平成２７年７月２３日判決言渡平成２６年(ネ)第１０１３８号商標権侵害差止請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２６年(ワ)第７７２号）口頭弁論終結日平成２７年５月２８日判決 控訴人(一審原告) 興和株式会社 訴訟代理人弁護士 北原潤一 江幡奈歩 梶並彰一郎 弁理士 高野登志雄 被控訴人(一審被告) 東和薬品株式会社 訴訟代理人弁護士 新保克芳 髙崎仁 西村龍一 主文 １ 本件控訴を棄却する。 ２ 控訴人の当審における予備的請求を棄却する。 ３ 当審における訴訟費用は，すべて控訴人の負担とする。 事実及び理由 用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従い，原判決で付された略称に「原告」とあるのを「控訴人」に，「被告」とあるのを「被控訴人」と，適宜読み替える。 第１ 控訴の趣旨 １ 原判決を取り消す。 ２ 主位的請求 (1) 被控訴人は，原判決別紙被告標章目録記載１から５までのいずれかの標章を付したPTPシートを包装とする薬剤を販売してはならない。 (2) 被控訴人は，前項記載の薬剤を廃棄せよ。 的請求(1) 被控訴人は，原判決別紙被告標章目録記載１から５までのいずれかの標章を付したＰＴＰシートを包装とする薬剤を販売してはならない。 (2) 被控訴人は，前項記載の薬剤を廃棄せよ。 ３ 予備的請求（当審における追加請求）(1) 被控訴人は，本判決別紙被控訴人標章目録記載６から１０までのいずれかの標章を付したＰＴＰシートを包装とする薬剤を販売してはならない。 (2) 被控訴人は，前項記載の薬剤を廃棄せよ。 ４ 訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。 ５ 仮執行宣言。 第２ 事案の概要 １ 事案の要旨(1) 本件請求の要旨本件は，控訴人が，被控訴人に対し，控訴人の有する後記本件商標権に基づいて，主位的には，原判決別紙被告標章目録記載１～５までの各標章（「ピタバ」を横書きにした標章。以下「被控訴人標章１」などのようにいう。）を付したＰＴＰシートを包装とする薬剤の販売差止めとその廃棄を，予備的には，本判決別紙被控訴人標章目録記載６～１０までの各標章（「ピタバ」と「スタチンＣａ」を横書きに上下二段に配して成る標章。以下「被控訴人標章６」などのようにいう。）を付したＰＴＰシートを包装とする薬剤の販売差止めとその廃棄をそれぞれ求める事案である。 - 3 -控訴人は，原審においては，後記分割前商標権に基づいて，被控訴人標章１～５を付したＰＴＰシートを包装とする薬剤の販売差止めとその廃棄を求めていたが，当審において，分割前商標権から原審口頭弁論終結後に分割された本件商標権に基づく請求に減縮し，分割前商標権のうち本件商標権を除く部分に係る請求部分を取り下げたほか，予備的請求として，被控訴人標章６～１０を付したＰＴＰシートを包装とする薬剤の販売差止めとその廃棄を求める請求を追加 求に減縮し，分割前商標権のうち本件商標権を除く部分に係る請求部分を取り下げたほか，予備的請求として，被控訴人標章６～１０を付したＰＴＰシートを包装とする薬剤の販売差止めとその廃棄を求める請求を追加した。 