＨ依存性態様ではなく時間依存性態様で溶解する中性のポリアクリル酸エステルから成り而もｐＨ５．５において３０乃至６０分間溶解することがなく，かくして前記酸が，回腸内において放出されることになることを特徴とする経口製剤が提供されるのである。…【００２４】当該被覆コ－ティング膜は，該酸を回腸，好ましくは回腸中央部で放出させるものでなくてはならない。通常は，当該被覆コ－ティング膜は，完全に時間依存性のものであるが，時間依存性とｐＨ依存性とを組み合わせて有するコ－ティング剤を使用することが出来る。当該被覆コ－ティングは…オイトラギット()ＮＥ３０－Ｄ()であEudragitRoehmPharm が，時間依存性とｐＨ依存性とを組み合わせて有するコ－ティング剤を使用することが出来る。当該被覆コ－ティングは…オイトラギット()ＮＥ３０－Ｄ()であEudragitRoehmPharmaGmbHる」。 - 14 -(3)これに対し原告は，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者の本願出願当時の技術常識Ａの文献及び本願明細書甲），（４）の実施例２の記載（下記のとおり，そこには「小腸」との記載がある）からすれば，本願明細書には本願発明の発明特定事項であるオメガ３－ポリ不飽和酸が回腸で放出されることが記載されているといえるから，審決の認定は誤りであると主張する。 アところで本願発明は，有効成分としてオメガ３－ポリ不飽和酸を遊離酸として又は薬学的に許容可能なその塩として含有する経口製剤につきカ，「プセルのコーティングが，ｐＨ依存性態様ではなく時間依存性態様で溶解する中性のポリアクリル酸エステルから成り而もｐＨ５．５において３０乃至６０分間溶解することがなく，かくして前記酸が，回腸内において放」。 ，，出されることになることを発明特定事項としているここで回腸とは小腸の一部をいうところ，消化管のうち胃と大腸との間をなす長さ６～７メートルの管状の器官が小腸であるが，その初部約２５センチメートルを十二指腸といい，その余の部分のうちの前半５分の２を空腸と，後半５分（「」。 ）。 の３を回腸という南山堂医学大辞典第１９版１１６０頁甲２０空腸と回腸との境界は明確ではないが，回腸粘膜には，小判型をした集合リンパ小節（パイエル板）が肉眼でみられるが，空腸ではみられない（堺章「目でみるからだのメカニズム」医学書院１９９４年〔平成６年〕４月１日第１版第２刷発行７０頁。甲１８。 ）イ一 判型をした集合リンパ小節（パイエル板）が肉眼でみられるが，空腸ではみられない（堺章「目でみるからだのメカニズム」医学書院１９９４年〔平成６年〕４月１日第１版第２刷発行７０頁。甲１８。 ）イ一方，本願明細書（甲４）の発明の詳細な説明には，以下の記載がある（下線は判決で付記。 ）「【００２３】…当該経口製剤は，被覆処理カプセル，特にソフトの，更にはハードのゼラチンカプセルであることが好ましいのである。 【００２４】- 15 -当該被覆コーティング膜は，該酸を回腸，好ましくは回腸中央部で放出させるものでなくてはならない。通常は，当該被覆コーティング膜は，完全に時間依存性のものであるが，時間依存性とｐＨ依存性とを組み合わせて有するコーティング剤を使用することが出来る。当該被覆コーティングは，ｐＨ５．５において３０ないし６０分間は溶解しないものが適当である。目下のところ好ましい被覆コーティングは，中性のポリアクリル酸エステルであって，例えばポリアクリル酸エチル－メタアクリル酸メチル，特に平均分子量がほぼ８００，０００であるオイトラギット()ＮEudragitＥ３０－Ｄ()である。…RoehmPharmaGmbH【実施例２】【００２９】二重盲検－プラセボコントロ－ル－無作為実験研究を，クロ－ン病活性度指数（ＣＤＡＩ）に従って臨床上寛解状態のクロ－ン病であると確定診断され且つ下記の基準を満たした患者７８名に対して実施した：(ａ)少なくとも３カ月間－但し２年以内－はＣＤＡＩ＜１５０であること；(ｂ)アルファ－１酸グリコプロテイン（＞１３０ｍｇ／ｄｌ，赤血球沈）降速度（ＥＳＲ）の内の少なくとも一種の数値が異常であること；(ｃ)（＞４０ｍｍ／ｈ，又はアルファ－２グロブリン（＞０．