- 1 -平成２５年１２月２６日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成２５年（ネ）第１００６２号，同第１００８３号不正競争行為差止等請求控訴事件，同附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２４年（ワ）第４２２９号）口頭弁論終結日平成２５年１０月３１日判決 控訴人兼附帯被控訴人有限会社ジャパンリンク貿易 訴訟代理人弁護士石 川 慶一郎 被控訴人兼附帯控訴人Y 訴訟代理人弁護士伊藤 真 同 平井佑希 訴訟代理人弁理士梶原克彦 主文 １ 本件控訴及び本件附帯控訴をいずれも棄却する。 ２ 控訴費用は控訴人兼附帯被控訴人の負担とし，附帯控訴費用は被控訴人兼附帯控訴人の負担とする。 ３ 原判決主文第３項は，当審において，被控訴人兼附帯控訴人が附帯請求について請求の一部減縮をしたことにより，「控訴人兼附帯被控訴人は，被控訴人兼附帯控訴人に対し，３７４万５３３７円及び内金３２２万６７７９円に対する平成２４年２月２３日から，内金５万１４９６円に対する同年３月３１日から，内金１２万７０６２円に対する同年１２月２９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支- 2 -払え。」と変更された。 事実及び理由 第１ 当事者の求めた裁判 １ 控訴の趣旨(1) 原判決中，主文第３項を取り消す。 (2) 前項に係る部分 みまで年５分の割合による金員を支- 2 -払え。」と変更された。 事実及び理由 第１ 当事者の求めた裁判 １ 控訴の趣旨(1) 原判決中，主文第３項を取り消す。 (2) 前項に係る部分の被控訴人兼附帯控訴人の請求を棄却する。 (3) 訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人兼附帯控訴人の負担とする。 ２ 附帯控訴の趣旨(1) 原判決中，主文第３項を次のとおり変更する。 控訴人兼附帯被控訴人は，被控訴人兼附帯控訴人に対し，７４５万９１７９円及び内金６４０万２０６３円に対する平成２４年２月２３日から，内金１０万２９９２円に対する同年３月３１日から，内金２５万４１２４円に対する同年１２月２９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 (2) 訴訟費用は，第１，２審とも控訴人兼附帯被控訴人の負担とする。 (3) 仮執行宣言第２ 事案の概要本件は，原判決別紙原告商品目録記載の各商品（以下「原告各商品」と総称し，それぞれを目録の番号に従い，「原告商品１」などという。）を販売する被控訴人兼附帯控訴人（以下，単に「一審原告」という。）が，原判決別紙被告商品目録記載の各商品（以下「被告各商品」と総称し，それぞれを目録の番号に従い，「被告商品１」などという。）は原告各商品の形態を模倣した商品であり，控訴人兼附帯被控訴人（以下，単に「一審被告」という。）による被告各商品の販売は不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項３号の不正競争行為に当たる旨主張して，一審被告に対し，同法３条１項，２項に基づき，被告商品１，４ないし６の販売等の差止め及び廃棄並びにその製造用の- 3 -金型及び治具の廃棄を求めるとともに，同法４条に基づく損害賠償として１３２０万円及び遅延損害金の支払を求めた事案である。 原判決は，一審原告の請 売等の差止め及び廃棄並びにその製造用の- 3 -金型及び治具の廃棄を求めるとともに，同法４条に基づく損害賠償として１３２０万円及び遅延損害金の支払を求めた事案である。 原判決は，一審原告の請求について，被告商品１，４ないし６の販売等の差止め及び廃棄並びに損害賠償として３７４万５３３７円及びこれに対する平成２４年２月２３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を一審被告に命じる限度で認容し，その余の請求をいずれも棄却した。 これに対し一審被告が，原判決中，損害賠償請求に関する部分の一審被告敗訴部分のみを不服として控訴した。また，一審原告が，原判決中，損害賠償請求に関する部分の一審原告敗訴部分について，７４５万９１７９円及び内金６４０万２０６３円に対する平成２４年２月２３日から，内金１０万２９９２円に対する同年３月３１日から，内金２５万４１２４円に対する同年１２月２９日から各支払済みまで年５分の割合による金員の支払を一審被告に命じるよう変更を求める限度で附帯控訴し，これに伴い，附帯請求について請求の一部減縮をした。 １ 前提事実（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）(1) 当事者ア一審原告は，ステンドグラスのランプシェード，パイン材の家具，ドールハウスなどの製造，販売を営む者である。 イ一審被告は，日用品雑貨，インテリア用品，家具の輸入販売等を目的とする会社である。 (2) 一審原告による原告各商品の販売一審原告は，株式会社楽天が運営する「楽天市場」という名称のインターネットショッピングモール（以下「楽天市場」という。）に出店した「ウィッチーズキッチン」という名称のネットショップ（「http://www.rakuten.n- る「楽天市場」という名称のインターネットショッピングモール（以下「楽天市場」という。）に出店した「ウィッチーズキッチン」という名称のネットショップ（「http://www.rakuten.n- 4 -e.jp/gold/witch/」。以下「原告ショップ」という。）において，平成２１年３月２１日から原告商品２を，平成２２年２月６日から原告商品３を，同年７月１８日から原告商品４を，同年１１月２日から原告商品５を，平成２３年４月１０日から原告商品１を，同年７月１５日から原告商品６をそれぞれ販売している。 原告各商品は，いずれも，一審原告が製造した「ステンドグラスのペンダントランプ」（ステンドグラスのランプシェード）である。 (3) 一審被告による被告各商品の販売等ア一審被告は，原告各商品の販売開始後，自ら運営するウェブサイト上のネットショップ（「http://www.japan-link.jp/」。以下「被告ショップ」という。）等において，中国のメーカーであるティファニー社（「ＱＩＸＩＡＮＧＴＩＦＦＡＮＹＬＩＧＨＴＩＮＧＣＯ．，ＬＴＤ」。以下，単に「ティファニー社」という。）が製造した被告各商品を，単品であるいは任意のランプスタンド，ペンダントフレーム等と組み合わせて販売した。 イ被告商品１は原告商品１と，被告商品２は原告商品２と，被告商品３は原告商品３と，被告商品４は原告商品４と，被告商品５は原告商品５と，被告商品６は原告商品６とそれぞれ実質的に同一の形態の商品であり，被告各商品は，ティファニー社によって製造された原告各商品の形態をそれぞれ模倣した商品である（甲３，９，乙１，弁論の全趣旨）。 (4) 本件の経過ア一審原告の代理人弁護士は，平成２３年９月２７日到達の内容証明郵便で，一審被告に対し，被告商品１な 品の形態をそれぞれ模倣した商品である（甲３，９，乙１，弁論の全趣旨）。 (4) 本件の経過ア一審原告の代理人弁護士は，平成２３年９月２７日到達の内容証明郵便で，一審被告に対し，被告商品１ないし５の形態が原告商品１ないし５の形態をそれぞれ模倣したものであり，一審被告による被告商品１ないし５の譲渡等が不競法２条１項３号の不正競争行為に該当することを理由に，被告商品１ないし５の譲渡等の中止等を求める旨の警告（以下「本件警告」- 5 -という。）をした（甲７の１，２）。 イ一審原告は，平成２４年２月１５日，本件訴訟を提起した。 ２ 当審における争点(1) 一審被告による被告各商品の販売について不競法１９条１項５号ロによる同法４条の適用除外の有無（争点１）(2) 一審原告の損害額（争点２）第３ 当事者の主張 １ 争点１（不競法１９条１項５号ロによる同法４条の適用除外の有無）について(1) 一審被告の主張ア一審被告は，被告各商品をティファニー社から輸入し，これを日本国内で販売したものであり，被告各商品を輸入した時点において，原告各商品の存在を知らなかった。 一審被告は，平成２３年９月２７日に一審原告から本件警告を受けて初めて原告商品１ないし５の形態と類似していることを認識したものであり，また，被告商品６については本件警告の対象となっていなかった。 