【本件商標権】 ＰＩＴＡＶＡ （標準文字） 登録番号第４９４２８３３号の２出願日平成１７年 ８月３０日登録日平成１８年 ４月 ７日商品及び役務の区分第５類指定商品ピタバスタチンカルシウムを含有する薬剤 【分割前商標権】 ＰＩＴＡＶＡ （標準文字） 登録番号第４９４２８３３号出願日平成１７年 ８月３０日登録日平成１８年 ４月 ７日商品及び役務の区分第５類指定商品薬剤 - 4 -(2) 原審の判断原判決は，被控訴人は，被控訴人標章１～５に係る商標的使用をしておらず（予備的主張である被控訴人標章６～１０に係る商標的使用も否定した。），商標権の侵害行為又はみなし侵害行為のいずれも認められないとして，控訴人の原審請求をいずれも棄却した。 ２ 前提となる事実本件の前提となる事実は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２（事案の概要）の「１ 前提事実」に記載のとおりである。 原判決２頁５行目から同２６行目までを次のとおり改める。 「(2) 控訴人の有する商標権控訴人は，原判決別紙商標権目録記載の商標権（分割前商標権）を有していたが，平成２６年１２月２日，分割前商標権から本件商標権を分割した（甲２７の１・２。以下，本件商標権に係る商標を「本件商標」という。）。 (3) 被控訴人の行為等ア被控訴人は，以下の薬剤を，平成２ ２６年１２月２日，分割前商標権から本件商標権を分割した（甲２７の１・２。以下，本件商標権に係る商標を「本件商標」という。）。 (3) 被控訴人の行為等ア被控訴人は，以下の薬剤を，平成２５年１２月から販売している。（甲９の１～５，乙５）① 本判決別紙被控訴人商品目録の「被控訴人商品１」のとおり，ＰＴＰシート包装の各個別の錠剤収容部分（表裏）に，原判決別紙被告標章目録記載１の標章（被控訴人標章１）を含む本判決別紙被控訴人標章目録記載６の標章（被控訴人標章６）を付した，販売名を「 ピタバスタチンＣａ・ＯＤ錠１ｍｇ「トーワ」 」とする薬剤（被控訴人商品１）。 ② 本判決別紙被控訴人商品目録の「被控訴人商品２」のとおり，ＰＴＰシート包装の各個別の錠剤収容部分（表裏）に，原判決別紙被告標章目録記載２の標章（被控訴人標章２）を含む本判決別紙被控訴人標章目録記載７の標章（被控訴人標章７）付した，販売名を「 ピタバスタチンＣａ・Ｏ - 5 -Ｄ錠２ｍｇ「トーワ」 」とする薬剤（被控訴人商品２）。 ③ 本判決別紙被控訴人商品目録の「被控訴人商品３」のとおり，ＰＴＰシート包装の各個別の錠剤収容部分（表裏）に，原判決別紙被告標章目録記載３の標章（被控訴人標章３）を含む本判決別紙被控訴人標章目録記載８の標章（被控訴人標章８）付した，販売名を「 ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「トーワ」 」とする薬剤（被控訴人商品３）。 ④ 本判決別紙被控訴人商品目録の「被控訴人商品４」のとおり，ＰＴＰシート包装の各個別の錠剤収容部分（表裏）に，原判決別紙被告標章目録記載４の標章（被控訴人標章４）を含む本判決別紙被控訴人標章目録記載９の標章（被控訴人標章９）付した，販売名を「 ピタバスタチンＣａ錠２ｍｇ「トーワ」 」とする薬剤（被控訴 ，原判決別紙被告標章目録記載４の標章（被控訴人標章４）を含む本判決別紙被控訴人標章目録記載９の標章（被控訴人標章９）付した，販売名を「 ピタバスタチンＣａ錠２ｍｇ「トーワ」 」とする薬剤（被控訴人商品４）。 ⑤ 本判決別紙被控訴人商品目録の「被控訴人商品５」のとおり，ＰＴＰシート包装の各個別の錠剤収容部分（表裏）に，原判決別紙被告標章目録記載５の標章（被控訴人標章５）を含む本判決別紙被控訴人標章目録記載１０の標章（被控訴人標章１０）付した，販売名を「 ピタバスタチンＣａ錠４ｍｇ「トーワ」 」とする薬剤（被控訴人商品５）。 