- 1 -平成１９年１２月２６日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成１８年(ワ)第２７４５４号不正競争行為差止等請求事件口頭弁論終結日平成１９年１０月１５日判決東京都品川区〈以下略〉原告コノコ医療電機株式会社訴訟代理人弁護士三浦雅生山本厚石川雅子岡野陽子河野裕輔今野智博兵庫県明石市〈以下略〉被告株式会社晃栄電子(以下「被告晃栄」という。)同所被告株式会社コーエイクリエイトサービス(以下「被告クリエイト」という。)上記２名訴訟代理人弁護士井口寛司石橋伸子高島浩芝崎准一松谷卓也田中朋子札幌市東区〈以下略〉被告株式会社アメック- 2 -(以下「被告アメック」という。)主文１( )被告晃栄は，別紙被告製品目録記載の「楽らく針」(以下「被告製品」と いう。)を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。 (2)被告晃栄は，被告製品の針付バイブレータ本体(以下，単に「本体」という。)の「バイブレーターケース腹「バイブレーターケース背」及び「ホルダ」，ーカバー，並びに被告製品の本体の半製品の「バイブレーターケース腹「バイ」」，ブレーターケース背」及び「ホルダーカバー」を本体から取り外した上廃棄し，被告製品の本体の「バイブレーターケース腹「バイブレーターケース背」及び」，「ホルダーカバー」の製造に用いられる金型を廃棄せよ。 ２( )被告クリエイトは，被告製品を販売し，又は販売のために展示してはな らない。 (2)被告クリエイトは，被告製品の本体の「バイブレーターケース腹「バ」，イブレーターケース背」及び「ホルダーカバー」を本体から取り外した上廃棄せよ。 ３( )被告アメックは，被告製品を販売し，又は販売のために展示してはなら ない ブレーターケース腹「バ」，イブレーターケース背」及び「ホルダーカバー」を本体から取り外した上廃棄せよ。 ３( )被告アメックは，被告製品を販売し，又は販売のために展示してはなら ない。 (2)被告アメックは，被告製品の本体の「バイブレーターケース腹「バイ」，」「」。 ブレーターケース背及びホルダーカバーを本体から取り外した上廃棄せよ４(1)被告らは，原告に対し，連帯して３５２万３４８８円及びこれに対する平成１８年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ( )被告晃栄及び被告クリエイトは，原告に対し，連帯して１９０７万９８ ８８円及びこれに対する平成１８年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 原告の被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。 訴訟費用は，原告と被告晃栄及び被告クリエイトとの間においては，原告に- 3 -生じた費用の３分の１を被告晃栄及び被告クリエイトの負担とし，その余は各自の負担とし，原告と被告アメックとの間においては，原告に生じた費用の６分の１を被告アメックの負担とし，その余は各自の負担とする。 この判決の第４項は，仮に執行することができる。 事実及び理由 第１請求１( )被告晃栄は，被告製品を製造し，販売し，販売のために展示し，又は電 気通信回線を通じて提供してはならない。 (2)被告晃栄は，被告製品の本体，被告製品の本体の外観を構成する半製品及び被告製品の本体の製造に用いられる金型を廃棄せよ。 ２( )被告クリエイトは，被告製品を販売し，販売のために展示し，又は電気 通信回線を通じて提供してはならない。 (2)被告クリエイトは，被告製品の本体を廃棄せよ。 ３( )被告アメックは，被告製品を販売し，販売のため ，被告製品を販売し，販売のために展示し，又は電気 通信回線を通じて提供してはならない。 (2)被告クリエイトは，被告製品の本体を廃棄せよ。 ３( )被告アメックは，被告製品を販売し，販売のために展示し，又は電気通 信回線を通じて提供してはならない。 (2)被告アメックは，被告製品の本体を廃棄せよ。 被告らは，原告に対し，連帯して６０００万円及びこれに対する平成１８年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 訴訟費用は，被告らの負担とする。 仮執行宣言第２事案の概要本件は，原告が，被告らに対し，原告が製造販売する別紙原告製品目録記載１及び２の家庭用医療機器「シンアツシン」(以下，各製品を「原告製品１」のようにいい，両者を合わせて「原告製品」という。)の本体の形態が原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されているところ，被告製品の本体の形態がこれに類似し，原告製品と混同するおそれがあり，原告の営業上の利益が侵害されると主張し- 4 -て，不正競争防止法２条１項１号，３条に基づき，被告製品の製造，販売等の差止め，並びに在庫品及び半製品の本体の廃棄並びに金型の廃棄を求めるとともに，同法４条に基づく損害賠償金(一部請求)の支払を求めた事案である。 前提事実( )当事者 ア原告は，医療機器の製造，販売等を業とする株式会社である。 イ被告晃栄は，マイクロコンピュータ応用電気機器の設計，製造並びに医療機器の製造，販売等を業とする株式会社である。 ウ被告クリエイトは，医療機器の販売等を業とする株式会社である。 エ被告アメックは，医療機器の販売等を業とする株式会社である。 (争いのない事実，弁論の全趣旨)( )各製品の基本的事項 ア家庭用医療機器(ｱ)原告製品は，家庭用医療機器であり， ある。 エ被告アメックは，医療機器の販売等を業とする株式会社である。 (争いのない事実，弁論の全趣旨)( )各製品の基本的事項 ア家庭用医療機器(ｱ)原告製品は，家庭用医療機器であり，薬事法２条６項の「管理医療機器」中の「針付バイブレータ」に該当し，使用時に筒先端面と針先が肌面に接触して振動する。 (ｲ)上記の点は，被告製品においても同様である。 イ全体の構成(ｱ)原告製品は，本体(針付バイブレータ本体)，ＡＣ電源及びコントローラー(出力等調整機器)から構成され，ＡＣ電源とコントローラー，コントローラーと本体とがそれぞれコードで連結され，収納時は，アタッシュケース内に格納されている。 (ｲ)原告製品の本体は，振動発生機構であるバイブ部分，これを手で支えるグリップ部分，及び集毛針を取り付けるホルダー部分から構成されている。 ホルダー部分の先には，１２本の集毛針を取り付ける針セット部分が設けられている。針セット部分は，針セットリテナー部と針セットスリーブ部に分けられる。 - 5 -(ｳ)上記(ｱ)及び(ｲ)の点は，被告製品においても同様である。 (以上，争いのない事実，甲８６～８８，乙４，弁論の全趣旨)( )原告製品 ア原告製品の本体の形態(ｱ)原告製品の本体の形態は，別紙原告製品目録記載のとおりである。 (ｲ)原告製品１の本体と原告製品２の本体とは，次の点で異なるが，その余の点で同一である。 ，，①針セット部分が原告製品１はポリカーボネート製でクリーム色であるのに対し原告製品２はＡＢＳ樹脂に金メッキを施している点，②ホルダー部分の下部に設けられた固定用ネジが，原告製品１は銀色のクロムメッキ製であるのに対し，原告製品２は金色の真鍮製である点(以上，争いのない事実，弁論の全趣旨)イ原告製品の製造販売原 ，②ホルダー部分の下部に設けられた固定用ネジが，原告製品１は銀色のクロムメッキ製であるのに対し，原告製品２は金色の真鍮製である点(以上，争いのない事実，弁論の全趣旨)イ原告製品の製造販売原告は，昭和５１年「シンアツシン」の商品名で，針付バイブレータの初期モデル，の製造販売を開始し，平成３年，原告製品１の製造販売を開始し，平成１０年，原告製品１のコントローラー部分等を改良した原告製品２の製造販売を開始した。 (争いのない事実，弁論の全趣旨)ウ原告製品の販売方法(ｱ)原告は，販売代理店に対し，原告製品を販売している。 ，「」(ｲ)販売代理店は全国各地の市民会館などの公共の施設等において体験会を実施し，この体験会方式により，原告製品を販売している。 販売代理店は，体験会の開催を，朝日新聞，読売新聞等の全国紙や地方紙に原告製品の写真を載せたチラシを折り込むなどの方法で宣伝している。 (ｳ)原告製品の販売員となるには，原告の講習を受け，指導員となる必要がある。 (争いのない事実)- 6 -( )被告製品 ア被告製品の本体の形態被告製品の本体の形態は，別紙被告製品目録記載のとおりである。 (争いのない事実，弁論の全趣旨)イ被告製品の販売(ｱ)被告晃栄らの製造販売ａ被告晃栄は，平成１８年６月から，被告製品を製造し，同年６月から平成１９年４月末までの間に，被告クリエイトに対して，被告製品を１５６５台販売した。 ｂ被告クリエイトは，被告製品の総販売元であり，平成１８年６月から平成１９年４月末までの間に，被告アメックを含む第三者に対して，被告製品を１１９３台販売した。 以下，被告晃栄及び被告クリエイトを「被告晃栄ら」という。 (以上，被告晃栄らとの間で争いのない事実，弁論の全趣旨)(ｲ)被告アメックの販売被告ア 第三者に対して，被告製品を１１９３台販売した。 以下，被告晃栄及び被告クリエイトを「被告晃栄ら」という。 (以上，被告晃栄らとの間で争いのない事実，弁論の全趣旨)(ｲ)被告アメックの販売被告アメックは，被告製品の販売代理店であり，平成１８年７月２３日ころから平成１９年５月までの間に，被告製品を１８４台販売した。 (被告アメックとの間で争いのない事実，弁論の全趣旨) 争点 ( )原告製品の本体の形態は，周知な商品等表示といえるか。 ( )被告製品の本体の形態は，原告製品の本体の形態と類似するか。 。 ( )需要者が被告製品の本体を原告製品の本体と誤認混同するおそれがあるか また，原告の営業上の利益を侵害するか。 ( )差止め及び廃棄の必要性 ( )被告らの故意又は過失は認められるか。 ( )共同不法行為の成否 - 7 -( )損害額 争点に関する当事者の主張( )争点１(商品等表示性) (原告の主張)ア商品等表示(ｱ)原告製品の本体の形態の特徴原告製品の本体の形態の特徴は，次の点にある。 ａ全体の特徴( )一体性aバイブ部分とグリップ部分が一体的に形成されている。 ( )Ｌ字型bバイブ部分からホルダー部分及び針セット部分が正面に向かって直角に突き出た形状である。 ( )複合的デザインc正面から見ると，立体的な形状となっているのに対し，背面は平面的な形状となっており，立体的形状と平面的形状とを混合させたデザインとなっている。 ｂバイブ部分の特徴バイブ部分は，丸みのある箱形の形状であり，側面に長方形の盛り上がり部分が設けられている。 ｃグリップ部分の特徴グリップ部分の正面の下端には，楕円状の突起がある。 ｄ針セット部分とホルダー部分の特徴ホルダー部分と針セット部 形状であり，側面に長方形の盛り上がり部分が設けられている。 ｃグリップ部分の特徴グリップ部分の正面の下端には，楕円状の突起がある。 ｄ針セット部分とホルダー部分の特徴ホルダー部分と針セット部分の長さは比較的長く，バイブ部分から針セット部分の先端に向かって徐々に直径が小さくなる山型形状となっている。 ｅ材質及び色( )カバーの材質と色a- 8 -全体がクリーム色のポリカーボネート製のカバーで覆われている。 ( )背面のプレートb背面には，アルミ製プレートが貼り付けられている。 (ｲ)長期間の継続的独占的使用原告製品の本体の形態と類似する医療機器は，これまでに全く存在していない。 (ｳ)機能的形態ａ後記被告らの主張ア(ｳ)は否認する。 ｂ針付バイブレータは，針部を体に接触させること，その針部が振動することの２点によって成り立っている製品であるから，その機能を発揮するために形態がＬ字型に限定されるものではない。 ｃ仮に，全体の形状がＬ字型に限定されるとしても，バイブ部分，グリップ部分，針セット部分の形状，大きさ，色などの形態は，原告製品の本体の形態に限定されるものではない。 ｄ現に，被告アメックの製品である「即効針」(甲７１)や原告の製造する他の製品（甲８，９）は，原告製品とはデザインが異なる。 イ周知性(ｱ)まとめ次の事実によれば，原告製品の本体の形態上の特徴は，遅くとも被告らが被告製品の製造販売を開始した平成１８年６月までには，全国的に周知性を有していた。 (ｲ)販売期間・販売数ａ販売期間原告製品は，平成３年以降平成１８年まで，１５年以上販売されている。 ｂ販売数( )累計販売数a，。 原告製品の平成３年から平成１７年までの間の累計販売数は１３万台を超える( )ベストセラー製品b- 年以降平成１８年まで，１５年以上販売されている。 ｂ販売数( )累計販売数a，。 原告製品の平成３年から平成１７年までの間の累計販売数は１３万台を超える( )ベストセラー製品b- 9 -１３万台という販売数は，実勢価格が２０万円代後半という比較的高価な家庭用医療機器としては，異例に多いベストセラー製品である。 (ｳ)宣伝広告ａチラシの配布( )体験会の実施a前提事実( )ウのとおり，原告は，全国各地の販売代理店において「体験会」 ，を実施し「体験会」の宣伝を，朝日新聞，読売新聞等の全国紙や地方紙に原告製，品の写真を載せたチラシを折り込む方法で行っている。 ( )チラシの部数b原告製品１台を販売するのに必要なチラシの枚数は約１万３１００部であり(甲４３)，原告は，原告製品１３万台を販売するために，約１７億部のチラシを配布した。 ｂ宣伝広告費( )新聞の折り込みチラシにかかる費用は，チラシ印刷代と新聞折り込み費a用を合わせて，１枚当たり約５．９円(消費税を除く)である(甲４４)。 ( )原告は，約１７億部のチラシ配布のため，１００億円を超える広告宣伝b費を支払った。 (ｴ)紹介記事の掲載ａ雑誌での紹介( )原告製品の発売以来，原告製品の紹介記事は「サンデー毎日「週刊a，」，読売「週刊朝日」等の全国で発売される雑誌に，６９回掲載された(甲１０～４」，２)。これらの雑誌等の紹介記事には，原告製品の写真が掲載されている。 ( )これらの雑誌等の紹介記事には，各界著名人との対談や各界著名人によbる体験記などが掲載されたものもあり，注目度の高いものである。 ｂテレビ番組での紹介原告製品は，平成７年９月２５日放送のテレビ番組「おもいっきりテレビ」で紹- 10 -介された(甲１１ によbる体験記などが掲載されたものもあり，注目度の高いものである。 ｂテレビ番組での紹介原告製品は，平成７年９月２５日放送のテレビ番組「おもいっきりテレビ」で紹- 10 -介された(甲１１の１１０頁)。 (ｵ)販売方法等ａ販売方法後記被告らの主張イ(ｵ)ａは否認する。乙３３の調査結果は，調査を行ったとする者が一方当事者である被告ら自身であること，その内容も極めて抽象的であることなどから，信用性がない。 ｂ販売数同ｂのうち，( )(占有率)は否認し，その余は明らかに争わない。 b家庭用マッサージ器の出荷台数の中には，ＡＣ電源を使用するハンディ型のマッサージ器，イス型の全身マッサージ器なども含まれており，針付バイブレータである原告製品の販売数と比較することはできない。 (被告らの主張)ア商品等表示(ｱ)原告製品の本体の形態の特徴原告の主張ア(ｱ)は否認する。 (ｲ)長期間の継続的独占的使用同(ｲ)は否認する。 (ｳ)機能的形態原告製品の本体の形態は，針付バイブレータの機能を発揮するために必然的，不可避的に採用せざると得ない形態又はありふれた形態であって，不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」に該当しない。 イ周知性(ｱ)まとめ原告の主張イ(ｱ)は否認する。 (ｲ)販売期間・販売数同(ｲ)ａ(販売期間)は認める。 - 11 -同ｂ(販売数)のうち，( )(累計販売数)は不知，( )(ベストセラー製品)は否認すabる。 (ｳ)宣伝広告同(ｳ)のうち，ａ(チラシの配布)( )(体験会の実施)は前提事実( )ウのとおりでa あり，( )(チラシの部数)は不知，ｂ(宣伝広告費)は不知。 b。 ，，原告のチラシ部数の算定方法は合理的ではないまた新聞の折り込みチラシは広告の効果が高いとはいえない )ウのとおりでa あり，( )(チラシの部数)は不知，ｂ(宣伝広告費)は不知。 b。 ，，原告のチラシ部数の算定方法は合理的ではないまた新聞の折り込みチラシは広告の効果が高いとはいえない。 (ｴ)紹介記事の掲載同(ｴ)のうち，ａ(雑誌での紹介)( )は認め，( )は否認し，ｂ(テレビ番組での紹ab介)は認める。 これらの記事は，原告が出版社に費用を払って掲載を依頼した記事の体裁を採った広告にすぎない。また，平成１４年から平成１７年にかけての掲載回数は年平均６．２回であり，一般消費者に対する広告の頻度としては極めて少ない。 (ｵ)販売方法等ａ原告製品の販売方法の限定性( )前提事実( )ウの原告製品の販売方法は，その販路を極端に限定的なものa としているものである。 ( )そのため，被告の販売代理店等による調査(乙３３)によれば，被告らのb体験会の参加者で原告製品の存在を知っている者はほとんどいなかった。 ｂ販売数( )財団法人医療機器センターによる統計資料「平成１６年医療用具分類a別生産・輸入・出荷・在庫数量」(乙１０)によれば，家庭用マッサージ器の出荷台数は１年間で合計１５１万２８４８台である。 ( )原告製品の年間１万台余の販売数が上記出荷台数に占める割合は，極めbて低い。 ( )平成１７年国勢調査結果によれば，全国の世帯数は４９５６万６３０５c- 12 -世帯である。 ( )したがって，累計１３万台である原告製品は，上記全世帯数の０．２％dに行き渡っているすぎない。 ( )争点( )(類似性) (原告の主張)ア類似性(ｱ)被告製品本体の形態は，グリップ部分の形状が波状である点，背面のプレートの色，表示が異なる点を除き，原告製品本体の形態と全く同一である(ｲ)よっ 似性) (原告の主張)ア類似性(ｱ)被告製品本体の形態は，グリップ部分の形状が波状である点，背面のプレートの色，表示が異なる点を除き，原告製品本体の形態と全く同一である(ｲ)よって，被告製品の本体は，原告製品の本体に類似する。 イ被告晃栄ら主張の相違点に対する反論(ｱ)後記被告晃栄らの主張イのうち，(ｲ)(外形寸法)は否認し，その余は認める。 ，，(ｲ)被告晃栄らの主張する相違点はいずれも些細な点についてのものであり需要者の印象を左右するものではない。 (被告晃栄らの主張)ア類似性(ｱ)原告の主張ア(ｱ)のうち，原告主張の相違点は認め，一致点のうち，後記イの点は否認し，その余は認める。 (ｲ)同(ｲ)は否認する。 イ被告晃栄ら主張の相違点(ｱ)針部の針の向き被告製品の１２本の針のうち外側８本の針先角度は，内側を向いている。 (ｲ)外形寸法原告製品の本体と被告製品の本体の寸法は，別紙寸法比較表のとおり，異なっている箇所がある。 (ｳ)材質及び色- 13 -ａ被告製品の本体のカバーの材質は，ＡＢＳ樹脂である。 ｂ背面のプレートは，アルミ製ではなく，ステンレス製である。 ｃ針セット部分の色は，金色ではなく，銀色である。 (ｴ)スイッチ部分被告製品の本体のスイッチ部分は，原告製品よりも大きく，かつＯＮＯＦＦの/文字が大きく「○「―」の表示が加わっている。 ，」(被告アメックの主張)原告の主張ア(ｱ)は明らかに争わず，(ｲ)は認める。 ( )争点( )(混同のおそれ及び営業上の利益の侵害) (原告の主張)ア形態の類似性(ｱ)上記( )のとおり，原告製品の本体と被告製品の本体は，形態が類似して いるから，後記イ及びウの事情を併せ考慮しても，被告製品の需要者がその出所につき混 (原告の主張)ア形態の類似性(ｱ)上記( )のとおり，原告製品の本体と被告製品の本体は，形態が類似して いるから，後記イ及びウの事情を併せ考慮しても，被告製品の需要者がその出所につき混同するおそれがある。 (ｲ)また，上記のように混同のおそれがある以上，原告が営業上の利益を侵害されるおそれも，当然認められる。 