そして，インテリア用品のように一つ一つの形態が異なる膨大な品数の商品について類似品かどうかの調査を行うことは容易ではない。たまたま一審原告が楽天市場に原告各商品を出品していたからといって，インターネットショッピングモールや通販サイトが無数に存在する中で，楽天市場はその一つにすぎず，特に楽天市場を調査すべき義務があるということはできない。 そうすると，一審被告 いたからといって，インターネットショッピングモールや通販サイトが無数に存在する中で，楽天市場はその一つにすぎず，特に楽天市場を調査すべき義務があるということはできない。 そうすると，一審被告が被告各商品を輸入，販売するに際し，原告各商品と類似している商品を輸入しないように注意すべき義務などないし，仮に一審被告において被告各商品の輸入時に被告各商品が原告各商品の形態を模倣した商品であることを知らないことにつき過失があったとしても，- 6 -少なくとも被告商品１ないし５については本件警告を受けるまでは，被告商品６については本件訴状の送達を受けるまでは，上記過失は重大なものではなかったというべきである。 この点に関し，一審原告は，一審被告は，ティファニー社を手足として用いて被告各商品を製造し，これを日本国内で販売していたから，被告各商品の輸入者とはいえず，「他人の商品の形態を模倣した商品を譲り受けた者」（不競法１９条１項５号ロ）に該当しない旨主張する。 しかしながら，一審被告は，ティファニー社と資本関係などなく，対等な取引関係にあること，ティファニー社は，アメリカ，ヨーロッパ，アジアの国々から注文を受けて製造しており，ティファニー社が製造した製品の全量が一審被告に納品されているわけではなく，被告各商品についても，ティファニー社は一審被告以外の外国企業にも被告各商品を製造販売しているはずであること，一審被告は，ティファニー社を手足として用いて被告各商品を製造しているのではなく，同社から被告各商品を輸入する輸入者であることからすれば，一審原告の上記主張は理由がない。 イ以上によれば，一審被告が本件警告を受けた平成２３年９月２７日までに被告商品１ないし５を販売した行為及び本件訴状の送達を受けた時までに被告商品６を販売した行為に 審原告の上記主張は理由がない。 イ以上によれば，一審被告が本件警告を受けた平成２３年９月２７日までに被告商品１ないし５を販売した行為及び本件訴状の送達を受けた時までに被告商品６を販売した行為については，一審被告においてティファニー社から被告各商品を譲り受けた時に被告各商品が原告各商品の形態を模倣した商品であることを知らず，かつ，知らないことにつき重大な過失がなかったから，不競法１９条１項５号ロの規定により同法４条は適用されず，一審被告が同条に基づく損害賠償責任を負うことはない。 ウこれに対し原判決は，一審被告がティファニー社から被告各商品を購入して我が国に輸入するに当たっては，一審被告には被告各商品が原告各商品の形態を模倣したものであるかどうかを調査すべき取引上の注意義務があったにもかかわらず，この点につき何らの調査も行わなかったから，被- 7 -告各商品が原告各商品の形態を模倣した商品であることを知らなかったとしても，知らないことにつき重大な過失がなかったものとは認められない旨判断した。 しかしながら，①仮に被告各商品と原告各商品の出所の異同や被告各商品が模倣品ではないか等につき，一審被告が問合せを受け得る立場であったとしても，現実に問合せを受けたことはなく，一審被告は一審原告からの本件警告を受けて初めて模倣品の可能性について知ったというのが実情であること，②原告各商品の画像が楽天市場に出店した原告ショップに掲載されていたとしても，楽天市場は消費者向けのショッピングモールであり，一審被告のようにランプシェードのみならず，家具，雑貨品等莫大な種類（１０００種類以上）の商品を扱う輸入業者が日常的に逐一調査することは現実的には困難であること，③一審被告は，ティファニー社との取引が長く，これまでティファニー社の商品について日 雑貨品等莫大な種類（１０００種類以上）の商品を扱う輸入業者が日常的に逐一調査することは現実的には困難であること，③一審被告は，ティファニー社との取引が長く，これまでティファニー社の商品について日本国内でクレームを受けたことはなく，ティファニー社との間で取引上の信頼関係が形成されており，ティファニー社に対し形態模倣の有無を改めて確認すべき動機付けがなかったことによれば，一審被告において，被告各商品が原告各商品の形態を模倣したものであるかどうかを容易に調査可能であったとはいえず，これを調査すべき取引上の注意義務があったとはいえないし，仮に上記注意義務があったとしても，一審被告において特段の調査を行わなかったからといって，重大な過失があったということはできない。 したがって，原判決の上記判断は誤りである。 (2) 一審原告の主張ア被告各商品は一審被告からティファニー社に対する一方的な指示により製造自体が中止され得るものであり，被告各商品の製造の意思決定を行っていたのは一審被告自身であること，一審被告は，どのような商品が販売できるかをティファニー社からあらかじめ把握し，あらかじめ顧客に告知，- 8 -宣伝等を行った上で被告各商品の販売をしていること，一審被告がティファニー社から一審被告の略称（「ＪＬＴ」）が不動文字で印刷された専用の梱包箱に入った被告各商品を仕入れていること，ティファニー社が製造した被告各商品の全量が一審被告に納入されていることからすれば，一審被告は，ティファニー社から被告各商品を輸入しているのではなく，ティファニー社を手足として用いて被告各商品の製造を行い，これを日本国内で販売していたというべきである。 したがって，一審被告は，被告各商品の輸入者とはいえず，「他人の商品の形態を模倣した商品を譲り受けた者」 を手足として用いて被告各商品の製造を行い，これを日本国内で販売していたというべきである。 したがって，一審被告は，被告各商品の輸入者とはいえず，「他人の商品の形態を模倣した商品を譲り受けた者」（不競法１９条１項５号ロ）に該当しないから，一審被告が被告各商品を販売する行為について同号が適用される余地はない。 イ仮に一審被告が被告各商品の輸入者であるとしても，一審被告は，遅くとも平成２２年２月には一審原告が販売する商品の形態を模倣した商品の販売を開始し，原告各商品を含め１７種もの一審原告の商品の形態を模倣した商品を販売していたのであるから，本件警告を受けるまで原告各商品の存在を知らなかったことなどあり得ないこと，一審被告は，一審原告から本件警告を受けた後も，一審原告に対し何ら回答することなく，また，原告ショップ等を確認することすらなく，模倣行為を繰り返していたこと，一審被告は，被告各商品を発送する際にその梱包箱に原告ショップ掲載の原告各商品の画像写真（ただし，モノクロ）を貼付して，被告各商品の識別を行っていたことなどによれば，一審被告は，被告各商品の輸入時に被告各商品が原告各商品の形態を模倣した商品であることを知っていたというべきである。 さらに，仮に一審被告が被告各商品の輸入時に被告各商品が原告各商品の形態を模倣した商品であることを知らなかったとしても，一審被告は，日用品雑貨，インテリア用品等の輸入販売を目的とする有限会社であって，- 9 -設立後１０年を経過し，海外からの日用品雑貨等の輸入業については十分知識を有しているはずであるから，日用品雑貨等の貿易に携わる者として中国等アジア諸国で生産された日本向け商品が他人の知的財産権を侵害している可能性があることを容易に認識することができたこと，一審原告の各商品がガラス板の あるから，日用品雑貨等の貿易に携わる者として中国等アジア諸国で生産された日本向け商品が他人の知的財産権を侵害している可能性があることを容易に認識することができたこと，一審原告の各商品がガラス板の形状やその組合せを創意工夫した斬新な特徴的形態を有し，遅くとも平成２０年５月ころ以降，楽天市場の洋風ペンダントライト部門，シャンデリア部門，壁掛け照明部門等の部門ランキングでしばしば１位を獲得する人気商品であったことを併せ考慮すると，一審被告においては，ティファニー社に事前に問い合わせたり，インターネット等で検索したりするなどごく簡単な調査をしたりさえすれば，被告各商品が原告各商品の形態を模倣した商品であることを容易に知ることができたものである。 