９ｇ／ｄ）ｌ；）(ｄ)過去３カ月 イン（＞１３０ｍｇ／ｄｌ，赤血球沈）降速度（ＥＳＲ）の内の少なくとも一種の数値が異常であること；(ｃ)（＞４０ｍｍ／ｈ，又はアルファ－２グロブリン（＞０．９ｇ／ｄ）ｌ；）(ｄ)過去３カ月において５アミノサルチル酸エステル，スイファサラジン若しくはコルチコステロイド類での治療又は過去６カ月において免疫抑制療法による治療を受けていないこと；(ｅ)過去において１ｍ以下の腸切除がないこと；及び(ｆ)年齢が１８－７５歳であること。 【００３０】- 16 -mg患者は，盲検法により無作為に３９名ずつの二群に分けて，５００（””），の魚油濃縮液；表１を参照を含有する腸溶性被覆処理したPurepaハードゼラチンカプセルを９錠，又は５００のプラセボ（ミグリオーmgル（８１２）を含有する腸溶性被覆処理した，外観が同一であMiglyol( )Rるカプセル９錠の何れかを服用せしめた。なお，この魚油濃縮液は４０％のＥＰＡと６０％のＤＨＡを含有するものであった（判決注：表１では下記のとおりＤＨＡは１９．９％とある。二種類のカプセルは何れも，オ）イトラギットＮＥ３０Ｄで被覆処理して，少なくとも３０分間は胃液及び腸液には溶解せずまたｐＨ５．５において６０分以内に崩壊しかくして小腸内において魚油を放出せしめるようにした。この治療中において，患者は他の如何なる医薬品も服用しなかった。これら二群の患者の臨床上の特徴を表２に掲げる。 【００３１】【表１】カプセル内容物の組成- 17 -【００３２】【表２】- 18 -…【００３５】魚油投与群においては，１人の患者が途中で中止（脱退）しまた４人の患者が下痢が原因で脱落した。プラセボ投与群では，１人の患者が途中で（）。 中止外来へ来院しなくなったまた１人の患者が下痢 ３５】魚油投与群においては，１人の患者が途中で中止（脱退）しまた４人の患者が下痢が原因で脱落した。プラセボ投与群では，１人の患者が途中で（）。 中止外来へ来院しなくなったまた１人の患者が下痢が原因で脱落した下痢は，これら５つの症例（奨励」は誤記）の全てにおいて治療開始後「最初の一カ月以内で生起し，また症状は毎日のカプセル飲用を減量しても改善しなかった。この下痢は，カプセル内容物が腸の遠位部において放出されたことに因るものであったかもしれない。このコ－ティングは，時間依存性であるので（ｐＨ５．５において３０－６０分，通過時間が短い）場合，カプセルは腸内を更に移行しても変化することなく留まることになろう」。 ウそして原告は，本件補正と同日付けで特許庁に提出した平成１８年９月- 19 -５日付け意見書（甲３）において，以下のとおり述べている。 「…特定の時間経過後にコーティングが分解する特定のｐＨの値を特定することは，コーティングがその特定のｐＨ値で分解したことを示すにすぎません。この特徴は，単独では，コーティングが…時間依存性であるがｐＨ依存性ではない…のか，または…ｐＨ依存性である…のかを示していません。…クレームは，コーティングが時間依存性であるがｐＨ依存性ではない放出コーティング材料であることを必要とします。…ｐＨ依存性放出コーティング材料であるいかなるコーティング材料をも特別に排除しなければならないからです（２頁下１１行。」～末行）「国際出願時のクレーム４は，コーティングの溶解の遅延は時間依存性であるが，ｐＨ依存性ではないことを要件とします。国際出願時のクレーム５は，コーティングがｐＨ５．５において３０ないし６０分の時間溶解しないことを要件とします。国際出願時のクレーム５は，国際出願時のクレーム４のみに従 ではないことを要件とします。国際出願時のクレーム５は，コーティングがｐＨ５．