以下，被控訴人商品１～５を併せて，「被控訴人各商品」という。」 ３ 争点本件の争点は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２（事案の概要）の「３ 争点」に記載のとおりである。 原判決３頁１４行目冒頭の「ア」と同１６・１７行目を削る。 第３ 当事者の主張当事者の主張は，下記１のとおり原判決を補正し，同２に争点(2)（被控訴人各標章の表示が商標的使用に該当するか）についての当審における当事者の補充主張を - 6 -加えるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第３（争点に関する当事者の主張）に記載のとおりである。 １ 原判決の補正① 原判決６頁５ないし６行目の「各錠剤につき」を「各個別の錠剤収容部分につき」に改める。 ② 原判決１２頁９行目の「争点(4)ア」を「争点(4)」に改める。 ③ 原判決１３頁１３行目から同２２行目までを削り，同２３行目冒頭の「６」を「５」に改める。 ２ 当審における当事者の補充主張（争点(2)）(1) 控訴人患者が薬剤を服用するのは，自らの症状を治すためであるから，薬剤の効果や副作用について興味を持っ を「５」に改める。 ２ 当審における当事者の補充主張（争点(2)）(1) 控訴人患者が薬剤を服用するのは，自らの症状を治すためであるから，薬剤の効果や副作用について興味を持っていても，よほど特殊な事情がない限り，当該薬剤の有効成分の名称には興味や知識を持っていないのが通常である。また，医師・薬剤師も，患者に対して薬剤を処方するに際し，薬剤の効果や副作用についての説明することはあっても，通常，当該薬剤の有効成分の名称を説明することはない。このことは，医師・薬剤師から薬剤の処方を受けたことのある者にとって常識である。そして，薬剤提供情報にも有効成分の名称は記載されていない。そうすると，患者は，「ピタバスタチンカルシウム」という語が有効成分の名称であると認識していない。 むしろ，医療用後発医薬品の販売名には一般的名称を付さなければならないと定められていることを知らない患者は，「ピタバスタチンCa（カルシウム）」を被控訴人商品の販売名としてのみ認識する。 そうすると，患者が「ピタバ」との表示に接したときには，患者は，「ピタバ」を販売名の略称と認識することがあっても，有効成分の略称として認識することはない。そして，販売者の名称の併記の有無にかかわらず，販売名に独自の出所識別機能があることは，いうまでもない。 - 7 -したがって，被控訴人標章１～５又は被控訴人標章６～１０（被控訴人横二段標章）の表示は，商標的使用に該当する。 (2) 被控訴人薬剤師が患者に医療用医薬品を調剤する際，薬剤師には，患者に対して当該医薬品に関する情報提供及び指導を行う薬事法及び薬剤師法上の義務があるほか，薬剤名称（有効成分又は商品名）等が記載された薬剤情報提供文書を患者に交付する。 また，患者は，薬剤師から渡されて初めて当該 医薬品に関する情報提供及び指導を行う薬事法及び薬剤師法上の義務があるほか，薬剤名称（有効成分又は商品名）等が記載された薬剤情報提供文書を患者に交付する。 また，患者は，薬剤師から渡されて初めて当該医薬品のＰＴＰシートを目にするが，被控訴人各商品のような慢性疾患に対する医薬品は，一度に１か月以上の薬剤が処方される実態があり，患者には，通常，「ピタバスタチンＣａ」という記載のある耳付きのＰＴＰシートが渡される。 