しかるに，一審被告は，日本最大のインターネットショッピングモールである楽天市場における調査すらせずに，上記のとおり本件警告を無視して，本件警告の前後を通じて模倣行為を繰り返していたのであるから，一審被告には，被告各商品が原告各商品の形態を模倣した商品であることを知らなかったことにつき，重大な過失がある。 したがって，一審被告が本件警告を受けた平成２３年９月２７日までに被告商品１ないし５を販売した行為及び本件訴状の送達を受けた時までに被告商品６を販売した行為について不競法１９条１項５号ロが適用されるとの一審被告の主張は，理由がない。 ２ 争点２（一審原告の損害額）について(1) 一審原告の主張ア不競法５条１項に基づく損害額一審被告は，故意又は過失により，原告各商品の形態を模倣した被告各商品を販売する不正競争行為（不競法２条１項３号）を行って，一審原告- 10 -の営業上の利益を侵害したから，同法４条に基づいて，一審原告が被った損害を賠償すべき責任を負う。 一審原告が一審被 商品を販売する不正競争行為（不競法２条１項３号）を行って，一審原告- 10 -の営業上の利益を侵害したから，同法４条に基づいて，一審原告が被った損害を賠償すべき責任を負う。 一審原告が一審被告の上記不正競争行為により受けた不競法５条１項に基づく損害額は，次のとおり，合計６７５万９１７９円を下らない。 (ア) 被告各商品の譲渡数量（販売数量）一審被告は，平成２２年６月４日から平成２４年１２月２８日ころまでの間に，少なくとも次の数量の被告各商品を販売した。 ａ 被告商品１販売期間平成２３年８月１２日から平成２４年２月１５日まで販売数量 ４６個ｂ 被告商品２販売期間平成２２年６月４日から平成２３年１０月８日まで販売数量 ６０個ｃ 被告商品３販売期間平成２３年１月８日から平成２４年１２月２８日まで販売数量 ４１個（このうち，訴状送達の日の翌日である平成２４年２月２３日から同年１２月２８日までの販売分が９個）ｄ 被告商品４販売期間平成２３年１月２６日から平成２４年２月１７日まで販売数量 ５１個ｅ 被告商品５販売期間平成２３年１月８日から平成２４年２月２日ころまで販売数量 ３２個ｆ 被告商品６販売期間平成２３年１２月１５日から平成２４年３月３０日まで販売数量 ３２個（このうち，訴状送達の日の翌日である平成２４年- 11 -２月２３日から同年３月３０日までの販売分が４個）(イ) 原告各商品の単位数量当たりの利益額原告各商品の１個当たりの利益額（甲１９）は，次のとおりである。 ａ 原告商品１の利益額 ２万６５７７円ｂ 原告商品２の利益額 ２万５７４８円ｃ 原告商品３の利益額 ２万８２３６円ｄ 原告商品４の利益額 ２万３２５９円ｅ 原告商品５ ある。 ａ 原告商品１の利益額 ２万６５７７円ｂ 原告商品２の利益額 ２万５７４８円ｃ 原告商品３の利益額 ２万８２３６円ｄ 原告商品４の利益額 ２万３２５９円ｅ 原告商品５の利益額 ２万５７４８円ｆ 原告商品６の利益額 ２万５７４８円(ウ) 一審原告の損害額ａ 前記(ア)及び(イ)に基づいて，不競法５条１項に基づく一審原告の損害額を算出すると，合計６７５万９１７９円となる。 【計算式】（２６，５７７×４６）＋（２５，７４８×６０）＋（２８，２３６×４１）＋（２３，２５９×５１）＋（２５，７４８×３２）＋（２５，７４８×３２）＝６，７５９，１７９ｂ 一審原告の上記損害額のうち，平成２４年２月２３日から同年１２月２８日までの間に被告商品３（合計９個）が販売されたことによる損害額は２５万４１２４円，同年２月２３日から同年３月３０日までの間に被告商品６（合計４個）が販売されたことによる損害額は１０万２９９２円である。 (エ) 「販売することができないとする事情」の不存在等ａ 不競法２条１項３号の形態模倣の不正競争行為は，被侵害者の商品の形態に依拠し，これと実質的に同一の形態を持つ商品を販売する行為であり，被侵害者の商品と侵害品とが市場において完全に補完関係に立つから，被侵害者の商品と侵害品との価格差等は，そもそも被侵害者が「販売することができないとする事情」（不競法５条１項ただ- 12 -し書き）に該当しないというべきである。 そうすると，被告各商品が原告各商品と比べて廉価であるとしても，一審原告において原告各商品を「販売することができないとする事情」があるということはできない。 この点に関し，原判決は，被告各商品の小売価格は，原告各商品の小売価格の４分の１ないし５分の１程度（被告商品４ おいて原告各商品を「販売することができないとする事情」があるということはできない。 この点に関し，原判決は，被告各商品の小売価格は，原告各商品の小売価格の４分の１ないし５分の１程度（被告商品４の小売価格の例は，原告商品４の小売価格の約９分の１）と認定したが，被告商品２が２万４０００円，被告商品３が２万４０００円，被告商品４が２万３０００円，被告商品５が２万５０００円であるなどの小売価格の例があることや，現実に被告商品４は２万３０００円でも売れていることなど（甲２１ないし２４，２９ないし３２）からすると，原判決の上記認定は誤りである。また，原告各商品及び被告各商品は，一般家庭や店舗等におけるインテリアとして使用されるランプであり，いわゆる消耗品等は異なり，若干の価格差によって購買層が分断されるような性質の商品ではなく，原告各商品と被告各商品との価格差が需要者の購買意欲に与える影響は極めて小さいというべきである。 したがって，被告各商品と原告各商品との価格差等を根拠に被告各商品の販売数量の２分の１に相当する数量につき一審原告が「販売することができないとする事情」があるとした原判決の認定判断は誤りである。 ｂ 一審被告は，一審原告のステンドグラスのランプシェードの販売能力は１アイテムにつき年９個程度であるから，上記販売能力に応じた被告各商品の販売数量分が一審原告の損害であって，その販売数量を超える分については不競法５条１項に基づく損害額の対象とはならないなどと主張する。 しかしながら，不競法５条１項本文の「販売その他の行為を行う能- 13 -力」は，潜在的実施能力で足りると解すべきである。そして，一審原告の扱う商品の一部に需要が集中すれば，当該商品の販売を優先してその需要に応えるのが当然であること，一審原告は１９種類の商 - 13 -力」は，潜在的実施能力で足りると解すべきである。そして，一審原告の扱う商品の一部に需要が集中すれば，当該商品の販売を優先してその需要に応えるのが当然であること，一審原告は１９種類の商品について被告各商品の販売数量と同程度の販売をした販売実績を持っていることからすると，一審原告の潜在的実施能力に欠けるところはなかったから，一審被告の上記主張は理由がない。 イ弁護士費用及び弁理士費用一審被告の不正競争行為と相当因果関係のある弁護士費用及び弁理士費用相当額の損害は，７０万円を下らない。 ウ小括以上によれば，一審原告は，一審被告に対し，不競法４条に基づく損害賠償として７４５万９１７９円（前記ア(ウ)ａ及びイの合計額）及び内金６４０万２０６３円に対する平成２４年２月２３日（訴状送達の日の翌日）から，内金１０万２９９２円に対する同年３月３１日から，内金２５万４１２４円に対する同年１２月２９日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。 (2) 一審被告の主張ア不競法５条１項に基づく損害額の主張に対し(ア) 一審原告主張の一審被告による被告各商品の販売期間及び販売数量（前記(1)ア(ア)）は認める。被告各商品は，一審被告が被告ショップを通じて業者に卸売りをしたものである。 このうち，本件警告を受けた後の販売数量は被告商品１が３０個，被告商品２が４個，被告商品３が７個，被告商品４が２２個，被告商品５が１８個である。 しかしながら，一審原告が製造販売するステンドグラスのランプシェードの種類は非常に多く，実際の原告各商品の販売数は年間数個から十- 14 -数個程度と考えられること，原告各商品の価格は１個４万円台が主流であるのに対し，被告各商品の小売価格（参考上代） プシェードの種類は非常に多く，実際の原告各商品の販売数は年間数個から十- 14 -数個程度と考えられること，原告各商品の価格は１個４万円台が主流であるのに対し，被告各商品の小売価格（参考上代）は１万円以下であって，その価格差は４倍程度あり，被告各商品を購入した顧客層が高価な原告各商品を購入するとは考えられないことからすると，一審被告が販売した被告各商品の販売数量の全部に相当する数量について一審原告が「販売することができないとする事情」（不競法５条１項ただし書き）がある。 (イ) この点について，原判決は，被告各商品の販売数量のほぼ２分の１の数量について一審原告が「販売することができないとする事情」があったと認定したが，逆に言えば，残余の数量については上記事情がなかったものと認定し，その上で，一審原告の損害額を３４０万５３３７円と判断した。 しかしながら，一審原告の製造販売するステンドグラスのランプシェードの数は，平成２３年の１年間で約８２０個であること，一審原告の製造販売するステンドグラスのランプシェードのデザインの種類は，楽天市場の原告ショップに掲載されているものが合計９９種類あり（甲２），そのうちデザイン的に重複するものを除いても，９０種類以上にも及ぶことに鑑みると，一審原告のステンドグラスのランプシェードの販売能力は，１アイテムにつき年平均９個程度である。不競法５条１項に基づく損害額は，被侵害者の販売その他の行為を行う能力に応じた額を超えない限度において認められるのであるから（同項本文），一審原告の販売能力を超える数量については同項に基づく損害額の対象とはならないし，又は上記数量については一審原告において「販売することができないとする事情」（同項ただし書き）に該当するというべきである。 そうすると，一審原告の損 いては同項に基づく損害額の対象とはならないし，又は上記数量については一審原告において「販売することができないとする事情」（同項ただし書き）に該当するというべきである。 そうすると，一審原告の損害額は，最大で合計１５４万３１７１円（次のａないしｆの合計額）にすぎず，原判決の上記認定及び判断は誤りで- 15 -ある。 ａ 被告商品１被告商品１の販売期間は約６か月であるから，一審原告の販売能力からすれば９個の１２分の６の５個程度が一審原告の損害というべきである。 そうすると，一審原告の損害額は１３万２８８５円となる。 【計算式】 ２６，５７７×５＝１３２，８８５ｂ 被告商品２被告商品２の販売期間は約１６か月であるから，一審原告の販売能力からすれば９個の１２分の１６の１２個程度が一審原告の損害というべきである。 そうすると，一審原告の損害額は３０万８９７６円となる。 【計算式】 ２５，７４８×１２＝３０８，９７６ｃ 被告商品３被告商品３の販売期間は約２４か月であるから，一審原告の販売能力からすれば９個の１２分の２４である１８個程度が一審原告の損害というべきである。 そうすると，一審原告の損害額は５０万８２４８円となる。 【計算式】 ２８，２３６×１８＝５０８，２４８ｄ 被告商品４被告商品４の販売期間は約１３か月であるから，一審原告の販売能力からすれば９個の１２分の１３である１０個程度が一審原告の損害というべきである。 そうすると，一審原告の損害額は２３万２５９０円となる。 【計算式】 ２３，２５９×１０＝２３２，５９０ｅ 被告商品５- 16 -被告商品５の販売期間は約１３か月であるから，一審原告の販売能力からすれば，前記ｄと同様に１０個程度が一審原告の損害というべきである。 ９×１０＝２３２，５９０ｅ 被告商品５- 16 -被告商品５の販売期間は約１３か月であるから，一審原告の販売能力からすれば，前記ｄと同様に１０個程度が一審原告の損害というべきである。 そうすると，一審原告の損害額は２５万７４８０円となる。 【計算式】 ２５，７４８×１０＝２５７，４８０ｆ 被告商品６被告商品６の販売期間は約３か月半であるから，一審原告の販売能力からすれば９個の１２分の３．５である４個程度が一審原告の損害というべきである。 そうすると，一審原告の損害額は１０万２９９２円となる。 【計算式】 ２５，７４８×４＝１０２，９９２イ弁護士費用及び弁理士費用の主張に対し一審原告の主張は争う。 第４ 当裁判所の判断 １ 争点１（不競法１９条１項５号ロによる同法４条の適用除外の有無）について(1) 認定事実前記第２の１の前提事実と証拠（甲２，３，５，６，９，１９，２７，乙１ないし９（枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。 ア一審原告は，複数の出店者から買物ができるインターネットショッピングモールである「楽天市場」に原告ショップ（名称「ウィッチーズキッチン」）を出店して，ステンドグラスのペンダントランプ，シャンデリア，壁掛け照明及びテーブルランプ，パイン材の家具等の商品を販売している。 原告ショップのウェブページでは，ステンドグラスの各商品がその画像とともに展示されており，商品の形態を画像で確認できる。 - 17 -楽天市場は，大手のインターネットショッピングモールであって，売れ筋商品のランキングを商品のジャンル別に「ランキング市場」において発表している。一審原告が販売するステンドグラスの各商品は，平成２０年５月ころ以降，楽天市場の ネットショッピングモールであって，売れ筋商品のランキングを商品のジャンル別に「ランキング市場」において発表している。一審原告が販売するステンドグラスの各商品は，平成２０年５月ころ以降，楽天市場の洋風ペンダントライト，シャンデリア，壁掛け照明の各部門の「ランキング市場」でしばしば１位等のランキング上位を獲得しており，平成２３年９月２２日には，ステンドグラスのペンダントランプが洋風ペンダントライト部門の「ランキング市場」で１位から３位までを独占し，平成２４年１月にも同部門で１位を獲得した。 一審原告は，原告ショップにおいて，ステンドグラスのペンダントランプとして，平成２１年３月２１日から原告商品２を，平成２２年２月６日から原告商品３を，同年７月１８日から原告商品４を，同年１１月２日から原告商品５を，平成２３年４月１０日から原告商品１を，同年７月１５日から原告商品６をそれぞれ販売している。 一審原告が販売するステンドグラスのペンダントランプは，原告ショップにおいて，原告各商品を含めて１００種類程度展示されており，いずれも，一審原告の家族等によってハンドメイドで製作されている。 なお，一審原告が楽天市場の「ランキング市場」で１位等のランキング上位を獲得したステンドグラスのペンダントランプは，原告各商品とは別商品である。 イ一審被告は，自ら運営するウェブサイト上の被告ショップ等において，ステンドクラスのペンダントライト（ペンダントランプ），シャンデリア等の商品を販売している。一審被告が販売する上記商品は，ティファニー社等の中国のメーカーによって中国で製造された商品である。 一審被告は，平成２２年６月４日から被告商品２を，平成２３年１月８日ころから被告商品３及び５を，同月２６日ころから被告商品４を，同年８月１２日ころから被告商 によって中国で製造された商品である。 一審被告は，平成２２年６月４日から被告商品２を，平成２３年１月８日ころから被告商品３及び５を，同月２６日ころから被告商品４を，同年８月１２日ころから被告商品１を，同年１２月１５日ころから被告商品６- 18 -をそれぞれ販売した。なお，被告各商品の販売先は，いずれも業者であり，卸販売したものである。 被告各商品は，いずれもティファニー社によって中国で製造されたステンドグラスのペンダントランプである。 ウティファニー社は，被告各商品について，インターネットで見た原告各商品に依拠してデザインのサンプルを作成し，そのサンプル画像を添付したメールを一審被告に送信し，これを受けた一審被告は，自ら運営するウェブサイト上のネットショップ等において被告各商品の宣伝等をした上で，ティファニー社に被告各商品を注文し，ティファニー社がその受注を受けて製造した被告各商品を購入してこれを輸入し，前記イのとおり，日本国内で業者向けに販売した。 ティファニー社は，被告各商品の梱包に当たり一審被告の略称（「ＪＬＴ」）を不動文字で印刷した一審被告専用の梱包箱を使用していた。また，ティファニー社は，被告商品３及び５の梱包箱の外側面に，原告ショップに掲載された原告商品３及び５の画像をプリントしたもの（ただし，モノクロ）を貼付していた。 エ一審原告の代理人弁護士は，平成２３年９月２７日到達の内容証明郵便で，一審被告に対し，被告商品１ないし５の形態が原告商品１ないし５の形態をそれぞれ模倣したものであり，一審被告による被告商品１ないし５の譲渡等が不競法２条１項３号の不正競争行為に該当することを理由に，被告商品１ないし５の譲渡等の中止等を求める旨の警告（本件警告）をした。