イ混同を増大させる要因(ｱ)パッケージの同一性ａ原告製品と被告製品とは，パッケージが類似している。 ｂまず，前提事実( )イ(ｱ)のとおり，原告製品も被告製品も，アタッシュケ ース内に格納されており，パッケージ方法が同じである。 ｃ( )原告製品のアタッシュケースと被告製品のアタッシュケースとは，寸a法，色及び形が類似する。 ( )すなわち，原告製品のアタッシュケースは，縦２８．５ｃｍ，横３１． b３ｃｍ，奥行９ｃｍ(留め具等突起部分を除いた寸法)の黒色又は紺色の長方形箱形(ただし，原告製品１は，縦２７．５ｃｍ，横２９．３ｃｍ，奥行９ｃｍ)であるの- 14 -に対し，被告製品のアタッシュケースは，縦２７．５ｃｍ，横２９．５ｃｍ，奥行９．８ｃｍ(留め具等突起部分を除いた寸法)の黒色の長方形箱形である。 ( )いずれも，２箇所の留め具を開閉することによって，蝶番によって連結cした本体部分と上部蓋部分とを開閉し，上記２箇所の留め具の間には，折りたたみ可能な黒色の取っ手が付けられている。 ( )原告製品には，アタッシュケース前面の右下に黒いシールプレートで，d「シンアツシン」との表示がされているのに対し，被告製品には，同じ場所に黒いシールプレートで「楽らく針」と表示されている。 ，ｄ( )原告製品も被告製品も，箱内部の左側に黒色(ただし，原告製品１は橙a色)のコントローラーが箱に固定されて設置され， には，同じ場所に黒いシールプレートで「楽らく針」と表示されている。 ，ｄ( )原告製品も被告製品も，箱内部の左側に黒色(ただし，原告製品１は橙a色)のコントローラーが箱に固定されて設置され，コントローラーとコードで結ばれた本体が右側に格納されている。 ( )いずれも，蓋の裏側及び右側の本体の格納部分には，グレーの波状スポbンジが機器の損傷防止クッションとして敷き詰められている。 ｅ原告製品も被告製品も，コントローラーには，白地の電流計，０～１００まで１０単位での目盛が表示された出力調整つまみ「連続」動作と「断続」動作，の切り替えスイッチ，及び電源スイッチが設けられている。 ｆ後記被告らの主張イ(ｱ)ｆのうち，( )(スイッチの細部)及び( )(印籠蓋加ab工)は明らかに争わず，( )(上質の取っ手等)は否認する。 c(ｲ)販売方法及び販売場所の同一性ａ原告の販売方法前提事実( )ウのとおり，原告は，原告の販売代理店によって，公共の施設等を 使用して「体験会」を実施し，この体験を通じて原告製品を販売し，事前にチラシを配布するなどして「体験会」の実施を宣伝している。 ，ｂ被告らの販売方法被告クリエイト及び被告アメックは，自ら又は販売代理店によって，公共の施設等を使用して「体験会」などを実施し，この体験会方式により，被告製品を販売し- 15 -。 ，，ている体験会の開催は事前にチラシを配布するなどして宣伝している(甲４７５３～６１)。 (ｳ)宣伝チラシの類似性被告アメックが使用する宣伝チラシ(甲５５)及び被告クリエイトの販売代理店らが使用する宣伝チラシ(甲５８，５９)に掲載されている内容は，以前当該販売代理店が原告製品を販売していた当時に使用していたチラシ(甲６２，６４)の掲載内容の一部をそのまま使 クリエイトの販売代理店らが使用する宣伝チラシ(甲５８，５９)に掲載されている内容は，以前当該販売代理店が原告製品を販売していた当時に使用していたチラシ(甲６２，６４)の掲載内容の一部をそのまま使用し，原告製品に関する記事内容及び原告製品の写真によって被告製品の宣伝をしている。 また，宣伝チラシ(甲５８，５９)は「針＋圧＋振」という原告製品を想起させ，る文言を用いている。 (ｴ)マニュアル冊子の同一性ａ( )原告は，平成４年より，原告製品の販売の際に「皮膚刺激療法の参考a，治療点」(甲６５。監修東洋医学研究会，発行所株式会社大企画出版部)というマニュアル冊子を配布又は販売してきた。 ( )同冊子は，原告が制作を企画したものである。 bｂ被告らは，上記冊子と同一内容の冊子(甲６８。ただし，監修者と発行所の表示はない。)を製作し，被告製品に添付して配布した。 (ｵ)使用説明マニュアル中の原告製品の写真の使用被告製品に同梱されている楽らく針の使い方と題する使用説明マニュアル(甲「」６９)には，原告製品の写真が使用されている。 ウ混同を減少させる要因(ｱ)商品の性質後記被告らの主張(ｱ)のうち，ａ( )(高価格)は認め，( )(吟味)は否認し，ｂ(効ab能に着目)は否認する。 (ｲ)販売方法ａ社名，商品名の表示- 16 -同(ｲ)ａは認める。 ｂ体験会における説明同ｂは否認する。 (被告らの主張)ア形態の類似性原告の主張アは否認する。 イ混同を増大させる要因(ｱ)パッケージの同一性ａ同イ(ｱ)ａ(まとめ)は否認する。 ｂ同ｂ(パッケージ方法の同一)は，前提事実( )イ(ｱ)のとおり。 ただし，アタッシュケース型パッケージは，家庭用マッサージ器などにおいてよく採用される収納方法であ )ａ(まとめ)は否認する。 ｂ同ｂ(パッケージ方法の同一)は，前提事実( )イ(ｱ)のとおり。 ただし，アタッシュケース型パッケージは，家庭用マッサージ器などにおいてよく採用される収納方法である。 ｃ同ｃ(アタッシュケースの寸法等)のうち，( )(まとめ)は否認し，( )ないabし( )は明らかに争わない。 dｄ同ｄ(箱内部)は，明らかに争わない。 ｅ同ｅ(コントローラー)は，明らかに争わない。 ｆ被告製品のパッケージ方法は，原告製品のそれと，以下の点で相違する。 ( )被告製品のコントローラーは，原告製品とは異なり，電流メーターの直a下にボリュームコントロールツマミが配置され，電源スイッチ自体が通電状態を表示するネオンランプ内蔵のものが使用され，連続断続スイッチもセレクタ・スイ/ッチが採用されている(原告製品ではトグル・スイッチである。)。 ( )被告製品のアタッシュケースには，ホコリ等の侵入防止等の目的で，印b籠蓋加工を施している。 ( )被告製品の２箇所の留め金とケースの取っ手は，既成の鞄材料から上質cのものを選定しており，アタッシュケース全体の印象も，清潔感と高級感にあふれる仕上がりとなっている(乙１の１～８，２，３)。 - 17 -(ｲ)販売方法及び販売場所の同一性ａ原告の販売方法前提事実( )ウのとおり。 ｂ被告らの販売方法同ｂは，被告晃栄らにおいて明らかに争わず，被告アメックにおいて認める。 ただし，被告クリエイト及び被告アメックの販売方法はこれに限られるものではなく，被告クリエイトは，家電量販店や百貨店の催事場での販売を推奨し，被告アメックも，家庭への訪問販売やデパート，呉服店等の販路を開拓している。 (ｳ)宣伝チラシの類似性同(ｳ)は，被告晃栄らにおいて不知，被告アメックにおいて否 店や百貨店の催事場での販売を推奨し，被告アメックも，家庭への訪問販売やデパート，呉服店等の販路を開拓している。 (ｳ)宣伝チラシの類似性同(ｳ)は，被告晃栄らにおいて不知，被告アメックにおいて否認する。 (ｴ)マニュアル冊子の同一性ａ同(ｴ)ａのうち，( )は認め，( )は不知。 abｂ同ｂは認める。 ただし被告クリエイトは現在甲６８の冊子の配布は取り止め別の冊子(乙，，，，１５)を作成して配布している。 (ｵ)使用説明マニュアル中の原告製品の写真の使用同(ｵ)は，被告晃栄らにおいて不知，被告アメックにおいて否認する。被告アメックは同使用説明マニュアルを使用していない。 ウ混同を減少させる要因(ｱ)商品の性質ａ( )原告製品の価格は２５万円以上，被告製品の価格は２０万円程度と高a価である。 ( )よって，一般消費者は，製品の違いをよく吟味する。 bｂ家庭用医療機器という商品の性質上，一般消費者は商品の形態よりも，効能に着目して購入する。 (ｲ)被告製品の販売方法- 18 -ａ社名，商品名の表示薬事法６４条，６３条，６３条の２に従い，被告製品の本体，アタッシュケース及び添付文書(乙１の１～８)には，被告製品の商品名，製造会社である被告晃栄の名称等が大きく表示され，また「晃栄電子針付きバイブレータ楽らく針取，扱説明書」(乙２)の末尾には「保証とアフターサービス」のページがあり「晃，，栄電子お客さまご相談窓口のご案内」として，被告晃栄の電話・ファックス番号が表示されている。 ｂ体験会における説明被告製品の体験会では，販売員が，製造元及び発売元の点を含め十分説明をした上で販売している。 ( )争点( )(差止め及び廃棄の可否) (原告の主張)被告製品の本体が周知の原告製 ける説明被告製品の体験会では，販売員が，製造元及び発売元の点を含め十分説明をした上で販売している。 ( )争点( )(差止め及び廃棄の可否) (原告の主張)被告製品の本体が周知の原告製品の本体の形態に類似し，混同のおそれ及び営業，，，，上の利益の侵害が認められる以上原告は被告製品全体の製造販売等の差止め並びに被告製品の本体の廃棄を求めることができる。 (被告らの主張)ア原告の主張は否認する。 イ被告製品の本体は完成後であってもバイブレーターケース腹及びバ，，「」「イブレーターケース背」を脱着することが容易であるし，内部の組み立てられた部分は，外側のケースを変えて再利用することができる。 ウしたがって，在庫品及び半製品の廃棄は，被告製品の本体の部材である「バイブレーターケース腹」及び「バイブレーターケース背」(乙３４の１参照)のみに限るべきである。 ( )争点( )(故意又は過失) (原告の主張)アまとめ- 19 -以下の事実によれば，被告らは，不正競争行為による原告の利益侵害につき，故意があったか，少なくとも重大な過失があった。 イ被告製品のデザイン過程(ｱ)被告晃栄は，被告製品の製造に当たり，海外メーカーに対し，原告製品を交付した。 (ｲ)そして，海外メーカーは，原告製品を用いて，デジタイジングによる複製又は電鋳による転写により，被告製品の製造用の金型を複製した。 ウ原告製品の販売への関与(ｱ)被告クリエイト被告クリエイトの専務取締役であるＡ(以下「Ａ」という。)