以上のような，薬剤師による説明，薬剤情報提供文書，ＰＴＰシートの全体的観察から，患者は，「ピタバスタチンＣａ」が有効成分の名称であると認識することができる。その上，ＰＴＰシートには，別途，「トーワ」や「東和薬品」の文字やロゴマークという被控訴人各商品の出所を積極的に示す表示が存在する。 そうすると，患者が「ピタバ」との表示に接したときには，患者は，「ピタバ」を有効成分の名称の頭文字であるにすぎないと認識する。 したがって，被控訴人標章１～５又は被控訴人標章６～１０（被控訴人横二段標章）のいずれについても，商標的使用はされていない。 第４ 当裁判所の判断当裁判所も，当審における控訴人の主張を踏まえても，控訴人の請求は，いずれも棄却すべきものと判断する。 その理由は，下記１のとおり原判決を補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第４（当裁判所の判断）の１に記載のとおりである。 １ 原判決の補正① 原判決１６頁１６行目の「８，」の次に「９の１ないし５，」を，同行目の「１ - 8 -３，」の次に１８，」をそれぞれ加え，同１７行目の「１９」を「１５，１７ないし１９」に，同２３行目の「８種を有効成分とする医薬品」を「８種の医薬品」に，同２５行目の「別紙被告商品目録」を「本判決別紙被控訴人商品目録」にそれぞれ れ加え，同１７行目の「１９」を「１５，１７ないし１９」に，同２３行目の「８種を有効成分とする医薬品」を「８種の医薬品」に，同２５行目の「別紙被告商品目録」を「本判決別紙被控訴人商品目録」にそれぞれ改める。 ② 原判決１７頁４行目の「約１文字分横に」を「『ピタバ』の『ピ』の文字分横に」に，同７行目の「『スタチン』」を「『スタチンＣａ』」にそれぞれ改め，同１８行目の次に次のとおり加える。 「 被控訴人商品１の錠剤は，片面には，『ピタバスチン』『ＯＤ』『１』『トーワ』の順に４段に剤形に合わせるように印字され，もう片面には，『ピタバス１』が上下逆に剤形に合わせて印字されている。被控訴人商品２の錠剤は，片面には，『ピタバスタチン』『ＯＤ』『２』『トーワ』の順に４段に剤形に合わせるように印字され，もう片面には，『ピタバス２』が上下逆に剤形に合わせて印字されている。被控訴人商品３の錠剤は，片面には，『１』が中央に印字され，もう片面には，『ＴＷ』『２０５』（識別コード）が２段に印字されている。被控訴人商品４の錠剤は，片面には，『２』が中央に印字され，もう片面には，『ＴＷ』『２０７』（識別コード）が２段に印字されている。被控訴人商品５の錠剤は，片面には，『４』が中央に印字され，もう片面には，『ＴＷ』『２０９』（識別コード）が２段に印字されている。〔甲９の１ないし５〕」③ 原判決１８頁１２行目から同１５行目までを次のとおり改める。 「キ処方せん医薬品は，医薬品，医療機器等の品質，有効性及び安全性の確保等に関する法律（昭和３５年法律第１４５号。薬事法）４９条１項により，薬剤師，薬局開設者，医師，病院，診療所などの「薬剤師等」（同法３６条の３第２項参照）に販売又は授与する場合を除き，医師等からの処方せんの交付を受けた者以外の者に対して，正当な理 ４９条１項により，薬剤師，薬局開設者，医師，病院，診療所などの「薬剤師等」（同法３６条の３第２項参照）に販売又は授与する場合を除き，医師等からの処方せんの交付を受けた者以外の者に対して，正当な理由なく，販売又は授与をしてはならないとされている。