平成１４年（行ケ）第６４３号審決取消請求事件平成１５年１１月２７日判決言渡，平成１５年１１月１１日口頭弁論終結判決原告東拓工業株式会社訴訟代理人弁護士若原俊二，弁理士佐當彌太郎，復代理人弁理士甲斐寛人被告特許庁長官今井康夫指定代理人木原裕，山口由木，高木進，林栄二，大橋信彦 主文 特許庁が不服２０００－１３３３２号事件について平成１４年１１月５日にした審決を取り消す。 訴訟費用は被告の負担とする。 事実及び理由 第１ 原告の求めた裁判主文第１項同旨の判決。 第２ 事案の概要 １ 特許庁における手続の経緯原告は，平成７年特許願第３２９８０６号（平成７年１１月２４日出願，発明の名称「プレストレストコンクリート用ＰＣケーブル保護シース」）の出願人である。平成１２年７月１３日拒絶査定があったので，不服の審判を請求したが（不服２０００－１３３３２号），平成１４年１１月５日，審判請求不成立の審決があり，その謄本は同月２７日原告に送達された。 ２ 本願発明の要旨プレストレストコンクリート用として使用するＰＣ鋼線・ＰＣ鋼撚線・ＰＣ鋼棒等のＰＣケーブル(K)を挿通しこれを被覆保護するシースであって，内外面(1)，(2)が共に螺旋凹凸状に形成されていて，外面(2)における谷部(3)が略々平坦面に形成されていること，該谷部(3)と山部(4)とのアールの変曲点間の谷部(3)の幅Ｗと山部(4)の幅ｗがＷ＞ｗの関係とされていること，該谷部(3)の肉厚Ｔと山部(4)の肉厚ｔとがＴ＞ｔの関係とされていること，内面(1)における突出部(5)が溝部(6)に比して緩やかな弧状に形成されていること，内面(1)における前記溝部(6)の内周面が外面(2)における前 (4)の肉厚ｔとがＴ＞ｔの関係とされていること，内面(1)における突出部(5)が溝部(6)に比して緩やかな弧状に形成されていること，内面(1)における前記溝部(6)の内周面が外面(2)における前記谷部(3)の外周面よりも周方向外方に突出していることとの要件を具備し，全体がポリオレフィン系樹脂素材によって形成されているプレストレストコンクリート用ＰＣケーブル保護シース。 ３ 審決の理由の要点(1) 本件刊行物記載の発明原査定の拒絶の理由に引用され，本件出願前に頒布された本件刊行物（社団法人プレストレスト・コンクリート建設業協会施工部会・非鉄シース研究小委員会「ポリエチレン製シース実用化試験報告書」平成７年９月，１４～１５行「３．シ－スの形状寸法と材料特性」）「本文」及び「図３．１ シースの形状寸法主桁縦締用シース」には，「内外面が共に螺旋凹凸状に形成されていて，外面における谷部が略々平坦面に形成されていること，肉厚の中心を通る仮想線上における谷部と山部がなす傾斜部分の真ん中を境として，谷部の幅Ｗ’及び山部の幅ｗ’とした場合，谷部の幅Ｗ’と山部の幅ｗ’がＷ’＞ｗ’の関係とされていること，該谷部の肉厚が３．０ｍｍとされ山部の肉厚が１．５ｍｍとされていること，谷部の内面における突出部が，山部に連なる曲線状の部分及び長手方向中央のやや直線状の部分から形成されていること，内面における溝部の内周面が外面における谷部の外周面よりも周方向外方に突出し，高密度ポリエチレンによって形成されているポリエチレン製シース。」が記載されていると認められる。 (2) 対比・判断本願発明と本件刊行物記載の発明とを対比すると，本件刊行物記載のポリエチレン製シースは，プレストレストコンクリート用として使用するＰＣ鋼線・ＰＣ鋼撚線・ＰＣ鋼棒等ＰＣケー 。 (2) 対比・判断本願発明と本件刊行物記載の発明とを対比すると，本件刊行物記載のポリエチレン製シースは，プレストレストコンクリート用として使用するＰＣ鋼線・ＰＣ鋼撚線・ＰＣ鋼棒等ＰＣケーブルを挿通しこれを被覆保護するシースであることは当業者にとって技術常識であり，本件刊行物記載の発明の「高密度ポリエチレン」，「ポリエチレン製シース」は，本願発明の「ポリオレフィン系樹脂素材」，「プレストレストコンクリート用ＰＣケーブル保護シース」に相当し，本件刊行物記載の谷部の肉厚が３．０ｍｍとされ山部の肉厚が１．５ｍｍとされていることから，本件刊行物記載の発明は谷部の肉厚Ｔと山部の肉厚ｔとがＴ＞ｔの関係とされており，両者は，「プレストレストコンクリート用として使用するＰＣ鋼線・ＰＣ鋼撚線・ＰＣ鋼棒等のＰＣケーブルを挿通しこれを被覆保護するシースであって，内外面(1)，(2)が共に螺旋凹凸状に形成されていて，外面(2)における谷部(3)が略々平坦面に形成されていること，該谷部(3)の肉厚Ｔと山部(4)の肉厚ｔとがＴ＞ｔの関係とされていること，内面(1)における前記溝部(6)の内周面が外面(2)における前記谷部(3)の外周面よりも周方向外方に突出していることとの要件を具備し，全体がポリオレフィン系樹脂素材によって形成されているプレストレストコンクリート用ＰＣケーブル保護シース」である点で一致し，次の各点で相違する。 （相違点１）本願発明が，「谷部(3)と山部(4)とのアールの変曲点間の谷部(3)の幅Ｗと山部(4)の幅ｗがＷ＞ｗの関係とされている」のに対し，本件刊行物記載の発明は，この構成が明確でない点。 （相違点２）本願発明が，「内面(1)における突出部(5)が溝部(6)に比して緩やかな弧状に形成されている」のに対し，本件刊行物記載 のに対し，本件刊行物記載の発明は，この構成が明確でない点。 （相違点２）本願発明が，「内面(1)における突出部(5)が溝部(6)に比して緩やかな弧状に形成されている」のに対し，本件刊行物記載の発明は，谷部の内面における突出部が，山部に連なる曲線状の部分及び長手方向中央のやや直線状の部分から形成されている点。 上記相違点１を検討する。本願明細書によれば，「【０００９】・・・図２にみられるように，この谷部３と山部４とが形成する仮想線Ｒ，ｒで示したアールの変曲点間の軸線方向の谷部３の幅Ｗは山部４の軸線方向の幅ｗに比して大きな幅広に形成してある。・・・」と記載され，【図２】には，仮想線ｒは，山部４の肉厚方向の中心を通り，仮想線Ｒは，谷部(3)の内面(1)における突出部(5)表面から，山部(4)の肉厚の略１／２程，肉厚方向中央寄りを通っており，山部(4)と谷部(3)とがなす傾斜部分の略真ん中に変曲点が存在する。その意味で，軸線方向の谷部３の幅Ｗと，山部４の軸線方向の幅ｗとを捉えた場合，本件刊行物記載の発明も，本願発明と同様に谷部(3)と山部(4)とのアールの変曲点間の谷部(3)の幅Ｗと山部(4)の幅ｗがＷ＞ｗの関係とされており，実質的な差異ではない。 上記相違点２を検討すると，本件刊行物には，谷部の内面における突出部が，山部に連なる曲線状の部分及び長手方向中央のやや直線状の部分から形成されていることが記載されているが，両者共に，ＰＣケーブル挿通時のすべりを良好化することを図るために，シース内面(1)側に突出部を設けた点では共通であり，本件刊行物記載の発明を相違点２に係る本願発明の構成とすることは，当業者であれば，必要に応じて容易になしうることであって，その構成による効果も程度の差にすぎない。 (3) 審決のむすびしたがって，本願発 記載の発明を相違点２に係る本願発明の構成とすることは，当業者であれば，必要に応じて容易になしうることであって，その構成による効果も程度の差にすぎない。 (3) 審決のむすびしたがって，本願発明は，本件刊行物記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。 