本件警告に係る警告書（甲７の１）中には，一審原告が原 いし５の譲渡等が不競法２条１項３号の不正競争行為に該当することを理由に，被告商品１ないし５の譲渡等の中止等を求める旨の警告（本件警告）をした。本件警告に係る警告書（甲７の１）中には，一審原告が原告商品１を楽天市場の原告ショップで販売していること，原告商品１が楽天市場の「洋風ペンダントライトデイリー売れ筋人気ランキング」の５位になっていること，本件警告の到達後２週間以内に被告商品１ないし５を含む１９種類の商品について，各商品ごとの製造数，販売数，販売価格，販売先等を- 19 -書面で一審原告に回答することを求めることなどの記載があった。 オその後，一審被告は，平成２３年１０月中旬ころ，ティファニー社に対し，被告商品１ないし５の製造の中止を求め，既にティファニー社に発注していた分をキャンセルした。 他方で，一審被告は，上記製造の中止を求めるまで，被告商品１ないし５が他人の商品の形態を模倣した商品であるかどうかについてティファニー社に問合せをするなどの調査確認をすることはなかった。また，一審被告は，本件警告を受けた後も，一審原告に連絡を取ることも，楽天市場の原告ショップを調査することもなく，被告商品１については平成２４年２月１５日まで，被告商品２については平成２３年１０月８日まで，被告商品３については平成２４年１２月２８日ころまで，被告商品４については同年２月１７日まで，被告商品５については同月２日ころまでそれぞれの販売を継続した。 カ一審被告は，本件警告を受けた後の平成２３年１２月１５日ころから，ティファニー社が製造した被告商品６の販売を開始し（前記イ），平成２４年３月３０日までその販売を継続した。 一審被告は，被告商品６をティファニー社から輸入するに当たり，ティファニー社に対し，被告商品６が他の商品の形態を模倣した ６の販売を開始し（前記イ），平成２４年３月３０日までその販売を継続した。 一審被告は，被告商品６をティファニー社から輸入するに当たり，ティファニー社に対し，被告商品６が他の商品の形態を模倣した商品であるかどうかについて問合せをしたことはなく，また，楽天市場の原告ショップを調査することもなかった。 その間の同年２月１５日，一審原告は，本件訴訟を提起した。 (2) 一審被告の「被告各商品を譲り受けた者」該当性ア原告各商品の形態と被告各商品の形態を対比すると，次のとおりである（甲３）。 (ア) 原告商品１と被告商品１原告商品１は，①形態の基本的構成として，１２枚のガラス板をハン- 20 -ダによって接合して形成され，天頂のソケット取付部から下方に向けて末広がりの傾斜を有するシェード上部と，全高の略２分の１の位置から下方に向けて前記傾斜よりも更に急な傾斜を有するシェード下部とからなり，全体として６面の深張り型の傘形状を有し，②形態の具体的構成として，シェード下部は，下端縁が緩やかな凸曲線を描いて形成された略台形状のガラス板６枚をシェード上部のガラス板の下端に連続するように配し，シェード下部を構成する６面のうち１面には４枚の花弁状のガラス板を放射状に配した花飾り２個が配され，シェード下部の緩やかな凸曲線を描く下端縁には全周にわたりレース状の打ち抜き模様からなる模様部を有し，シェード下部の６箇所のハンダ部分下端から球状のガラス球が連なってなる下げ飾りが吊り下げられている。 原告商品１と被告商品１とは，４枚の花弁状のガラス板を放射状に配した花飾り２個が，原告商品１ではシェード下部を構成する６面のうち１面に配されているのに対し，被告商品１では上記６面のうち対向する２面に配されている点において差異がある以外には，形態の基本的 状に配した花飾り２個が，原告商品１ではシェード下部を構成する６面のうち１面に配されているのに対し，被告商品１では上記６面のうち対向する２面に配されている点において差異がある以外には，形態の基本的構成及び具体的構成において一致する。そして，上記差異は商品全体の形態に影響を及ぼすものとはいえない。 したがって，被告商品１の形態は，原告商品１の形態と実質的に同一である。 (イ) 原告商品２と被告商品２原告商品２は，①形態の基本的構成として，４枚の略５角形状のガラス板をハンダによって接合して下方に向けて末広がりの四角錐台形状に形成され，全体として４面を有し，各ガラス板は天頂のソケット取付部に接続される上端が最も短辺であり，上端から下方に向けて末広がりの傾斜を有する対向する２辺が最も長辺であり，下辺は逆山形をなす２辺からなり，②形態の具体的構成として，４枚のガラス板は，幅の広い概- 21 -略ネクタイ状を有し，左右に隣接する各接合箇所には，凹曲線状の切欠部によりアーモンド形の二つの穴が上下に連接して形成され，その連接部分には蝶結び状のリボンが配され，更に凹曲線状の切欠部の下には，逆Ｖ字状の切欠部が形成されている。 原告商品２と被告商品２とは，原告商品２にはシェードの４面に花飾りが配されていないのに対し，被告商品２にはシェードの４面のうち対向する２面の右下隅に５枚の花弁状のガラス板を放射状に配した花飾りが配されている点，アーモンド形の穴及び逆Ｖ字状の切欠部が，原告商品２では空隙になっているのに対し，被告商品２ではガラス片により埋められている点において差異がある以外には，形態の基本的構成及び具体的構成において一致する。そして，上記差異は商品全体の形態に影響を及ぼすものとはいえない。 したがって，被告商品２の形態は，原告商品 れている点において差異がある以外には，形態の基本的構成及び具体的構成において一致する。そして，上記差異は商品全体の形態に影響を及ぼすものとはいえない。 したがって，被告商品２の形態は，原告商品２の形態と実質的に同一である。 (ウ) 原告商品３と被告商品３原告商品３は，①形態の基本的構成として，２４枚のガラス板をハンダによって接合して形成され，天頂のソケット取付部から下方に向けて末広がりの傾斜を有するシェード上部と，全高の略２分の１の位置から下方に向けて前記傾斜よりも更に急な傾斜を有するシェード下部とからなり，全体として６面の深張り型の傘形状を有し，②形態の具体的構成として，シェード下部は，３枚のガラスをハンダによって接合して一体化し，下端縁が緩やかな凸曲線を描いて形成された略台形状の接合ガラス板を形成し，その接合ガラス板をシェード上部のガラス板の下端に連続するように配し，シェード下部の下端縁には全周にわたり各面四つずつの半ドーナツ状の飾りが連続的に配されている。 原告商品３と被告商品３とは，形態の基本的構成及び具体的構成にお- 22 -いて一致する。 したがって，被告商品３の形態は，原告商品３の形態と実質的に同一である。 (エ) 原告商品４と被告商品４原告商品４は，①形態の基本的構成として，１２枚のガラス板をハンダによって接合して形成され，天頂のソケット取付部から下方に向けて末広がりの傾斜を有するシェード上部と，全高の下から略５分の３の位置から下方に向けて前記傾斜よりも緩やかな傾斜を有するシェード下部とからなり，全体として６面の鐘型花冠を有し，②形態の具体的構成として，シェード上部は，ソケットから放射状に等間隔で３本突き出させたスパイダーを介してソケットに取り付けられており，シェード下部は，下端縁が緩や 全体として６面の鐘型花冠を有し，②形態の具体的構成として，シェード上部は，ソケットから放射状に等間隔で３本突き出させたスパイダーを介してソケットに取り付けられており，シェード下部は，下端縁が緩やかな凸曲線を描いて形成された略台形状のガラス板６枚をシェード上部のガラス板の下端に連続するように配し，シェード下部とシェード上部との接合部近傍には全周にわたりレース状の打ち抜き模様からなる模様部を有し，シェード下部の６箇所のハンダ部分下端から球状のガラス球が連なってなる首飾り状の下げ飾りが吊り下げられている。 原告商品４と被告商品４とは，下げ飾りのガラス球の形状が，原告商品４では球状であるのに対し，被告商品４では涙滴形状である点において差異がある以外には，形態の基本的構成及び具体的構成において一致する。そして，上記差異は商品全体の形態に影響を及ぼすものとはいえない。 したがって，原告商品４と被告商品４は，形態の基本的構成及び具体的構成において一致する。 (オ) 原告商品５と被告商品５原告商品５は，①形態の基本的構成として，１２枚のガラス板をハン- 23 -ダによって接合して形成され，天頂のソケット取付部から下方に向けて末広がりの傾斜を有するシェード上部と，全高の略２分の１の位置から下方に向けて前記傾斜よりも更に急な傾斜を有するシェード下部とからなり，全体として６面の深張り型の傘形状を有し，②形態の具体的構成として，シェード下部は，下端縁が緩やかな凸曲線を描いて形成された略台形状のガラス板６枚をシェード上部のガラス板の下端に連続するように配し，シェード下部を構成する６面のうち１面には略台形状の左辺と上辺に左右の羽を接合して配した蝶飾りが配され，シェード下部の下端縁には全周にわたりレース状の打ち抜き模様からなる模様部を有し， うに配し，シェード下部を構成する６面のうち１面には略台形状の左辺と上辺に左右の羽を接合して配した蝶飾りが配され，シェード下部の下端縁には全周にわたりレース状の打ち抜き模様からなる模様部を有し，シェード下部の６箇所のハンダ部分下端から球状のガラス球が連なってなる下げ飾りが吊り下げられている。 原告商品５と被告商品５とは，蝶飾りが，原告商品５ではシェード下部を構成する６面のうち１面に配されているのに対し，被告商品５では上記６面のうち対向する２面に配されている点において差異がある以外には，形態の基本的構成及び具体的構成において一致する。そして，上記差異は商品全体の形態に影響を及ぼすものとはいえない。 したがって，原告商品５と被告商品５は，形態の基本的構成及び具体的構成において一致する。 (カ) 原告商品６と被告商品６原告商品６は，①形態の基本的構成として，１６枚のガラス板をハンダによって接合して形成され，天頂のソケット取付部から下方に向けて末広がりの急傾斜を有するシェード上部と，全高の下から略３分の１の位置から下方に向けて同程度の急傾斜を有するシェード下部とからなり，全体として８面を有する八角錐台形状を有し，②形態の具体的構成として，シェード上部は，五角形に形成された略ネクタイの大剣状のガラス板８枚をソケット取付部の周りに配し，その下端部は全周にわたり- 24 -剣先で構成される三角波形模様を有し，シェード下部は，全周がハンダで縁取られたひし形のガラス板８枚を配し，シェード上部とシェード下部の接合部にはシェード上部下端縁とシェード下部上端縁とで形成されるひし形の空隙が全周にわたり８箇所に形成されている。 原告商品６と被告商品６とは，原告商品６にはシェード上部とシェード下部の接合部にひし型の空隙が形成されているのに対し ド下部上端縁とで形成されるひし形の空隙が全周にわたり８箇所に形成されている。 原告商品６と被告商品６とは，原告商品６にはシェード上部とシェード下部の接合部にひし型の空隙が形成されているのに対し，被告商品６にはひし型の空隙に相当する箇所に同形状の透明ガラスが配されている点において差異がある以外には，形態の基本的構成及び具体的構成において一致する。そして，上記差異は商品全体の形態に影響を及ぼすものとはいえない。 したがって，原告商品６と被告商品６は，形態の基本的構成及び具体的構成において一致する。 イ前記(1)の認定事実及び前記アの認定によれば，被告各商品は，ティファニー社が原告各商品の形態に依拠して中国で製造した実質的に同一の形態の商品であり，原告各商品の形態を模倣した商品であること，一審被告は，ティファニー社に対し，被告各商品を発注して輸入し，これを日本国内で販売したことが認められる。 そうすると，一審被告は，ティファニー社から被告各商品を輸入した輸入者であって，「他人の商品の形態を模倣した商品」である被告各商品を譲り受けた者に当たることが認められる。 ウこれに対し，一審原告は，被告各商品は一審被告のティファニー社に対する一方的な指示により製造自体が中止され得るものであり，被告各商品の製造の意思決定を行っていたのは一審被告自身であること，一審被告は，どのような商品が販売できるかをあらかじめ把握し，あらかじめ顧客に告知，宣伝等を行った上で被告各商品の販売をしていること，一審被告が一審被告の略称（「ＪＬＴ」）が不動文字で印刷された専用の梱包箱に入っ- 25 -た被告各商品を仕入れていること，ティファニー社が製造した被告各商品の全量が一審被告に納入されていることからすれば，一審被告は，ティファニー社を手足として用いて れた専用の梱包箱に入っ- 25 -た被告各商品を仕入れていること，ティファニー社が製造した被告各商品の全量が一審被告に納入されていることからすれば，一審被告は，ティファニー社を手足として用いて被告各商品の製造を行っていたものであるから，被告各商品の輸入者とはいえない旨主張する。 前記(1)の認定事実によれば，一審被告が，平成２３年１０月中旬ころ，ティファニー社に対し，被告商品１ないし５の製造の中止を求め，既に発注していた分をキャンセルしたことがあったが，一審被告がその製造の中止を求めたのは，一審原告の代理人弁護士から被告商品１ないし５が原告商品１ないし５の形態を模倣した商品である旨の本件警告を受けたことによるものであるから，このキャンセルの一事をもってティファニー社と一審被告が，一審被告のティファニー社に対する一方的指示により被告各商品の製造自体を中止され得る関係にあったものということはできない。 また，一審被告がティファニー社から送信された被告各商品のサンプル画像を用いて被告各商品の宣伝等を行った上で，被告各商品の販売をしていたからといって，一審被告がティファニー社を手足として用いて被告各商品の製造を行っていたことの根拠になるものではない。 さらに，一審被告専用の梱包箱は，ティファニー社が日本向けに輸出する際に必要とされる輸出荷印（シッピングマーク）の刷り込みがされた梱包箱であるというにすぎず（乙２０２ないし２０４），また，仮に被告各商品の全量が一審被告に納入されているとしても，それは一審被告のみがティファニー社に発注していたからにすぎないとも考えられるから，いずれも，一審被告がティファニー社を手足として用いて被告各商品の製造を行っていたことの根拠になるものではない。 したがって，ティファニー社は，一審被告から，被 からにすぎないとも考えられるから，いずれも，一審被告がティファニー社を手足として用いて被告各商品の製造を行っていたことの根拠になるものではない。 したがって，ティファニー社は，一審被告から，被告各商品の注文を受けて，その製造をし，一審被告に販売していたものであり，ティファニー社と一審被告が，一審被告のティファニー社に対する一方的な指示により- 26 -被告各商品の製造自体が中止され得る関係にあったものということはできず，一審原告の上記主張は理由がない。 (3) 被告各商品の輸入時における一審被告の重大な過失の有無等一審被告は，一審原告から本件警告を受けて初めて原告商品１ないし５の形態と類似していることを認識し，また，被告商品６は本件警告の対象となっていなかったこと，インテリア用品のように一つ一つの形態が異なる膨大な品数の商品について類似品かどうかの調査を行うことは容易ではなく，一審原告が楽天市場に原告各商品を出品していたからといって，インターネットショッピングモールや通販サイトが無数に存在する中で，楽天市場はその一つにすぎず，特に楽天市場を調査すべき義務があるということはできないことなどからすれば，一審被告が被告各商品を輸入，販売するに際し，原告各商品と類似している商品を輸入しないように注意すべき義務などないし，仮に一審被告において被告各商品の輸入時に被告各商品が原告各商品の形態を模倣した商品であることを知らなかったことにつき過失があったとしても，少なくとも被告商品１ないし５については本件警告を受けるまでは，被告商品６については本件訴状の送達を受けるまでは，上記過失は重大なものではなかった旨主張する。 そこで検討するに，一審被告は，インテリア用品の輸入販売業者として，他人の商品の形態を模倣した商品を輸入し，これを販売 本件訴状の送達を受けるまでは，上記過失は重大なものではなかった旨主張する。 そこで検討するに，一審被告は，インテリア用品の輸入販売業者として，他人の商品の形態を模倣した商品を輸入し，これを販売することにより他人の営業上の利益を侵害してはならない義務を負うというべきであるから，一審被告がティファニー社から被告各商品を輸入するに当たり，ティファニー社に対し，被告各商品のデザイン完成に至る開発経緯等を問い合わせるなどして被告各商品が他人の商品の形態を模倣した商品ではないことを調査確認すべき注意義務を負っていたものと解するのが相当である。 