被控訴人各商品は，処方せん医薬品に指定されている（平成１７年２月号外厚生労働省告示２４号の８号の（６８１））。」 - 9 -④ 原判決１８頁２３行目の「なお，」から同２４行目の「場合がある。」までを次のとおり改める。 「 なお，薬剤師は，医師等が後発医薬品に変更することに差支えがあると判断した場合を除き，患者の選択に基づき，処方せんに記載されている先発医薬品に代えて後発医薬品を調剤することができる。」⑤ 原判決１９頁８行目の「その際，」から同９行目の「こともない。」までを削る。 ⑥ 原判決１９頁２２行目から同２１頁１２行目までを次のとおり改める。 「 (ｱ) 『２型糖尿病患者におけるピタバスタチンの血清脂質と糖代謝に及ぼす影響』（臨床医薬２２巻７号。乙１１）『ピタバスタチン２mg/日』を服用する患者群が，『ピタバ群』と略記されている。 (ｲ) 『ＩｎｄｕｃｔｉｏｎｏｆＥｎｄｏｔｈｅｌｉａｌＮｉｔｒｉｃＯｘｉｄｅＳｙｎｔｈａｓｅ，ＳＩＲＴＩ，ａｎｄＣａｔａｌａｓｅｂｙＳｔａｔｉｎＩｎｈｉｂｉｔｓＥｎｄｏｔｈｅｌｉａｌＳｅｎｅｓｃｅｎｃｅＴｈｒｏｕｇｈｔｈｅＡｋｔＰａｔｈｗａｙ（Ａｋｔ経路を通して内皮老化を抑制するスタチンによる内皮―酸化窒素シンターゼ，ＳＩＲＴ１およびカタラーゼの誘導）』（Ｊｏｕｒｎａｌ ofthe ＡｍｅｒｉｃａｎＨｅａｒｔＡｓｓｏｃｉａｔｉｏｎ。乙１３）図１から図３までにおいて，ピタバスタチン，ア シンターゼ，ＳＩＲＴ１およびカタラーゼの誘導）』（Ｊｏｕｒｎａｌ ofthe ＡｍｅｒｉｃａｎＨｅａｒｔＡｓｓｏｃｉａｔｉｏｎ。乙１３）図１から図３までにおいて，ピタバスタチン，アトルバスタチン及びプラバスタチンが，それぞれ，『Ｐｉｔａｖａ』『Ａｔｏｒｖａ』『Ｐｒａｖａ』と略記されている。 (ｳ) 『ＭＣＰ－１－ｉｎｄｕｃｅｄｅｎｈａｎｃｅｍｅｎｔｏｆＴＨＰ－１ ａｄｈｅｎｓｉｏｎｔｏｖａｓｃｕｌａｒｅｎｄｏｔｈｅｌｉｕｍｗａｓｍｏｄｕｌａｔｅｄｂｙＨＭＧ－ＣｏＡｒｅｄｕｃｔａｓｅｉｎｈｉｂｉｔｏｒｔｈｒｏｕｇｈＲｈｏＡＧＴＰｐａｓｅ－，ｂｕｔｎｏｔＥＲＫ１/２－ｄｅｐｅｎｄｅｎｔｐａｔｈｗａｙ（血管内皮へのTHP－１細胞接着のＭＣＰ－１誘発促進は，ＲｈｏＡＧＴＰアーゼ依存経路を介しHMG－CoA レダクターゼ阻害剤により調節を受けるが，ＥＲＫ１/２依存経路を介しない）』（ＬｉｆｅＳｃｉｅｎｃｅｓ ７５。乙１４）図において，ピタバスタチンが，『Ｐｉｔａｖａ』と略記されている。 - 10 -(ｴ) 『ＥｆｆｅｃｔｓｏｆＰｉｔａｖａｓｔａｔｉｎｏｎＰｒｅｓｓｕｒｅＯｖｅｒｌｏａｄ－ＩｎｄｕｃｅｄＨｅａｒｔＦａｉｌｕｒｅｉｎＭｉｃｅ（マウスにおける圧負荷誘発性心不全に対するピタバスタチンの効果）』（ＣｉｒｃｕｌａｔｉｏｎＪｏｕｒｎａｌ。乙１５）図１から図７までにおいて，ピタバスタチンが，『Ｐｉｔａｖａ』と略記されている。 (ｵ) 『高脂血症・動脈硬化臨床研究の動向』（ｈｔｔｐ：//ｗｗｗ.ｌｉｆｅｓｃｉｅｎｃｅ.ｃｏ.ｊｐ。 乙１８）表１において，シンバスタチンとプラバスタチンが，それぞれ，『Ｓｉｍｖａ』，『Ｐｒａｖａ』 症・動脈硬化臨床研究の動向』（ｈｔｔｐ：//ｗｗｗ.ｌｉｆｅｓｃｉｅｎｃｅ.ｃｏ.ｊｐ。 乙１８）表１において，シンバスタチンとプラバスタチンが，それぞれ，『Ｓｉｍｖａ』，『Ｐｒａｖａ』と略記されている。 (ｶ) 『３－Ｈｙｄｒｏｘｙ－３－Ｍｅｔｈｙ１ｇｌｕｔａｒｙ１－ＣｏＡＲｅｄｕｃｔａｓｅＩｎｈｉｂｉｔｏｒｓａｎｄＰｈｏｓｐｈｏｄｉｅｓｔｅｒａｓｅＴｙｐｅＶＩｎｈｉｂｉｔｏｒｓＡｔｔｅｎｕａｔｅＲｉｇｈｔＶｅｎｔｒｉｃｕｌａｒＰｒｅｓｓｕｒｅａｎｄＲｅｍｏｄｅｌｉｎｇｉｎａＲａｔＭｏｄｅｌｏｆＰｕｌｍｏｎａｒｙＨｙｐｅｒｔｅｎｓｉｏｎ（３―ヒドロキシ―３―メチルグリタリル ＣｏＡレダクターゼ及びホスホジエステラーゼ５型阻害剤は，肺高血圧症のラットモデルの右心室圧及びリモデリングを抑制する） 』（ＪＰｈａｒｍＰｈａｒｍａｃｅｕｔＳｃｉ １１（２）。乙１９）図１，図２，表１及び表２において，アトルバスタチン，シンバスタチン及びプラバスタチンが，それぞれ，『Ａｔｏｒｖａ』『Ｓｉｍｖａ』『Ｐｒａｖａ』と略記されている。 サ特開２００６－３２５５８２号公報（乙１７）図１１～図１３，図１７において，アトルバスタチン，シンバスタチン，プラバスタチン，フルバスタチン及びローバスタチンが，それぞれ，『Ａｔｏｒｖａ』『Ｓｉｍｖａ』『Ｐｒａｖａ』『Ｆｌｕｖａ』『Ｌｏｖａ』と略記されている。」⑦ 原判決２１頁１３行目から同２５頁１０行目までを次のとおり改める。 「(2) 検討前記第２，１及び上記(1)の認定事実によれば，①慢性疾患薬である被控訴人各商品は，通常，ＰＴＰシートごと患者に交付されること，②被控訴人各商品 - 11 -のＰＴＰシート及び錠剤には， 前記第２，１及び上記(1)の認定事実によれば，①慢性疾患薬である被控訴人各商品は，通常，ＰＴＰシートごと患者に交付されること，②被控訴人各商品 - 11 -のＰＴＰシート及び錠剤には，『ピタバ』が単独で用いられたといえる部分はなく（被控訴人商品１・２の錠剤に印字された『ピタバス１』又は『ピタバス２』が，印字面積の制限から『ピタバスタチンＣａ・ＯＤ錠１ｍｇ』又は『ピタバスタチンＣａ・ＯＤ錠２ｍｇ』とのＰＴＰシートの記載を略記したことは，一見して明らかである。），個別の錠剤収容部分の表面及び裏面の『ピタバスタチンＣａ』の『ピタバ』部分が，同『スタチンＣａ』と対比した限りにおいて相対的に強調されている一方，被控訴人各商品のＰＴＰシートの耳部分の表面及び裏面には，『トーワ』『東和薬品』などの明瞭な出所表示が付されていること，③医薬品販売市場には，末尾に『スタチン』を称するスタチン系医薬品がほかにも存在すること，④ピタバスタチンカルシウムは，被控訴人各商品の有効成分の一般的名称であること，⑤医療事故防止のために，ピタバスタチンカルシウムを有効成分とする控訴人商品『リバロ』の後発医薬品の名称には，必ず『ピタバスタチンＣａ（カルシウム）』が含まれ，被控訴人各商品の販売名も，その定めに従っていること，⑥ピタバスタチンが『ピタバ』と略記される例があり，それにより医療関係者が『ピタバ』をピタバスタチンの意味であると理解すること，⑦ピタバスタチンカルシウムを有効成分とする医薬品は，処方せん医薬品であり，医師等又は薬剤師を通じてしか入手できないこと，そして，上記③～⑥からみれば，『ピタバスタチン（カルシウム）』又は『ピタバ』だけからでは，医師等又は薬剤師は，ピタバスタチン（カルシウム）を含む薬剤であるとしか認識できないから，どの販売者又は製造者 て，上記③～⑥からみれば，『ピタバスタチン（カルシウム）』又は『ピタバ』だけからでは，医師等又は薬剤師は，ピタバスタチン（カルシウム）を含む薬剤であるとしか認識できないから，どの販売者又は製造者のピタバスタチンカルシウム剤であるか全く判別できないこと，以上の事実を導くことができる。 