は，平成９年１０月ころから平成１４年８月ころまで，原告製品の販売代理店であった株式会社東洋医学研究所の社員として原告製品を販売し，同社を退社した後も平成１６年１２月ころまで，原告製品の販売をして は，平成９年１０月ころから平成１４年８月ころまで，原告製品の販売代理店であった株式会社東洋医学研究所の社員として原告製品を販売し，同社を退社した後も平成１６年１２月ころまで，原告製品の販売をしていた。 (ｲ)被告アメックａ被告アメックの代表取締役であるＢ(以下「Ｂ」という。)は，平成１４年ころから原告の販売代理店である株式会社ヒューマン・コーポレーションにおいて，平成１５年４月ころからは同株式会社ニッシンにおいて，平成１６年１月ころからは同有限会社東方通商の傘下の販売店として，平成１７年１月ころから同年１２月ころまでは有限会社東方通商の社員として，原告製品の販売を行ってきた。 ｂＢは，平成１６年５月に被告アメックを設立し，北海道において原告製品の販売を行っていた。 ｃ被告アメックの取締役であるＣ及びＤも，有限会社東方通商において，原告製品の販売を行っていた。 (ｳ)被告晃栄と被告クリエイトの関係後記( )(原告の主張)ア( )ａのとおり，被告クリエイトは，被告晃栄の営業部が a独立して，被告晃栄の１００％子会社として設立されたものであり，被告クリエイ- 20 -トの代表取締役は，被告晃栄代表取締役であるＥである。 (被告らの主張)アまとめ(ｱ)原告の主張アは否認する。 (ｲ)被告アメックの代表取締役であるＢは，株式会社コア・フィールドを通して被告製品を仕入れる際に，Ａに法に触れることはないかと尋ね「弁護士と何回，も打合せをしており，一切問題がない，大丈夫です」と言われたので，適法だと。 信じていた。 イ被告製品のデザイン過程(ｱ)同イにつき，被告晃栄は，(ｱ)を認め，(ｲ)は不知。被告アメックはすべて不知。 (ｲ)被告晃栄は，平成１７年７月，被告製品を開発・製造するために，上海所対して部品の設計を委託し イン過程(ｱ)同イにつき，被告晃栄は，(ｱ)を認め，(ｲ)は不知。被告アメックはすべて不知。 (ｲ)被告晃栄は，平成１７年７月，被告製品を開発・製造するために，上海所対して部品の設計を委託し，被告製品の参考製品として，従来品の家庭用電気マッサージ器のカタログ数点と共に，原告製品を交付した。被告晃栄は，その際，取っ手部の形状が波形で持ちやすいものを設計するように指示し，その後の設計過程においても，随時変更の指示を行った。 ウ原告製品の販売への関与(ｱ)被告クリエイト同ウ(ｱ)につき，被告晃栄らは認め，被告アメックは不知。 (ｲ)被告アメック同ウ(ｲ)につき，被告晃栄らは不知，被告アメックは認める。 ( )争点( )(共同不法行為の成否) (原告の主張)ア主位的主張(販売全体についての共同不法行為の成立)(ｱ)被告らの関係- 21 -ａ被告晃栄と被告クリエイト( )被告クリエイトは，被告晃栄の営業部が独立して，被告晃栄の１００％a子会社として設立されたものであり，被告クリエイトの代表取締役は，被告晃栄代表取締役であるＥである。 ( )前提事実( )イ(ｱ)のとおり，被告晃栄が被告製品を製造し，被告クリエb イトがその総販売元として被告製品を販売している。 ｂ被告アメックと被告晃栄ら( )被告アメックと予防医学a被告アメックと有限会社予防医学研究会(以下「予防医学」という。)は，体験会の実施という販売方法を採っており，そのために配布するチラシの内容はほとんど同一であり(甲８９，９０)，密接に連携して被告製品の販売を行っている。 ( )予防医学と被告クリエイトb被告クリエイトの取締役であるＡは，予防医学の取締役を兼ねている。 ( )被告アメックと被告晃栄らc被告アメックは，平成１９年５月 告製品の販売を行っている。 ( )予防医学と被告クリエイトb被告クリエイトの取締役であるＡは，予防医学の取締役を兼ねている。 ( )被告アメックと被告晃栄らc被告アメックは，平成１９年５月以降，被告晃栄の関連会社と考えられる「株式会社晃栄販売」と連携して，被告製品を販売している(甲９２，９３)。 (ｲ)共同不法行為の成立上記(ｱ)の事実によれば，被告ら間に，主観的共同又は強い客観的共同の関係があり，被告らは，被告アメック販売分だけでなく，すべての販売分につき，連帯してその損害を賠償する義務を負う。 イ予備的主張(被告アメック販売分についてのみの共同不法行為の成立)，，，(ｱ)上記ア(ｱ)の事実によれば被告アメック販売分については被告ら間に主観的共同又は強い客観的共同の関係があり，被告らは，連帯してその損害を賠償する義務を負う。 (ｲ)その余の販売分については，被告晃栄と被告クリエイト間に，主観的共同又は強い客観的共同の関係があり，被告晃栄らは，連帯してその損害を賠償する義- 22 -務を負う。 (被告らの主張)ア主位的主張(販売全体についての共同不法行為の成立)(ｱ)被告らの関係ａ被告晃栄と被告クリエイト原告の主張ア(ｱ)ａ( )につき，被告晃栄らは認め，被告アメックは不知。 aｂ被告アメックと被告晃栄ら同ｂにつき，被告晃栄らは，( )は不知，同( )は認め，同( )は否認し，被告アabcメックは，( )は明らかに争わず，( )は不知，( )は否認する。 abc(ｲ)共同不法行為の成立同(ｲ)は否認する。 イ予備的主張(被告アメック販売分についてのみの共同不法行為の成立)同イは否認する。 ( )争点( )(損害) (原告の主張)ア主位的主張(不正競争防止法５条１項)( )は否認する。 イ予備的主張(被告アメック販売分についてのみの共同不法行為の成立)同イは否認する。 ( )争点( )(損害) (原告の主張)ア主位的主張(不正競争防止法５条１項)(ｱ)販売全体について共同不法行為が成立する場合ａ被告製品の販売数前提事実( )イ(ｱ)ｂのとおり，被告クリエイトは，平成１８年６月から平成１９ 年４月末までの間に，被告アメックを含む第三者に対して，被告製品１１９３台を販売した。 ｂ原告の利益額( )まとめa原告は，別紙利益額計算表のとおり，原告製品の販売により，１台当たり４万５４４０円の利益を得ている。 ( )原告製品の販売数及び売上高b- 23 -すなわち，原告は，平成１７年７月から平成１８年６月までの間，原告製品を８３４３台販売し，５億５３４４万６７０５円の売上げを得た。 したがって，１台当たりの売上高は６万６３３７円となる。 ( )経費c一原材料費原告製品１台当たりの原材料費は，１万５２２５円である(甲９６～１３２)。 二製造工程の同一原告製品(ＡＣ－５００型)とその他の機種(あかばこ，ＡＣ１００型等)は，同じ針付きバイブレーターとして，製造工程がほとんど同じである。 三労務費原告製品８３４３台を含む製品台数１万０２４９台の製造のための労務費は，合計５１８９万７１５４円である。 四変動経費(一)原告製品８３４３台を含む製品台数１万０２４９台の製造のための変動経費は，合計６２３万８７５７円である。 (二)被告らの主張する被告製品の労務費及び変動経費は，限界利益の算定上含めるべきではない各種器材の購入費，倉庫賃貸料，工場固定資産税，及び管理責任者人件費等を含んでいるものであり，被告ら主張の数値がそもそも妥当性を有しない。 五労務費及び変動経費のまとめ の算定上含めるべきではない各種器材の購入費，倉庫賃貸料，工場固定資産税，及び管理責任者人件費等を含んでいるものであり，被告ら主張の数値がそもそも妥当性を有しない。 五労務費及び変動経費のまとめしたがって，原告製品１台当たりの労務費及び変動経費は，５６７２円である。 (５１８９万７１５４円＋６２３万８７５７円)÷１万０２４９台＝５６７２円ｃ損害額( )逸失利益５０００万円a４万５４４０円×１１９３台＝５４２０万９９２０円原告は，一部請求として，５０００万円を請求する。 - 24 -( )弁護士費用１０００万円b本件訴訟は，専門性の高い訴訟であり，訴訟追行には弁護士への委任が不可欠である。 被告らの不正競争行為と相当因果関係のある弁護士費用は，１０００万円を下らない。 ( )まとめcしたがって，被告らは，原告に対して，連帯して６０００万円及びこれに対する不法行為の後である平成１８年１２月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。 ｄ不正競争防止法５条１項ただし書の主張に対する反論( )原告製品の販売方法a前提事実( )ウのとおり。 ( )被告らの販売網b後記被告らの主張ｄ( )は否認する。 b( )新たな販路c同ｄ( )は否認する。 c被告クリエイトが百貨店等の催事場に被告製品を展示するなどの販売方法を推奨したとしても，実際の被告製品の販売における圧倒的多数は，原告製品と同様に，体験会方式で販売されていた。 ( )推定の覆滅d同ｄ( )は否認する。 d(ｲ)被告アメック販売分についてのみ共同不法行為が成立する場合ａ被告製品の販売数，，前提事実( )イ(ｲ)のとおり被告アメックの被告製品の販売数は１８４台であり 被告アメックの関与しない ｲ)被告アメック販売分についてのみ共同不法行為が成立する場合ａ被告製品の販売数，，前提事実( )イ(ｲ)のとおり被告アメックの被告製品の販売数は１８４台であり 被告アメックの関与しない被告製品の販売数は，１００９台である。 ｂ被告アメックに対する損害額- 25 -したがって，次のとおり，被告アメックは，原告に対して，１０１６万０９６０円及びこれに対する不法行為の後である平成１８年１２月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。 ( )逸失利益８３６万０９６０円a４万５４４０円×１８４台＝８３６万０９６０円( )弁護士費用１８０万円bｃ被告晃栄らに対する損害額次のとおり，被告晃栄らは，原告に対して，連帯して６０００万円及びこれに対する不法行為の後である平成１８年１２月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある(被告アメックと，上記ｂの損害額と重なり合う限度で連帯)。 ( )逸失利益５０００万円a( )弁護士費用１０００万円bイ予備的主張(不正競争防止法５条３項)(ｱ)使用料相当額ａ原告製品の本体の形態は，次の事情があり，高い顧客誘因力を有する。 ①他に類を見ない原告製品本体の特徴的形態が１５年以上にわたり家庭用医療機器のロングセラー製品として認知されている。 ②原告製品本体の形状は，週刊誌等の全国的に著名な雑誌媒体に頻繁に掲載され，さらに，１７億部という膨大な数のチラシに掲載されて，高い周知性を得ている。 ③原告製品の最終販売価格は，２０万円後半と高額である。 ｂ前提事実( )ウのとおり，原告は厳格な管理の下に原告製品を販売してき たものであり，その本体の形態の使用を他に許諾するようなことは考えられない。 ｃした 売価格は，２０万円後半と高額である。 ｂ前提事実( )ウのとおり，原告は厳格な管理の下に原告製品を販売してき たものであり，その本体の形態の使用を他に許諾するようなことは考えられない。 ｃしたがって，原告製品の商品形態の使用料相当額は，１台当たり５０００円を下らない。 (ｲ)販売全体について共同不法行為が成立する場合の損害額- 26 -次のとおり，被告らは，原告に対して，連帯して５９６万５０００円及び相当額並びにこれらに対する不法行為の後である平成１８年１２月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。 ａ逸失利益５０００円×１１９３台＝５９６万５０００円ｂ弁護士費用１０００万円以内で相当額(ｳ)被告アメック販売分についてのみ共同不法行為が成立する場合ａ被告アメックに対する損害額次のとおり，被告アメックは，原告に対して，２７２万円及び相当額並びにこれらに対する不法行為の後である平成１８年１２月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。 ( )逸失利益２７２万円a５０００円×１８４台＝９２万円( )弁護士費用１８０万円以内で相当額bｂ被告晃栄らに対する損害額次のとおり，被告晃栄らは，原告に対して，連帯して５０４万５０００円及び相当額並びにこれらに対する不法行為の後である平成１８年１２月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。 ( )逸失利益５０４万５０００円a５０００円×１００９台＝５０４万５０００円( )弁護士費用１０００万円以内で相当額b(ｴ)３項の補完的適用上記アにおける不正競争防止法５条１項による損害算定につき，推定の一部覆滅が認められた場合，不正競争防止法５条３ ５０００円( )弁護士費用１０００万円以内で相当額b(ｴ)３項の補完的適用上記アにおける不正競争防止法５条１項による損害算定につき，推定の一部覆滅が認められた場合，不正競争防止法５条３項による損害が補完的に認められるべきである。 (被告らの主張)- 27 -ア主位的主張(不正競争防止法５条１項)(ｱ)販売全体について共同不法行為が成立する場合ａ被告製品の販売数前提事実( )イ(ｱ)ｂのとおり。 ｂ原告の利益額( )まとめa原告の主張ｂ( )は否認する。 a( )原告製品の販売数及び売上高b同( )は不知。 b( )経費c一原材料費同( )一は否認する。 c二製造工程の同一同( )二は不知。 c三労務費同( )三は否認する。 c四変動経費同( )四は否認する。 c原告の主張する労務費及び変動経費の額は，甲９５(決算報告書「製造原価報告書」)における労務費の総額及び経費の各項目別の金額が引用されているだけであり，原告製品に対応する労務費及び変動経費が算出されていない。 また，被告晃栄が被告製品を製造する際の労務費及び変動経費は，控えめに見積もっても売上高の約３２％になる。これによると，原告の主張する労務費及び変動経費の売上高に対する割合約１０％は，低率に過ぎる。 五労務費及び変動経費のまとめ同( )五は否認する。 c- 28 -ｃ損害額同ｃは否認する。 ｄ不正競争防止法５条１項ただし書の主張( )原告製品の販売方法a原告製品の販売方法は，前提事実( )ウのとおりである。 ( )被告らの販売網b被告らは，被告アメック及び予防医学らを含む自らの販売網により，被告製品を販売したものであり，被告らによる被告製品の販売がなかったとしても，原告が被告製品と同数の 。 ( )被告らの販売網b被告らは，被告アメック及び予防医学らを含む自らの販売網により，被告製品を販売したものであり，被告らによる被告製品の販売がなかったとしても，原告が被告製品と同数の原告製品を販売することは，到底できなかった。 ( )新たな販路cさらに，被告クリエイトは，家電量販店や百貨店の催事場での販売を推奨し，被告アメックを含む販売代理店も，体験会による販売に加え，家庭への訪問販売やデパート，呉服店等の販路を開拓した。 ( )推定の覆滅dしたがって，被告製品の販売数全部について「被侵害者が販売することができ，ないとする事情」がある。 (ｲ)被告アメック販売分についてのみ共同不法行為が成立する場合ａ被告製品の販売数前提事実( )イ(ｲ)のとおり。 ｂ被告アメック販売分の損害額原告の主張(ｲ)ｂは否認する。 ｃその余の販売分の損害額同ｃは否認する。 イ予備的主張(不正競争防止法５条３項)(ｱ)使用料相当額，，，原告の主張イ(ｱ)のうちａ(顧客誘因力)は否認しｂ(ライセンス方針)は不知- 29 -ｃ(まとめ)は否認する。 原告製品の本体の形態は，何ら独創性，新規性がなく，顧客誘因力を有しない。 しかも，５０００円という金額は，被告クリエイトへの卸売価格である４万２０００円の１１．９０％に及んでおり，あまりに高額である。 したがって，使用料相当額は，被告晃栄の売上高の１％である４２０円が上限である。 (ｲ)販売全体について共同不法行為が成立する場合の損害額同(ｲ)は否認する。 (ｳ)被告アメック販売分についてのみ共同不法行為が成立する場合同(ｳ)は否認する。 (ｴ)３項の補完的適用同(ｴ)は争う。 第３当裁判所の判断 争点( )(商品等表示性)について ( )事実認定 ク販売分についてのみ共同不法行為が成立する場合同(ｳ)は否認する。 (ｴ)３項の補完的適用同(ｴ)は争う。 第３当裁判所の判断 争点( )(商品等表示性)について ( )事実認定 ア商品等表示(ｱ)原告製品の本体の形態は，前提事実( )アのとおりである。 (ｲ)バイブ部分とグリップ部分が一体的に形成されており，バイブ部分からホルダー部分及び針セット部分が正面に向かって直角に突き出た形状であるとの基本的構成態様の点を除けば，原告製品の本体の形態と類似する医療機器がこれまでに存在したことを認めるに足りる証拠はない。 ，，，(ｳ)これらの事実によれば原告製品の本体の形態の特徴は正面から見ると立体的な形状となっているのに対し，背面は平面的な形状となっており，立体的形状と平面的形状とを混合させたデザインとなっている点，バイブ部分は丸みのある箱形の形状であり，側面に長方形の盛り上がり部分が設けられている点，グリップ部分の正面の下端には楕円状の突起がある点，ホルダー部分と針セット部分の長さ- 30 -は比較的長く，バイブ部分から針セット部分の先端に向かって徐々に直径が小さくなる山型形状となっている点，並びに全体がクリーム色の合成樹脂製のカバーで覆われている点を組み合わせた具体的構成態様にあると認められる。 (ｴ)被告らは，原告製品の本体の形態は「針付バイブレータ」の機能を発揮するために必然的，不可避的に採用せざるを得ない形態又はありふれた形態であり，商品等表示に該当しない旨主張する。 確かに，針付バイブレータとしての機能を考慮すると，原告製品の本体の形態のうち，バイブ部分とグリップ部分が一体的に形成され，バイブ部分からホルダー部分及び針セット部分が正面に向かって直角に突き出た形状であるとの基本的形状については 能を考慮すると，原告製品の本体の形態のうち，バイブ部分とグリップ部分が一体的に形成され，バイブ部分からホルダー部分及び針セット部分が正面に向かって直角に突き出た形状であるとの基本的形状については，被告らの主張のとおりであると認められる。 しかしながら，上記(ｳ)で指摘した具体的構成態様が機能的に必然の形態であるとか，ありふれた形態であると認めるに足りる証拠はないから，被告らの上記主張は理由がない。 イ周知性(ｱ)原告製品の製造販売，，，，ａ前提事実( )イのとおり原告は平成３年原告製品１の製造販売を開始し 平成１０年，原告製品１のコントローラー部分等を改良した原告製品２の製造販売を開始し，原告製品を１５年以上販売している。 ｂ弁論の全趣旨によれば，原告製品の平成３年から平成１７年までの販売数は，合計約１３万台であることが認められる。 (ｲ)チラシの配布ａ前提事実( )ウのとおり，原告は，全国各地の販売代理店において「体 ，験会」を実施し「体験会」の宣伝を，朝日新聞，読売新聞等の全国紙や地方紙に，原告製品の写真を載せたチラシを折り込む方法で行っている。 ｂ( )証拠(甲４３，４４)及び弁論の全趣旨によれば，原告の販売代理店のa一つである株式会社ニッシン(以下「ニッシン」という。)が平成１５年５月から平- 31 -成１７年１０月までの期間において配布したチラシは，合計１億０２２４万６５４８枚であること，そのチラシ１枚の費用は５．９円(消費税を除く。)であること，同期間におけるニッシンによる原告製品２の販売台数は７８０３台であることが認められる。 ，( )このチラシ効率を原告のこれまでの販売総数１３万台に単純に乗すればbこれまで約１７億枚の宣伝チラシが配布され，上記５．９円を乗ずれば，その費用額 は７８０３台であることが認められる。 ，( )このチラシ効率を原告のこれまでの販売総数１３万台に単純に乗すればbこれまで約１７億枚の宣伝チラシが配布され，上記５．９円を乗ずれば，その費用額は１００億円を超える計算となる。 １億０２２４万６５４８枚÷７８０３台×１３万台＝１７億０３４５万３９５８枚５．