５において３０ないし６０分の時間溶解しないことを要件とします。国際出願時のクレーム５は，国際出願時のクレーム４のみに従属します。従って，出願時から，コーティングがｐＨ５．５において３０ないし６０分の時間溶解しない場合，コーティングの溶解の遅延は時間依存性であるが，ｐＨ依存性で。 。」はありませんこの特徴にはいかなる他の解釈の余地もありません（３頁１行～７行）「国際出願時のクレーム５（および現在のクレーム１）にｐＨ値が含ま，。 ，れているのは単に溶解試験を行ったｐＨ値を示すためです例えばｐＨ２またはｐＨ７で試験を行ったならば，同じ時間で溶解したでしょう。本発明者らは，とにかく試験を行った全てのｐＨ値に言及したことによって単に綿密であっただけにすぎません（３頁８行～１。」１行）エまた，証拠によれば，以下の各記載があることが認められる。 - 20 -AinleyWadeandPaulJ.(ア)甲７の１（薬剤賦形剤ハンドブック，「」編“”１９９４年WellerHandbookofPHARMACEUTICALEXCIPIENTS〔平成６年〕１９９－２０１頁“”の項。 ,Gelatin）「ゼラチンは冷水には難溶であるが，ゼラチンカプセルは，胃液に触れると急速に膨張してその内容物を放出する（訳文）。」(イ)甲７の２（上記同書の３６２頁～３６６頁“”,,Polymethacrylatesの項。 ）「オイドラギットＮＥ３０Ｄは，ポリメタアクリル酸エステルからなる中性コポリマーの水分散液である。この分散液は粘性に乏しい乳白色液で，かすかに芳香を有する。そのラッカーから調製されたフィルムは水中で膨張し，水に対し Ｅ３０Ｄは，ポリメタアクリル酸エステルからなる中性コポリマーの水分散液である。この分散液は粘性に乏しい乳白色液で，かすかに芳香を有する。そのラッカーから調製されたフィルムは水中で膨張し，水に対して透過性となる。それ故，製造されたフィルムは，水に不溶性であるが，ｐＨ非依存性の薬剤放出を可能ならしめる（訳文）。」(ウ)甲８（崩壊試験」１９９３年〔平成５年〕９月１３日第２号。 「）「製品仕様カプセルは１５分以内に崩壊しなければならない。 試薬公式の方法では液体媒体として水を使用する。もし試験をクロロヒドリン又は胃液環境で行えば，崩壊時間は一般に水よりもやや短くなる。 （中略）好ましい装置では，水温は３６℃～３８℃に保たれる。 （中略）結果１５分後に装置のスクリーンに残存物がなくなるか又は残存物が，。」（）あっても殻の破片であればそのカプセルは合格である訳文- 21 -(エ)甲１８（堺章「目でみるからだのメカニズム」第１版第２刷１９９４年（平成６年）４月１日株式会社医学書院，７０～７１頁。以下）の記載のとおり，図の中に，胃がｐＨ１～３．５，十二指腸がｐＨ５～６，空腸がｐＨ６～７，回腸がｐＨ８，結腸がｐＨ８～８．５であることが示されている。 「●小腸のｐＨは弱酸性～中性～アルカリ性小腸においては，十二指腸から回腸へと徐々にｐＨが上がっています。小腸では，たくさんの酵素が，食物の消化・吸収のために働いていますが，その至適ｐＨはほぼ弱酸性～中性だからです。ですから，胃から送られてきた酸の強い糜粥を，腸液・膵液・胆汁によって急速に中和しています（７１頁右欄下）。」(オ)甲６（投薬形態による小腸通過時間」，１９８６年〔昭和６１「Gut年，２７，８８６－８９２頁）の表（８８８頁。 〕）研究形態サイ て急速に中和しています（７１頁右欄下）。」(オ)甲６（投薬形態による小腸通過時間」，１９８６年〔昭和６１「Gut年，２７，８８６－８９２頁）の表（８８８頁。 〕）研究形態サイズ患者ラベル薬剤入り食事（）mmＴ２カプセル２５×９男－６Ｔｃ絶食９９ｍNoＴ３カプセル２５×９女－５ＤＴｃ絶食９９ｍNoＴ６カプセル２５×９女－５ＣＴｃ絶食９９ｍNoまた，甲６の図１（８８９頁）は「投薬形態による胃通過時間…」と，，「」するものであるところ横軸には合計３７の研究が並び内訳は溶液が４「顆粒」が１４「錠剤，カプセル１錠」が１７（ここに，カプセ，，ルについての上記「Ｔ２「Ｔ３「Ｔ６」の研究が含まれる，食」，」，。）