そうであれば，被控訴人各商品において『ピタバ』の文字部分が強調されているのは，有効成分の語の特徴的部分を強調することによって，他種の薬剤との混同を可及的に防止するという意義を有するにすぎず，被控訴人各商品の販売名の一部であることを超えて，独立の標章ととらえられるものではない。そして，医師等又は薬剤師などの医療関係者にとって，『ピタバスタチン』又は『ピ - 12 -タバスタチンカルシウム』，あるいはこれを略記した『ピタバ』は，いずれも，出所識別機能又は自他商品識別機能を有しておらず（なお，他の製剤との混同を招かないと判断される場合に，塩，エステル及び水和物等に関する記載を省略することが可能となっている〔乙４〕。），また，患者にとっても，『ピタバスタチン』又は『ピタバスタチンカルシウム』，あるいはこれを略記した『ピタバ』は，いずれも，出所識別機能又は自他商品識別機能を有しておらず，結局，被控訴人各商品において出所識別機能又は自他商品識別機能を果たし得るのは，被控訴人各商品のＰＴＰシートの耳部分に表示された『トーワ』又は『東和薬品』の文字やロゴマークであると認められる。被控訴人標章１～１０が，患者との関係において，有効成分と理解されているのか，あるいは，販売名と理解されているかはさておいて，これらの標章は，他種の薬剤との混同を防止するという識別のために用いられているのであり（患者にとってみれば，その表示の意義を知らないでも，自分が飲むべき薬か否 販売名と理解されているかはさておいて，これらの標章は，他種の薬剤との混同を防止するという識別のために用いられているのであり（患者にとってみれば，その表示の意義を知らないでも，自分が飲むべき薬か否かの区別がつけば十分である。），他社の同種薬剤との混同の防止，すなわち，出所識別又は自他商品識別のために用いられているのではなく，かつ，そのような機能も果たし得ない。 したがって，被控訴人標章１～１０が，本件商標の使用に該当すると認めることはできない。 (3) 控訴人の主張等について① 控訴人は，『ピタバ』の文字部分に独立した出所表示機能又は自他商品識別機能がある旨を主張するが，上記(2)に認定判断のとおり，『ピタバ』自体には自他商品識別機能又は出所表示機能があるとは認められないから，その商標的使用ということも認め難い。 控訴人の上記主張は，採用することができない。 ② 控訴人は，被控訴人もまた医薬品の一般的名称と一部文字を共通にする複数の商標登録出願をしているので，被控訴人は，被控訴人標章１～１０の商標的使用を認めている旨を主張する。 - 13 -しかしながら，被控訴人が他に商標登録出願を行っていることは，被控訴人標章１～１０の表示が客観的に商標的使用と認められるか否かとは，直接には関連しない。かえって，証拠（甲１０）によれば，控訴人が指摘する被控訴人の商標登録は，いずれも，本件訴訟提起後に集中的にされたものであるから，先発医薬品販売会社からの訴訟提起を事前に防止するとの観点からしたにすぎない，との被控訴人の主張は，十分に信用できる。 控訴人の上記主張は，採用することができない。 ③ 控訴人は，患者は，「ピタバスタチンカルシウム」を有効成分の名称とは認識せず，これを販売名と認識するから，被控訴人標章１～ 十分に信用できる。 控訴人の上記主張は，採用することができない。 ③ 控訴人は，患者は，「ピタバスタチンカルシウム」を有効成分の名称とは認識せず，これを販売名と認識するから，被控訴人標章１～１０の商標的使用がある旨を主張し，これに沿う証拠として，患者に対するアンケート調査結果（甲２５）を提出する。 