第３ 原告主張の審決取消事由審決引用の本件刊行物（「ポリエチレン製シース実用化試験報告書」（社団法人プレストレスト・コンクリート建設業協会施工部会・非鉄シース研究小委員会））は，審決認定のように平成７年９月に刊行されたものではなく，平成７年１１月２４日の本件出願時においては未刊行であった。これが平成７年９月に刊行されたものであることを前提にし，本件刊行物との対比において本願発明の進歩性を否定した審決の判断は誤りである。 第４ 審決取消事由に対する被告の反論原告主張事実は否認する。本件刊行物はそこに記載されているとおり，平成７年９月に刊行されたものである。 第５ 当裁判所の判断 １ 甲第１６号証（本件刊行物。甲第３号証はその抜粋），第２１号証及び第２３号証（その一部は甲第１０，第１１号証としても提出）によれば，次の事実を認めることができる。 ① ＰＣ鋼材によってプルストレッシングされたコンクリート工事の技術普及と発展を企図している社団法人プレストレスト・コンクリート建設業協会の施行部会・非鉄シース研究小委員会は，平成５年から７年にかけて種々の試験研究を行ってきており，その成果が本件刊行物である。その表紙には「平成７年９月」との記載がある。しかし，その３２頁（別途甲第１５号証としても提出）には，圧縮強度試験が行われた日として，平成７年９月２２日と２９日の記載があり，その打設日として，同年８月２ 紙には「平成７年９月」との記載がある。しかし，その３２頁（別途甲第１５号証としても提出）には，圧縮強度試験が行われた日として，平成７年９月２２日と２９日の記載があり，その打設日として，同年８月２５日と９月１日の日付が記載されており，表紙の「平成７年９月」の記載は，刊行の日を記載したものではない。 ② 本件刊行物の印刷代金請求明細書（単価１７００円，数量１５００部）が，真和印刷株式会社名義で上記社団法人あてに平成７年１２月２２日付けで作成され，この請求内容を含み他の請求内容も合わせた請求書が，真和印刷株式会社名義で上記社団法人あてに平成８年１月２２日付けで作成されている。 ２ 請求関係書類と納品書が，同一の綴りセットで同一の機会に複写によって作成されることはよくあることであり，甲第２１号証及び弁論の全趣旨によれば，真和印刷所でもそのような処理が通例であったものと認められるから（甲第２１号証は，真和印刷所で使用されている納品書，請求明細書等の綴りの見本である。），真和印刷株式会社が本件刊行物１５００部を社団法人プレストレスト・コンクリート建設業協会に納入したのは，請求明細書及び納品書の作成日付である平成７年１２月２２日のころであった可能性も高いと推測することができる。 ３ 以上の事実関係に照らしてみれば，本件刊行物の表紙における「平成７年９月」の記載のみから，その当時既に本件刊行物が刊行されていたと認めるには不十分である。そして，他に本件刊行物が本件特許出願日である平成７年１１月２４日より前に頒布されていたことを認めるべき的確な証拠はないので，そのような作成ないし公刊時期の不明な本件刊行物との対比において本願発明が容易に発明することができたものとした審決の判断は，前提において誤りである。 第６ 結論よって，審決は取り消されるべきであ そのような作成ないし公刊時期の不明な本件刊行物との対比において本願発明が容易に発明することができたものとした審決の判断は，前提において誤りである。 第６ 結論よって，審決は取り消されるべきである。 東京高等裁判所第１８民事部裁判長裁判官塚原朋一裁判官塩月秀平裁判官古城春実
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