事が２であり，縦軸は「通過時間（時間」である。剤形及び他の条件）により胃通過時間に大きな差異があり，グラフからみると，およそ「溶液」では半時間未満～２時間「顆粒」では半時間～５時間「錠剤，カ，，」。 「」，「」，プセル１錠では半時間～１０時間の範囲にある上記Ｔ２Ｔ３- 22 -「Ｔ６」では，半時間～２．１時間であるが，グラフのバー中央部にあ「」． ． ，，たる平均値でみると０７時間～１５時間であり個人データは０．１時間～４時間の範囲にある。 また，甲６の図２（８９０頁）は「投薬形態による小腸通過時間…」と題するもので，横軸，縦軸とも，図１と同じである。剤形及び他の，，条件により小腸通過時間に大きな差異はなくグラフから読みとるとおよそ溶液では３時間～５時間顆粒では２時間～６時間錠「」，「」，「剤，カプセル１錠」では２時間～４．５時間の範囲にある。上記「Ｔ 「Ｔ３「Ｔ６」では，２． フから読みとるとおよそ溶液では３時間～５時間顆粒では２時間～６時間錠「」，「」，「剤，カプセル１錠」では２時間～４．５時間の範囲にある。上記「Ｔ 「Ｔ３「Ｔ６」では，２．５時間～４．２時間であるが，グラ」，」，フのバー中央部にあたる「平均値」でみると３．３時間～３．７時間であり，個人データは，１時間未満～６時間の範囲にある。 (4)以上の事実に基づき判断する。 ア本願発明は「カプセルのコーティングが，ｐＨ依存性態様ではなく時，間依存性態様で溶解する中性のポリアクリル酸エステルから成り而もｐＨ５．５において３０乃至６０分間溶解することがな」いことを発明特定事項として記載するところ，ここに記載されたｐＨ値については，上記(3)ウによれば，単に溶解試験を行ったｐＨ値を示すにすぎず，コーティングの溶解条件とは何ら関係がないことが認められる。 また，上記(3)エ(ア)～(エ)によれば，カプセルのコーティングが崩壊した後のカプセルのゼラチンは，胃液に触れると急速に膨張してその内容物を放出し，３６℃ないし３８℃の温水において１５分以内に崩壊することが認められるから，本願発明におけるカプセルの内容物であるオメガ３－ポリ不飽和酸は，カプセルが胃液や腸液に接触するようになってから，遅くとも１５分以内に放出されることになる。 イそこで上記を前提として，本願発明におけるカプセル内容物の放出に要する時間を検討すると，次のとおりである。 - 23 -本願明細書（甲４）の実施例２に記載されたものにおいて，コーティングが崩壊してゼラチンカプセルから内容物が放出されるまでにかかる時間は，上記のとおり本願発明のコーティングは時間依存性態様であり，最長６０分間溶解することがないと規定されていることから，上記カプセルの崩壊後のゼラチンの プセルから内容物が放出されるまでにかかる時間は，上記のとおり本願発明のコーティングは時間依存性態様であり，最長６０分間溶解することがないと規定されていることから，上記カプセルの崩壊後のゼラチンの崩壊時間である１５分を加えた，最長６０分と１５分の合計７５分となる。 その上で，上記( )エ(オ)から認められる胃及び小腸の通過時間につき 検討すると，上記甲６によれば，サイズが２５×９のカプセルmmmmの絶食患者での胃通過時間は「Ｔ２「Ｔ３「Ｔ６」の３つの研究にお，」」いて，平均値に所定の幅をもたせたものでみて，半時間～２．１時間である。カプセルのサイズや，胃に食物があるかないかによっても胃の通過時間は変動すると考えられるものの「顆粒」についての１４の研究で半時，間～５時間「錠剤，カプセル１錠」についての１７の研究で半時間～１，０時間との結果が示されていることから，半時間より短い胃の通過時間となることは考えにくい。また，上記カプセルの，絶食患者での小腸通過時間は，３つの研究において，平均値に所定の幅をもたせたものでみて２． ５～４．２時間である。 