しかるところ，前記(1)の認定事実によれば，一審被告は，被告各商品を輸入するに当たり，ティファニー社に対し，被告各商品が被告各商品が他人の- 27 -商品の形態を模倣した商品ではないことを調査確認したことがなかったことが認められ，また，平成２３年９月２７日に一審原告の代理人弁護士から被告商品１ないし５が楽天市場の原告ショップで販売されている原告商品１ないし５の形態を模倣した商品である旨の本件警告を受けた後も，原告ショップを調査することなく，被告商品１ないし５の販売を継続するとともに，原告商品６の形態を模倣した被告商品６の販売を行っていたのであるから，一審被告には，被告各商品が他人の商品の形態を模倣した商品ではないことを調査確認しようとする意思もなかったものと認められる。 加えて，楽天市場は，大手のインターネットショッピングモールであり，一審原告が楽天市場の原告ショップで販売するステンドグラスの各商品は，平成２０年５月ころ以降，楽天市場の洋風ペンダントライト，シャンデリア，壁掛け照明の各部門の「ランキング市場」でしばしば１位等のランキング上位を獲得していたこと（前記(1)ア）からすると，一審被告 平成２０年５月ころ以降，楽天市場の洋風ペンダントライト，シャンデリア，壁掛け照明の各部門の「ランキング市場」でしばしば１位等のランキング上位を獲得していたこと（前記(1)ア）からすると，一審被告において，被告各商品のデザイン完成に至る開発経緯等をティファニー社に問い合わせていれば，楽天市場の原告ショップを調査することに格別の困難はなかったものと認められる。そして，原告ショップには，ステンドグラスのペンダントランプが原告各商品を含めて１００種類程度展示されていたが（前記(1)ア），原告各商品の形態と被告各商品との形態は酷似していること（前記(2)アの(ア)ないし(カ)）に照らすと，一審被告が原告ショップを調査すれば，被告各商品が原告各商品の形態を模倣した商品であることを容易に認識し得たものと認められる。 以上を総合すると，一審被告において被告各商品の輸入時に被告各商品が原告各商品の形態を模倣した商品であることを知らなかったとしても，それは，被告各商品が他人の商品の形態を模倣した商品ではないことを調査確認すべき注意義務を怠ったことによるものであり，しかも，上記調査確認をすることにより被告各商品が原告各商品の形態を模倣した商品であることを容- 28 -易に認識し得たにもかかわらず，一審被告には調査確認をしようとする意思すらなかったのであるから，一審被告において被告各商品の輸入時に被告各商品が原告各商品の形態を模倣した商品であることを知らなかったことにつき重大な過失がなかったものと認めることはできない。 したがって，一審被告は，本件警告の前後を通じて，被告各商品について不競法１９条１項５号ロの「他人の商品の形態を模倣した商品を譲り受けた者（その譲り受けた時にその商品が他人の商品を模倣した商品であることを知らず，かつ，知らないこと 前後を通じて，被告各商品について不競法１９条１項５号ロの「他人の商品の形態を模倣した商品を譲り受けた者（その譲り受けた時にその商品が他人の商品を模倣した商品であることを知らず，かつ，知らないことにつき重大な過失がない者に限る。）」に該当しないから，一審被告の上記主張は，採用することができない。 (4) 小括以上によれば，一審被告は，故意又は過失により，原告各商品の形態を模倣した被告各商品を販売する不正競争行為（不競法２条１項３号）を行って，一審原告の営業上の利益を侵害したものといえるから，同法４条に基づいて，一審原告が被った損害を賠償すべき責任を負うというべきである。 ２ 争点２（一審原告の損害額）について(1) 不競法５条１項に基づく損害額ア被告各商品の譲渡数量（販売数量）等一審被告による被告各商品の販売期間及び販売数量が次の(ア)ないし(カ)に記載のとおりであることは，当事者間に争いがない。 また，証拠（甲５，１５ないし１８，乙２ないし９（枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨によれば，被告各商品は，被告ショップにおいて，一審被告が業者に卸売りをしたものであり，その卸売価格及び被告ショップ掲載の参考上代の額は，次の(ア)ないし(カ)に記載のとおりであることが認められる。 (ア) 被告商品１販売期間平成２３年８月１２日から平成２４年２月１５日まで- 29 -販売数量 ４６個卸売価格 ２９００円参考上代 １万１６００円(イ) 被告商品２販売期間平成２２年６月４日から平成２３年１０月８日まで販売数量 ６０個卸売価格 ２５００円参考上代 １万円(ウ) 被告商品３販売期間平成２３年１月８日から平成２４年１２月２８日まで販売数量 ４１個（このうち，訴状送達 月８日まで販売数量 ６０個卸売価格 ２５００円参考上代 １万円(ウ) 被告商品３販売期間平成２３年１月８日から平成２４年１２月２８日まで販売数量 ４１個（このうち，訴状送達の日の翌日である平成２４年２月２３日から同年１２月２８日までの販売分が９個）卸売価格 ２４００円参考上代 ９６００円(エ) 被告商品４販売期間平成２３年１月２６日から平成２４年２月１７日まで販売数量 ５１個卸売価格 ２３００円参考上代 ９２００円(オ) 被告商品５販売期間平成２３年１月８日から平成２４年２月２日ころまで販売数量 ３２個卸売価格 ２４００円参考上代 ９６００円(カ) 被告商品６販売期間平成２３年１２月１５日から平成２４年３月３０日まで- 30 -販売数量 ３２個（このうち，訴状送達の日の翌日である平成２４年２月２３日から同年３月３０日までの販売分が４個）卸売価格 ２７１０円参考上代 １万０８４０円イ原告各商品の単位数量当たりの利益額等証拠（甲２，１９，２０）及び弁論の全趣旨によれば，平成２３年当時の原告各商品の原告ショップにおける販売価格及び１個当たりの利益額は，次のとおりであることが認められる。 (ア) 原告商品１販売価格 ４万５１５０円１個当たりの利益額 ２万６５７７円(イ) 原告商品２販売価格 ４万４１００円１個当たりの利益額 ２万５７４８円(ウ) 原告商品３販売価格 ４万７２５０円１個当たりの利益額 ２万８２３６円(エ) 原告商品４販売価格 ４万０９５０円１個当たりの利益額 ２万３２５９円(オ) 原告商品５販売価格 ４万４１００円１個当た 利益額 ２万８２３６円(エ) 原告商品４販売価格 ４万０９５０円１個当たりの利益額 ２万３２５９円(オ) 原告商品５販売価格 ４万４１００円１個当たりの利益額 ２万５７４８円(カ) 原告商品６販売価格 ４万４１００円１個当たりの利益額 ２万５７４８円- 31 -ウ一審原告の販売能力(ア) 証拠（甲１９，３３）及び弁論の全趣旨によれば，被告訴人は，平成２３年の１年間に，一審原告の家族３人で約８２０個のステンドグラスランプを製造した実績があること，一審原告が販売したステンドグラスランプの商品のうち，人気の高いものは１種類で１００個以上販売した実績があることが認められる。 上記認定事実によれば，一審原告は，前記アの被告各商品の販売期間（平成２２年６月４日から平成２４年１２月２８日ころまでの間）中に，前記アの被告各商品の販売数量（合計２６２個）の原告各商品について「販売その他の行為を行う能力」（不競法５条１項本文）を有していたものと認められる。 (イ) これに対し一審被告は，一審原告の製造販売するステンドグラスのランプシェードの数は，平成２３年の１年間で約８２０個であるが，楽天市場の原告ショップに掲載されているランプシェードのデザインの種類は，デザイン的に重複するものを除いても，９０種類以上にも及ぶことに鑑みると，一審原告のステンドグラスのランプシェードの販売能力は１アイテムにつき年平均９個程度であるから，原告各商品のそれぞれにつき年９個を超える分は一審原告の販売能力を超えている旨主張する。 しかしながら，一審被告の主張は，原告ショップに掲載されている９０種類以上の各商品について全て同じ割合で注文があり，その製造及び販売がされていることを前提とする 売能力を超えている旨主張する。 しかしながら，一審被告の主張は，原告ショップに掲載されている９０種類以上の各商品について全て同じ割合で注文があり，その製造及び販売がされていることを前提とするものであるが，一審原告が販売する個々の商品は，そのデザイン，価格等が異なり，その売れ行きに違いが生じ得ることは明らかであるから，一審被告の主張はその前提を欠くものである。