しかしながら，上記(2)に認定判断のとおり，患者が「ピタバスタチンカルシウム」を有効成分と正確に認識するか否かは，本件の結論を左右しない。 本件商標のように，指定商品の需要者に患者のような一般消費者が含まれる場合に，品質，原材料等の出所識別機能又は自他商品識別機能のない表示と認識され得る標章を，特定の取引業者に独占させることは，当該表示，そして，ひいては当該表示が指し示す原材料等そのものを事実上特定の者に独占させることになるから相当とはいえず，商標法のおよそ予定するところではない。そして，上記(2)に認定のとおり，本件商標の指定商品を取り扱う医師等や薬剤師等は，『ピタバ』を，その成分であるピタバスタチンカルシウムの略記として認識できるのである。 控訴人の主張は，採用することができない。 ④ なお，控訴人は，『ピタバ』は『ピタバスタチン』の略称として定着しているものではないとして，両者の使用例数に関する証拠（甲１７，２８）を提出する。 本件証拠からは，『ピタバ』が『ピタバスタチン』又は『ピタバスタチンカルシウム』の略称，すなわち，一般的な略記であるとまでは認められないが，スタチン剤の一種である『ピタバスタチン』の略記としては，『ピタバ』はまさに自然なもので - 14 -あるところ，前記(1)ア（原判決引用部分）の認定によれば，医師等又は薬剤師等において，『ピタバ』が『ピタバスタチン』を自然に想起させる略記であることは， バ』はまさに自然なもので - 14 -あるところ，前記(1)ア（原判決引用部分）の認定によれば，医師等又は薬剤師等において，『ピタバ』が『ピタバスタチン』を自然に想起させる略記であることは，優に認定できるところである。 したがって，上記各証拠は，本件の結論を左右するものではない。」 ２ まとめ以上のとおりであるから，被控訴人が被控訴人各商品の包装に被控訴人標章１～５又は被控訴人標章６～１０を付して被控訴人各商品を販売したことは，商標的使用ではなく，いずれにせよ，被控訴人の行為は，本件商標権を使用する権利（商標法２５条）の侵害行為（同法３６条１項）又は侵害とみなされる行為（同法３７条）には該当しない。 第５ 結論よって，被控訴人標章１～５又は被控訴人標章６～１０に係る請求をいずれも棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから棄却することとして，当審における予備的請求も理由がないことは明らかであるから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第２部 裁判長裁判官清水節 - 15 - 裁判官中村恭 裁判官中武由紀 - 16 - （平成２６年(ネ)第１０１３８号事件判決別紙） 被控訴人標章目録 中武由紀 （平成26年(ネ)第10138号事件判決別紙） 被控訴人標章目録 以上 （平成26年(ネ)第10138号事件判決別紙） 被控訴人商品目録 被控訴人商品1 （平成26年(ネ)第10138号事件判決別紙） 被控訴人商品目録 被控訴人商品2 （平成26年(ネ)第10138号事件判決別紙） 被控訴人商品目録 被控訴人商品3 （平成26年(ネ)第10138号事件判決別紙） 被控訴人商品目録 被控訴人商品4 （平成26年(ネ)第10138号事件判決別紙） 被控訴人商品目録 以上被控訴人商品5
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