そうすると，胃及び小腸の通過時間の最短は，胃の通過時間の半時間～２．１時間と小腸通過時間の２．５時間～４．２時間から，胃での半時間＋小腸での２．５時間の合計３時間となる。その場合，胃の通過に３０分を要し，その後小腸に入って４５分後までにカプセルの内容物が放出されることになるから，小腸通過時間の２．５時間は１５０分であるところ４５分はその３０％にあたる。 ところで，小腸は，初部約２５センチメートルを十二指腸といい，その余の部分のうちの前半５分の２が空腸で後半５分の３が回腸であるから，カプセルの小腸内の通過速度が一定だとすると，小腸通過時間の３０％に- 24 -あたる時間では，カ メートルを十二指腸といい，その余の部分のうちの前半５分の２が空腸で後半５分の３が回腸であるから，カプセルの小腸内の通過速度が一定だとすると，小腸通過時間の３０％に- 24 -あたる時間では，カプセルはまだ空腸の中にある。これは，上記のとおり絶食患者を前提とした最短の時間で通過することを仮定した場合である。 この位置で，既にコーティングの崩壊後１５分が経過して，カプセルも崩壊し，カプセルの内容物は既に放出されていると考えられ，これより遠位の回腸においてカプセルの内容物が放出されるとは考えられない。 そうすると，原告の主張する本願明細書の実施例２においても，本願発明の「前記酸が，回腸内において放出される」ものに該当するとはいえない。 ，，ウ以上の検討によれば実施例２は本願発明の実施例ということはできずまた本願明細書（甲４）のそのほかの部分にもこれが記載されているとはいえないから，審決が本願発明は明細書の発明の詳細な説明に記載した発明ということはできないとした認定に誤りはない。 ( )ア原告は，本願明細書の実施例２においては，不快な副作用が原因の脱 落患者は３８人中４人だけであるから，症例の大部分において相当な量のが空腸及び回腸で放出されたと推認できると主張する。 Purepaしかし，小腸のうち空腸での放出については，上記( )のとおり認めら ，，れるものの回腸での放出は考え難いこともまた上記認定のとおりであり原告の主張は採用することができない。 イまた原告は，本願明細書の実施例２のカプセルの放出は，甲５のように急速な放出ではなく，徐放性態様となり，結腸の開始部分までに放出が完了するとも主張する。 しかし，本願明細書（甲４）の実施例２に関する部分の記載には，明確に「ｐＨ５．５において６０分以内に崩壊し（段落【００３０）とさ ，徐放性態様となり，結腸の開始部分までに放出が完了するとも主張する。 しかし，本願明細書（甲４）の実施例２に関する部分の記載には，明確に「ｐＨ５．５において６０分以内に崩壊し（段落【００３０）とされ」】ており，これとは異なる徐放性態様を与える溶解の形態であると解釈する余地はない。原告の主張は採用することができない。 ウさらに原告は，実施例２において用いた「崩壊」の語は，今からみれば- 25 -適当でなく，実際はコーティングの完全性が低下して，その後カプセルの内容物が微量滴ずつ回腸の全長にわたって放出されるのだとも主張するが，明細書の記載に基づかない主張というほかなく，採用することができない。 エ原告は平成１７年６月２１日に特許庁に提出されたビデオクリップ甲，（９）についても述べるが，本願出願後のものであり，これにより本願明細書の記載を補うことができないことは明らかである。 オなお，原告は，被告は本願につき特許法の規定をあまりにも杓子定規に，。 適用している旨主張するが独自の見解であって採用することができない 結語以上のとおりであるから，原告主張の取消事由は理由がない。 よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第２部裁判長裁判官中野哲弘裁判官今井弘晃裁判官田中孝一
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