また，一審被告の主張を前提としても，一審原告には１年間に約８２０個のステンドグラスのランプシェードを販売した実績がある- 32 -ことになるから，一審原告において，前記アの被告各商品の販売期間中に，前記アの被告各商品の各販売数量（合計２６２個）の原告各商品を販売する能力に欠けることはなかったというべきである。 したがって，一審被告の上記主張は理由がない。 エ販売することができないとする事情の存否等(ア) 一審被告は，一審原告が製造販売するステンドグラスのランプシェードの種類は非常に多く，実際の原告各商品の販売数は年間数個から十数個程度と考えられること，原告各商品の価格は１個４万円台が主流であるのに対し，被告各商品の小売価格（参考上代）は１万円以下であって，その価格差は４倍程度あり，被告各商品を購入した顧客層が高価な原告各商品を購入するとは考えられないことからすると，一審被告が販売した被告各商品の販売数量の全部に相当する数量について一審原告が「販売することができないとする事情」（不競法５条１項ただし書き）がある旨主張する。 そこで検討するに，①原告各商品及び被告各商品は，ステンドグラスのペンダントランプという照明器具の一種であり，同様の照明器具には多種多様なものが存在すること，②原告各商品及び被告各商品は，それぞれ原告ショップ又は被告ショップで販売されており， ，ステンドグラスのペンダントランプという照明器具の一種であり，同様の照明器具には多種多様なものが存在すること，②原告各商品及び被告各商品は，それぞれ原告ショップ又は被告ショップで販売されており，ネットショップで販売されていたという点では共通するが，原告各商品については，その販売価格が４万円台（４万０９５０円ないし４万７２５０円の範囲）であるのに対し，被告各商品については，一審被告によって業者に対して卸売りがされたものであり，その販売価格（卸売価格）は２０００円台（２３００円ないし２９００円の範囲）であり，その価格差は２０倍程度あり，また，被告ショップ掲載の被告各商品の参考上代は１万円前後（９２００円ないし１万１６００円の範囲）であり，この参考上代と対比しても，その価格差は４倍程度あったことからすると，一審被告か- 33 -ら被告各商品を購入する顧客層と一審原告から原告各商品を購入する顧客層には重なり合わない部分がかなりあるものといえること，③一審原告が楽天市場の「ランキング市場」で１位等のランキング上位を獲得したステンドグラスのペンダントランプは，原告各商品とは別商品であり，原告各商品がとりわけ人気が高い商品であったことをうかがわせる事情を認めるに足りる証拠はないこと，④一審被告の取引先の業者のネットショップにおいて，被告商品２が２万４０００円，被告商品３が２万４０００円，被告商品４が２万３０００円，被告商品５が２万５０００円などの小売価格で掲載されている例（甲２１ないし２４）があるが，当該業者と一審被告とを同一視し得るような事情を認めるに足りる証拠はなく，また，この小売価格と対比しても，原告各商品との価格差は１． ６倍程度あったこと，以上の①ないし④の事情を総合考慮すると，前記ア認定の被告各製品の販売数量のうち，５０％に相当 めるに足りる証拠はなく，また，この小売価格と対比しても，原告各商品との価格差は１． ６倍程度あったこと，以上の①ないし④の事情を総合考慮すると，前記ア認定の被告各製品の販売数量のうち，５０％に相当する数量については，原告各商品と被告各商品の価格差及び顧客層の相違等に起因して，一審被告による不正競争行為がなくとも，一審原告が原告各商品を「販売することができないとする事情」があったものと認めるのが相当である。 したがって，前記アの被告商品の譲渡数量のうち，５０％に相当する数量（被告商品１につき２３個，被告商品２につき３０個，被告商品３につき２０個，被告商品４につき２５個，被告商品５につき１６個，被告商品６につき１６個）に応じた額を，原告の損害額から控除すべきである。この限度において一審被告の上記主張は，理由がある。 (イ) これに対し一審原告は，不競法２条１項３号の形態模倣の不正競争行為は，被侵害者の商品の形態に依拠し，これと実質的に同一の形態を持つ商品を販売する行為であり，被侵害者の商品と侵害品とが市場において完全に補完関係に立つから，被侵害者の商品と侵害品との価格差等- 34 -は，そもそも被侵害者が「販売することができないとする事情」に該当しないし，また，被告商品２が２万４０００円，被告商品３が２万４０００円，被告商品４が２万３０００円，被告商品５が２万５０００円であるなどの小売価格の例があることや，現実に被告商品４は２万３０００円でも売れており，原告各商品及び被告各商品は，一般家庭や店舗等におけるインテリアとして使用されるランプであり，いわゆる消耗品等は異なり，若干の価格差によって購買層が分断されるような性質の商品ではなく，原告各商品と被告各商品との価格差が需要者の購買意欲に与える影響は極めて小さいから，上記事情は存在 であり，いわゆる消耗品等は異なり，若干の価格差によって購買層が分断されるような性質の商品ではなく，原告各商品と被告各商品との価格差が需要者の購買意欲に与える影響は極めて小さいから，上記事情は存在しない旨主張する。 しかしながら，前記(ア)で述べたように，原告各商品は，ステンドグラスのペンダントランプという照明器具の一種であって，同様の照明器具には多種多様なものが存在する一方で，原告各商品が価格の多寡にかかわらず，需要者が購入を求めるような特に人気の高い商品であったものとまでは認められないことからすると，原告各商品と被告各商品との価格差が需要者の購買意欲に与える影響を軽視することはできない。 そして，前記(ア)の①ないし④の事情に鑑みると，被告各商品の形態が原告各商品の形態と酷似していることなどを考慮してもなお，原告各商品と被告各商品とが市場において完全に補完関係に立つものとはいえず，一審原告の上記主張は，理由がない。 オ一審原告の損害額(ア) 以上を前提に，一審原告の不競法５条１項に基づく損害額を，前記アの被告各商品の販売数量（ただし，前記エによる減算後のもの）に前記イの原告各商品の１個当たりの利益額を乗じて算出すると，合計３４０万５３３７円となる。 【計算式】２６，５７７×（４６－２３）＋２５，７４８×（６０－３０）＋２８，２３６×（４１－２０）＋２３，２５９×（５１－２５）- 35 -＋２５，７４８×（３２－１６）＋２５，７４８×（３２－１６）＝３，４０５，３３７(イ) 一審原告の上記損害額のうち，平成２４年２月２３日から同年１２月２８日までの間に被告商品３（合計９個）が販売されたことによる損害額は１２万７０６２円（２８，２３６×９×０．５），同年２月２３日から同年３月３０日までの間に被告商品６（合計４個） 日から同年１２月２８日までの間に被告商品３（合計９個）が販売されたことによる損害額は１２万７０６２円（２８，２３６×９×０．５），同年２月２３日から同年３月３０日までの間に被告商品６（合計４個）が販売されたことによる損害額は５万１４９６円（２５，７４８×４×０．５）である。 (2) 弁護士費用及び弁理士費用本件事案の性質・内容，本件訴訟に至る経過，本件審理の経過等諸般の事情に鑑みれば，一審被告の不正競争行為と相当因果関係のある一審原告の弁護士費用及び弁理士費用相当額の損害は，前記(1)の損害額の約１割に相当する３４万円と認めるのが相当である。 (3) 小括以上によれば，一審原告は，一審被告に対し，不競法４条に基づく損害賠償として３７４万５３３７円（前記(1)オ(ア)及び(2)の合計額）及び内金３２２万６７７９円に対する平成２４年２月２３日（訴状送達の日の翌日）から，内金５万１４９６円に対する同年３月３１日から，内金１２万７０６２円に対する同年１２月２９日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。 ３ 結論以上の次第であるから，原判決は相当であり，本件控訴及び本件附帯控訴は，いずれも理由がない。なお，一審原告は，当審において，附帯請求について請求の一部減縮をしたから，原判決主文第３項を前記２(3)記載の認定のとおりに変更する。 したがって，本件控訴及び本件附帯控訴をいずれも棄却することとし，主文- 36 -のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第４部 裁判長裁判官富田善範 裁判官大鷹一郎 裁判官齋藤 巌 富田善範 裁判官大鷹一郎 裁判官齋藤巌
▼ クリックして全文を表示