９円×１７億枚＝１００億３０００万円( )他の販売代理店はニッシンよりはチラシの配布数が少ない可能性があるcが，安全率を見込んで上記の金額からある程度減額した金額は，これまで原告の販売代理店が積み重ねてきた宣伝チラシ代を示すものと認められる。 (ｳ)雑誌等での紹介原告製品の発売以来原告製品の紹介記事はサンデー毎日週刊読売週，，「」，「」，「刊朝日」などの全国で発売される雑誌に，６９回掲載されたこと(甲１０～４２)，及びこれらの雑誌等の紹介記事には，原告製品の写真が掲載されていることは，当事者間に争いがない。 また，その記事の内容からすると(甲１０～４２)，これらの記事は，原告が出版社に費用を払って掲載を依頼した記事の体裁を採った広告であることが認められる。 これらの掲載数から計算すると，平成１４年から平成１７年にかけての掲載回数は，年平均６．２回である。 (ｴ)テレビ番組での紹介原告製品は，平成７年９月２５日放送の「おもいっきりテレビ」の中で紹介されたことは，当事者間に争いがない。 - 32 -(ｵ)被告らの主張，，ａ前提事実( )ウの原告製品の販売方法は一時に大量販売することよりは 顧客の納得を得た上で長期にわたって販売することを指向した販売方法であると評することができる。 ｂ被告らは，被告らの体験会の参加者で原告製品の存在を知っている者はほとんどいなかった旨主張し，Ａの報告書(乙３３)を提 で長期にわたって販売することを指向した販売方法であると評することができる。 ｂ被告らは，被告らの体験会の参加者で原告製品の存在を知っている者はほとんどいなかった旨主張し，Ａの報告書(乙３３)を提出する。 しかしながら，上記報告書に記載された調査は，本訴提起後又は本訴提起が警告された後に(甲７４～７９の各１・２)，中立な第三者ではない者によって行われたものであるから，その信用性は極めて低いといわなければならない。 ｃ( )財団法人医療機器センターによる統計資料「平成１６年医療用具分a類別生産・輸入・出荷・在庫数量」によれば，家庭用マッサージ器の出荷台数は１，，年間で合計１５１万２８４８台であることは原告において明らかに争わないからこれを自白したものとみなす。 ただし，証拠(乙１０)及び弁論の全趣旨によれば，上記数値の中には，家庭用電気マッサージ器のほかに，家庭用エアマッサージ器，家庭用吸引マッサージ器及びその他の家庭用マッサージ器を含むだけでなく，家庭用電気マッサージ器には，針付バイブレータである原告製品とは異なるハンディ型のマッサージ器やイス型の全身マッサージ器などが数多く含まれているものと認められる。 ( )したがって，上記１５１万台余に占める原告製品の台数を計算することbは，さほど意味のあることとは考えられない。 ｄ( )平成１７年国勢調査結果によれば，全国の世帯数は４９５６万６３０a５世帯であることは，原告において明らかに争わないから，これを自白したものとみなす。 ( )したがって，累計１３万台である原告製品は，計算上，上記全世帯数のb０．２６％に購入されたことになる。 ( ) 判断 - 33 -ア以上に説示の事実によれば，原告製品の本体の形態は，遅くとも被告製品の販売が開始された平成１８年６月までに，周 記全世帯数のb０．２６％に購入されたことになる。 ( ) 判断 - 33 -ア以上に説示の事実によれば，原告製品の本体の形態は，遅くとも被告製品の販売が開始された平成１８年６月までに，周知の商品等表示になっていたことが認められる。 イこれに反する被告らの主張は，原告製品が医療機器である針付バイブレータであり，その需要者が老人などの一定範囲の者に限られることを無視するものであり，到底採用することができない。 争点( )(類似性) ( )事実認定 ア被告製品の本体の形態前提事実( )アのとおり，被告製品の本体の形態は，別紙被告製品目録記載のと おりである。 イ原告製品との対比原告製品の本体と被告製品の本体とは，次の点で相違する。 (ｱ)グリップ部分の形状被告製品では，グリップ部分に波形の凹凸が設けられているが，原告製品では，これが設けられていない点(争いのない事実)。 (ｲ)背面のプレートの色及び記載内容背面のプレートとスイッチプレートの色は，原告製品では金色であるが，被告製品では銀色である点(争いのない事実，甲４８の２)。 プレートに，原告製品では，原告の商標「シンアツシン「振圧針「ＡＣ－，」，」，５００型」及び「コノコ医療電機株式会社」が黒文字で表示がされているが，被告製品では「楽らく針「ＭＤ－１１０，被告晃栄の商標と思われるマーク「株，」，」，」，。 式会社晃栄電子が濃い銀色で表示されている点(争いのない事実甲４８の２)(ｳ)針セット部分の色針セット部分の色は，原告製品１ではクリーム色，原告製品２では金色であるのに対して，被告製品では銀色である点(争いのない事実，前提事実(3)，甲４８の１- 34 -・３～５)。 (ｴ)カバーの色バイブ部，ホルダー部，グリップ部など ーム色，原告製品２では金色であるのに対して，被告製品では銀色である点(争いのない事実，前提事実(3)，甲４８の１- 34 -・３～５)。 (ｴ)カバーの色バイブ部，ホルダー部，グリップ部などのカバーの光沢度につき，被告製品のそれは，原告製品のそれに比し劣る点(甲４８の１～５)。 なお，その原因は，原告製品はポリカーボネート製素材を採用したのに対し，被告製品はＡＢＳ樹脂を採用したこと，及び被告製品の金型の精度が劣ることにあると認められる(争いのない事実，甲７０，弁論の全趣旨)。 (ｵ)スイッチ部被告製品の本体のスイッチ部分は，原告製品よりも大きく，ＯＮ/ＯＦＦの文字も大きく「○「―」の表示が加わっている点(争いのない事実)。 ，」(ｶ)寸法原告製品の本体と被告製品の本体との間には，別紙寸法比較表のとおり，寸法が違う箇所がある点(弁論の全趣旨)。 しかしながら，証拠(甲７０)及び弁論の全趣旨によれば，被告晃栄は，被告製品を開発・製造するために，中国のメーカーに対して，部品の設計を委託したが，その際，原告製品を交付したこと，中国のメーカーは，原告製品を用いて，デジタイジングによる複製又は電鋳による転写により，被告製品の製造用の金型を作成したこと，及び被告晃栄は，取手部の形状等の若干の点につき変更の指示を行ったが，被告製品の本体の形態は，基本的に原告製品の本体のコピーであることが認められる(一部は，当事者間に争いがない。)。 (ｷ)針部の針の向き被告製品の１２本の針のうち外側８本の針先角度は，内側を向いている点(争いのない事実)。 ( ) 判断 上記に説示の事実によれば，被告晃栄ら主張の相違点は微差にすぎず，被告製品の本体の形態は，原告製品の本体の形態に類似していると認められる(原告と被告- 35 -アメックとの間において ) 判断 上記に説示の事実によれば，被告晃栄ら主張の相違点は微差にすぎず，被告製品の本体の形態は，原告製品の本体の形態に類似していると認められる(原告と被告- 35 -アメックとの間においては，争いがない。)。 争点( )(混同のおそれ及び営業上の利益の侵害) ( )形態の類似性 前記２のとおり，原告製品の本体と被告製品の本体は，形態が類似している。 ( )混同を増大させる要因 アパッケージの同一性(ｱ)前提事実( )イ(ｱ)のとおり，原告製品も被告製品も，アタッシュケース内 に格納されており，パッケージ方法が同じである。 弁論の全趣旨によれば，アタッシュケース型パッケージは，家庭用マッサージ器などにおいてよく採用される収納方法であることが認められる。 (ｲ)ａ各アタッシュケースの寸法及び色，取っ手等の色等，並びにアタッシュケース前面の右下のシールプレートの表示の事実(前記第２，３( )(原告の主張)イ (ｱ)ｃ( )～( ))は，被告らにおいて明らかに争わないから，これを自白したものとbdみなす。 ，，ｂ被告製品のアタッシュケースではホコリの侵入を防止するなどのために本体部分に印籠蓋加工を施していることは，原告において明らかに争わないから，これを自白したものとみなす。 ｃまた，被告らは，被告製品の２箇所の留め金とケースの取っ手は，既成の鞄材料から上質のものを選定している旨主張する。確かに，証拠(甲４８の６)によれば，その点が窺われないではないが，外観上の差はさほどないといわなければならない。 ｄこれらの事実によれば，原告製品のアタッシュケースと被告製品のアタッシュケースとは，寸法，色及び形が類似していると認められる。 (ｳ)ａ原告製品も被告製品も，箱の左側に黒色(ただし，原告製品１は橙色)の の事実によれば，原告製品のアタッシュケースと被告製品のアタッシュケースとは，寸法，色及び形が類似していると認められる。 (ｳ)ａ原告製品も被告製品も，箱の左側に黒色(ただし，原告製品１は橙色)のコントローラーが箱に固定されて設置され，コントローラーとコードで結ばれた本体が右側に格納されていること，及び蓋の裏側及び右側の本体の格納部分には，い- 36 -ずれもグレーの波状スポンジが機器の損傷防止クッションとして敷き詰められていることは，被告らにおいて明らかに争わないから，これを自白したものとみなす。 ｂただし，証拠(甲４８の７～１０)によれば，原告製品１及び被告製品のコントローラーは，箱の左側上部に設置されているが，原告製品２では，箱の左側全体に設置されていることが認められる。 (ｴ)ａ原告製品も被告製品も，コントローラーには，白地の電流計，０～１００まで１０単位での目盛が表示された出力調整つまみ「連続」動作と「断続」動，作の切り替えスイッチ，及び電源スイッチが設けられていることは，原告において明らかに争わないから，これを自白したものとみなす。 ｂ被告製品のコントローラーは，原告製品とは異なり，電流メーターの直下にボリュームコントロールツマミが配置され，電源スイッチ自体が通電状態を表示するネオンランプ内蔵のものが使用され，連続断続スイッチもセレクタ・スイッ/チが採用されていること(原告製品ではトグル・スイッチある。)は，原告において明らかに争わないから，これを自白したものとみなす。 (ｵ)以上に説示の事実によれば，被告主張の相違点は微差というべきものであり，原告製品のアタッシュケースと被告製品のアタッシュケースとは，外観，内部の配置とも類似していると認められる。 イ販売方法及び販売場所の同一性(ｱ)原告の販売方法前提事実 というべきものであり，原告製品のアタッシュケースと被告製品のアタッシュケースとは，外観，内部の配置とも類似していると認められる。 イ販売方法及び販売場所の同一性(ｱ)原告の販売方法前提事実( )ウのとおり，原告は，原告の販売代理店によって「体験会」を実 ，施しこの体験を通じて原告製品を販売し事前にチラシを配布するなどして体，，，「験会」の実施を宣伝している(ｲ)被告らの販売方法ａ被告クリエイト及び被告アメックは，自ら又は販売代理店によって公共の施設等を使用して「体験会」などを実施し，この体験を通じて被告製品を販売していること，及び体験会の開催は事前にチラシを配布するなどして宣伝していること- 37 -は，当事者間に争いがない(被告晃栄らとの関係では，明らかに争わない。)。 ｂ被告らは，被告らの販売方法は体験会方式に限られるものではなく，被告クリエイトは，家電量販店や百貨店の催事場での販売を推奨してきたし，被告アメ，，。 ックも家庭への訪問販売やデパート呉服店等の販路を開拓している旨主張する証拠(乙３３)及び弁論の全趣旨によれば，被告クリエイト及び被告アメックは，公共の施設等を使用しての体験会だけでなく，家電量販店や百貨店の催事場での販売を行っているが，その販売方法は，依然として体験会方式が多いこと，被告アメックにおいて，家庭への訪問販売を試みているが，さほど成果は上がっていないことが認められる。 ウ宣伝チラシの類似性証拠(甲５５，５８，５９，６２，６４)によれば，被告アメックが使用する宣伝，チラシ(甲５５)及び被告クリエイトの販売代理店らが使用する宣伝チラシ(甲５８５９)に掲載されている内容は，以前それらの販売代理店が原告製品を販売していた当時に使用していたチラシ(甲６２，６４)の掲載内容の一部 ５)及び被告クリエイトの販売代理店らが使用する宣伝チラシ(甲５８５９)に掲載されている内容は，以前それらの販売代理店が原告製品を販売していた当時に使用していたチラシ(甲６２，６４)の掲載内容の一部をそのまま使用し，原告製品に関する記事内容及び原告製品の写真によって被告製品の宣伝をしていること，並びに宣伝チラシ(甲５８，５９)は「針＋圧＋振」という原告製品を想起，させる文言を用いていることが認められる。 エマニュアル冊子の同一性(ｱ)原告は，平成４年より，原告製品の販売の際に「皮膚刺激療法の参考治，療点」(甲６５。監修東洋医学研究会，発行所株式会社大企画出版部)というマニュアル冊子を配布又は販売してきたことは，当事者間に争いがなく，弁論の全趣旨によれば，同冊子は，原告が制作を企画したものであることが認められる。 (ｲ)被告らが上記冊子と同一内容の冊子(甲６８。ただし，監修者と発行所の表示はない。)を製作し，被告製品に添付して配布したことは，当事者間に争いがない。 証拠(乙１５)及び弁論の全趣旨によれば，被告クリエイトは，現在では，甲６８- 38 -の冊子の配布は取り止め，別の冊子(乙１５)を作成して配布していることが認められる。 オ使用説明マニュアル中の原告製品の写真の使用証拠(甲６９)及び弁論の全趣旨によれば，被告クリエイトの販売代理店の一部が作成し，被告製品に同梱されている「楽らく針の使い方」と題する使用説明マニュアル(甲６９)には，原告製品の写真が使用されていることが認められる。 その体裁から，被告クリエイトがその作成に関わったとまで認定することはできない。 ( )混同を減少させる要因 ア価格(ｱ)原告製品の価格は２５万円以上，被告製品の価格は２０万円程度と高価であることは，当事者間に争いがない。 価格 わったとまで認定することはできない。 ( )混同を減少させる要因 ア価格(ｱ)原告製品の価格は２５万円以上，被告製品の価格は２０万円程度と高価であることは，当事者間に争いがない。 価格が高額であればあるほど，一般消費者は，製品の違いをよく吟味するものと認められる。 (ｲ)被告らは，家庭用医療機器という商品の性質上，一般消費者は商品の形態よりも，効能に着目して購入する旨主張する。 確かに，家庭用医療機器という商品の性質上，一般消費者は効能に着目して購入するものと考えられるが，商品の形態又は商品のデザインも，商品の選択の際に一定の貢献をしているものと考えられる。 イ販売方法(ｱ)社名，商品名の表示薬事法６４条，６３条，６３条の２に従い，被告製品の本体，アタッシュケース及び添付文書(乙１の１～８)には，被告製品の商品名，製造会社である被告晃栄の名称等が大きく表示され，また「晃栄電子針付きバイブレータ楽らく針取，扱説明書」(乙２)の末尾には「保証とアフターサービス」のページがあり「晃，，栄電子お客さまご相談窓口のご案内」として，被告晃栄の電話・ファックス番号が- 39 -表示されていることは，当事者間に争いがない。 (ｲ)体験会における説明被告らは，被告製品の体験会において，販売員は，製造元及び発売元の点を含め十分説明をした上で販売している旨主張するが，上記( )ウないしオの宣伝チラシ の類似性等の事実を考慮すると，上記被告らの主張事実を認めることはできない。 ( ) 判断 上記に説示の事実によれば，原告製品の本体と被告製品の本体は，形態が類似しているものであり，混同を増大させる要因及び混同を減少させる要因を併せ考慮し，，ても需要者である一般消費者が被告製品を原告製品と混同を生じるおそれがあり少なくと と被告製品の本体は，形態が類似しているものであり，混同を増大させる要因及び混同を減少させる要因を併せ考慮し，，ても需要者である一般消費者が被告製品を原告製品と混同を生じるおそれがあり少なくとも被告製品の販売者が原告と緊密な営業上の関係がある者と誤信するおそれがあり，広義の混同を生じるおそれがあると認められる。 そして，原告は，上記混同により，その営業上の利益を侵害されるものと認められる。 これに反する被告らの主張は，採用することができない。 争点( )(差止め及び廃棄の可否) ( )被告晃栄に対する請求 ア以上に説示の事実によれば，被告晃栄に対する差止請求は，被告製品の製造，販売，又は販売のための展示の差止めを求める限度で，理由がある。 被告製品は，プログラムではないから，電気通信回線を通じての提供行為の差止めを求めることはできない。 なお，商品等表示として主張されているのは，原告製品の本体であるから，被告製品の本体の形態を変更すれば，被告製品全体が不正競争防止法２条１項１号の要件を満たさなくなることがある。 イ被告晃栄に対する廃棄請求は，被告製品の本体の「バイブレーターケース腹「バイブレーターケース背」及び「ホルダーカバー，並びに被告製品の本体」，」の半製品の「バイブレーターケース腹「バイブレーターケース背」及び「ホル」，- 40 -ダーカバー」の本体から取り外した上での廃棄，並びに被告製品の本体の製造に用いられる金型の廃棄を求める限度で理由がある。 弁論の全趣旨によれば，被告製品の完成後であっても「バイブレーターケース，腹「バイブレーターケース背」及び「ホルダーカバー」を脱着することは容易で」，あり，内部の組み立てられた部分は外側のケースを変えて再利用することが可能であると認められるから，被 ターケース，腹「バイブレーターケース背」及び「ホルダーカバー」を脱着することは容易で」，あり，内部の組み立てられた部分は外側のケースを変えて再利用することが可能であると認められるから，被告製品の本体全体の廃棄を求めることは，予防措置として過剰な請求であると認められる。 ( )被告クリエイトに対する請求 ア以上に説示の事実によれば，被告クリエイトに対する差止請求は，被告製品の販売，又は販売のための展示の差止めを求める限度で理由がある。 イ被告クリエイトに対する廃棄請求は，被告製品の本体の「バイブレーターケース腹「バイブレーターケース背」及び「ホルダーカバー」の本体から取」，り外した上での廃棄を求める限度で理由がある。 ( )被告アメックに対する請求 以上に説示の事実によれば，被告アメックに対する差止請求及び廃棄請求は，上記( )の被告クリエイトに対する請求と同旨の限度で理由がある。 争点( )(故意又は過失)及び争点( )(共同不法行為の成否) ( )被告製品のデザイン過程 被告晃栄は，被告製品を開発・製造するために，中国のメーカーに対して，部品の設計を委託したが，その際，原告製品を交付したこと，中国のメーカーは，原告製品を用いて，デジタイジングによる複製又は電鋳による転写により，被告製品の製造用の金型を作成したこと，及び被告晃栄は，取っ手部の形状等の若干の点につき変更の指示を行ったが，被告製品の本体の形態は，基本的に原告製品の本体のコピーであることは，前記２(争点( )(類似性))(1)イ(ｶ)のとおりである。 ( )被告晃栄ら ，，，ア弁論の全趣旨によれば被告クリエイトは被告晃栄の営業部が独立して- 41 -被告晃栄の１００％子会社として設立されたものであり，被告クリ おりである。 ( )被告晃栄ら ，，，ア弁論の全趣旨によれば被告クリエイトは被告晃栄の営業部が独立して- 41 -被告晃栄の１００％子会社として設立されたものであり，被告クリエイトの代表取締役は，被告晃栄代表取締役であるＥであることが認められる(被告晃栄らとの間では，当事者間に争いがない。)。 イ前提事実( )イ(ｱ)のとおり，被告晃栄が被告製品を製造し，被告クリエイ トがその総販売元として被告製品を販売している。 ウ弁論の全趣旨によれば，被告クリエイトの専務取締役であるＡは，平成９年１０月ころから平成１４年８月ころまで，原告製品の販売代理店であった株式会社東洋医学研究所の社員として原告製品を販売し，同社を退社した後も平成１６年１２月ころまで，原告製品の販売をしていたことが認められる(被告晃栄らとの間では，当事者間に争いがない。)。 ( )被告アメック ア弁論の全趣旨によれば，被告アメックの代表取締役であるＢは，平成１４年ころから原告の販売代理店である株式会社ヒューマン・コーポレーションにおいて，平成１５年４月ころからは同ニッシンにおいて，平成１６年１月ころからは同有限会社東方通商の傘下の販売店として，平成１７年１月ころから同年１２月ころまでは有限会社東方通商の社員として，原告製品の販売を行ってきたこと，Ｂは，平成１６年５月に被告アメックを設立し，北海道において原告製品の販売を行っていたこと，並びに被告アメックの取締役であるＣ及びＤも，有限会社東方通商において，原告製品の販売を行っていたことが認められる(被告アメックとの間では，当事者間に争いがない。)。 イ証拠(甲９２，９３)によれば，被告アメックは，平成１９年５月以降，被告晃栄の商号に類似した「株式会社晃栄販売」との商号を使用して被告製品を販売し メックとの間では，当事者間に争いがない。)。 イ証拠(甲９２，９３)によれば，被告アメックは，平成１９年５月以降，被告晃栄の商号に類似した「株式会社晃栄販売」との商号を使用して被告製品を販売していることが認められるが，被告晃栄らがその使用を許諾又は黙認していることを認めるに足りる証拠はない。 ( )予防医学 ア証拠(甲８９，９０)及び弁論の全趣旨によれば，被告アメックと予防医学- 42 -は，体験会の実施という販売方法を採っており，そのために配布するチラシの内容はほとんど同一であり，密接に連携して被告製品の販売を行っていることが認められる(被告アメックは，明らかに争わない。)。 イ証拠(甲４)によれば，被告クリエイトの取締役であるＡは，予防医学の取締役を兼ねていることが認められる(被告晃栄らとの間では，当事者間に争いがない。)。 ( )まとめ 以上の事実によれば，かつて原告製品の販売を行っていたＡが，被告晃栄に持ちかけて原告製品に極めて類似した被告製品の開発をさせ，かつ，販売を担当する被告クリエイトを設立させた上，かつて原告製品の販売に関与していたが原告との関係が悪化した被告アメックのＢらに対し，直接又は他の販売代理店を介して，被告製品の販売を持ちかけ，Ｂらの原告製品を過去に販売していた者も，被告製品の本体が原告製品の本体に酷似することを認識しながら，その供給を受けて，原告製品を被告製品に変えただけで従来慣れ親しんだ針付バイブレータの販売を継続したものと認められる。 ( )弁護士への相談 被告アメックは，株式会社コア・フィールドを通して被告製品を仕入れる際に，Ａに法に触れることはないかと尋ね「弁護士と何回も打合せをしており，一切問，題がない，大丈夫です」と言われたので，適法だと信じていた旨主張する。 。 仮に， ィールドを通して被告製品を仕入れる際に，Ａに法に触れることはないかと尋ね「弁護士と何回も打合せをしており，一切問，題がない，大丈夫です」と言われたので，適法だと信じていた旨主張する。 。 仮に，被告アメック主張のようなＡの回答があったとしても，被告製品の発売前に作成された弁護士による意見書等は本訴で提出されていないから，Ａの回答はさほど根拠のあるものとは認められないし，被告アメックによる確認も，自ら原告製品の販売に関与して原告製品の本体の形態を熟知していたにもかかわらず，回答の根拠の開示を求めたりしていない不十分なものといわざるを得ない。 よって，上記確認及び回答から，被告アメックに過失がなかったものと認めることは，到底できない。 - 43 -( ) 判断 ア故意又は重過失以上に説示の事実によれば，被告らは，原告の営業上の利益の侵害につき，故意又は少なくとも重大な過失があったと認められる。 イ共同不法行為(ｱ)以上に説示の被告晃栄と被告クリエイト間の資本関係及び人的関係からすると，被告晃栄と被告クリエイトとの間には，主観的共同又は強い客観的共同の関係があると認められる。 (ｲ)以上に説示の事実によれば，被告アメック販売分１８４台については，被告ら３者間に，主観的共同又は強い客観的共同の関係が認められる。 (ｳ)しかしながら，被告アメック販売分以外の部分については，被告アメックが主導して被告製品の開発をさせた等の事情は認められないから，被告アメックは責任を負わず，被告晃栄及び被告クリエイトの共同不法行為が成立するだけであると認められる。 争点( )(原告の損害) ( )不正競争防止法５条１項に基づく請求 ア利益の額証拠(甲９４～１３２)及び弁論の全趣旨によれば前記第２３( )(原告の主張)，， ア れる。 争点( )(原告の損害) ( )不正競争防止法５条１項に基づく請求 ア利益の額証拠(甲９４～１３２)及び弁論の全趣旨によれば前記第２３( )(原告の主張)，， ア(ｱ)ｂのとおり，原告は原告製品の販売により１台当たり４万５４４０円の利益を得ていることが認められる。 被告らは，被告製品を製造する際の労務費及び変動経費は売上高の約３２％になるから，原告の主張する労務費及び変動経費の売上高に対する割合約１０％は低率に過ぎる旨主張する。 しかしながら，原告の利益の額は，限界利益の考え方により算定されるべきであるから，一般管理費や固定費を差し引く必要はなく，相当高額となっても不思議ではないところ，被告らの主張する被告製品についての労務費及び変動経費には，原- 44 -，，告の利益額の算定に当たっては差し引く必要のない各種器材の購入費倉庫賃貸料工場固定資産税，及び管理責任者人件費等を含めているものであるから(被告晃栄ら第７準備書面別紙)，被告ら主張の数値がそもそも妥当性を有しないものといわざるを得ず，被告らの上記主張は，理由がない。 イ１項ただし書の事情(ｱ)原告製品の販売方法原告製品の販売方法は，前提事実( )ウのとおりであり「体験会」の実施を通 ，じ，さらに，講習の受講等を通じて販売過程を厳格に管理しているものである。 (ｲ)被告らの販売網これに対し，被告らは，本体の形態さえ異なれば，原告製品の売れ行きに影響を与える同種製品を販売することは可能であった上，前記３( )イ(ｲ)のとおり，被告 らは，被告アメック及び予防医学らを含む自らの販売網により，体験会を実施するなどして，被告製品を販売したものであり，原告の販売網とは別の被告らの販売網があったために，被告製品の販売が可能となった面があることは アメック及び予防医学らを含む自らの販売網により，体験会を実施するなどして，被告製品を販売したものであり，原告の販売網とは別の被告らの販売網があったために，被告製品の販売が可能となった面があることは否定できない。 (ｳ)新たな販路前記２(争点( )(類似性))( )イ(ｲ)ｂのとおり，被告クリエイト及び被告アメッ クは，家電量販店や百貨店の催事場でも体験会方式での販売を行い，被告アメックにおいては，家庭への訪問販売を試みたものである。 (ｴ) 判断 以上に説示の事実によれば被告らが販売した数量のうち７割については被，，，「侵害者が販売することができないとする事情」(不正競争防止法５条１項ただし書)があると認められる。 ウ不正競争防止法５条１項ただし書が適用されなかった部分についての計算(ｱ)被告アメック販売分４万５４４０円×１８４台×０．３＝２５０万８２８８円(ｲ)被告アメック以外の販売分- 45 -４万５４４０円×１００９台×０．３＝１３７５万４６８８円エ不正競争防止法５条１項ただし書が適用された部分についての計算(ｱ)不正競争防止法５条３項の補充適用不正競争防止法５条１項で請求されたもののうち，同条１項ただし書により推定の覆滅が認められた部分については，同条３項が補充的に適用されると解される。 これに反する被告らの主張は採用することができない。 (ｲ)相当使用料額これまでに説示した諸事実によれば，不正競争防止法５条３項１号の相当使用料額を被告製品の一般消費者に対する販売価格の２％程度である４０００円と認めるのが相当である。 (ｳ)計算そうすると，不正競争防止法５条１項ただし書が適用された部分についての不正競争防止法５条３項の補充適用に基づく損害額は，次のとおりとなる。 ａ被告アメック販売分 のが相当である。 (ｳ)計算そうすると，不正競争防止法５条１項ただし書が適用された部分についての不正競争防止法５条３項の補充適用に基づく損害額は，次のとおりとなる。 ａ被告アメック販売分４０００円×１８４台×０．７＝５１万５２００円ｂ被告アメック以外の販売分４０００円×１００９台×０．７＝２８２万５２００円( )弁護士費用 ，。 ，本件訴訟の難易度認容額(差止め及び廃棄請求の認容を含む)等を考慮すると原告が支払った弁護士費用のうち，被告らの不正競争行為と相当因果関係を有する損害額を３００万円，そのうち被告アメック販売分に係る損害額を５０万円と認める。 ( )まとめ アよって，被告アメック販売分につき，被告らは，原告に対し，連帯して３５２万３４８８円及びこれに対する不法行為の後である平成１８年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。 - 46 -イ被告アメック以外の販売分につき，被告晃栄らは，原告に対し，連帯して１９０７万９８８８円及びこれに対する不法行為の後である平成１８年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。 結論 よって，原告の差止め及び廃棄請求は，主文第１項から第３項までに記載の限度で理由があるから認容し，不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求は，主文第４項に記載の限度で理由があるから認容し，その余を棄却し，仮執行宣言は，損害賠償請求に関する部分につき相当と認め，差止め及び廃棄請求の部分については付さないこととし，主文のとおり判決する。 東京地方裁判所民事第４０部裁判長裁判官市川正巳裁判官大竹優子裁判官宮崎雅子 東京地方裁判所民事第40部 裁判長裁判官 市川正巳 裁判官 大竹優子 裁判官 宮崎雅子
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